UNIVERZA V LJUBLJANI

FAKULTETA ZA DRUŽBENE VEDE

VALERIJA VOLAJ

PRAVICE IN OBVEZNOSTI STRANK PRI SKLEPANJU

POGODBE O ZAPOSLITVI

DIPLOMSKO DELO

Ljubljana 2007

UNIVERZA V LJUBLJANI

FAKULTETA ZA DRUŽBENE VEDE

VALERIJA VOLAJ

Mentor: redni profesor dr. Rado Bohinc

PRAVICE IN OBVEZNOSTI STRANK PRI SKLEPANJU

POGODBE O ZAPOSLITVI

DIPLOMSKO DELO

Ljubljana 2007

ZAHVALA

Zahvaljujem se mentorju dr. Radu Bohincu za usmeritve in strokovno pomoč pri izdelavi

diplomske naloge.

Iskrena hvala mojim staršem, da sta mi omogočila študij, me podpirala in vzpodbujala

skozi študijska leta.

Hvala vsem bodočim kadrovskim menedžerjem za vse lepe trenutke in hvala vsem, ki ste

mi pri študiju stali ob strani.

PRAVICE IN OBVEZNOSTI STRANK PRI SKLEPANJU POGODBE O ZAPOSLITVI

Avtorica v svojem diplomskem delu obravnava individualno delovno razmerje, katerega temelj in pravno podlago predstavlja pogodba o zaposlitvi. Prikaže urejenost delovnega razmerja, kot ga v Sloveniji urejajo različni zakonski predpisi, posebno pozornost pa namenja pogodbenemu odnosu med delodajalcem in delavcem. Pri slednjem posebej obravnava pravice in obveznosti pogodbenih strank, ki izhajajo iz naslova sklenitve pogodbe o zaposlitvi, opredeljene v novem Zakonu o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR). Pravice in obveznosti strank se nanašajo na javno objavo prostega delovnega mesta, na izjemne primere sklenitve delovnega razmerja brez javne objave, na enako obravnavo glede na spol pri objavi prostega delovnega mesta, na prepoved diskriminacije tako pri objavi delovnega mesta kot pri izbiri kandidata ter pravice in obveznosti izbranega in pravice neizbranega kandidata. In ker ravno spol ter ostale osebne okoliščine v večini primerov predstavljajo razlog za neenako obravnavanje kandidatov pri iskanju nove zaposlitve, avtorica posebno pozornost v diplomskem delu namenja tudi diskriminaciji in njeni pojavnosti na področju zaposlovanja oz. pri samem sklepanju pogodbe o zaposlitvi, pri tem pa se nanaša na tiste zakonske določbe, ki so vezane na prepoved diskriminacije in prepoved neenakega obravnavanja kandidatov pri iskanju zaposlitve.

Ključne besede: ZDR, pogodba o zaposlitvi, prepoved diskriminacije, enaka obravnava.

RIGHTS AND OBLIGATIONS OF A EMPLOYEE AND EMPLOYER AT ENTERING INTO AN EMPLOYMENT CONTRACT

In her contribution the authour discusses about individual labour relation, where an employment contract is the base of law obligations. She demonstrates the essential characterictics of entering into an employment contract according to our national progressive measures and acts and at that point she especially deals with employment relation between employer and employee. Concerning the latter she demonstrate rights and obligations of parties at entering into an employment relation, according to principles proclaimed in the new slovenian Labour Relations Act. At that point rights and obligations are demonstrated in connection with announcement of a vacancy and casess of exeption of non-announcement, prohibition of inequality between the sexes concerning the issues of the termination of a contract of employment and prohibition of any kind of possible discrimination based of any personal circumstances. Sex gender and other personal circumstances in many cases represent reason of inequal treatment at employment relations, especially at making and entering into an employment contract. That is why the authour notices an important issue of discrimination in relation to the terminology used in the valid slovenian legislation acts in the area of mutual labour relations.

Key words: Labour Relations Act, contract of employment, prohibition of discrimination, equal treatment.

5

KAZALO

1. UVOD......................................................................................................................... 6

1.1 RELEVANTNOST IZBRANE TEME............................................................... 7 1.2 STRUKTURA DIPLOMSKE NALOGE ........................................................... 8 1.3 METODOLOGIJA ............................................................................................. 8

2. INDIVIDUALNA DELOVNA RAZMERJA ......................................................... 9 2.1 USTAVNI TEMELJI DELOVNEGA RAZMERJA.......................................... 9 2.2 POGODBA O ZAPOSLITVI ........................................................................... 12

2.2.1 Delojemalec/ delavec ................................................................................ 14 2.2.2 Delodajalec ............................................................................................... 15 2.2.3 Pravna narava pogodbe o zaposlitvi ......................................................... 16

3. DISKRIMINACIJA................................................................................................ 23 3.1 NEPOSREDNA IN POSREDNA DISKRIMINACIJA ................................... 23 3.2 PREPOVED DISKRIMINACIJE V PRAVU RS............................................. 25

3.2.1 Splošno o pravnem urejanju prepovedi diskriminacije............................. 25 3.2.2 Ustava RS.................................................................................................. 27 3.2.3 Zakon o delovnih razmerjih ...................................................................... 28 3.2.4 Zakon o javnih uslužbencih ...................................................................... 32 3.2.5 Zakon o enakih možnostih moških in žensk ............................................. 33

3.3 PREPOVED DISKRIMINACIJE V DELOVANJU INSTITUCIJ RS ............ 35 3.3.1 Varuh človekovih pravic........................................................................... 35 3.3.2 Urad za enake možnosti ............................................................................ 36 3.3.3 Sindikati .................................................................................................... 38

3.4 PRAVNO VARSTVO OSEB V PRIMERU DISKRIMINACIJE ................... 39 3.4.1 Splošno o pravnem varstvu....................................................................... 39 3.4.2 Ureditev sodnega varstva v ZDR.............................................................. 40 3.4.3 Pravno varstvo v postopku pred Varuhom človekovih pravic RS............ 43 3.4.4 Obrnjeno dokazno breme.......................................................................... 45 3.4.5 Sankcije..................................................................................................... 46 3.4.6 Stanje v Sloveniji ...................................................................................... 48

