Część III O pewnym projekcie analitycznej teorii prawa

Rozdział V. Opcje teoretyczne: radykalny imperatywizm i umiarkowany konwencjonalizm.

[w: A. Kozak, Myślenie analityczne w nauce prawa i praktyce prawniczej, do druku przygotował M. Pichlak, Wrocław (w druku)]

Rozważania poprzedniego rozdziału prowadziły do wniosku, iż pismo całkowicie zmienia stosunek człowieka do porządku normatywnego. Dzięki pismu porządek ten uzyskuje autonomiczną formę istnienia i własną logikę. Tekst pisany zdecydowanie łatwiej poddaje się analizie niż mówiony1 np. ze względu na swoją linearną strukturę. Ma to podstawowe znaczenie dla ukształtowania się myślenia analitycznego. Pismo otwiera drogę dla systematyzacji i analizy reguł. Powstaje tradycja normatywna rodząca autonomiczną problematykę. Dzięki pismu prawo oddziela się od praktyki i jako tekst uzyskuje przedmiotowy byt. Ta przedmiotowość nie może nam jednak przesłonić istotnej cechy tekstu, a mianowicie jego zależności od kulturowej tradycji. Zwracał na to uwagę Gadamer pisząc, że „nośnikiem przekazu nie jest przecież ten oto rękopis jako fragment przeszłości, lecz ciągłość pamięci”2. Tekst jest niczym bez towarzyszącego mu kulturowego kontekstu. Także i nośnikiem przekazu ustawowego nie jest tekst ustawy, lecz pamięć, tradycja prawnicza, kultura prawna. Dla człowieka historycznie i osobniczo pierwotna jest sytuacja rozmowy. W rozmowie nośnikiem informacji zdaje się być naocznie wypowiedź rozmówcy. Stąd niewłaściwe ujęcie czytania tekstu. Nasza uwaga, skrzywiona doświadczeniem rozmowy, zwraca się ku tekstowi jako nośnikowi znaczenia. Ale gdyby to tekst „nosił” znaczenia, to inskrypcje z Mohendżo-Daro* wciąż mówiłyby do nas. Nie mówią, bo umarła semantyka kultury, w której były one zanurzone.

Trzeba odróżnić od siebie dwie kwestie. Prawem w ścisłym znaczeniu tego słowa jest wspominany przeze mnie pod koniec poprzedniego rozdziału Ersatz-Nomos, wyekstrahowany z politycznej praktyki. Jeżeli jednak zakładamy, że jest on zawarty w znaczących tekstach, to powinniśmy oddzielić go od tradycji, w której musi być zanurzony, aby pokazać swoje znaczenie. To trochę tak, jak z szarym polnym kamieniem, który potrafi zaskoczyć bogactwem kolorów, gdy tylko włożymy go do wody. Kamień to substrat materialny tekstu ustawy, barwy kamienia to znaczenie tekstu – prawa i obowiązki, które w nim odnajdujemy. Kilka słów trzeba poświęcić wodzie, która z kamienia wydobywa jego ukryte właściwości.

1. Reguły zachowań, normy decyzji i zasady prawa.

Za jedną z cech charakterystycznych kultury prawnej Zachodu uznaje się istnienie związanej z nią kasty prawników3. Wydaje się, iż tradycyjny pogląd widzi w nich produkt prawa. Zgodnie z nim Ersatz-Nomos z samej swej natury jest obcy członkom wspólnoty, a 1 Zwracał na to uwagę już Erazm z Rotterdamu (N. Postman, W stronę..., s. 161 i nast.)2 H. G. Gadamer, Prawda i metoda, przeł. B. Baran, Kraków 1993, s. 358-59.* Mohendżo-Daro - osada protomiejska zbudowana prawdopodobnie przez Drawidów w drugiej połowie III tysiąclecia p.n.e., znajdująca się obecnie na terenie Pakistanu, należąca do cywilizacji doliny Indusu. Odkryta w latach 20. XX wieku przez angielskiego archeologa Johna Marshalla. Źródło: Wikipedia http://pl.wikipedia.org/wiki/Mohendżo-Daro – stan na dzień 30 lipca 2009 r. [przyp.red.]

więc w społecznym podziale pracy musi znaleźć się miejsce dla kogoś, kto będzie spełniał rolę pośrednika pomiędzy prawem i ludźmi. Ta rola przypada prawnikom. Wiele wskazuje jednak, że zależność między prawem i prawnikami jest znacznie bardziej skomplikowana.

Wspominałem już, że pojawienie się pisma zasadniczo zmienia funkcjonowanie ludzkich społeczeństw. Konsekwencje „zaangażowania” pisma do służby państwowej szybko ulegają skumulowaniu:

Po pierwsze, zasoby tradycji pisanej (to, co jest przechowywane w zapisie) nieustannie rosną; nie tylko akta urzędowe zostają przekształcone w pozycje archiwalne, ale również idee, plany i ideologie dzięki zapisaniu zyskują trwałość, a zatem swego rodzaju nieśmiertelność, i da się je w przyszłości podjąć i sformułować na nowo. Po drugie, rozwój form i sposobów rozprzestrzeniania się pisma zwiększa jego dostępność dla społeczeństwa. Po trzecie, z upływem czasu mnożą się zastosowania pisma; druk, mechaniczna reprodukcja słowa pisanego, umożliwia rozpowszechnianie informacji o wydarzeniach i działaniach politycznych. Pismo wpływa na środki służące do sprawowania kontroli nad państwem: tajne, pisemne głosowanie, świadomie przeciwstawione otwartemu gestowi podniesienia ręki czy głośnej deklaracji, jest techniką prawdziwie demokratyczną, odzwierciedlającą rzeczywisty pogląd pojedynczego członka społeczeństwa, wyrażany bezstronnie, w sposób raczej prywatny niż publiczny.4

Pismo jest nową, ważną technologią, której praktyczne stosowanie wymaga pojawienia się nowej klasy specjalistów utrzymywanych przez społeczeństwo5. Wprawdzie stworzenie prostszych, alfabetycznych form pisma, umożliwia umasowienie umiejętności czytania „jako takiego”, ale wiedza o specjalistycznych znaczeniach tekstu pozostaje ezoteryczna. W pewnych dziedzinach życia społecznego tekst uczestniczy w szczególnych praktykach i wymaga otoczenia szczególnej tradycji, by ujawniać właściwości niezbędne z punktu widzenia tego uczestnictwa. Tak jest np. w przypadku religii, gdzie pismo spowodowało powstanie grupy kapłanów, strażników tekstów6. Podobny proces można zauważyć i w odniesieniu do prawa.

Stosunek pomiędzy prawnikami i prawem przypomina najbardziej relację między jajkiem i kurą. Wątpię czy istnieje sensowna odpowiedź na pytanie o to, co było pierwsze. Świadomość roli jaką prawnicy odgrywają w istnieniu prawa doprowadziła E. Ehrlicha do rozdzielenia dwóch rodzajów reguł: norm decyzji i reguł zachowań7. Wbrew szeroko rozpowszechnionemu przekonaniu, ani jedne, ani drugie nie są adresowane do obywateli. Pierwsze są podstawą kwalifikowania ludzkich zachowań i wymierzania obywatelom rozmaitych konsekwencji. Drugie wskazują prawnikom pożądane sposoby posługiwania się pierwszymi.

Jeszcze w klasycznym modelu praktyki prawniczej, gdy jednym z punktów jej oparcia było prawo naturalne, można było traktować formułowanie reguły decyzji jako część społecznego procesu wykluwania się normy z erodującej praktyki. Rolą sędziego była werbalizacja zinstytucjonalizowanych oczekiwań w języku „naturalnego obowiązku”. Ale w nowoczesnym modelu, gdy państwo podjęło się obowiązku regulacji tych dziedzin życia, o których prawo naturalne się nie wypowiadało (np. cała sfera administracji) i tych, w których zmieniało się zbyt powoli, by sprostać tempu przemian społecznych związanych z Rewolucją 3 H. J. Berman, Prawo i rewolucja. Kształtowanie się zachodniej tradycji prawnej, przeł. S. Amsterdamski, Warszawa 1995, s. 21-22 i 51.4 J. Goody, Logika..., s. 183.5 Tamże, s. 876 Tamże, s. 54-557 E. Ehrlich, Fundamental..., s. 10-11.

Przemysłową, w tym modelu normy nie mogły być „wyczytywane” z zerodowanego szkieletu praktyki*. Teraz normy muszą być wytwarzane przez wskazaną w społecznym podziale pracy praktykę. Zasadniczo jest nią praktyka polityczna. Jej główną legitymacją do tego zadania jest jej demokratyczny charakter, ale – paradoksalnie – zmiany jakie w niej zaszły w konsekwencji demokratyzacji życia publicznego są też głównym powodem podważania tej legitymacji8. Zarówno podstawność prawa, jak i podstawność polityki są dzisiaj kwestionowane. Ich wzajemne relacje mogą być przesłanką konfliktu. Prawnicy zawsze mieli pewną autonomię względem polityki9. Jest tak ponieważ władca, dokonując eksternalizacji swojej woli w tekst, tracił nad nią kontrolę. Edykt królewski nie był już wolą panującego, lecz produktem tej woli, należącym do świata pisma i rządzącym się prawami panującymi w tym świecie. O ile więc prawnicy rzeczywiście cieszyli się pewną autonomią wobec polityki, to zawdzięczali to właściwościom przedmiotu swojej aktywności, czyli tekstowi. Nie można mieć kontroli nad tekstem, nawet jeżeli jest się jego autorem. To jest najgłębszy powód autonomii prawa i niezależności prawników względem polityki. Ale można mieć kontrolę nad czytającymi tekst. I to jest najgłębszy powód konfliktu pomiędzy światem polityki i prawa. Każdy prawodawca, który chce swoją wolą oddziaływać bezpośrednio na stosunki społeczne, musi zapewnić sobie posłuszeństwo prawników.

Tymczasem prawnicy przede wszystkim opierają swoją praktykę na regułach zachowań, które znajdują się poza zasięgiem prawodawcy. W przypadku reguł zachowań najpierw mamy pewne oczekiwania, praktykę i zbudowaną w niej regułę (wzór postępowania), którą lepiej lub gorzej wyrażamy w języku. Żadne wyrażenie reguły, także walidacyjnej, nie jest doskonałe, można zatem sobie wyobrazić odstępstwo od określonej interpretacji reguły. Reguły zachowań mogą być różne: stanowcze, niestanowcze, techniczne – tak jak różna jest rzeczywistość. Reguły decyzji są wyłącznie imperatywne, bo są sztuczne. Są wytworzone przez kooperację dwóch praktyk – legislacyjnej i egzekucyjno-judykacyjnej. Nie rodzą się przez „naturalny” proces wykluwania się z erodującej praktyki, lecz są wytwarzane w świadomym procesie egzegezy tekstu, będącego również ludzkim produktem. Kierunek powstawania wzorca postępowania będącego treścią normy prawnej jest dokładnie odwrotny. Najpierw mamy wypowiedzi językowe i z nich próbujemy zrekonstruować coś, co się za nimi ukrywa. Reguła to pewien wzór postępowania, który może być w języku tylko wyrażany, nigdy ustanawiany. Tu droga myśli wiedzie zawsze od świata społecznego do języka. W przypadku normy prawnej jest odwrotnie. Tu droga myśli wiedzie od językowych wypowiedzi ustawodawcy do wzorców postępowania. Norma to wypowiedź językowa, którą musimy zrekonstruować z intelektualnych konwulsji ustawodawstwa zdeterminowanego przez politykę. Norma jest pojęciem porządkującym, które nakładamy na decyzyjny chaos parlamentarnej polityki. Ta ostatnia ma szansę oddziaływać realnie na życie obywateli wyłącznie dlatego, że jest ktoś, kto nie jest uwikłany w doraźne interesy koalicyjne, kto nie musi się przejmować długością kadencji, ktoś czyja kariera nie zależy od ulotnego poparcia elektoratu. Ten ktoś układa i porządkuje wypowiedzi prawodawców, produkowane na użytek chwili i nadaje im logiczną konsekwencję całkowicie obok intencji realnych prawodawców. Ich celem nie jest bowiem rzetelne uregulowanie stosunków społecznych określonego rodzaju, lecz utrzymanie poparcia partyjnych przywódców w stopniu rokującym nadzieję na wybór na kolejną kadencję.

Jeżeli dyrektywę traktujemy wyłącznie jako wypowiedź języka, to różnica pomiędzy normą społeczną i normą prawną jest często niedostrzegalna. Jeżeli jednak spojrzymy na dyrektywy jako na elementy społecznej rzeczywistości, to sprawa przedstawia się zupełnie

* Zarówno o klasycznym, jak i nowoczesnym modelu praktyki prawniczej pisał Autor w: Granice..., rozdz. III i IV. [przyp. red.]8 Zob. A.Kozak, Kryzys..., s. 44 i nast.9 T. Parsons, Szkice z teorii socjologicznej, przeł. A. Bentkowska, Warszawa 1972, s. 475.

inaczej: reguła społeczna jest elementem świata istniejącym niezależnie od ludzkiej woli. Doświadczył tego prawodawca socjalistyczny, próbujący zmienić społeczne tradycje w niektórych, kluczowych dla życia gospodarczego i politycznego sferach. Normy społeczne można tylko poznawać. Co innego normy prawne – te się tworzy, a nie poznaje. Dlatego reguł nie da się całkowicie wpasować w analityczny aparat pojęciowy, zaś normy – przeciwnie. One są częścią tego aparatu.