4. PRAVICE IN OBVEZNOSTI STRANK PRI SKLEPANJU PoZ..................... 49 4.1 POGOJI ZA SKLENITEV POZ....................................................................... 49 4.2 OBJAVA PROSTEGA DELOVNEGA MESTA (23. ČLEN ZDR)................ 50 4.3 IZJEME OD OBVEZNOSTI JAVNE OBJAVE (24. ČLEN ZDR)................. 52 4.4 ENAKA OBRAVNAVA GLEDE NA SPOL (25. ČLEN ZDR) ..................... 54 4.5 PRAVICE IN OBVEZNOSTI DELODAJALCA (26. ČLEN ZDR) ............... 57 4.6 PRAVICE IN OBVEZNOSTI KANDIDATA (27. ČLEN ZDR) .................... 61 4.7 PRAVICE NEIZBRANEGA KANDIDATA (28. ČLEN ZDR)...................... 63

5. SKLEP ..................................................................................................................... 65 6. VIRI IN LITERATURA......................................................................................... 68

6

1. UVOD

V družbi kot celoti je bistvenega pomena vzpostaviti okolje v katerem se oblikujejo

razmere, ki omogočajo uresničevanje tako državljanskih in političnih kot tudi

ekonomskih, socialnih in kulturnih pravic in svoboščin, saj priznavanje človekovih pravic

pomeni velik korak naprej v dosedanjem razvoju človeške družbe.

Prizadevanja delodajalcev, delavcev, sindikatov in države so usmerjena v uresničevanje

ekonomskih in socialnih pravic ter v prilagajanje delovnopravne ureditve zaostrenim

tržnim konkurenčnim razmeram in tržni ekonomiji, kar je pripomoglo k vzpostavitvi

partnerskega socialnega dialoga med delodajalci in delavci.

Delovno pravo kot posebna pravna veja s pogodbenimi pravili in zakonskimi akti ureja

razmerja med delodajalcem in delavcem ter določa njegove značilnosti. Različne

evropske države v zvezi s tem uporabljajo različne tehnike, v slovenski pravni ureditvi pa

temelj predstavlja ZDR1, ki obsežno in sistematično obravnava najširši krog vprašanj

delovnih razmerij, vključno z individualnim delovnim razmerjem.

Zakonsko ureditev delovnih razmerij je mogoče pravilno razlagati le, če so pri razlagi

uporabljena temeljna načela delovnega prava. Primer takšnega načela, ki izvira iz

uvodnih določil ustavne in zakonske ureditve je načelo prepovedi diskriminacije (Možina

in drugi 2002).

Med delodajalcem in delavcem se torej vzpostavi pogodbeno razmerje, katerega temelj

predstavlja pogodba o zaposlitvi (v nadaljevanju PoZ). Pri sklepanju PoZ se v ospredje

postavlja tudi pomen pravic in obveznosti pogodbenih strank, tj. delodajalca na eni strani

ter delavca (kandidata za zaposlitev) na drugi strani.

Republika Slovenija je v zadnjih letih zaradi usklajevanja s pravom Evropske Unije ter

zaradi pritiskov s strani številnih zainteresiranih javnosti sprejela pomembne zakone na

področju delovnih razmerij in zaposlovanja. Naša država je na ta način naredila

pomemben korak pri zmanjševanju diskriminacije in neenake obravnave v procesu

samega sklepanja PoZ in prav zato lahko na ta način diskriminairanim osebam omogoča

in nudi ustrezno pravno varstvo.

1 Zakon o delovnih razmerjih (ZDR), Uradni list RS, št. 42/2002.

7

1.1 RELEVANTNOST IZBRANE TEME

Individualno delovno razmerje kot pogodbeno razmerje med delodajalcem in delavcem

zahteva izpolnjevanje pravic in obveznosti obeh pogodbenih strank, zato je pri sklepanju

PoZ spoštovanje pravic in obveznosti delodajalca na eni strani ter pravic in obveznosti

delavca na drugi strani temelj za vzpostavitev delovnega razmerja.

Pri sklepanju in vstopu v delovno razmerje prihaja do občutljivih razmerij med delavcem

oz. kandidatom (kot iskalcem zaposlitve) in delodajalcem, vezanih na pravice in

obveznosti, ki izhajajo iz javne objave prostega delovnega mesta, enake obravnave glede

na spol in druge osebne okoliščine, enake obravnave pri izbiri kandidata in podobno.

Namen mojega diplomskega dela je prikazati sam koncept nastanka delovnega razmerja,

pri čemer se želim še posebej posvetiti problemu diskriminacije na omenjenem področju

ter prikazati urejenost tega problema v slovenski zakonodaji in mednarodnem

konvencijskem pravu.

Postavljam naslednji dve hipotezi.

Prva hipoteza:

ZDR je glede pravne urejenosti prepovedi diskriminacije in zagotavljanja enakih

možnosti posameznikov ne glede na osebne okoliščine pri sklepanju PoZ usklajen z

veljavnimi mednarodnimi akti in zagotavlja pravno enakost kandidatov pri iskanju

zaposlitve ter jim nudi ustrezno pravno varstvo.

Druga hipoteza:

Kljub pravni enakosti kandidatov kot iskalcev zaposlitve in ustrezni pravni urejenosti

prepovedi diskriminacije na področju zaposlovanja, je še vedno mogoče zaslediti kršitve

prepovedi diskriminacije, kar se v praksi kaže v kršitvah tovrstnih predpisov.

Izhodišče diplomske naloge je raziskovanje glavnega vodila pri sklepanju PoZ, to je

načela enake obravnave kandidatov ter prepoved diskriminacije na vseh področjih

zaposlovanja.

8

1.2 STRUKTURA DIPLOMSKE NALOGE

Diplomska naloga je poleg uvoda razdeljena na tri osrednja poglavja.

Najprej opredelim individualno delovno razmerje (pravna podlaga je ZDR in PoZ), ki

obstaja med delodajalcem in delavcem. V nadaljevanju podrobneje opredelim PoZ, njene

značilnosti, stranki pogodbe ter ostale predpostavke za uspešno sklenitev pogodbenega

razmerja.