Reguły prawniczych zachowań to normy społeczne, odpowiedź na ukształtowane społecznie oczekiwania normatywne, coś bliższe Nomosowi, niż Ersatz-Nomosowi. Powstają w sposób niekontrolowany. W tych regułach wyraża się gadamerowska pamięć i tradycja. Ale nie tylko w nich. Drugim jej ważnym wyrazem są zasady prawa. Analitycznie zorientowane prawoznawstwo ma z nimi trochę kłopotu, ponieważ charakteryzują się one właściwościami, których nie da się zoperacjonalizować. Instruktywna jest analiza Dworkina, pokazująca zasady jako reguły o nieostrym zakresie zastosowania i normowania. Tradycyjne myślenie prawnicze wciska na siłę zasady w strukturę systemu prawa, ale to przedsięwzięcie nigdy do końca się nie udaje. Jest tak dlatego, że system prawa pojmowany jako system norm to Ersatz-Nomos, formalna konstrukcja zbudowana dzięki analitycznej aparaturze pojęciowej. Kiedy mówimy o zasadzie prawa, kierujemy się raczej ku regułom formułowanym jako odpowiedź na społeczne oczekiwania normatywne. Zasady to elementy instytucjonalnej scenografii, w której rozgrywa się sterowany regułami zachowań spektakl „odszyfrowywania” tekstów prawnych i „odnajdywania” w nich norm. Czy możemy twierdzić np., że ustrojodawca ustanowił – w tym samym sensie tego słowa – zasadę demokratycznego państwa prawnego i procedurę powoływania Prezesa Rady Ministrów? W tym drugim przypadku jest to konsekwencja arbitralnej woli ustrojodawcy, który ustalił tą procedurę tak, choć mógł inaczej. Ale w przypadku demokratycznego państwa prawnego ustrojodawca mógł tylko zaakceptować konstrukt zbudowany niezależnie od niego, w uniwersum europejskiej kultury prawnej. O bogactwie znaczeń ukrywających się za tymi trzema słowami świadczy późniejsze orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. I choć Trybunałowi zdarzały się orzeczenia kontrowersyjne, to przecież one też są dowodem na przedmiotowość czy też pozytywność pojęcia demokratycznego państwa prawnego. Gdyby pojęciu temu nie była właściwa jakaś pozytywna czy przynajmniej intersubiektywna forma istnienia, to przecież nie moglibyśmy zarzucać Trybunałowi błędu w posługiwaniu się nim.

2. Imperatywizm umiarkowany i radykalny*

W literaturze z zakresu filozofii prawa trwa dyskusja o tym, co uznać za fundamentalną kategorię prawa i nauk prawnych. Funkcjonujące obecnie opcje teoretyczne klasyfikuje się najczęściej pomiędzy realizmem i imperatywizmem, przy czym w obrębie tego ostatniego wyróżnia się pozytywizm oraz jusnaturalizm w różnych odmianach obu kierunków.10 Wydaje się jednak, że te popularne i przydatne dydaktycznie podziały nie odzwierciedlają skomplikowanego charakteru współczesnej wiedzy o prawie. Po „Pojęciu prawa” H.L.A. Harta nie sposób już utrzymywać precyzyjnych dystynkcji pomiędzy rozważaniami o prawie pojmowanym jako norma postępowania i o prawie traktowanym jako fakt społeczny. W „wewnętrznym punkcie widzenia” normatywność uzyskała swój społeczny fundament.

Długa tradycja myśli prawniczej i nasze doświadczenie zawodowe koncentrują naszą uwagę na języku, jako na fundamentalnym medium prawa. Jednak dzięki „opisowo

* Podrozdział ten stanowi w większej części powtórzenie z wcześniejszego artykułu Niedoceniona wspólnota – prawnicy a integracja europejska. Zob. A. Kozak, Niedoceniona..., s. 155-161 [przyp. red.].10 S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii prawa, Poznań 1997, rozdz. 3.

socjologicznemu” podejściu Harta badania analityczne uzyskały obecnie mocne oparcie w obserwacjach społecznych. Tekstu nie sposób dłużej traktować jako abstrakcyjnej kategorii, zanurzonej w jakiejś specyficznej rzeczywistości, innej niż ta, w której wszyscy żyjemy. W realnym świecie tekst jest obecny dzięki interpretacji, która znajduje swój empiryczny ekwiwalent we wspólnocie interpretatorów.

Punktem wyjścia niniejszych rozważań czynię opozycję pomiędzy imperatywizmem radykalnym i umiarkowanym. Imperatywizmem radykalnym nazywam pogląd, zgodnie z którym twardy, normatywny rdzeń prawa składa się wyłącznie z norm kategorycznych, tzn. nakazująco-zakazujących. Imperatywizm umiarkowany głosi natomiast, że rdzeń systemu prawa składa się zarówno z norm kategorycznych (nakazy i zakazy) jak i niekategorycznych (dozwolenia, upoważnienia, dyrektywy techniczne itp.). Różnica pomiędzy oboma imperatywizmami, widoczna na pierwszy rzut oka, leży w aparaturze kategorialnej. Radykałom wystarcza tylko jeden rodzaj norm postępowania dla ujęcia całego systemu, umiarkowani potrzebują ich więcej – osobny rodzaj dla każdej modalności normatywnej.

Problem mnogości modalności normatywnych w imperatywizmie radykalnym rozwiązuje się za pomocą zdań deontycznych. Wprawdzie normy same z siebie nie mają wartości logicznej, niemniej o nich, o ich obowiązywaniu, ich treści oraz konsekwencjach można oczywiście wypowiadać się prawdziwie lub fałszywie. Norma wyrażona w art. 148 Kodeksu karnego nie ma wartości logicznej, ale zdanie głoszące, iż „na podstawie art. 148 KK dozwolone jest zabijanie” jest ewidentnie fałszywe. Wypowiedź tego rodzaju, tzw. zdanie deontyczne, jest dla praktyki prawniczej tak samo istotne jak normy składające się na system prawa. Normy bowiem jedynie zakazują bądź nakazują określonym podmiotom określone czyny. Ale katalog sytuacji prawnych, w jakich może znaleźć się podmiot prawa jest znacznie szerszy, niż same tylko sytuacje zobowiązania. Stwarza to pewien problem w konstrukcji aparatury kategorialnej nauk prawnych, który jest rozwiązywany na dwa sposoby. Imperatywizm umiarkowany wprowadza do rozważań dodatkowe rodzaje norm postępowania w postaci rozmaitych reguł niestanowczych. Powstaje w ten sposób rozbudowana i złożona aparatura kategorialna, za pomocą której można odnosić się do wszystkich kategorycznych i niekategorycznych powinności, jakie prawo nakłada na adresatów norm. Takie podejście nie eliminuje jednak potrzeby posługiwania się w niektórych sytuacjach zdaniami deontycznymi.

Imperatywizm kategoryczny uważam za znacznie bardziej bezpieczny politycznie od umiarkowanego, ze względu na możliwość większego zdyscyplinowania dyskursu prawniczego. Jak wiadomo, reguły same w sobie nie mają wartości logicznej. W imperatywizmie umiarkowanym, sprowadzającym prawo do samych tylko reguł, większość problemów będzie miała zatem charakter walidacyjny („czy normę N można uznać za obowiązującą”) i argumentacyjny. Dyskurs skierowany będzie na przekonanie i na wartości. W imperatywizmie radykalnym sprawa będzie wyglądała inaczej. Tu mamy „twardy normatywny rdzeń” prawa, złożony wyłącznie z norm kategorycznych, oraz „prawo społecznie obecne”, wyrażone w zdaniach deontycznych. Zdania te mają oczywiście wartość logiczną, co sprawia, że relacja pomiędzy „prawem społecznie obecnym” a „twardym rdzeniem” może zostać opisana jako mająca charakter kognitywny a nie argumentacyjny. W umiarkowanym imperatywizmie trudniej skonstruować taki model rozumowań prawniczych, w których miałyby zastosowanie pojęcia prawdy i fałszu. Tu znacznie bardziej na miejscu będzie dyskurs w kategoriach słuszności (najprawdopodobniej nasyconych treścią pochodzącą ze sfery polityki, ekonomii, obyczajowości itp.), a myślenie prawnicze będzie miało charakter elastyczny i argumentacyjny. Podejście radykalne w znacznie większym stopniu dyscyplinuje dyskurs prawniczy, ponieważ łatwiej tu skonstruować taki jego model, w którym waga prawdy zostanie przywrócona.

Radykalizm w dziedzinie aparatury analitycznej łączę z pewną specyficzną postawą ontologiczną, którą w rozdziale trzecim określiłem jako „makrosocjologiczną” bądź

„instytucjonalno-funkcjonalną”*. Połączenie takie może zostać dokonane pod warunkiem rozwiązania dwóch problemów. Pierwszym jest kwestia relacji pomiędzy normą postępowania i budowanym na jej podstawie zdaniem deontycznym. Zagadnienie może wydawać się trywialne, jak długo posługujemy się przykładami prostych wypowiedzi deontycznych, np.: zdania głoszącego, że „na podstawie art. 148 § 1 kto zabija człowieka podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od 8 lat, karze 25 lat pozbawienia wolności albo karze dożywotniego pozbawienia wolności”. Kłopoty zaczną się jednak wtedy, gdy uwzględnimy w naszych rozważaniach rozróżnienie norm ogólnych (abstrakcyjno-generalnych) oraz konkretno-indywidualnych. Od normy ogólnej możemy stworzyć oczywiście tylko zdanie ogólne a od konkretnej – konkretne, czy też inaczej – jednostkowe. Tu pojawia się pewna trudność, związana z tym, że zarówno prawnicza jak i potoczna intuicja niewiele sobie robią z rozróżnienia poziomów ogólności zdań deontycznych. Wyobraźmy sobie oto dwie normy: pierwsza, No, mająca charakter ogólny, zawarta jest np. w art. 148 § 1 KK, druga zaś, Nk, konkretno-indywidualna, zawarta jest w wyroku wydanym w dniu X przez sąd Y, skazującym Jana K. na karę 15 lat pozbawienia wolności za popełnienie czynu naruszającego normę No. W granicach intuicji zarówno prawniczych jak i potocznych mieści się przekonanie, że No i Nk są połączone ze sobą szczególną relacją, traktowaną niekiedy jako wynikanie w sensie logicznym. Nie sprawi również większych kłopotów konstrukcja nieodparcie prawdziwych zdań deontycznych opartych na No i Nk. Pierwsze, Zo, będzie brzmiało mniej więcej: „Na podstawie normy No zakazane jest zabijanie”. Drugie, Zk, będzie głosić, iż „na podstawie normy Nk Jan K. zobowiązany jest do odbycia kary 15 lat pozbawienia wolności”. Kłopot jednak polega na tym, że w zgodzie z intuicją zarówno prawniczą jak i potoczną jest twierdzenie, iż „na podstawie normy No Jan K. zobowiązany jest do odbycia kary 15 lat pozbawienia wolności”. Przejście od normy No do twierdzeń o konkretnych obowiązkach jej naruszyciela nie jest oczywiste, a pytanie o prawdziwość tego rodzaju twierdzeń deontycznych nie jest już trywialne.

Idąc dalej: możemy np. twierdzić, że zdanie „B jest uprawniony do otrzymania kwoty 1000 zł od A” jest swoistym skrótem wypowiedzi deontycznej, głoszącej że „na podstawie normy konkretno-indywidualnej ustanowionej w dniu X przez sąd Y, A jest zobowiązany do wypłacenia B kwoty 1000 zł”. Problem polega na tym, że wypowiedzi o uprawnieniach i obowiązkach są formułowane często przed wyrokiem, a więc przed powstaniem odpowiedniej normy konkretno-indywidualnej. Więcej: odmienne przekonania co do prawdziwości tego rodzaju twierdzeń są głównym powodem sporów sądowych. Tego rodzaju różnicy poglądów nie da się po prostu odesłać w sferę nie poddającej się standardom subiektywności, skoro sąd jednak w końcu wskazuje kto i w jakim stopniu miał w sporze rację. Wydaje się, że przekonania, z którymi strony przystępują do procesu najlepiej byłoby porównać do hipotez na temat tego jaki jest „prawdziwy” stan „prawnej rzeczy”. Sąd czy organ administracji dysponują oczywiście formalną władzą przecięcia kontrowersji, ale czy posiadają władzę rozstrzygania o tym co jest prawdziwe a co fałszywe? Dopuszczamy przecież możliwość omylności organu rozstrzygającego sprawę. Po cóż inaczej byłaby kontrola instancyjna? Ale przekonanie, że ostatnia instancja podaje rozwiązanie właściwe ma już podstawę wyłącznie * Przypomnijmy, że postawa ta przeciwstawia się redukcjonizmowi i okazjonalizmowi w pojmowaniu prawa, opartemu na wizji społeczeństwa określanej przez Autora mianem „interakcyjno-pragmatycznej”. Rozumie On przez nią takie stanowisko, które traktuje rzeczywistość społeczną jako nieustannie negocjowaną i definiowaną od nowa w każdej pojedynczej interakcji; jednocześnie postrzegać ma ono prawo jako byt nieautonomiczny, zależny od bardziej podstawowych zjawisk, a przez to ulotny i okazjonalny właśnie. W opozycji do takiego podejścia – w opinii Autora dominującego w prawoznawstwie (w tym szczególnie w ogólnej nauce o prawie) – proponuje On perspektywę instytucjonalno-funkcjonalną, która miałaby traktować rzeczywistość świata kultury jako zewnętrzną i niezależną od jednostki ludzkiej, istniejącą obok tej ostatniej podobnie jak natura. Perspektywa taka ma charakteryzować wielokrotnie już przywoływaną w niniejszej pracy tradycję juryscentrczną. Jednocześnie w zamierzeniu A. Kozaka łączy ona zarysowaną tu perspektywę z obrazem prawa jako bytu ontologicznie niezależnego. [przyp. red.]

formalną (kiedyś ten spór musi się skończyć) a w żadnym wypadku merytoryczną. Periodyki prawnicze pełne są glos krytycznych wobec ostatecznych orzeczeń.