V drugem poglavju dokaj obsežno opredelim diskriminacijo ter njeno pojavnost na

področju zaposlovanja. S pomočjo domače in tuje literature opredelim posamezne oblike

diskriminacije, njeno prepoved pri sklepanju PoZ ter pravno ureditev tega področja v

zakonskih določbah, opredeljenih v ZDR, Ustavi RS2, Zakonu o enakih možnostih

moških in žensk3 (v nadaljevanju ZEMŽM) ter v pravilih različnih institucij v RS. V tem

poglavju na koncu prikažem sistem pravnega varstva oseb v primeru diskriminacije ter

sankcije, ki izhajajo iz kršitve prepovedi diskriminacije in enake obravnave

posameznikov pri sklepanju PoZ.

V tretjem poglavju podrobneje opredelim tiste člene ZDR, ki se konkretno nanašajo na

pravice in obveznosti strank pri sklepanju PoZ (23.- 28. člen ZDR).

Na koncu diplomsko delo zaključujem s sklepnimi ugotovitvami.

1.3 METODOLOGIJA

Tematiko diplomske naloge raziskujem na osnovi analize sekundarnih virov, tako

slovenske kot tuje strokovne in znanstvene literature, monografij, raziskav, člankov,

poročil, zloženk in internetnih virov.

Na podlagi analize primarnih pravnih virov- slovenske zakonodaje (Ustava RS, ZDR in

drugi zakonski predpisi) ter s pomočjo deskriptivne metode predstavljam in komentiram

določbe tistih zakonov, ki se nanašajo na področja obravnavana v diplomskem delu. V

nalogi uporabljam tudi statistične podatke in izsledke raziskav na področju pojavnosti

diskriminacije pri sklepanju PoZ in jih analiziram. V nalogo pa sem vključila tudi nekaj

primerov slovenske sodne prakse.

2 Ustava Republike Slovenije (URS), Uradni list RS, št. 33/91, 42/97, 66/00. 3 Zakon o enakih možnostih moških in žensk (ZEMŽM), Uradni list RS, št. 59/2002.

9

2. INDIVIDUALNA DELOVNA RAZMERJA

2.1 USTAVNI TEMELJI DELOVNEGA RAZMERJA

Na področju delovnih razmerij je do kakovostne spremembe z ustavnopravnega vidika

prišlo s sprejetjem Ustave RS leta 1991, ko je ustava kot posebno vrednoto določila

lastninsko pravico in svobodno podjetniško pobudo. S tem so bili vzpostavljeni ustavni

temelji za zasebno lastnino proizvajalnih sredstev v procesih dela in ustvarjanja

vrednosti. Hkrati je ustava opustila vse prej znane instrumente delavske oblasti. Namesto

teh je zaposlenim priznala pravico do sindikalnega združevanja, pravico do stavke ter

pravico do soupravljanja.

Ustavne spremembe so temeljile na priznanju, da kapital prispeva k ustvarjanju nove

vrednosti ter podelile nosilcem kapitala upravičenje, da o vprašanjih upravljanja odločajo

sami. Na ta način je »prišlo do ponovne oživitve delodajalca ter do vzpostavitve sistema

pogodbenega urejanja delovnih razmerij« (Možina in drugi 2002).

Nasproti delodajalcu so bili na podlagi dolžnosti in upravičevanj, ki so jih morali

izvrševati, postavljeni delavci, ki jim je bilo v skladu z zakonskimi določili potrebno

priznati pravico do organiziranja in izvajanja vpliva na odločanje glede izvajanja njihovih

delovnih nalog oz. dela nasploh (Možina in drugi 2002).

Ločitev vlog in pristojnosti (na eni strani delavec na drugi strani delodajalec) je razmerja

ovrednotila na poseben način in sicer, razmerja so pridobila novo pravno naravo, to je

naravo pogodbe.

Ob tem se je pojavilo določeno protislovje med prostovoljnostjo sklepanja pogodb z

bistvenimi opredelilnimi prvinami pogodbe in med zakonskimi ureditvami, da pogodba

(kolektivna ali individualna) kakšno stvar uredi na določen, z zakonom predpisan način.

Pogodbeni temelji delovnih razmerij so se uveljavili tudi v javnem sektorju, v katerem

kot delodajalec nastopajo država, njeni organi ali druge državne institucije. Enako velja

za dejavnost oz. posamezna področja dejavnosti, kjer se posamezne značilnosti ureditve

delovnih razmerij bistveno razlikujejo kot to velja za splošno pravno ureditev delovnih

razmerij (Možina in drugi 2002).

10

Znotraj delovnih razmerij ločimo kolektivna in individualna delovna razmerja.

Individualno razmerje obstaja med delodajalcem in delavcem takrat, ko delodajalec daje

delavcu plačilo in druge ugodnosti v zameno za opravljeno delo.

Delovno razmerje delavca kot posameznika je urejeno z različnimi zakonskimi predpisi.

Različne evropske države v zvezi s tem uporabljajo različne tehnike, v slovenski pravni

ureditvi pa to področje ureja temeljni zakon, ki obsežno in sistematično obravnava

najširši krog vprašanj delovnih razmerij, vključno z individualnim delovnim razmerjem.

Temeljni zakon predstavlja ZDR, poleg tega zakona pa se pojavljajo še drugi zakonski

predpisi, ki urejajo razmerja med nekaterimi posebnimi kategorijami delodajalcev in

zaposlenih. ZDR velja za urejevanje delovnih razmerij med delodajalci in vsemi vrstami

oz. kategorijami delavcev, če za državne organe, organe lokalne samouprave in javne

službe ta tematika s posebnimi zakonskim določili ni določena drugače (Možina in drugi

2002).

Značilnosti tega razmerja so torej v prvi vrsti določene s PoZ, prav tako pa tudi z ostalimi

pravnimi viri, torej Ustavo, mednarodnimi pogodbami, državnimi predpisi, kolektivnimi

sporazumi ter splošnimi akti delodajalca. Kot ustavne temelje individualnih razmerij je

potrebno omeniti pravico do osebne svobode (19. člen Ustave RS), varstvo človekove

osebnosti in dostojanstvenosti (21. člen Ustave RS), pravico do osebnega dostojanstva in

varnosti (34. člen Ustave RS), pravico do varstva zasebnosti in osebnostnih pravic (35.

člen Ustave RS), pravico do svobode dela (49. člen Ustave RS), pravico do socialne

varnosti (50. člen Ustave RS), pravico do izobrazbe in šolanja (57. člen ustave RS) ter

pravico do zdravega življenjskega okolja (72. člen Ustave RS).

Temelj ZDR je torej nova, celovita ureditev individualnih razmerij delavcev, s čimer se

pozornost preusmeri na sklenitev PoZ, s tem pa pride do sklenitve delovnega razmerja, ki

ga zakon natančno določi v prvem odstavku 4. člena4.

4 Delovno razmerje je razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. (1. odstavek, 4. člen ZDR)

11

V PoZ so določene različne vrste pravic in dolžnosti delavca in delodajalca (plača, letni

dopust, odsotnost iz delovnega mesta ipd.).

Se pravi, da je individualno delovno razmerje definirano kot razmerje med delavcem in

delodajalcem, v katerem delavec in delodajalec s PoZ urejata medsebojne pravice in

obveznosti.

V tem razmerju se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovno organizacijski

proces delodajalca, in v njem za plačilo, osebno in nepretrgoma opravlja delo po

navodilih in pod nadzorom delodajalca.

Individualna delovna razmerja torej predstavljajo posebno vrsto delovnega razmerja, kar

označuje predvsem njihova trajnost (sklenitev PoZ) ter pravice delavca, ki izhajajo iz

sklenitve takšnega delovnega razmerja.

ZDR v 4. členu opredeljuje delovno razmerje kot razmerje med delavcem in

delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces

delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod

nadzorom delodajalca. Pravi tudi, da je v delovnem razmerju vsaka od pogodbenih

strank dolžna izvrševati dogovorjene ter predpisane pravice in obveznosti.

V opredelitvi delovnega razmerja sicer ni izrecno navedeno, da je to tisto pravo razmerje,

ki se sklene s sklenitvijo PoZ, vendar kljub vsemu drugi odstavek tega člena nakazuje na

pogodbeno naravo razmerja.

Delovno razmerje je torej v slovenski zakonodaji opredeljeno kot dvostransko razmerje,

to je razmerje med delodajalcem in delavcem, nastati pa mora svobodno oz. prostovoljno.

Prisilno ali obvezno delo je prepovedano že po ustavi kot tudi po nekaterih ratificiranih

mednarodnih pravnih virih. Z določbo, po kateri je delovno razmerje, v katerem se

delavec prostovoljno vključi v delovni proces, želi zakon poudariti predvsem to, da se

delavec vključi v organizacijsko opredeljen in urejen delovni proces, za kar se

predpostavlja, da je vezan na določen delovni čas, kraj opravljanja dela, način opravljanja

dela in podobno.

12

2.2 POGODBA O ZAPOSLITVI

V veljavni delovno pravni zakonodaji se pogodbeno razmerje med dvema strankama, tj.

delodajalcem in delavcem, vzpostavi s PoZ, ki predstavlja temelj delovnega razmerja.

Delavec sklene delovno razmerje z dnem, ko nastopi delo na podlagi sklepa o izbiri oz. s

sklenitvijo PoZ, kar je določal že 11. člen Zakona o temeljnih pravicah iz delovnega

razmerja5 (v nadaljvanju ZTPDR), danes pa je veljavna normativna ureditev ZDR, ki

prav tako pogojuje nastanek delovnega razmerja s predhodno sklenitvijo PoZ.

Kot pravi Bohinc (2000: 50) je natančno opredeljevanje znakov delovnega razmerja

nadvse pomembno za »pravno presojo, ali gre v posameznem primeru, ko se opravlja

neko delo za takšne opredelilne znake, da je takšno opravljanje dela moč identificirati kot

delovno razmerje«.

Namreč PoZ je poleg nastopa dela konstitutivni element, na podlagi katerega nastane

delovno razmerje. Z njo se delavec in delodajalec kot pogodbeni stranki dogovorita, da

bo delavec opravljal določena dela, delodajalec pa mu bo za opravljeno delo dal plačilo.

Zaradi trajnosti razmerja med delavcem in delodajalcem, kar predstavlja značilnost

delovnega razmerja, se PoZ sklepa za nedoločen čas, razen če so navedeni zakoniti

razlogi sklenitve pogodbe za določen čas (Korpič Horvat 2002: 159).

PoZ je potrebno obravnavati kot pogodbo delovnega prava, kar omejuje svobodno

sklepanje delovnega razmerja z določili ZDR.

Bistvene značilnosti PoZ so v tem, da je PoZ odplačna pogodba (plačilo za delo

predstavlja temeljno obveznost delodajalca kot stranke PoZ), nadalje, da je to pogodba za

nepretrgano delo (dlje časa nepretrgoma trajajoča delovna aktivnost), da je pogodba

intuitu personae6 (značilnost, da delovno razmerje temelji na medsebojni zaupnosti) ter

5 Zakon o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (ZTPDR), Uradni list SFRJ, št. 60/89, 42/90. 6 Ta okoliščina je podlaga za določitev nekaterih obveznosti delavca in delodajalca kot pogodbenih strank (34., 35., 36., 37., 38. in 46. člen ZDR) in za ureditev nekaterih vprašanj v zvezi s prenehanjem PoZ (2. odstavek 88. člen in 1. odstavek 110. člen)

13

da je pogodba, s katero se med delodajalcem in delavcem vzpostavi vez podrejenosti

(podrejenost predstavlja temeljno značilnost PoZ in je najpomembnejši opredelilni

element delovnega razmerja).

Posamezne značilnosti PoZ, ki predstavljajo temelj za sklenitev delovnega razmerja so

torej pomembne tako z vidika nastanka in razvoja delovnega prava kot tudi z vidika

razvoja različnih pravic in obveznosti delavca v takšnem delovnem razmerju.