Istnieje jednak jeszcze problem wypowiedzi innego rodzaju, w literaturze określonych terminem wypowiedzi syngularnych11. Są to wypowiedzi typu „ten testament jest ważny” lub „oskarżony jest winny”. Nie są to zdania odwołujące się do modalności normatywnych, Są to typowe zdania podmiotowo-orzecznikowe, orzekające coś o właściwościach podmiotu zdania, identyczne co do struktury z wypowiedziami typu „te buty są zielone”. Problem polega na tym, że orzeczenie o tym, czy ktoś jest winny czy też nie, nie jest możliwe bez określonego układu odniesienia. M. S. Moore kładzie szczególny nacisk na możliwość przypisywania tego rodzaju wypowiedziom wartości logicznej, wskazując na rozmaite konsekwencje ustrojowe tego stanu rzeczy. Warto jednak zaznaczyć coś, co wynika z analizy przeprowadzonej swego czasu przez N. McCormicka12. Oto konstrukcja tego rodzaju wypowiedzi jest następstwem zastosowania sylogistycznego rozumowania, np. opartego na schemacie modus ponens. Określenie wartości logicznej twierdzenia, będącego następstwem określonego wnioskowania, jest możliwe tylko przy założeniu, że znamy wartość logiczną wypowiedzi składających się na całe rozumowanie – wszystkich jego przesłanek, a więc i ogólnych zdań deontycznych, ale i twierdzeń interpretacyjnych, dzięki którym ustalono znaczenie normy ogólnej, i wnioskowań prawniczych itd.

Krótko mówiąc: przyjęcie stanowiska radykalnego imperatywizmu wymaga jednocześnie pogłębionej analizy problematyki znaczenia reguł. Koncepcja ta opiera się na założeniu, że o znaczeniu tym, czy też o samych regułach możemy się wypowiadać w zdaniach mających wartość logiczną, co z kolei wymaga wskazania jakieś sfery bytowości przysługującej „twardemu rdzeniowi”, dzięki której można by sensownie o tym rdzeniu orzekać.

Druga trudność związana z programem radykalnego imperatywizmu ma bezpośredni związek z pierwszą. Chodzi tu o konieczność uzasadnienia związku pomiędzy „twardym rdzeniem” prawa a prawem „społecznie obecnym”. Podejście umiarkowane takiego uzasadnienia nie wymaga, bowiem tu prawo powstaje od razu w formie „skończonej”. Podejście radykalne musi natomiast zakładać rozszczepienie prawa na wspomniany „twardy rdzeń” i to, czym realnie się posługujemy w naszej codziennej praktyce zawodowej. Z pewnego punktu widzenia możemy potraktować ów rdzeń jako byt swoiście istotowy, zaś prawo społecznie obecne jako jego manifestację w społecznej rzeczywistości. Nie znosi to oczywiście problemów ontologicznej charakterystyki „twardego rdzenia” oraz sposobu jego manifestowania się w naszej rzeczywistości.

Jak wspomniano wyżej, „twardy rdzeń prawa” musi wykonać pewien ruch, aby w zmienionej już formie zamanifestować swe istnienie w rzeczywistości społecznej. Wskazanie przestrzeni, w której ten ruch się dokonuje nie jest bezdyskusyjne. W tym miejscu, opierając się zarówno na moich poprzednich pracach, jak i na rozważaniach zawartych we wcześniejszych rozdziałach zakładam, że najbardziej prawdopodobną hipotezą na temat tego, jak ów „twardy rdzeń” istnieje, jest wskazanie na instytucjonalną subrzeczywistość, generowaną przez strukturę instytucji społecznych związanych z funkcjonowaniem prawa. Pojęcie prawa tak naprawdę rozczepione zostaje na „twardy rdzeń”, złożony wyłącznie z norm kategorycznych oraz „prawo społecznie obecne”, manifestację owego rdzenia w rzeczywistości społecznej, składającą się wyłącznie z wypowiedzi deontycznych. Można zaryzykować twierdzenie, że istnienie obu tych elementów można uzasadnić w oparciu o dane prawniczego doświadczenia. Wysiłku teoretycznego wymaga jedynie ich połączenie. Medium, w którym dokonuje się konieczny ruch od „twardego rdzenia” ku jego społecznej

11 M. S. Moore, The Plain Truth About Legal Truth, “Harvard Journal of Law and Public Policy”, vol 26, issue 1, 2003.12 N. McCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, s. 22 i nast.

manifestacji jest praktyka prawnicza, kontrolowana przez określone wzorce kultury prawnej. W społecznej rzeczywistości prawo istnieje w formie przekształconej i ustalonej przez prawników. Ze względu na ową konieczność społecznej przestrzeni, w której dokonuje się owo przekształcenie prawa z systemu norm w system wypowiedzi deontycznych, prezentowaną przeze mnie wersję imperatywizmu określać będę dodatkowo przymiotnikiem „instytucjonalny”.

Mówiąc nieco innym językiem: istnienie prawa w społeczeństwie wymaga – po pierwsze – struktury instytucjonalnej wytwarzającej swoistą dla niej przestrzeń społeczną, w której osadzone są ekwiwalenty rozmaitych prawniczych konstrukcji intelektualnych, oraz – po drugie – grupy społecznej, która ową strukturę podtrzymuje i reprodukuje. Grupę tą można określić jako wspólnotę prawniczą.13 Tak rozumiana wspólnota jest pierwotna wobec składających się na nią podmiotów w wielu możliwych znaczeniach tego słowa. Przede wszystkim wspólnota dysponuje socjologicznymi strukturami „wytwarzania” jednostek w procesie socjalizacji. W przypadku prawników jest to złożony proces akademickiej i post-akademickiej edukacji, bardziej niekiedy podobnej do treningu niż do kształcenia. Jej produktem jest człowiek wyposażony w specyficzny „rozum prawniczy” – zestaw niezbędnych dla prawidłowego wykonywania zawodu reguł wnioskowań, sposobów myślenia i wartościowania. Drugą stroną tego procesu jest to, że wspólnota również generuje świat, w którym działają jej członkowie. Dotyczy to zarówno świata przedmiotowego, tzn. katalogu i charakterystyk ontologicznych przedmiotów, którym w określonym subświecie instytucjonalnym przypisuje się właściwość istnienia (tzw. „upraszczająca funkcja instytucji”) jak i świata wartości, tzn. hierarchizowania możliwych do osiągnięcia stanów rzeczy. Ta ostatnia właściwość instytucji znana jest w literaturze prawniczej jako „dążenia krytyczne”. R. Dworkin nazywa w ten sposób konsekwencje istnienia wspólnoty w sferze celów, jakie sobie w życiu stawiamy. Rozróżnia on cztery znaczenia terminu „wspólnota” istotne dla prawnego i etycznego dyskursu, szeregując je od ujęć czysto formalnych do skomplikowanych i rozbudowanych konstrukcji, wielorako odniesionych do sfery wartości14. W pierwszym wspólnota jest „stenograficznym symbolem” skonkretyzowanej i określonej liczbowo grupy politycznej podejmującej decyzje w demokratycznej procedurze. Jest to pojęcie wyłącznie formalne, oznaczające grupę związaną wolą większości swoich członków. W drugim znaczeniu wspólnota to grupa połączona ponoszeniem wspólnej odpowiedzialności. Odpowiedzialność ta jest dystrybuowana pomiędzy członków wspólnoty i dla każdego z nich skonkretyzowana. W trzecim znaczeniu, powiązanym – jak sądzę – z tradycją arystotelejską, wspólnota jest swoistym naturalnym środowiskiem jednostki. Jest całością tworzącą dla żyjącej w niej jednostki uwarunkowania i korzyści niesprowadzalne do prostych stosunków międzyludzkich. W czwartym wreszcie, wywodzącym się z kolei z platońskiej koncepcji człowieka, wspólnota tworzy podmioty i jest wobec nich pierwotna.

Dworkin koncentruje się na ostatnim ze znaczeń terminu „wspólnota”, dochodząc do konkluzji zbliżonych z powoływaną przeze mnie wielokrotnie analizą instytucji społecznych dokonaną przez Bergera i Luckmanna.15 Widać to właśnie np. w Dworkinowskich twierdzeniach na temat roli wspólnoty w generowaniu naszych pragnień. Staramy się o to, aby nasze życie było coraz lepsze. Nasze dążenia mają jednak – według Dworkina – dwojaki charakter. Mogą one być czysto wolicjonalne (np. pragnienie, by rzadziej odwiedzać dentystę, lub poprawić swoje umiejętności żeglarskie) lub „krytyczne” (np. dążenie, by utrzymywać serdeczne stosunki z dziećmi albo by osiągać sukcesy w pracy). Pierwsze są czysto subiektywne; drugie mają głębszy fundament. Jest nim przeświadczenie o wadze dążeń

13 Szerzej na temat pojęcia wspólnoty w kontekście prawa: R. Cotterrell, Law’s Community. Legal Theory In Sociological Perspective, Oxford 1995, zwł. s. 325 i nast.14 R. Dworkin, Liberal Community, „California Law Review”, vol. 77, issue 3, 1989, s. 48015 P. Berger, T. Luckmann, Społeczne..., passim.

określonego rodzaju. Pragnienie, by uczciwie wykonywać swoje obowiązki zawodowe, nie jest następstwem mojego kaprysu, lecz wynika z rozpowszechnionego przeświadczenia, iż uczciwa praca jest czymś obiektywnie doniosłym.16 W ten sposób Dworkin nieco intuicyjnie i niejasno ujmuje to, co Berger określa jako „imperatyw instytucjonalny”.17

K. Opałek zwracał kiedyś uwagę na swoistą „chwiejność” prawoznawstwa w ujmowaniu normy prawnej. Gdy zajmuje się ono zagadnieniami powstawania, tworzenia i społecznego działania prawa, traktuje normę jako byt niejęzykowy, sięgając po jej nielingwistyczną koncepcję. Gdy natomiast przechodzi do badania systemu prawa, wykładni i rozumowań prawniczych, zmienia zdanie i zaczyna stosować lingwistyczną koncepcję normy, traktując ją jak wypowiedź językową. Tę dwoistość ujęcia usprawiedliwia się dwoistością nauk prawnych, rozpiętych pomiędzy zagadnieniami analitycznymi i empirycznymi. Rodzi ona jednak wątpliwości co do trafności takiego „hybrydowego” ujęcia normy stosowanego w naukach prawnych, bo przecież żaden przedmiot nie może zarazem posiadać i nie posiadać określonej ontologicznej charakterystyki. Norma zatem nie może zarazem być i nie być wypowiedzią językową. Badania analityczne oparte na lingwistycznej koncepcji normy wzbudzają zasadnicze zastrzeżenia Opałka. Są one zmuszone do dokonania wyboru pomiędzy kognitywizmem i nonkognitywizmem. Pierwsza opcja prowadzi do ujęcia normy jako wypowiedzi prawdziwej lub fałszywej, co z kolei przywołuje zarzut błędu naturalistycznego. Opcja druga uchyla wprawdzie problem prawdy i fałszu, ale myśl, która wybierze tę drogę, staje z kolei przed dylematem Jørgensena. Głosi on, że normy nie mogą występować w rozumowaniach logicznie poprawnych, a jednocześnie rozumowania takie niezaprzeczalnie są przeprowadzane18.

Swego czasu K. Opałek i J. Woleński zaproponowali nielingwistyczną koncepcję normy, która miała usunąć przedstawione wyżej niedogodności. Opiera się ona na rozróżnieniu aktu normowania, normy jako jego wytworu oraz wypowiedzi normatywnej, w której norma jest wyrażana. K. Opałek pisał dalej:

Akt normowania jest czyjąś czynnością psychofizyczną; należy on do aktów performatywnych o charakterze decyzyjnym. Norma jest tym co jest normowane i nie jest żadną wypowiedzią; jako wytwór decyzyjnego aktu normowania jest czyjąś decyzją. Wypowiedź normatywna jest odpowiednio rodzajem wypowiedzi performatywnej. Może być ona albo pierwotną wypowiedzią normatywną, podpadającą pod schemat „ja normuję tak a tak" (w formie gramatycznej zdania oznajmiającego z czasownikiem w pierwszej osobie czasu teraźniejszego) - gdy wypowiadający wyraża normę będącą wytworem jego aktu normowania - albo wtórną wypowiedzią normatywną, gdy wypowiadający wskazuje, że on sam lub ktoś inny swym aktem normowania poprzednio wytworzył normę.

W obu przypadkach jest wypowiedź normatywna zdaniem w sensie logicznym, prawdziwym wtedy i tylko wtedy, gdy odpowiedni performatywny akt jest udany (tzn. wytworzył normę). W obu też możemy interpretować wypowiedzi normatywne jako zdania deontyczne. (…) Rozumowania normatywne mogą się albo składać tylko ze zdań deontycznych, albo mieć charakter mieszany, składając się ze zdań deontycznych i (deklaratywnych) zdań niedeontycznych.19

Jak z powyższego widać, kategoria zdania deontycznego jest elementem koniecznym aparatury pojęciowej nauk prawnych i musi po nią sięgać zarówno imperatywizm umiarkowany jak i radykalny. Całość problematyki analitycznej prawoznawstwa to w istocie 16 R. Dworkin, Liberal…, s. 484-517 P. Berger, Zaproszenie..., s. 95-96.18 K. Opałek, Dwoistość ujęcia normy w nauce prawa, „Państwo i Prawo” nr 6/1988, s. 5-9.19 Tamże, s. 10.

praca na zdaniach deontycznych20 W tej sytuacji o losie dyrektyw niestanowczych i umiarkowanego imperatywizmu powinna przesądzić brzytwa Ockhama. Imperatywizm radykalny oferuje po prostu prostszą, by tak rzec – bardziej elegancką – aparaturę kategorialną zdolną do wykonywania tych samych zadań, co aparatura kategorialna imperatywizmu umiarkowanego.

3. Realizm i instrumentalizm w epistemologicznej charakterystyce stosowania prawa*

Epistemologiczna charakterystyka decyzji stosowania prawa jest w naukach prawnych przedmiotem sporu angażującego wspomniane w tytule podrozdziału stanowiska znane z ogólnej filozofii poznania. Ekstremalne stanowiska w tym sporze pokrywają się – z grubsza rzecz biorąc – z opozycją pomiędzy realizmem a instrumentalizmem, ukształtowaną w filozofii nauki21. Kontekst współczesnej filozofii interpretacji sprawia, że szczególnie atrakcyjny dla prawników stał się instrumentalizm, który jednak prowadzi do konsekwencji trudnych do pogodzenia z najbardziej fundamentalną aksjologią prawa. W dalszej części podrozdziału przypominam poglądy określane przeze mnie jako konwencjonalistyczne. Z ich perspektywy rozstrzyganie problemu epistemologicznego jest traktowane jako swoista praktyka, podległa regułom szczególnego rodzaju.

Z grubsza rzecz biorąc, stanowiska zaangażowane w zasygnalizowany spór pomiędzy realizmem i instrumentalizmem można przedstawić następująco. Realiści są rzecznikami klasycznej koncepcji prawdy i kartezjańskiego programu filozoficznego. Zakładają oni, że nasza myśl jest w stanie „korespondować” z otaczającym nas światem, a więc, że w procesie poznania jesteśmy w stanie skonstruować jego adekwatny obraz. Wiedza ludzka ma tu charakter wtórny wobec poznawanego świata. Jej ostatecznym uzasadnieniem jest jej zgodność z odpowiednimi przedmiotami, realnie istniejącymi w naszym otoczeniu. Ta zgodność nadaje wartość naszemu myśleniu. Człowiek jest przecież w stanie wyobrażać sobie i wymyślać różne rzeczy. Stąd bywamy subiektywnie przekonani o podstawności wielu twierdzeń o zewnętrznym świecie. Możliwość powiązania ich z rzeczywiście istniejącymi przedmiotami weryfikuje naszą wiedzę i pozwala nam odróżnić prawdę od pozbawionego podstaw mniemania. Poprzez relację korespondencji dokonuje się więc ostateczna legitymizacja głoszonych przez nas sądów.

Od czasów Kanta ten klasyczny, zdroworozsądkowy schemat teoriopoznawczy zaczął się załamywać. Zaakcentowanie roli uposażenia podmiotowego w poznaniu oraz postawienie nieprzekraczalnej granicy pomiędzy światem „w sobie” i światem „dla nas” podkopało podstawowe przesłanki realistycznego światopoglądu. Instrumentalizm pojawił się mniej więcej w poł. XIX wieku, jako jedna z jego epistemologicznych alternatyw. Instrumentaliści odrzucają klasyczną koncepcję prawdy. Pytanie o korespondencję pomiędzy naszymi twierdzeniami o świecie a samym tym światem uznają oni za nierozstrzygalne. Ponieważ świat „w sobie” i tak jest niepoznawalny, więc legitymizowanie twierdzeń o rzeczywistości przez wykazywanie ich zgodności z tą rzeczywistością jest niewykonalne.

20 Tamże, s. 11.* Oryginalnie podrozdział ten nosił tytuł Realizm, instrumentalizm i dwie wersje konwencjonalizmu i stanowił jedną całość z podrozdziałem kolejnym, w obecnej wersji wyodrębnionym pod tytułem Konwencjonalizm radykalny oraz umiarkowany. Treść obydwu podrozdziałów – za wyjątkiem zamieszczonej w zakończeniu podrozdz. 3 dygresji (zob. przyp. red. na s. 122) – publikowana była wcześniej jako artykuł (zob. A. Kozak, Umiarkowanie...). [przyp. red.]21 E. Nagel, Struktura nauki. Zagadnienia logiki wyjaśnień naukowych, przeł. J. Giedymin i in., Warszawa 1970, s. 122-141; K. Zamiara, Realistyczne i instrumentalistyczne stanowisko wobec wiedzy naukowej, [w:] Z. Cackowski i in. (red.), „Filozofia a nauka. Zarys encyklopedyczny”, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1987, s. 553-564.

Wiedza potrzebuje innego uzasadnienia i tym uzasadnieniem dla instrumentalistów w rodzaju Carnapa czy Quine’a jest jej użyteczność w rozwiązywaniu praktycznych problemów. Uczony nie zastanawia się już, czy zbudowana przez niego teoria rzetelnie opisuje świat. Wartością teorii jest jej użyteczność np. w przewidywaniu zjawisk.

Historia myśli prawniczej zna kilka tradycji teoretycznych rozmaicie sytuujących się w omawianej tu opozycji. Przede wszystkim trzeba uprzedzić wszystkie możliwe nieporozumienia związane z tradycyjnym użyciem terminu „realizm” w charakterystyce nauk prawnych22. Realizm prawniczy jako nurt przeciwstawiany imperatywizmowi23 wyraża się w poglądach na ontologię prawa, wedle których jest ono zjawiskiem ze sfery bytu, faktem społecznym lub przeżyciem psychicznym. Realizm teoriopoznawczy, o którym piszę teraz, wyraża się natomiast w poglądach na epistemologię prawa, wedle których orzeczenia sądowe odzwierciedlają jakiś zewnętrzny wobec nich porządek. Paradoksalnie realiści „ontologiczni” byli najczęściej antyrealistami „epistemologicznymi”.

Ambiwalentnie – w świetle przedstawionych tu opozycji – należy ocenić poglądy jusnaturalistów. Ewidentnie realistyczne opinie wygłaszają oni w kwestii poznania prawa naturalnego. Sądy etyczne mają dla nich wartość logiczną przy klasycznym rozumieniu prawdy. Trochę bardziej skomplikowany wydaje się być ich stosunek do epistemologii prawa pozytywnego. Do czasów tzw. klasycznego modelu praktyki prawniczej włącznie powszechne było przekonanie, że również i o tekście prawa można wypowiadać się w kategoriach charakterystycznych dla klasycznej koncepcji prawdy.24 Później jednak opinie jusnaturalistów w kwestii interpretacji tekstu prawa pozytywnego ewoluowały wraz ze zmianą kontekstu intelektualnego, o której napiszę niżej. Pewne nieporozumienia może rodzić fakt, że cały czas jusnaturaliści traktują prawo pozytywne jako instrument służący realizacji zasad prawa naturalnego. Można więc mówić o dokonywanej przez nich instrumentalizacji prawa. Trzeba jednak pamiętać, że o ile ta instrumentalizacja dokonuje się na poziomie legislacji, to nie ma nic wspólnego z przywoływanym tu instrumentalizmem epistemologicznym.25 Wreszcie poglądy realistyczne w znaczeniu epistemologicznym można przypisać wielu pozytywistom. Wbrew obiegowym opiniom pozytywizm prawniczy jest niezwykle szerokim i wielowątkowym nurtem intelektualnym. Przy epistemologicznym realizmie można afiliować tylko jego wczesne formy rozwojowe.

We współczesnej literaturze na ogół rozdziela się historię pozytywizmu prawniczego na dwa etapy, których rozgraniczenie wiąże się z twórczością H.L.A. Harta. Pozytywizm „przedhartowski” określa się jako „pierwotny”, zaś „pohartowski” jako „wyrafinowany”26. Zasadniczo różnica pomiędzy wersjami pozytywizmu dotyczy koncepcji źródeł prawa, a w szczególności relacji pomiędzy prawem a jego normatywnym otoczeniem społecznym w postaci reguł moralnych i/lub obyczajowych. M. Zirk-Sadowski wskazuje jednak, że na tę różnicę nakładają się też odmienne założenia epistemologiczne. W pierwotnym pozytywizmie akt stosowania prawa opiera się na poznaniu woli prawodawcy. Inaczej mówiąc: sędzia, wypowiadając się o prawnych konsekwencjach ludzkich działań wypowiada twierdzenia, które mogą być określane jako prawdziwe lub fałszywe, ze względu na swój stosunek do intencji prawodawcy, utrwalonych w tekście ustawy. Taka charakterystyka decyzji sędziego była możliwa dzięki przyjęciu niezwykle prostej i

22 S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys..., s. 66-70.23 A. Kozak, Imperatywizm oraz Realizm, [w:] A. Bator i in., „Wprowadzenie...”, s. 36 oraz 67-68 .24 Szerzej na ten temat: A. Kozak, Granice..., s. 75-104.25 O instrumentalizacji prawa w prawodawstwie: A. Kozak, Instrumentalność a instrumentalizacja prawa, [w:] tenże (red.) „Z zagadnień teorii i filozofii prawa. Instrumentalizacja prawa”, Wrocław 2000, s. 96-113.26 Autorskie koncepcje sporu o pozytywizm przedstawiają: afirmatywnie – M. Zirk-Sadowski, Prawo..., s. 9-44, oraz krytycznie: L. Morawski, Pozytywizm „twardy”, pozytywizm „miękki” i pozytywizm martwy, „Ius et Lex” nr 1/2003, s. 319-345.

zdroworozsądkowej koncepcji języka, określonej przez H. Blumenberga przymiotnikiem „fenomenologiczna”27, jako że została ona przyswojona i rozwinięta przez Husserla. Zgodnie z tą koncepcją znaczenie wyrażeń językowych ma charakter obiektywny i niezmienny. Język sam w sobie jest ścisły i można polegać na jego precyzji. To człowiek jest zawodny, ponieważ używa języka intencjonalnie i niezgodnie z jego obiektywnymi właściwościami. Tego rodzaju założenia umożliwiły tradycyjnym pozytywistom „uchylenie” problemu komunikacji językowej pomiędzy sędzią a prawodawcą. O ile obaj posługują się językiem prawidłowo, to twierdzenia sędziego o treści ustawy mają charakter quasi-poznawczy w znaczeniu ustalonym przez epistemologiczny realizm. Semantyczne relacje pomiędzy wypowiedzią i jej znaczeniem, o których wypowiada się prawnik mają przecież charakter obiektywny, bo przebiegają niezależnie od kontekstu. Wszelkie nie-poznawcze, interpretacyjne techniki ustalania sensu wyrażeń mają już charakter subiektywny i dlatego albo są całkowicie zakazane (zakazy wykładni były rozpowszechnione w Europie aż do początku wieku XIX-tego) albo też są dozwolone tylko w wyjątkowych wypadkach (współczesna doktryna claritas).

Taka koncepcja języka znakomicie komponowała się z Kantowską, czy szerzej – Oświeceniową – koncepcją systemu normatywnego. Prawo i etykę traktuje się tutaj jako racjonalne, powszechnie ważne struktury, stanowiące przesłankę dla sylogistycznego wyprowadzania precyzyjnie określonych konsekwencji dla każdej sytuacji faktycznej. Dzięki takiemu podejściu stosowanie prawa można było przedstawiać jako proces o nieomal mechanicznym charakterze.28 Pojawia się też rozróżnienie na prawo „dookreślone” i „niedookreślone”. W pierwszym przypadku tekst jest na tyle precyzyjny, że wyznacza sędziemu wąski margines akceptowalnych rozstrzygnięć lub nawet wyraźnie wskazuje jedyne akceptowalne rozstrzygnięcie. W drugim tekst nie jest w stanie związać sędziego, konstytuując tym samym sferę jego wolności, czy wręcz władzy określanej jako dyskrecjonalna. W obszarze tym sędzia nie kieruje się prawem (reguły prawnej, która mogłaby być podstawą rozstrzygnięcia nie udało się wszak zrekonstruować) lecz regułami pozaprawnymi – moralnymi, obyczajowymi, wskazaniami racjonalności ekonomicznej czy socjotechnicznej itp.29

Oba fundamenty tradycyjnej postawy pozytywistycznej zostały poważnie nadwerężone jeszcze w XIX w. Alternatywę dla sylogistycznej koncepcji stosowania norm sformułował J. Bentham30 zaś fenomenologiczna koncepcja języka została podważona pod wpływem hermeneutyki, która – wspólnie ze strukturalizmem i poststrukturalizmem – ostatecznie doprowadziła w XX-tym wieku do całkowitego odrzucenia tradycyjnych poglądów na język i komunikację. Akt odczytania tekstu nie mógł być już dłużej porównywany do aktu poznawczego i zaczął być traktowany jako akt kreacji znaczenia. Dla myśli prawniczej oznaczało to, że dalsze zasłanianie się tekstem ustawy jako wyznacznikiem treści orzeczenia nie było już możliwe. W świetle nowych teorii interpretacji tego rodzaju podejście ani nie przekonywało publiczności, ani nie satysfakcjonowało samych prawników, bo prawo zredukowane do tekstu okazało się fundamentalnie „niedookreślone” w ustalonym wyżej sensie.

Już w drugiej poł. XIX-tego wieku ukonstytuował się program teoretyczny alternatywny wobec wczesnego pozytywizmu, określany wówczas terminem „realizm” (w ontologicznym znaczeniu). Uczeni należący do tego nurtu poświęcili wiele energii na podważenie tradycyjnego pojęcia prawa opartego na regułach ogólnych, stanowionych przez 27 H. Blumenberg, Rzeczywistości, w których żyjemy, przeł. W. Lipnik, Warszawa 1997, s. 130 i n.

28 G. P. Fletcher, Loyalty. An Essay on the Morality of Relationships, New York-Oxford 1993, s. 11 i nast.29 O rozróżnieniu tym np.: J. Raz, Autorytet prawa, przeł. P. Maciejko, Warszawa 2000, s. 50-51 oraz 55-79.30 S. R. Letwin, On The History of the Idea of Law, Cambridge 2005, s. 181.

kompetentny autorytet. W tym nowym programie moment kreacji uprawnień i obowiązków uczestników obrotu prawnego przesunięty został na etap wyrokowania. Praktyka prawnicza została określona – słowami O.W. Holmesa, jednego z ojców realistycznego programu badawczego – jako swoiste jurisgenesis.