PoZ mora biti jasna in nedvoumna, izražati mora pravo voljo pogodbenih strank in

predvideti čim več možnih situacij, ki so ali bodo lahko nastajale v pogodbenem

razmerju. Natančno mora imeti opredeljene morebitne druge akte, na katere se sklicuje in

vsebovati obvezne sestavine, opredeljene v 29. členu ZDR in sicer:

• podatke o pogodbenih strankah z navedbo njunega prebivališča oziroma sedeža,

• datum in nastop dela,

• naziv delovnega mesta oziroma podatke o vrsti dela, za katerega delavec sklepa

PoZ, s kratkim opisom dela, ki ga mora opravljati po PoZ,

• kraj opravljanja dela; če ni navedenega točnega kraja velja, da delavec opravlja

delo na sedežu delodajalca,

• čas trajanja delovnega razmerja in določilo o načinu izrabe letnega dopusta, če je

sklenjena PoZ za določen čas,

• določilo ali gre za delovno razmerje s polnim ali krajšim delovnim časom,

• določilo o dnevnem ali tedenskem rednem delovnem času in razporeditvi

delovnega časa,

• določilo o znesku osnovne plače delavca v tolarjih, ki mu pripada za opravljanje

dela po PoZ ter o morebitnih drugih plačilih,

• določilo o drugih sestavinah plače delavca, o plačilnem obdobju, plačilnem dnevu

in o načinu izplačevanja plače,

• določilo o letnem dopustu oziroma načinu določanja letnega dopusta,

• dolžino odpovednih rokov,

• navedbo kolektivnih pogodb, ki zavezujejo delodajalca oziroma splošnih aktov

delodajalca, ki določajo pogoje dela delavca in

14

• druge pravice in obveznosti v primerih, določenih s tem zakonom.

PoZ torej vsebuje obvezne in neobvezne prvine, seveda pa sta pri tem stranki dolžni

upoštevati tudi tiste pravne vire, ki na splošno urejajo delovna razmerja.

2.2.1 Delojemalec/delavec

Delavec je po ZDR v 5. členu definiran kot vsaka fizična oseba, ki je v delovnem

razmerju na podlagi sklenjene PoZ.

Opredelitev pojma delavec je pomembna zato, ker nam pove komu gre v določenem

pravnem sistemu/državni ureditvi varstvo na podlagi različnih delovnopravnih virov.

Pojem delavec in njegova opredelitev je v zakonu definirana kot enoten izraz za vse

osebe v delovnem razmerju na podlagi PoZ, ne glede na vrsto dela, ki ga posamezni

delavec opravlja ne glede na ostale posebnosti dejavnosti in ne glede na to ali gre za delo

v zasebnem ali javnem sektorju. Definicija podrejenega oz. odvisnega delavca se

razlikuje od samozaposlenega delavca, pri slednjem gre namreč za osebo, ki opravlja

neko delo, ne da bi bil v podrejenem delovnem razmerju (Belopavlovič in drugi 2003).

Da je delojemalec7 oz. delavec tista oseba, ki na osnovi pogodbe daje drugemu

(delodajalcu) na voljo svoje delo, velja na splošno za delovno pravo.

Veljavna delovnopravna ureditev tako uporablja pojem delavec s katerim označuje vse

osebe v delovnem razmerju. Takšna ureditev pojmuje vse delavce enako, ne glede na

njihov razredni položaj in interese, na družbeno in tehnično delitev dela ter na njihovo

strokovnost in položaj v organizaciji ali katerokoli drugo kategorizacijo. To pomeni, da

so zakonski akti vezani na vse zaposlene oz. delavce v delovnem razmerju, kar istočasno

tudi pomeni, da so temeljne pravice, obveznosti in odgovornosti enake za vse delavce, ne

glede na obliko organiziranega dela. Nekaterih oseb, ki sicer sklenejo delovno razmerje

7 V začetku 90. let so v nekaterih pravnih virih pa tudi v praksi po vzoru nemškega delovnega prava izraz »delavec« začeli nadomeščati z izrazom »delojemalec«, vendar se je zakonodajalec odločil za uporabo pojma delavec, ki ga uporablja tudi naša Ustava (75. in 76. člen) 8 V začetku 90. let so v nekaterih pravnih virih pa tudi v praksi po vzoru nemškega delovnega prava izraz »delavec« začeli nadomeščati z izrazom »delojemalec«, vendar se je zakonodajni okvir odločil za uporabo pojma delavec, ki ga uporablja tudi naša Ustava (75. in 76. člen)

15

na podlagi PoZ, ne imenujemo delavci. V skladu z Zakonom o javnih uslužbencih9 (v

nadaljevanju ZJU) je oseba, ki sklene delovno razmerje na podlagi PoZ v javnem

sektorju, javni uslužbenec (Belopavlovič in drugi 2003).

Osnovno izhodišče za opredelitev delavca je, da nekdo določen čas za in pod nadzorom

druge osebe opravlja delo in za to pa prejema plačilo, pri tem pa ni pomembno ali se delo

opravlja v javnem ali zasebnem sektorju.

2.2.2 Delodajalec

V 5. členu ZDR je delodajalec10 definiran kot pravna in fizična oseba ter drug subjekt,

kot je državni organ, lokalna skupnost, podružnica tujega podjetja ter diplomatsko in

konzularno predstavništvo, ki zaposluje delavca na podlagi PoZ.

Glede na obveznosti, pod katere zapade posamezni delodajalec, zakon nadalje pozna

terminologijo manjšega delodajalca in zaradi majhnosti takšnega delodajalca dovoljuje

drugačno ureditev ter odstopanja od splošne ureditve. Manjši delodajalec je delodajalec,

ki zaposluje deset ali manj delavcev. ZDR ne opredeljuje srednje velikih in velikih

delodajalcev.

Teorija navaja, da se s pojmom delodajalec opredeljuje delodajalca kot pravno ali fizično

osebo, kot pogodbenega partnerja delojemalca oz. delavca in istočasno njegovega

pogodbenega nasprotnika (Korpič Horvat 2002).

Z delovnopravnega vidika je pomembno, da pod pojmom delodajalec razumemo

kogarkoli (fizično ali pravno osebo), ki zaposluje fizično osebo in s tem prevzema nase

pravice in pooblastila, ki so značilne za delodajalca. To pa je zlasti dajanje navodil in

izvajanje nadzora nad delavčevim delom in uresničevanje meril in obveznosti iz

delovnega razmerja.

9 Zakon o javnih uslužbencih (ZJU-UPB2), Uradni list RS, št. 32/2006. 10 Pojem »delodajalec« v ZDR nadomešča v Zakonu o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (ZTPDR- Uradni list SFRJ, št. 60/89 in 42/90) uporabljena izraza »organizacija« oziroma »delodajalec« in v ZDR uporabljene pojme delodajalec, organizacija in zasebni delodajalec.