Tradycyjni pozytywiści i realiści, redukując pojęcie prawa do samego tylko aktu powszechnie obowiązującego, ograniczyli jednocześnie obszar stosowalności ściśle prawniczych sposobów uzasadniania podejmowanych decyzji. Sędzia orzekający bez wyraźnego, jednoznacznego oparcia w ustawie wykracza już poza ściśle rozumianą rolę prawniczą i bierze na siebie funkcje polityczne. W literaturze prawniczej końca XIX-tego wieku pojawiają się rozmaite propozycje zagospodarowania odkrytej właśnie sfery prawniczej wolności. W USA nową „ścieżkę prawa”31 wytyczają O.W. Holmes i B.N. Cardozo32, w Europie natomiast autorzy tacy jak R. von Ihering (uważany niekiedy za właściwego ojca realizmu prawniczego w znaczeniu ontologicznym33), czy F. Gény oraz H. Kantorowicz34. Wspólnym elementem ich twórczości jest przekonanie o tym, że sporów prawnych nie sposób rozstrzygać wyłącznie w oparciu o ściśle prawne argumenty, albo przynajmniej, że rozstrzygnięcia takie są niewłaściwe. Ostateczne uzasadnienie argumentu prawnego tkwi w jego użyteczności dla rozwiązania problemu społecznego i/lub moralnego. Ten nowy sposób myślenia o prawie różni się od dotychczasowego uznaniem, iż ustawa jest tylko jednym z wielu źródeł prawa oraz zmianą sposobu legitymacji prawa. Jest ono tu uzasadniane przez użyteczność dla realizacji rozmaitych celów społecznych oraz przez autorytet całego narodu, a nie samego tylko ustawodawcy – tym samym wola ustawodawcy przestaje być dla sędziego jedynym układem odniesienia przy interpretacji prawa. Np. J. Kohler stwierdza, iż „nie należy tłumaczyć ustaw wedle myśli i woli prawodawcy, lecz socjologicznie, jako wytwory całego narodu, którego organem był ustawodawca” i nieco dalej dodaje wprost: „ustawa jest zatem środkiem uzdrowienia (społeczeństwa - przyp. A. K.) i dlatego nie należy jej badać pod kątem widzenia prawdy lub nieprawdy”35. Zmianie ulegają też zadania sędziego. W nowej formacji intelektualnej staje się on instrumentem ochrony obywatela przed samowolą ustawodawcy.36 Narzędziem w jego ręku jest prawo, oderwane już od tekstu, stanowiące byt samodzielny o kulturowym charakterze, lecz za to uwikłane beznadziejnie w kontekst funkcjonalny37. Dość wyraźnie stawia się tu przed prawnikami zadanie realizacji ideałów moralnych i/lub społecznych mających wobec prawa zewnętrzny charakter. Podobnie w gruncie rzeczy przedstawiał kwestię konkluzywności problemów prawnych ówczesny pozytywizm. Najwybitniejszy przedstawiciel jego tradycyjnej wersji, H. Kelsen, twierdził, że język aktu normatywnego może jedynie wyznaczyć ramy określające zbiór decyzji akceptowalnych z punktu widzenia prawa pozytywnego. Tekst jednak nigdy nie jest w stanie wyznaczyć jednoznacznie treści rozstrzygnięcia. Aby takie rozstrzygnięcie sformułować prawnik musi odwołać się do pozaprawnych wartości38.

Wspólny intelektualny fundament zarysowywanych wyżej poglądów wyraża się więc w

31 Za manifest programowy nowego nurtu uchodzi artykuł O. W. Holmesa The Path of Law („Harvard Law Review”, Vol. 10 (1897)).32 G. Minda, Postmodern Legal Movements. Law and Jurisprudence At Century’s End, New York-London 1995, s. 18 i nast.33 S. R. Letwin, On The History..., s. 188.34 R. Sarkowicz, J. Stelmach, Filozofia..., s. 89 i nast.35 J. Kohler, Wykładnia prawa, przeł. A. Miller, [w:] K. Lutostański (red.) „O metodzie...”, s. 44 i 49. 36 F. Geny traktuje głoszone przez siebie poglądy jako wyraz walki „między roszczeniami państwa do władania życiem społecznym przez własne jedynie, nakazujące przepisy – a wysiłkami jednostki do utrzymania pod niezbędną opieką władzy publicznej służącej jednostce nienaruszalnej części jej swobody” (tegoż: O metodzie wykładni, przeł. S. Tylbor, [w:] K. Lutostański (red.) „O metodzie...”, s. 38).37 H. Rabault, Granice..., Warszawa 1997, s. 10-14. 38 H. Kelsen, Reine Rechtslehre (wg przekładu angielskiego, Pure Theory of Law, Berkeley-Los Angeles-London, 1970, s. 349 i nast.).

tym, że wszystkie one traktują praktykę prawniczą jako podporządkowaną realizacji jakiś celów określanych poza prawem . To, że raz takim celem jest ideał polityczny, raz - moralny, to że raz tę praktykę przedstawia się jako element socjotechniki, raz natomiast jako część edukacji moralnej społeczeństwa – wszystkie te różnice nie muszą mieć znaczenia z pewnej perspektywy. Tak czy inaczej ujawnia się w nich przekonanie o aksjologicznej nie-autonomiczności praktyki prawniczej, co przesądza moim zdaniem o możliwości postawienia analogii pomiędzy tego rodzaju poglądami a epistemologicznym instrumentalizmem. Właściwym celem praktyki prawniczej nie jest tu bowiem „odkrycie” treści prawa, lecz rozwiązanie praktycznego problemu w postaci sporu czy konfliktu interesów. Paradygmatyczne dla nowych czasów staje się cytowane wyżej wezwanie J. Kohlera, by prawo interpretować w kategoriach społecznej użyteczności, a nie prawdy i fałszu.

W tym miejscu należy przypomnieć o pewnym rozróżnieniu pomiędzy dwoma konkurencyjnymi ujęciami prawa, jako że ocena stanowiska instrumentalistycznego wypada całkowicie inaczej w zależności od tego, które z tych ujęć wybieramy jako punkt wyjścia. Mowa tu o tzw. indywidualistycznej i supraindywidualistycznej perspektywie w filozofii prawa.39 Do pierwszej połowy XX-tego wieku w myśleniu prawniczym niewątpliwie dominowała perspektywa supraindywidualistyczna, budująca koncepcje prawa na woli powszechnej, artykułowanej czy to poprzez instytucje polityczne (tradycyjny pozytywizm) czy to dzięki intuicji moralnej (jusnaturalizm) czy też w jakiś inny sposób (doktryny prawne państw totalitarnych). Prawo w takim ujęciu było przede wszystkim narzędziem, jakim społeczna wspólnota, wyrażająca się w politycznych instytucjach państwa, posługiwała się w celu poskromienia egoizmu, złej woli lub wreszcie zwykłej głupoty tych, którzy nie chcieli podejmować działań zgodnych z dobrem powszechnym. Z supraindywidualistyczną filozofią prawa w sposób naturalny koherentna jest tzw. koncepcja prawa jako techniki społecznej40. Jest tak, ponieważ prawodawca działa tu wyłącznie z dwojakiego rodzaju motywacji – albo ma do zrealizowania jakiś ideał społeczny, wtedy korzysta z prawa jako instrumentu inżynierii społecznej w ścisłym znaczeniu tego słowa, albo też realizuje jakiś ideał moralny i wykorzystuje prawo jako instrument wychowawczy. W obu przypadkach ustawa zostaje zredukowana do funkcji „elektrycznego pastucha”. Prawnik może wobec takiej sytuacji zająć stanowisko pasywne lub aktywnie włączyć się w realizację socjotechnicznych czy też wychowawczo-edukacyjnych celów prawodawcy. W pierwszym przypadku weźmie na siebie rolę psa pasterskiego, z większym lub mniejszym zaangażowaniem wykonującego polecenia, w drugim – będzie juhasem, „współpasterzem” odpowiedzialnym solidarnie z prawodawcą za kierunek, w którym podąża kierdel. W obu przypadkach zajęcie instrumentalistycznego stanowiska w kwestii epistemologii prawa jest zupełnie naturalne.

Do zupełnie innych konsekwencji prowadzi perspektywa indywidualistyczna. Jej wpływ zaznacza się w drugiej poł. XX-ego w. Tu punktem wyjścia jest jednostka, jej wolność i interesy. Prawo pomyślane jest jako medium negocjacji pomiędzy stronami rozmaitych społecznych konfliktów, zachodzących zarówno w perspektywie horyzontalnej (pomiędzy poszczególnymi podmiotami prawa) jak i wertykalnej (pomiędzy podmiotami prawa i organami reprezentującymi wspólnotę społeczną). Koncepcja ta wyraźnie nawiązuje do prywatnoprawnej tradycji i wpływa na rozszerzenie rozmaitych form sądowej kontroli aktywności państwa. Pod rządami prawa ukształtowanego z indywidualistycznej inspiracji nikt nigdy nikomu nie jest bezgranicznie i jednostronnie podporządkowany. Tu obywatel zawsze dysponuje instrumentami sądowo-procesowymi, także w dziedzinach regulowanych przez prawo publiczne, w tym i w stosunkach z ustawodawcą (skarga konstytucyjna). O ile 39 G. Radbruch, Wstęp do prawoznawstwa, przeł. Cz. Znamierowski, Warszawa 1924, s. 16 i nast.40 O rozróżnieniu pomiędzy koncepcjami prawa jako techniki i jako rozmowy: L. Morawski, Główne..., s. 39-124. Tu korzystam z sugestii Radbrucha głównie dlatego, iż – jak mi się zdaje – L. Morawski pod szyldem „prawo jako rozmowa” umieścił dwie całkowicie odmienne koncepcje teoretyczne – systemową i komunikacyjną. Inaczej niż L. Morawski nie traktuję tych koncepcji jako dwóch ujęć wspólnej problematyki.

dla opisu prawa w ujęciu supraindywidualistycznym i technologicznym nieodparcie nasuwała się metafora „elektrycznego pastucha”, o tyle nieomal idealną metaforą prawa w ujęciu indywidualistycznym jest język – system reguł umożliwiający społeczną komunikację dzięki temu, że żaden z podmiotów komunikacji nie dzierży nad tym systemem nieograniczonej władzy. Tam prawnik mógł wybierać pomiędzy rolą psa pasterskiego i juhasa, tu staje się raczej tłumaczem, na którym spoczywa obowiązek przekładania partykularnych dążeń stron na uniwersalny język prawa.

Na pierwszy rzut oka instrumentalistyczna epistemologia prawa da się pogodzić także i z tym podejściem. Przypomnijmy, że instrumentalizm w myśli prawniczej przywołano na pomoc wobec porażki epistemologicznego realizmu. Wobec niemożności ustalenia jaka jest prawdziwa treść prawa, zagrożona została konkluzywność sporów prawnych. Trzeba było przywołać posiłki w postaci zewnętrznych wobec prawa wartości – politycznych, społecznych, etycznych i innych, umożliwiających dookreślenie rozstrzygnięć prawnych. Czemu więc instrumentalizm nie miałby być koniecznym dopełnieniem ujęcia prawa opartego na perspektywie indywidualistycznej? Przypomnijmy zatem, że podstawową funkcją prawa w ujęciu indywidualistycznym jest rozwiązywanie (choć nie zawsze jednostronne rozstrzyganie) sporów. Aby prawo mogło tą rolę wykonywać, samo musi być poza sporem. Znowu przywołam metaforę języka: abyśmy mogli się kłócić, musi pomiędzy nami istnieć zgoda co do reguł języka, w którym się kłócimy. Na tym polega różnica pomiędzy sporem a nieporozumieniem. Oczywiście możliwe są spory co do reguł samego języka, ale są one zasadniczo rozstrzygalne dzięki temu, że sam język oferuje wspólnocie pewne „minimum komunikacyjne” nie podlegające sporowi.

Instrumentalistyczne stanowisko wobec epistemologii prawa może więc mieć sens tylko w świecie, w którym wartości społeczne i/lub moralne przywoływane dla dookreślenia decyzji prawnych nie są przedmiotem politycznego sporu. Tylko pod takim warunkiem prawo zachowa swoją pozycję „na zewnątrz” konfliktów, które ma rozwiązywać. Jeżeli natomiast owe wartości staną się przedmiotem społecznej kontrowersji, wtedy prawo – o ile się od nich nie odetnie – zostanie pozbawione swej uprzywilejowanej pozycji. Samo stanie się przedmiotem sporu i tym samym utraci zdolność wykonywania swojej podstawowej społecznej funkcji.

Problem polega na tym, że żyjemy w świecie charakteryzującym się niezwykłym, niespotykanym dotąd, zróżnicowaniem ideologicznym i światopoglądowym. Nowoczesność łączy się z wcześniej nie znaną promocją jednostki, z akcentowaniem jej wolności i autonomii. Procesy te doprowadziły do ukształtowania się na przełomie XIX-tego i XX-tego wieku nowego typu ludzkiej osobowości, określonego przez Ortegę y Gasseta terminem „człowiek masowy”.41 Człowiek nowych czasów sam dla siebie staje się autorytetem i swoje własne prywatne doświadczenie podnosi do rangi powszechnie ważnej prawdy42. Nie bierze pod uwagę żadnych okoliczności zewnętrznych, o ile nie zostanie do tego zmuszony.43 Nie wierzy w twierdzenia typu „istnieje X” o ile sam ich nie zweryfikuje. Paradoksalnie w czasach współczesnych, dysponujących nieznanymi wcześniej technologiami masowej komunikacji, nastąpiła niespotykana dotąd erozja wspólnego społecznego doświadczenia. W naszym świecie, rozbitym faktycznie na niezmierzoną ilość prywatnych światów, w których żyją obywatele społeczeństwa informatycznego, nieomal każda kwestia może stać się przedmiotem ostrego sporu ideowego. Spory te najczęściej mają nieracjonalny i nierozstrzygalny charakter, ponieważ każda ze stron odwołuje się w nich do argumentu najsilniejszego z możliwych – samooczywistości obrazu świata oglądanego z wnętrza własnej

41 J. Ortega y Gasset, Bunt mas, przeł. P. Niklewicz, Warszawa 2002.42 O procesach subiektywizacji doświadczenia społecznego pisze również A. Gehlen, W kręgu antropologii i psychologii społecznej. Studia, przeł. K. Krzemieniowa, Warszawa 2001.43 J. Ortega y Gasset, Bunt…, s. 60, 65.

jaźni. Nastąpiło coś, co można nazwać partykularyzacją i kontekstualizacją uniwersalnej perspektywy.44

Następstwem tej sytuacji historycznej jest popularność niedokończonej rewolucji antykartezjańskiej. Przypomnijmy, że tradycyjny kartezjanizm tworzył w płaszczyźnie epistemologicznej zamkniętą i zrównoważoną strukturę*. Jej podstawowe elementy to obdarzony wolnością cogito, oraz istniejący niezależnie od niego, otaczający go świat. Istnienie tego świata samo przez się nakłada ograniczenia na właściwą cogito swobodę wyobrażeń. Poznawalność tego świata była podstawą istnienia uniwersalnej perspektywy kognitywnej obejmującej w tym samym stopniu świat natury jak i świat wartości. Można powiedzieć, iż w tradycyjnych modelach praktyki prawniczej prawnik, pojmowany jako kartezjańskie, autonomiczne cogito, był ograniczany w swej aktywności albo realnością zewnętrznego świata kultury (np. reguły języka czy zasady moralne) albo wolą innego, uprzywilejowanego cogito (suwerena)45. Wspominana wyżej partykularyzacja i kontekstualizacja perspektyw uniwersalnych doprowadziła w drugiej poł. XX-tego w. do erozji kartezjańskiego obrazu świata, wyrażającej się przede wszystkim destrukcją powszechnie ważnej i akceptowanej perspektywy poznawczej. Zarówno poznając naturę jak i – przede wszystkim – interpretując zjawiska świata społecznego, utraciliśmy wspólny horyzont. Patrzymy na te same fragmenty świata, lecz widzimy różne obrazy. Podmiot w roli interpretatora otrzymał teraz nieznaną dawniej swobodę „wytwarzania” prawdy. Niektórzy autorzy, zupełnie niesłusznie, uznają tego rodzaju poglądy za „przezwyciężenie” kartezjanizmu.46 Tak naprawdę jednak wielu krytyków Kartezjusza nie kwestionuje zasadniczych właściwości zbudowanej przez niego struktury a jedynie demontuje jeden z jej elementów. Niedokończenie przewrotu kartezjańskiego polega tu na demontażu obiektywności świata kultury oraz „uśmierceniu” cogito w roli autora tekstu. Cogito w roli interpretującego tekst i podejmującego decyzje interpretatora ma się wciąż dobrze, szuka dobrego uzasadnienia dla uzyskanej wolności i znajduje je w postmodernistycznych teoriach interpretacji. Teraz każde wyobrażenie o świecie jest już jednakowo wartościowe.

Tego rodzaju poglądy mają szczególne konsekwencje dla praktyki prawniczej, której istotowym elementem jest szukanie jednego właściwego rozwiązania a nie wielu potencjalnie możliwych. We współczesnym świecie realizm epistemologiczny jest już nie do utrzymania, zaś instrumentalizm – wobec partykularyzacji perspektyw uniwersalnych – nie zapewnia powszechnie ważnych kryteriów rozstrzygnięcia. Nową sytuację prawoznawstwa streszcza błyskotliwa wypowiedź amerykańskiego konstytucjonalisty, J. M. Balkina, który dla charakterystyki naszej sytuacji poznawczej sparafrazował ulubione powiedzonko babci Forresta Gumpa: „Ustawa jest jak pudełko czekoladek. Nigdy nie wiadomo, co się z niej wyciągnie”47.

Współczesne prawoznawstwo i praktyka prawnicza stają przez tzw. wyzwaniem sceptycznym, wyrażającym się w zwątpieniu co do użyteczności prawa jako instrumentu regulacji ludzkich zachowań i rozstrzygania sporów.48 Przyczyną tego sceptycyzmu jest przede wszystkim epistemologiczna nieuchwytność przesłanek orzeczenia.49 Wielu prawników odwraca się zatem od problematyki epistemologicznej i traktuje stosowanie prawa

44 Szerzej o tym zjawisku piszę w: A. Kozak, Kryzys...* Raz jeszcze wypada odesłać Czytelnika do ustaleń rozdz. I.3. [przyp. red.]45 Tak w pozytywizmie (M. Zirk-Sadowski, Pozytywizm..., s. 87).46 Np. A. Grzegorczyk, Niekartezjańskie..., s. 173-176.47 W oryginale mowa o konstytucji. Pozwoliłem sobie na swobodne tłumaczenie wypowiedzi Balkina po to, aby dostosować ją do kontynentalnej tradycji prawnej (J. M. Balkin, The Constitution as a Box of Chocolates, „Constitutional Commentary” Vol. 12, June 1995).48 W. Lucy, Adjudication, [w:] J. Coleman, S. Shapiro (ed.), „The Oxford...”, s. 225.49 Znany amerykański realista (w znaczeniu ontologicznym) określał to jako sceptycyzm reguł i sceptycyzm faktów.

jako działanie stricte praktyczne, wręcz polityczne, kreujące rzeczywistość społeczną. Powracamy do pochodzącej od O.W. Holmesa koncepcji, iż to chwila wyrokowania jest momentem genesis prawa. Tyle tylko, że w naszym świecie brak już oczywistych dla Holmesa i jego współczesnych uwarunkowań aksjologicznych. Wyrok, jako akt jurisgenesis, mógł być jeszcze w czasach Holmesa instrumentalnie podporządkowany uniwersalnym wartościom. Dziś ten sam akt bywa traktowany już tylko jako wyraz arbitralnej władzy sędziego. Pouczająca jest dyskusja, do jakiej doszło kilka lat temu w Szwecji. Po skrytykowaniu przez dogmatyków jakiegoś orzeczenia tamtejszego sądu najwyższego, głos zabrał jeden z jego sędziów, Johan Lind, który z kolei skrytykował przedstawicieli świata akademickiego. Stwierdził on, iż wyrażenie „błędne orzeczenie” jest oksymoronem, bo to wyrok kreuje prawo. Przed wyrokiem nikt nie może wiedzieć, co jest w sprawie zgodne z prawem a co nie.50 Innymi słowy wyrok sądowy nie może być błędny mniej więcej z tych samych powodów, dla których błędne nie może być dzieło sztuki. Wyrokowanie stało się więc aktem genesis w dosłownym znaczeniu.

*Następujące na kolejnych stronach rozważania stanowią wynik przekonania, że

prawoznawstwo nie jest skazane na przyjęcie sceptycyzmu, postrzegającego praktykę jako sferę dowolności działania prawnika*. W stosowaniu prawa nakładają się na siebie dwa procesy: kognitywny i decyzyjny. W procesie kognitywnym identyfikujemy przesłanki orzeczenia i rozpoznajemy ich konsekwencje dla badanego przez nas przypadku. Tu nie ma mowy o dowolności. Nawet zwolennicy tzw. aktywizmu sędziowskiego nie są przecież zwolennikami podejmowania decyzji w oparciu o czysto subiektywne i niepowtarzalne przesłanki. Chcą oni dla sędziego nie wolności jako takiej, lecz jedynie wolności od tekstu. Sama decyzja pozostanie jednak związana wymogami racjonalności technologicznej lub aksjologicznej, a zatem będzie miała jakieś przesłanki o kognitywnym charakterze. W pojęcie takiej przesłanki wpisana jest jednak możliwość nierozstrzygalnego sporu o jej istnienie. Jak np. rozstrzygnąć spór pomiędzy przedstawicielami dwóch różnych wersji kognitywizmu, wypowiadającymi w kategoriach prawdy i fałszu wykluczające się nawzajem sądy etyczne? Gdyby stosowanie prawa miało wyłącznie kognitywny charakter, niektóre spory nigdy by się nie kończyły. Tymczasem konkluzywność jest niekiedy wartością samą w sobie. Dlatego w ręce sądów oddano władzę nie tyle rozwiązywania czy rozstrzygania sporów, ile właśnie ich kończenia. Owo zakończenie, wydanie ostatecznego, prawomocnego, orzeczenia, jest oparte na przesłankach, które nie mają nic wspólnego z kognitywnym aspektem stosowania prawa. Orzeczenie będące aktem egzekwowania owej władzy zakończenia sporu, którą dysponuje w tym przypadku sąd, znajduje się z definicji poza jakąkolwiek formalną kontrolą (wyjąwszy nadzwyczajne środki wznowienia postępowania). Musi to rodzić obawy o jego arbitralność.

Niektórzy prawnicy zdają się uważać, że w tego rodzaju orzeczeniach sądy kreują nowe jakości, lub egzekwują jakiś szczególny rodzaj władzy. Nie wolno się z tym godzić. Jeżeli sędzia kończący postępowanie popełni błąd w interpretacji i np. mylnie uzna, że funktory „lub” oraz „albo” są równoznaczne, to nie znaczy, że mocą swej władzy zadekretował i usankcjonował jakiś wyjątek od powszechnie obowiązującej reguły. Fałszywa opinia o prawie nie staje się opinią prawdziwą tylko dlatego, że zamieszczono ją w orzeczeniu kończącym postępowanie. Członek nagonki ustrzelony przez krótkowzrocznego myśliwego

50 A. Peczenik, Stan obecny teorii i filozofii prawa w krajach zachodnich, [w.] J. Stelmach (red.) „Studia z filozofii prawa 2”..., s. 10.* Następujący po tym zdaniu fragment przeniesiony został z zakończenia rozdziału trzeciego. Zdaje się on bardziej przystawać do niniejszych rozważań, poświęconych – jak mówi Autor w pierwszych słowach obecnego podrozdziału – problematyce „epistemologicznej charakterystyki decyzji stosowania prawa”. Zarówno w oryginalnym, jak i obecnym umiejscowieniu zachowuje on jednak charakter dygresji, dość swobodnie powiązanej z głównym tokiem wywodu. [przyp. red.]

nie staje się przecież dzikiem. W obydwu przypadkach mamy do czynienia po prostu z błędem – z tym, że błędem o skutkach nieodwracalnych ze względu na naturę rzeczy. Twierdzenie, że „w opinii sądu czarne jest białe” nie jest więc egzekwowaniem dyskrecjonalnej, czy jakiejś innej, władzy nad znaczeniem tekstu prawnego, lecz nadużywaniem legalnej władzy nad stronami postępowania. Pewien dyskomfort moralny może sprawiać fakt, iż nieostrożny myśliwy poniesie za swój czyn odpowiedzialność, zaś niefrasobliwy sędzia – nie, choć dysponuje on potencjalnie większą „siłą rażenia”. Uważam za całkiem możliwe, że nadchodzące lata postawią nas przed pytaniem o to, czy postulaty niezawisłości sędziego i niezależności sądów są wystarczającym usprawiedliwieniem dla takiego stanu rzeczy. No i oczywiście póki co w żadnym wypadku nie wolno wpuszczać do lasu myśliwych święcie przekonanych, że w cokolwiek by nie trafili, w następstwie trafienia stanie się to dzikiem.

4. Konwencjonalizm radykalny oraz umiarkowany*

Prezentowane do tej pory poglądy na epistemologię prawa – od realizmu po radykalny, postmodernistyczny instrumentalizm – uwikłane są w filozoficzną problematykę reprezentacji. Innymi słowy, skupiają się na odpowiedzi na pytanie o to, czy język prawa reprezentuje jakąś inną, pozajęzykową rzeczywistość. Realiści epistemologiczni twierdzą, że tak, instrumentaliści – ogólnie rzecz ujmując – że nie. Dla realistów punktem genesis prawa jest moment ustanowienia aktu normatywnego. Od tego momentu rzeczywistość języka ustawy ogranicza swobodę wyrokowania dokładnie w taki sam sposób, w jaki rzeczywistość natury ogranicza możliwości naszego działania. Dla instrumentalistów genesis dokonuje się w momencie wydania wyroku. Ustawa nie stanowi wystarczającego ograniczenia swobody prawniczej, lecz konstytuuje pewien obszar wolności, który następnie świadomy swej roli społecznej prawnik wykorzystuje dla realizacji zadanych wartości społecznych, ekonomicznych, moralnych lub innych. Ze względu na status owych wartości instrumentalistów można podzielić na umiarkowanych i radykalnych. Umiarkowani, w rodzaju Holmesa czy Iheringa, wierzą, że wartości realizowane w wyrokach sądowych są, lub przynajmniej mogą być, uniwersalne. Tu istnieje więc ciągle możliwość odróżnienia orzeczenia „obiektywnie” właściwego od „obiektywnie” błędnego. Instrumentaliści radykalni, często powołujący się na postmodernistyczną inspirację, kwestionują uniwersalność wartości i odmawiają używania wobec orzeczeń sądowych kategorii prawdy lub błędu.

Od jakiegoś czasu staram się pokazać, że zamknięcie się prawoznawstwa w kręgu reprezentacjonistycznej problematyki nie pozwala na rozwiązanie problemów, jakie stawia przed nami współczesność51. Dobrze pokazuje to „diabelska alternatywa” pomiędzy realizmem a instrumentalizmem, zwłaszcza w radykalnej wersji. Żadna z tych koncepcji nie jest w stanie stawić czoła „sceptycznemu wyzwaniu”, przed jakim stoi współczesne prawoznawstwo. Na koniec proponuję więc koncepcję określoną przeze mnie jako „umiarkowanie konwencjonalna”, w oparciu o którą można – w mojej opinii – oprzeć się współczesnemu sceptycyzmowi.