16

Torej, če je delodajalec fizična oseba, sam neposredno izvršuje pravice in obveznosti

delodajalca, če pa je delodajalec pravna oseba, pa pravice in obveznosti uresničuje njegov

zastopnik. Kdo v imenu delodajalca, pravne osebe izvršuje PoZ, določa ZDR v 18.

členu11. Navedeni zastopniki ali od njih pooblaščene osebe lahko izvajajo tudi druga

pooblastila delodajalca, če zakoni ali avtonomni pravni viri ne določijo drugih oseb, ki v

imenu delodajalca izvajajo njegove pravice in obveznosti.

Delodajalec je torej ena izmed pogodbenih strank, ki zaposluje delavca na podlagi PoZ.

Pojem delodajalca je v našem zakonu uporabljen tako, kot ga uporabljajo oziroma

poznajo v vseh državah s tržno ekonomijo.

2.2.3 Pravna narava pogodbe o zaposlitvi

PoZ izvira iz delovršne pogodbe obligacijskega prava12, ki ima svoj temelj v

civilnopravnem, mandatnem razmerju. Kljub temu, da PoZ ni pogodba obligacijskega

prava, pa se za njeno sklepanje, veljavnost in prenehanje uporabljajo splošna pravila

civilnega prava (Bohinc 2000).

Sklenitev PoZ je dejanje, s katerim se uresniči volja skleniti delovno razmerje. Volja je

element nastanka, spremembe in prenehanja delovnega razmerja. Za sklenitev PoZ

morajo biti izpolnjene zahtevane predpostavke kot so poslovna sposobnost, prava volja,

dopustnost in, če je tako predpisano, posebna oblika.

Stranki PoZ sta pri sklepanju takšnega pogodbenega razmerja prosti, vendar je prostost

strank omejena z nekaterimi predpisi, ki jih sprejemajo države na temelju veljavnih

mednarodnopravnih norm o programski pravici do dela13.

11 Če je delodajalec pravna oseba, lokalna skupnost, podružnica tuje družbe ali druge organizacije, nastopa v imenu delodajalca njegov zastopnik določen z zakonom ali aktom o ustanovitvi ali od njega pooblaščena oseba. Če je delodajalec državni organ, v njegovem imenu nastopa njegov predstojnik ali pooblaščena oseba. Kadar se sklepa PoZ s poslovodno osebo nastopa v imenu delodajalca organ, določen z zakonom, statutom ali aktom o ustanovitvi ali lastnik, v času ustanavljanja delodajalca pa v imenu delodajalca nastopa ustanovitelj. 12 Obligacijski zakonik (OZ), Uradni list RS, št. 83/01. 13 V temeljnih mednarodnih univerzalnih aktih o človekovih pravicah je tako tudi pravica do dela dobila svoje mesto v Splošni deklaraciji o človekovih pravicah, ki jo je sprejela Generalna skupščina OZN leta 1948 in predstavlja sestavni del prava Združenih narodov.

17

Pri sklepanju PoZ je potrebno spoštovati oz. upoštevati vse pravice in obveznosti, ki iz

naslova takšnega razmerja izhajajo, prav tako pa morajo biti izpolnjene vse zakonsko

opredeljene zahteve, ki so pogoj za uspešno ter veljavno sklenitev delovnega razmerja.

Primarnega pomena sta pravna in poslovna sposobnost pogodbenih strank, kar pomeni,

da je stranka pravno sposobna v smislu nosilca pravic in obveznosti, ki jih ima kot fizična

oseba že od rojstva, v določenih primerih pogojno tudi prej in traja do smrti.

Večja veljava pri sklepanju PoZ pripada poslovni sposobnosti, saj je na strani delavca

konkretno določeno, kdaj lahko oseba sklene takšno razmerje. O specialni poslovni

sposobnosti govorimo, kadar je določeno, da v delovno razmerje vstopi oseba, ki je

dopolnila 15 let, namreč po naši veljavni ureditvi se sicer poslovna sposobnost prizna

osebam s pridobitvijo polnoletnosti, to je 18 let. Poslovno nesposobne pa so osebe-

mladoletniki, ki še niso stari 15 let oziroma osebe, ki jim je bila poslovna sposobnost v

celoti vzeta. V primeru, da takšna oseba sklene Poz, govorimo o visečem pravnem poslu,

pri katerem je mogoče od pogodbe odstopiti (Bohinc 2002).

Na strani delodajalca pa pridejo v poštev splošna obligacijska pravila glede poslovne

sposobnosti pravnih oseb, saj je potrebno poslovno sposobnost pravne osebe pri

sklepanju PoZ presojati po poslovni sposobnosti poslovodnega organa ali osebe, ki je

pooblaščena skleniti PoZ in jo tudi podpisati v imenu delodajalca (zakoniti zastopnik oz.

pooblaščenec) (Bohinc 2002).

PoZ s poslovodno osebo podpisuje z zakonom določena oseba, ki zastopa pravno osebo v

pravnih poslih z njenim zakonitim zastopnikom. Pri delniški družbi je to predsednik

nadzornega sveta, pri družbi z omejeno odgovornostjo, ki nima nadzornega sveta, pa je to

oseba, ki jo določi skupščina, ki določi tudi vsebino PoZ s poslovodjo.

Kadar z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, to vprašanje ni urejeno, se je treba

ravnati po delovnopravni ureditvi, ki določa, da v takih primerih PoZ v imenu pravne

osebe podpiše njen lastnik (Bohinc 2002: 229).

V zvezi s pravno sposobnostjo pravne osebe pri sklepanju PoZ pa se ne postavlja

vprašanje ali zakon ima oziroma daje pooblastilo tej pravni osebi, da sklene delovno

18

razmerje. Te pravice, obveznosti in odgovornosti za sklepanje takih pravnih poslov

izhajajo iz zakonske ureditve in samih aktov pravne osebe (Mežnar 1998: 101).

PoZ se prav tako ne more skleniti brez svobodne volje strank, ki predstavlja temelj

pogodbene svobode. Prisoten mora biti način sporazumnega prostovoljnega sklepanja

obeh strank. Tudi pri izbiri kandidata mora imeti delodajalec pravico do svobodne

odločitve.