Konwencjonalizm w filozofii nauki to pogląd umiarkowanie antyrealistyczny. Dzieli on z instrumentalizmem przekonanie o tym, że relacje pomiędzy światem i ludzką wiedzą nie wyczerpują się w korespondencji i klasyczna koncepcja prawdy nie jest uniwersalnym * W oryginalnej wersji poniższe rozważania nie były wyodrębnione w osobny podrozdział i stanowiły jedną całość z podrozdziałem trzecim. Zob. przyp. red. na s. 115. [przyp. red.]51 Opozycję pomiędzy reprezentacjonizmem i antyreprezentacjonizmem rozwija zwłaszcza R. Rorty – zob. tegoż, Obiektywność, relatywizm i prawda. Pisma filozoficzne. Tom I, przeł. J. Margański, Warszawa 1999, s. 11-25. Kierując się pismami tego Autora wskazywałem na potrzebę budowy antyrepezentacjonistycznego ujęcia prawa (A. Kozak, Granice..., s. 28 i nast.).

narzędziem oceny twierdzeń o rzeczywistości. Wyróżnia go z kolei twierdzenie, że nasz obraz świata pozostaje jednak w jakiś nieinstrumentalnych relacjach do rzeczywistości. Część naszej wiedzy ma charakter konwencji, czyli – jak określał to Poincaré, jeden z prekursorów nurtu – „ukrytej umowy”. Siła takich umów polega na ich powszechności. Nie są one ani prawdziwe ani fałszywe, ani użyteczne ani nieużyteczne, lecz wiążące lub nie. I właśnie od treści takich „ukrytych umów” zależy prawdziwość sądów wygłaszanych przez nas o rzeczywistości. Dotyczy to także twierdzeń powszechnie uważanych za czysto empiryczne. Np. rozstrzygnięcie o prawdziwości twierdzenia „Buty Krystyny są żółte” jest niemożliwe bez czysto konwencjonalnego ustalenia granic pomiędzy zakresem zastosowania nazw odnoszących się do poszczególnych kolorów. Jeżeli taka konwencja nie będzie dostatecznie precyzyjna w określonej społeczności, to może dojść do sytuacji określonej wyżej przeze mnie jako nieporozumienie, lecz nie do sporu. Jeden z obserwatorów będzie twierdził, że buty Krystyny są żółte, inny – że są brązowe. Nie oznacza to, że obserwatorzy ci spierają się o to, jakie spektrum fal świetlnych odbijane jest przez buty Krystyny, czyli o to, jakie są ich rzeczywiste czy też naturalne właściwości. Oznacza to jedynie, że obserwatorzy nie potrafią się porozumieć co do konwencji przyporządkowującej to spektrum, a więc cechy rzeczywiste, do struktury terminów oznaczających poszczególne kolory.

Według K. Ajdukiewicza istota konwencjonalizmu polega na zaakceptowaniu twierdzenia, iż dane doświadczenia same z siebie nie zmuszają nas do wydania jakiegokolwiek sądu o rzeczywistości. Treść takiego sądu zależy od użytej aparatury pojęciowej, a ta ma zawsze charakter konwencjonalny. Na podstawie tych samych danych doświadczenia można wyrazić zupełnie odmienne sądy o rzeczywistości posługując się odmiennymi aparaturami pojęciowymi (językami).52 Nie oznacza to, że jeżeli któreś z konkurencyjnych wobec siebie twierdzeń uznamy za prawdziwe – pozostałe będą musiały zostać odrzucone jako fałszywe. Wartość logiczna sądów o rzeczywistości jest współkonstytuowana przez aparaturę pojęciową użytą do ich formułowania. Można zatem wypowiadać szereg wzajemnie wykluczających się twierdzeń o rzeczywistości, z których każde będzie prawdziwe na gruncie określonego języka. Wyobraźmy sobie, że istnieje na świecie język nie znający pojęcia „żółty”. Continuum barw, które nasza konwencja kulturowa przyporządkowała do słowa „żółty” w tamtej kulturze zostało rozdzielone pomiędzy określenia oznaczające inne kolory. Wypowiedzenie w tamtym języku zdania „Buty Krystyny są brązowe” w niczym nie kłóci się z polskim zdaniem „Buty Krystyny są żółte”.

W tym miejscu ujawnia się cały urok terminu „konwencja”. Oznacza on bowiem nie tylko czysto językowe reguły poprawności użycia określonych wyrażeń, lecz również i kulturowo określone reguły racjonalności dokonywania działań określonego rodzaju53. „Konwencjonalizm” oznacza więc zarówno antyrealistyczną koncepcję epistemologiczną, jak i pewną koncepcję działania społecznego podejmowanego w środowisku kultury. Przez swą wieloznaczność umożliwia on zignorowanie tradycyjnej bariery pomiędzy poznaniem a działaniem oraz przedstawienie poznania jako działania. Owa możliwość przejścia od mówienia i poznawania do działania rodzi jednak pewne konsekwencje. Działanie zmienia rzeczywistość i to w sposób nieobojętny dla naszych celów i pragnień. Może się więc zdarzyć, że wybór pomiędzy różnymi konwencjonalnie określonymi językami czy strukturami działań społecznych będzie miał fundamentalne znaczenie dla naszego życia. Jeżeli np. ustalenie koloru butów Krystyny będzie miało jakieś prawne konsekwencje, to narzucenie nam języka, w którym nie istnieje słowo „żółty” może radykalnie zmienić naszą sytuację prawną. Z istoty konwencjonalizmu wynika więc, że różne fragmenty rzeczywistości

52 K. Ajdukiewicz, Obraz świata i aparatura pojęciowa, [w:] tenże, „Język i poznanie”, t. 1, Warszawa 1985, s. 180 i nast.53 Np. M. Weber, Sens „wolnej od wartościowań” socjologii i ekonomii, przeł. E. Nowakowska-Sołtan, [w:] A. Chmielecki i in. (red.) „Problemy socjologii wiedzy”, Warszawa 1985, s. 138 i nast.

mogą być porządkowane przez rozmaite struktury konwencji językowych, aksjologicznych czy określających modele racjonalności. Czasami trzeba będzie dokonywać pomiędzy tymi konwencjami wyboru.

Tu pojawia się jednak konieczność rozróżnienia dwóch zasadniczo odmiennych znaczeń terminu „konwencja”. Określenie konwencji jako umowy ukute przez Poincaré, sugeruje pewną dowolność co do treści owych konwencji. W końcu umówić się możemy co do czegokolwiek. Ot – przyjmijmy, że od dzisiaj koty będziemy nazywali psami i nowa konwencja gotowa. W rzeczywistości jednak konwencje obecne w otaczającym nas świecie możemy podzielić na przygodne i konieczne. Konwencją ewidentnie przygodną jest np. to, że liczymy odległość w metrach a nie w jardach. Również przygodny charakter ma archetyp Świętego Mikołaja, brzuchatego staruszka w czerwonym wdzianku, ukształtowany przez reklamę Coca-Coli z lat bodaj trzydziestych ubiegłego wieku. Gdybyśmy odległości liczyli w łokciach, a archetypem Świętego Mikołaja byłby chudy okularnik w zielonym kostiumie, świat wciąż byłby, w gruncie rzeczy, taki sam. Spróbujmy sobie jednak wyobrazić, że w dziedzinie organizacji procesu sądowego konwencja określana jako „proces inkwizycyjny” wygrywa z równie konwencjonalną zasadą kontradyktoryjności. Albo wyobraźmy sobie, że ustawa nigdy nie zdobyła sobie obecnej pozycji w systemie źródeł prawa, charakterystycznym dla kontynentalnej kultury prawnej i posługujemy się Biblią w sposób analogiczny do tego, w jaki kultura szariatu wykorzystuje Koran. Konsekwencje tego rodzaju sytuacji będą już całkowicie odmienne, choć to też tylko kulturowe konwencje. Świat, w którym procesy sądowe odbywałyby się według schematu inkwizycyjnego, a o treści prawa decydowałby kadi a nie parlament, raczej w niczym nie przypominałby świata, w którym żyjemy obecnie.

Z powyższego widać, że istnieją konwencje całkowicie przygodne z punktu widzenia obecnego kształtu świata społecznego oraz takie, które są konieczne dla utrzymania cywilizacyjno-kulturowego status quo. Wydaje się jednak, iż można wskazać autorów, którzy tej ostatniej tezy nie akceptują. Dla nich każda konwencja ma przygodny i ulotny charakter, wszystkie są – by tak rzecz – równouprawnione w swych aspiracjach do rządzenia naszym życiem. Takich autorów będę nazywał konwencjonalistami radykalnymi. Wydaje się, iż przynajmniej część postmodernistów reprezentuje stanowisko zarazem radykalnie instrumentalistyczne, twierdząc, że każda interpretacja dowolnego tekstu służy realizacji jakiegoś partykularnego interesu oraz radykalnie konwencjonalistyczne, głosząc, iż żadna z konwencji rządzących interpretacją nie ma charakteru koniecznego np. ze względu na społeczną funkcję wykładanego tekstu.

Tu proponuję stanowisko umiarkowanie konwencjonalistyczne, tzn. akceptujące konieczny charakter przynajmniej niektórych konwencji kształtujących nasze życie. Istotnie – można stwierdzić, że cały świat kultury, a więc ideały estetyczne, więzi społeczne, obyczaje i rytuały, wzorce racjonalności, mają charakter konwencjonalny. Ale to nie zrównuje tych wszystkich dziedzin aktywności np. z konwencją dotyczącą kolejności rzucania kulą, ustaloną w czasie przyjacielskiej rozgrywki w kręgle. Choć np. ideał estetyczny być może jest „ukrytą umową”, to jednak nie da się go zmienić w drodze umowy. Istnieją konwencje przy których nie tylko nie wolno „dłubać”, o ile nie chcemy ryzykować nieodwracalnych zmian cywilizacyjnych. Na „dłubanie” przy nich nie warto nawet poświęcać czasu, bo są one wrażliwe na działania pojedynczych ludzi, nawet prawodawców, w takim samym stopniu jak prawa fizyki. Działanie takich konwencji możemy tylko respektować, dokładnie tak samo, jak respektujemy działanie praw fizyki.

Konwencjonalistyczne podejście do prawa pozytywnego wyraża się w stwierdzeniu, że tekst aktu normatywnego sam przez się nie zmusza nas do żadnego konkretnego rozstrzygnięcia. Może ono zapaść dopiero po zaakceptowaniu szeregu kulturowych

konwencji, które nie mają jednak czysto terminologicznego charakteru.54 Spór z postmodernistycznymi inspiracjami w prawoznawstwie będzie się toczył o to, czy przynajmniej niektóre z tych konwencji mają charakter konieczny ze względu na społeczną funkcję prawa. Postmoderniści twierdzić będą, że nie. Istnieje jednak wielu autorów przekonanych, że na postawione pytanie należy odpowiedzieć twierdząco oraz że prawo dysponuje własnym, autonomicznym językiem, który może aspirować do miana konkurencyjnego w stosunku do języków etyki, religii, polityki czy ekonomii.

Pod pojęciem owego autonomicznego języka, którym prawo dysponuje, nie należy w żadnym wypadku rozumieć języka aktu normatywnego. Chodzi tu o swoistą dwoistość prawa, całkowicie pomijaną przez publiczność, a nawet część prawników. Jako pierwszy zauważył ją chyba Eugen Ehrlich, zwracając uwagę na odmienność perspektyw z jakich spogląda na prawo sędzia (czy szerzej – profesjonalista zaangażowany w proces stosowania prawa) oraz „szeregowy” obywatel. Dla obywatela prawo to norma kształtująca sferę jego praw i obowiązków, zakazująca mu określonych działań, lub zezwalająca na jakieś działania. Dla profesjonalisty prawo to reguła, wedle której musi on zakwalifikować postępowanie obywatela i określić jego konsekwencje. Samo to kwalifikowanie i określanie też jest jednak działaniem wyznaczonym z kolei przez reguły odmiennego typu. Jak mówiłem wcześniej, na tej podstawie Ehrlich odróżnił od siebie tzw. normy decyzji (czyli normy, użyte jako podstawa decyzji w sprawie) oraz reguły zachowań, rządzące postępowaniem profesjonalistów uczestniczących w procesie orzekania. W systemie prawa stanowionego normy decyzyjne są w zasadzie stanowione przez ustawodawcę, podczas gdy reguły zachowań – już niekoniecznie. Ustawodawca może oczywiście uregulować postępowanie przed organami państwa, ale – jak zobaczymy za chwilę – nie wyczerpuje w ten sposób problematyki reguł zachowań.

Porażka realizmu i zwrot myślenia prawniczego ku instrumentalizmowi wzięły się z uświadomienia sobie przez wielu prawników faktu, iż wybór podstawy decyzji jest zawsze wyborem nieoczywistym. Antyrealiści mają zasadniczo rację: tekst prawa sam przez się nie wyznacza jednoznacznie treści rozstrzygnięcia. Gdy sięgamy po reguły wykładni czy posiłkujemy się ustaloną linią orzecznictwa, cytujemy poglądy literatury – podporządkowujemy się kulturowo ukształtowanym konwencjom, prowadzących nas ku rozstrzygnięciu. Sprowadzenie dyskusji na płaszczyznę wykładni – twórczej lub odtwórczej, konstytutywnej lub deklaratoryjnej, aktywnej lub nie – kieruje naszą uwagę ku autorytetowi sędziego, co zaciemnia właściwy obraz problemu. Prawdziwie ważnym zagadnieniem są konwencje kierujące prawnikami przy wyborze takich czy innych rozstrzygnięć. Ehrlich pokazuje, że każdy taki wybór, jako z gruntu nieoczywisty, jest zawsze uregulowany regułami kolejnego poziomu, właśnie regułami zachowań. Nie są to normy, które odnoszą się do regulacji działań obywateli, podmiotów zawierających umowy, wysuwających wobec siebie roszczenia itp. Są to reguły adresowane do sędziów, do urzędników administracji publicznej, generalnie rzecz biorąc – do podmiotów stosujących prawo. To one regulują sposób wyboru norm decyzyjnych, wedle których kwalifikujemy działania podmiotów prawa. Tak więc również i w tym miejscu, w którym tekst prawny nie jest już w stanie związać prawnika i uwarunkować treści jego decyzji, prawo wciąż kształtuje prawnicze działanie. Także i tutaj otrzymujemy od prawa jakieś wskazówki. Ale nie jest to już prawo pisane, prawo pozytywne, pochodzące od organu państwa. Są to reguły prawa innego rodzaju, ustanawiane przez kulturę prawną. Ehrlich przypomina tu niemieckich historystów z ich rozróżnieniem trzech warstw prawa – zwyczaju, prawa pochodzącego od państwa i prawa prawniczego (Juristenrrecht).

54 O konwencjach tego rodzaju, funkcjonujących w porządku faktyczności, pisałem w: A. Kozak, Kulturowy...

Tym, co wkracza w luki tekstu jest właśnie owo Juristenrecht, czyli wytwór pewnej normatywnej kultury prawnej55.