ZDR posebej opredeljuje vsebino PoZ ter določa obvezne sestavine pogodbe, o katerih se

stranki, torej delodajalec in delavec, dogovorita. Določa pa tudi tiste pravice, ki jih kot

minimalne standarde določajo zakoni in drugi predpisi ter kolektivne pogodbe, skupaj z

različnimi ugodnostmi in dopolnitvami. Pri nas se v skladu z dvostrankostjo delovnega

razmerja med delavcem in delodajalcem zakonsko ureja le minimalne pravice delavcev in

s tem obveznosti delodajalcev.

To avtonomno urejanje je zaradi narave dvostrankosti delovnega razmerja najpogosteje

kolektivno dogovarjanje in sklepanje kolektivnih pogodb, pri katerih delavci in

delodajalci zakonsko opredeljene temeljne pravice razčlenijo in jih podrobneje določijo

skladno z njihovimi med seboj usklajenimi interesi. Avtonomne norme lahko vsebujejo

tudi določila, za katera delovnopravna ureditev ne zahteva, da jih je treba obvezno urediti

(Mežnar 1998: 105).

PoZ mora po ZDR vsebovati tudi podatke o pogodbenih strankah, datumu nastopa dela,

nazivu delovnega mesta, kraju opravljanja dela, določilo ali gre za polni ali krajši delovni

čas in ostala določila glede razporeda delovnega časa, določila glede osnovne plače in

letnega dopusta, dolžino odpovednih rokov ter ostale pravice in obveznosti, ki jih kot

sestavino PoZ določa zakon (konkurenčna klavzula, izraba letnega dopusta in dr.)

(Bohinc 2002).

PoZ je sklenjena, kadar ponudnik, to je delodajalec, sprejme od druge stranke, to je

delojemalca, izjavo, da ponudbo sprejme, torej kadar podpiše PoZ (Mežnar 1998: 121).

Za novo zaposlene delavce in delavce, ki so bili predhodno že v delovnem razmerju in so

že sklenili delovno razmerje kot dvostransko delovno razmerje s PoZ velja, da v kolikor

19

ne podpišejo oz. ne priglasijo k PoZ v 30. dneh od dneva predložitve, organ določi

prenehanje delovnega razmerja delavca oziroma se delovno razmerje ne more začeti.

V sklepu o izbiri delavca, ki se je prijavil na oglas oziroma razpis, je bila izrečena le

delodajalčeva volja, da sprejeme delojemalca v delovno razmerje. Ker je pogodbena volja

strank omejena s kopico pravil, ki so določena v delovnopravni ureditvi in s samimi akti

delodajalca, je logično, da je delodajalec tisti, ki ponudi delojemalcu PoZ. In ko

delodajalec kot ponudnik prejme od druge stranke, to je od delojemalca kot naslovnika te

PoZ, izjavo (podpisano pogodbo), da ponudbo sprejme, se šteje, da je bila pogodba

sklenjena (Mežnar 1998: 121).

Sam namen sklenitve delovnega razmerja je torej opravljanje dela v okviru dejavnosti

delodajalca, ki se opravlja na organiziran način.

In šele po sklenitvi PoZ delavec lahko začne delati ter uresničevati pravice, obveznosti in

odgovornosti iz delovnega razmerja, kot so določene v pogodbi in pravnih virih.

Delovno razmerje je torej sklenjeno s sklenitvijo PoZ, kar pa ne pomeni, da mora delavec

tega dne tudi nastopiti delo. Pogodbeni stranki se namreč lahko dogovorita, da bo delavec

nastopil delo šele po določenem času od dneva sklenitve PoZ. Hkrati je datum nastopa

dela tudi bistvena sestavina PoZ.

Mogoče je skleniti tudi predpogodbo, s katero se prevzema obveznosti za sklenitev PoZ.

Ta institut je uporabljiv predvsem, ko ni potrebno izvesti javne objave, npr. v primeru, ko

se delodajalec s predpogodbo dogovori s prokuristom, da se bo pri njem zaposlil ali pa v

primerih, ko se za posamezne pravice, obveznosti in odgovornosti stranki še nista

dokončno dogovorili in bosta točno vsebino pogodbe dorekli naknadno (Korpič Horvat

2002).

V PoZ se lahko stranki dogovorita tudi o poskusnem delu, ki lahko traja največ 6

mesecev, v samem času trajanja poskusnega dela pa delodajalec delavcu ne sme

odpovedati PoZ.

20

Ker je predmet PoZ delo za plačilo, predstavlja plačilo oz. plača temelj delovnega

razmerja. To plačilo ne zajema samo plačo za opravljanje dela, temveč tudi druge

prejemke, ki so vezani na samo delovno razmerje. Zaposlenemu poleg osnovne plače

pripada del plače za delovno uspešnost, kjer se upošteva gospodarnost, kvaliteta in obseg

dela, za katerega je delavec sklenil PoZ. Poleg tega zaposlenemu pripadajo tudi drugi

zakonski dodatki za delovno dobo in za posebne pogoje dela zaradi razporeditve

delovnega časa (nočno delo, nadurno delo, delo v nedeljo) in pogodbeni dodatki za

posebne pogoje dela (neugodni vplivi okolja, nevarnost pri delu). Poleg navedenih

prejemkov pa delavcu pripadajo tudi morebitne druge vrste plačil, če je tako določeno s

kolektivno pogodbo (Belopavlovič in drugi 2003).

Se pravi, tudi če delavec določen čas ne opravlja dela, prejme nadomestilo plače. V tem

primeru se PoZ ne razveže in delavec ne izgubi statusa zaposlenega oz. statusa delavca.

Zaposlenemu v različnih odsotnostih iz dela pripadajo različna nadomestila, kot na

primer nadomestilo plače v primerih koriščenja letnega dopust — regres, nadomestilo

plače v primerih odsotnosti zaradi bolezni — bolniška, nadomestilo plače zaradi

izobraževanj, študija ipd.

Plača mora biti v denarni obliki, delodajalec pa mora pri tem upoštevati minimum

določen z Zakonom o minimalni plači14 oz. mora upoštevati izhodišče plače za

posamezne tarifne razrede.

Na datum, ko zaposleni nastopi z delom, zakon obvezuje in s tem določa obveznost

delodajalca, da delavca prijavi v socialna zavarovanja (zdravstveno zavarovanje,

pokojninsko invalidsko zavarovanje in zavarovanje za primer brezposelnosti) ter mu v

15- ih dneh od dneva nastopa dela izroči fotokopijo prijave.