Podobną myśl znajdziemy u Harta, który z kolei wyróżnia w obrębie systemów prawnych tzw. reguły pierwotne i reguły wtórne. Reguły pierwotne zasadniczo mogą być utożsamione z tym, co Ehrlich nazywał normami decyzyjnymi. To one kształtują życie określonej wspólnoty społecznej. Reguły te nie muszą wcale pochodzić od państwa. Mogą to być – i często są – reguły zwyczajowe. Hart mówi, że prawo we współczesnym znaczeniu tego słowa pojawia się dopiero w momencie, gdy obok reguł pierwotnych ukształtują się reguły wtórne, czyli określające sposób postępowania z tymi pierwszymi. System wyłącznie zwyczajowy może składać się tylko z reguł pierwotnych. Przykładem jest Dekalog – przykazania są wyłącznie regułami odnoszącymi się bezpośrednio do relacji pomiędzy członkami określonej wspólnoty społecznej. Ale każde społeczeństwo ludzkie bardziej złożone od pasterskiej gromady charakteryzuje się już konkurencyjnością reguł. Musimy zatem dysponować normatywnie określonymi kryteriami wedle których będziemy odróżniali normy wiążące nas, od tych, których nie powinniśmy stosować. Takie kryteria to tzw. „reguły uznawania”. Czasami we wspólnocie pojawia się spór, którego strony wywodzą swoje racje z akceptowanych reguł pierwotnych, czasem nawet z tej samej reguły pierwotnej. W takich przypadkach trzeba posłużyć się metaregułą, która pozwoli wyważyć racje stron i rozsądzić tych ludzi. Tego rodzaju reguły Hart określa terminem „reguły rozsądzania”. Wreszcie władza, zwłaszcza państwowa, rości sobie prawo do korygowania reguł pierwotnych*. Tego rodzaju działania też podlegają odpowiednim regulacjom, określanym jako reguły zmiany.56

Adresatami reguł wtórnych nie są obywatele. To nie oni przecież wykonują polecenia zawarte w tych regułach. Adresatami są tu osoby stosujące prawo – szeroko rozumiani prawnicy, funkcjonariusze władzy publicznej. To oni właśnie kierują się tymi regułami przy ustalaniu prawnych konsekwencji działań swoich współobywateli. Wzrost znaczenia reguł wtórnych ma różnorakie źródła. Mogą nimi być np. wzrastające ambicje państwa, które z pierwotnego administratora prawa zwyczajowego przekształca się w główny autorytet normodawczy. Podstawową strategią działalności politycznej staje się od tego momentu legislacja, wydawanie norm prawnych. Przy takiej kulturze politycznej z konieczności te systemy reguł szybko rozrastają się i komplikują. Musi to spowodować sytuację, w której zadania stojące przed prawnikami, związane z uporządkowaniem tego potopu legislacyjnego, jaki nam współczesne państwo funduje, też wymagają coraz bardziej skomplikowanych i wysublimowanych narzędzi pojęciowych. Prawodawca próbuje nam tu pomóc, poddając sferę reguł wtórnych przynajmniej częściowej regulacji, ale podstawowym źródłem norm tego rodzaju pozostaje kultura i tradycja prawna, czyli „prawo prawnicze” historystów, będące czymś w rodzaju ius nowoczesnego, pluralistycznego społeczeństwa.

W naszej literaturze idea dwoistości prawa odzwierciedla się na różne sposoby. Jej wyrazem może być np. wprowadzone przez J. Wróblewskiego rozróżnienie źródeł prawa w znaczeniu walidacyjnym i w znaczeniu decyzyjnym.57 Źródłem prawa w znaczeniu walidacyjnym jest to, co może zostać powołane jako podstawa decyzji stosowania prawa. W naszych warunkach prawnych katalog źródeł tego rodzaju wyznacza tzw. konstytucyjna koncepcja źródeł prawa, której zrąb wyznacza art. 87 Konstytucji.58 Mówiąc językiem Ehrlicha – konstytucyjna koncepcja źródeł prawa określa zamknięty zbiór norm, które

55 E. Ehrlich, Fundamental..., s. 10 i nast.* Ściśle rzecz biorąc, pojawienie się reguł zmiany ma być według Harta odpowiedzią na problem statyczności porządku złożonego wyłącznie z reguł pierwotnych. Taki pogląd pozostaje jednak niezgodny z zaakceptowanymi przez A. Kozaka w rozdziale poprzedzającym twierdzeniami J. Goody'ego o „wrodzonej” dynamice porządków zwyczajowych. Stąd zapewne wynika proponowana tu modyfikacja ustaleń Harta. [przyp. red.]56 H.L.A. Hart, Pojęcie..., s. 116 i nast.57 J. Wróblewski [w:] W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki, „Teoria...”, s. 413.

możemy wykorzystywać jako normy decyzyjne. Ale obok źródeł prawa w znaczeniu walidacyjnym, w procesie stosowania prawa uczestniczy jeden jeszcze element, nazywany przez Wróblewskiego źródłami prawa w znaczeniu decyzyjnym. Są to z kolei reguły, których nie wolno nam powołać w podstawie decyzji, ale które powołujemy w jej uzasadnieniu. Dla treści rozstrzygnięcia mogą one mieć nawet większe znaczenie, niż wybrana norma decyzyjna. Będzie tak w sytuacji fundamentalnej niejasności tekstu prawnego. Wtedy tak naprawdę to użyte reguły egzegezy zadecydują o treści wyroku. Według klasycznego schematu stosowania prawa, problemy prawne rozstrzygane przez nas w procesie mogą mieć charakter problemów walidacyjnych oraz problemów egzegezy. Decyzja rozstrzygająca problemy walidacyjne w istocie rzeczy mówi nam tylko, że ten a ten tekst wyraża normy prawnie obowiązujące. W sytuacji niejasności tekstu – a sytuacja tego rodzaju ma, przypomnijmy, charakter pierwotny – nie możemy jednak orzekać o tym jakie są to normy, czy inaczej: jaka jest ich treść. Tego dowiadujemy się dopiero po rozwiązaniu problemów interpretacyjnych, czy szerzej – problemów egzegezy. To te reguły ostatecznie przesądzają o treści praw i obowiązków uczestników obrotu prawnego, ale – ze względu na szczególną rolę prawa pozytywnego w polityczno-prawnej kulturze Zachodu – nie wolno nam ich powoływać w podstawie orzeczeń ustalających te prawa i obowiązki.

Radykalne konsekwencje z takiego stanu rzeczy wyciągnął Z. Ziembiński, który po prostu włączył reguły egzegezy, czyli profesjonalnego czytania tekstu prawnego, do tzw. normatywnej koncepcji źródeł prawa59, ostatecznie zrywając w ten sposób z tradycyjnym myśleniem prawniczym. Argumentacja prowadząca do takiego wniosku jest zwarta i przekonująca. Przede wszystkim Z. Ziembiński podkreśla potrzebę rozróżnienia pomiędzy przepisem prawa, który jest podstawową jednostką organizacyjną tekstu prawnego a normą prawną – wyinterpretowaną z tekstu wypowiedzią wyrażającą powinności ustanawiane przez prawodawcę. Przejście od przepisu do normy nie ma bezpośredniego charakteru. Weźmy taki oto prosty przykład. Załóżmy, że pewnego dnia ustanowiłem regułę regulaminową o treści: „Studenci sami zadecydują o tym, czy będą palić papierosy na wykładzie”, pozostawiając słuchaczom wprowadzenie jej w życie.60 Pierwszy problem, przed jakim staną, ma charakter czysto walidacyjny. Trzeba będzie ustalić, czy moja wypowiedź zawiera normy powszechnie obowiązujące. Załóżmy, że odpowiedź na to pytanie będzie twierdząca, tzn. że słuchacze mojego wykładu uznali, iż moja wypowiedź zawiera jakieś wiążące ich reguły. Zastosowanie się do tych reguł nie będzie jednak proste, bowiem mamy tu sytuację luki konstrukcyjnej, bardzo często spotykanej w naszym porządku prawnym, polegającą na tym, że ustawodawca udziela komuś jakiejś kompetencji, upoważnia kogoś do podjęcia jakiejś decyzji, ale jednocześnie nie precyzuje procedury, w jakiej ta decyzja ma być podjęta. Tutaj upoważniłem kogoś do podjęcia decyzji o tym, czy się będzie paliło papierosy na wykładzie, czy nie, ale o procedurze w jakiej ta decyzja ma być pojęta nie napomknąłem ani słowa. Słuchacze wykładu muszą teraz tę lukę samodzielnie zapełnić i zadecydować o tym, jaką procedurę przyjmą przy realizacji reguły ustanowionej przez wykładowcę. Problem polega na tym, że wyrażenie użyte do sformułowania tej reguły ma charakter tzw. odniesienia zbiorowego. Jest to wyrażenie, w którym pewną cechę przypisuje się jakiemuś zbiorowi elementów. Odniesienie takie zawsze może być dokonane na sposób dystrybutywny, bądź kolektywny. Jeżeli odniesienie zbiorowe ma charakter kolektywny, to właściwość przypisaną zbiorowi elementów ma tylko i wyłącznie ten zbiór jako całość. Jeżeli odniesienie ma charakter dystrybutywny, to cechę przypisaną w nim zbiorowi elementów ma każdy z tych elementów z osobna. Jeżeli miałem na myśli odniesienie kolektywne, to słuchacze wykładu powinni podjąć decyzję w sprawie

58 Np.: L. Garlicki, Konstytucyjny system źródeł prawa (na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego) [w:] M. Granat (red.), „System źródeł prawa w Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej”, Lublin 2000, s. 37-56.59 Z. Ziembiński, Problemy..., s. 245 i nast.60 Przykład wzięty z: J. Lyons, Semantyka..., s. 189.

palenia wspólnie, po ustaleniu jakichś procedur (głosowanie, dyskusja itd.) Jeżeli jednak, jako normodawca, miałem na myśli odniesienie dystrybutywne, to każdy ze studentów dysponuje indywidualną kompetencją do podjęcia decyzji, czy będzie palił na wykładzie, czy też nie. I żadne demokratyczne wybory nie są potrzebne.

Zwróćmy uwagę, że mamy oto rozwiązany problem walidacyjny, czyli wiemy, że w danym tekście jest jakaś powszechnie obowiązująca reguła, ale wciąż nie wiemy jaka to reguła, jak brzmi, jakie rodzi konsekwencje i dla kogo. Tekst potencjalnie wyraża dwie nawzajem wykluczające się normy kompetencyjne – jedną ustalającą kompetencję dla grupy jako całości, drugą ustalającą kompetencję dla każdego z członków grupy z osobna. Tych dwóch norm kompetencyjnych nie da się wykonać jednocześnie. Jeżeli przyjmiemy odczytanie dystrybutywne, musimy odrzucić konsekwencje odczytania kolektywnego i na odwrót – jeżeli przyjmiemy odczytanie kolektywne, to odczytanie dystrybutywne stanie się bezprzedmiotowe. Nie da się wykonać jednego i drugiego. Rozwiązane naszego problemu da nam dopiero egzegeza tekstu. Ta jednak nie jest procesem dowolnym ani arbitralnym. Dokonuje się według wypracowanych przez kulturę prawa pozytywnego – owo ius naszych czasów – reguł, zasad i wartości. Możemy np. sięgnąć po założenie o racjonalności prawodawcy i stwierdzić, że każde jego działanie ma jakiś cel. Jeżeli nie określił procedur, w których miałaby być podjęta decyzja o paleniu papierosów na wykładzie, to znaczy, że jego zdaniem taka procedura nie będzie do niczego potrzebna. To jednoznacznie wskazuje na odczytanie dystrybutywne, na mocy którego każdy student może podjąć indywidualną decyzję, nieskrępowaną żadną procedurą. Ten kto jest zwolennikiem odczytania kolektywnego nie może po prostu zignorować tej argumentacji i stwierdzić „Może i macie rację, ale ja mam władzę. I mocą mej władzy postanawiam, że regułę należy odczytywać w sposób kolektywny”. Chyba, że po studiach prawniczych został mu już tylko dyplom na ścianie i niewyraźne wspomnienia z imprez w akademiku.

*Dorobek prezentowanych autorów każe inaczej spojrzeć na problem określony przez Holmesa jako jurisgenesis. Dla realistów momentem genesis prawa był akt legislacji, dla instrumentalistów – akt wyrokowania. W obu przypadkach są to akty woli. Konwencjonalizm nie patrzy na jurisgenesis jako na akt, lecz jako na proces rozciągnięty między momentem ustanowienia ustawy i podjęciem na jej podstawie wyroku. Genesis prawa dokonuje się w ruchu pomiędzy tymi punktami, ruchu podlegającym kulturowo ukształtowanym konwencjom. Ruch ten nie tworzy zamkniętych (zakończonych) procesów kreacji prawa, bowiem struktura konwencji rozciągniętych pomiędzy momentem legislacji a momentem wyrokowania reaguje na zmiany otoczenia społecznego. Prawo kreuje się w tej przestrzeni permanentnie i wciąż na nowo, ale stale według tych samych reguł – reguł zachowań Ehrlicha, reguł wtórnych Harta, źródeł prawa w znaczeniu decyzyjnym itd. O ile cały mechanizm pracuje prawidłowo, konwencje te ograniczają podmiotowość uczestniczących w tych procesach ludzi, nie tylko poprzez system swoistych dla prawniczego zawodu zakazów i nakazów, ale i dzięki wyraźnemu podziałowi ról w procesie wyrokowania. Dzięki temu konwencjonalizm może stawić czoła wspominanemu wyżej „wyzwaniu sceptycznemu”. Można zgodzić się z twierdzeniem sceptyków, iż tekst prawa nie wiąże nas w sposób dostateczny. Ale wiążą nas konwencje, w zgodzie z którymi ustalamy konsekwencje tego testu. Innymi słowy: te konwencje są integralnie związane z tekstem, bez nich tekst ten będzie albo całkowicie pozbawiony znaczenia, albo zacznie znaczyć coś całkowicie innego. I nie są to konwencje przygodne, które można by kształtować np. stosownie do woli prawodawcy. Są one produktem wielowiekowych doświadczeń naszej kultury prawnej i w ponowoczesnym społeczeństwie – które utraciło poczucie aksjologicznego centrum, konstytuującego

wspólnotę – stanowią jedyne ius, ku któremu możemy się zwrócić wobec chaotycznej i krótkowzrocznej kreacji lex przez współczesną politykę.