Po vstopu strank v delovno razmerje oz. s sklenitvijo PoZ, nastopijo obveznosti, ki jih

morata spoštovati obe pogodbeni stranki, delodajalec in delavec.

V ZDR je natančno določeno, katere so tiste obveznosti, ki jih mora delavec spoštovati.

14 Zakon o minimalni plači, Uradni list RS, št. 39/99, 59/99, 44/00.

21

Delavec mora vestno opravljati delo na delovnem mestu za katerega je bil izbran oz. za

katerega je sklenil PoZ ter v času in kraju, ki sta bila določena s pogodbo.

Kadar je določeno z zakonom ali kolektivno pogodbo mora delavec opravljati tudi drugo

delo. Delavec mora obveščati delodajalca o bistvenih okoliščinah, ki vplivajo ali bi lahko

vplivale na potek dela in izpolnjevanje njegovih pogodbenih obveznosti, prav tako ga

mora obveščati o kakršnikoli nevarnosti ali morebitnem nastanku materialne škode.

Zaposleni ne sme delovati na način, ki bi škodoval delodajalčevim interesom glede na

naravo dela, ki ga delavec opravlja pri delodajalcu. To pomeni, da ne sme zahtevati ali

sprejeti darila ali obljube darila za pomoč drugim pri vseh poslovnih dejavnostih

delodajalca (Belopavlovič in drugi 2003).

Delavec prav tako ne sme zase uporabljati ali izdati delodajalčevih poslovnih skrivnosti15,

ki jih kot take določi delodajalec ali pa so bile delavcu zaupane.

Prepoved kršitve lojalnosti delavca do delodajalca je opredeljeno s konkurenčno klavzulo

oziroma konkurenčno prepovedjo, kar pomeni, da delavec ne sme opravljati za svoj ali

tuj račun dejavnosti delodajalca v času trajanja in/ali po prenehanju delovnega razmerja.

Brez pisnega soglasja delodajalca, zase in za druge, zaposleni ne sme opravljati del ali

sklepati poslov, ki spadajo v delovno področje ali dejavnost, ki jo dejansko opravlja

delodajalec.

Pravna narava PoZ se torej kaže tudi v prepovedih in sicer, kot navaja Mežnar, v

prepovedi opravljanja dejavnosti delodajalca za svoj ali tuj račun v času trajanja

delovnega razmerja (konkurenčna prepoved) in po končanem delovnem razmerju

(konkurenčna klavzula) (Mežnar 1999).

Tu gre predvsem za prepoved kršitve lojalnosti delavca do delodajalca, saj sta se stranki s

PoZ obvezali, da bo delavec opravljal delo po navodilih delodajalca kot dober gospodar

in da bo v celoti pazil na interese delodajalca.

15 Za poslovno skrivnost se štejejo podatki za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje zvedela nepooblaščena oseba. Delavec je v primeru razkritja odgovoren za kršitev, če je vedel ali bi moral vedeti za tako naravo podatkov.

22

Delavec, ki na kakršenkoli način ravna v nasprotju z navedeno konkurenčno prepovedjo,

stori hujšo kršitev delovne obveznosti, za katero se lahko izreče ukrep prenehanja

delovnega razmerja. Organizacija oz. delodajalec pa lahko zahteva povrnitev škode,

nastale z delavčevim ravnanjem.

Ostale posledice, ki nastanejo s sklenitvijo PoZ in zadevajo delodajalca pa se nanašajo

predvsem na zagotavljanje varnih delovnih razmer, obveznost zagotavljanja dela delavcu

in obveznost plačila ter varovanje delavčeve osebnosti. Delodajalec mora delavcu

zagotoviti delo, za katero sta se stranki dogovorili v sami PoZ in mu omogočiti nemoteno

opravljanje delovnih in drugih obveznosti povezanih z delom. Če ni drugače

zagotovljeno, mora delodajalec delavcu zagotoviti vsa potrebna sredstva in delovni

material za nemoteno izpolnjevanje svojih delovnih obveznosti.

Prav tako je obveznost delodajalca, da po sklenitvi PoZ oz. v samem delovnem razmerju

zagotavlja delavcu ustrezno plačilo za opravljanje dela ter ustrezna povračila stroškov v

zvezi z delom. Prav tako mora delodajalec varovati in spoštovati delavčevo osebnost ter

spoštovati in ščititi delavčevo zasebnost. Zagotavljati mora takšno delovno okolje, v

katerem noben delavec ni izpostavljen nezaželenemu ravnanju spolne narave ali drugemu

na spolu temelječemu vedenju, ki bi žalilo dostojanstvo tako moških kot žensk pri delu s

strani delodajalca, predpostavljenih ali sodelavcev. Obveznosti, pravice ter prvine

opredeljene pri sami sklenitvi PoZ se tako prenesejo v samo delovno razmerje, kar

pomeni, da sta delodajalec in delavec kot stranki PoZ dolžni spoštovati vse značilnosti

delovnega razmerja kot pravnega razmerja, kjer temelj predstavlja PoZ.

Dejstvo je, da mora biti kandidat oz. iskalec zaposlitve še posebno pozoren na vse

obveznosti in pravice, ki so relevantne za uspešno sklenitev delovnega razmerja, namreč

že a priori je individualno delovno razmerje posebno zaradi podrejenega položaja

delavca, kar se kaže v sporih, kjer je zaposleni načeloma obravnavan kot šibkejša stranka.

23

3. DISKRIMINACIJA

3.1 NEPOSREDNA IN POSREDNA DISKRIMINACIJA

Diskriminacija pomeni neenako obravnavanje osebe pri uveljavljanju njenih pravic in

obveznosti z nekom drugim zaradi narodnosti, rase, etničnega porekla, spola,

zdravstvenega stanja, invalidnosti, jezika, verskega ali drugega prepričanja, starosti,

spolne usmerjenosti, izobrazbe, gmotnega stanja, družbenega položaja ali katerekoli

druge osebne okoliščine. Sporno ravnanje ima lahko naravo aktivnega ravnanja (dejanje,

storitev) ali pasivnega ravnanja (neukrepanje, opustitev). Ni pomemben namen kršitelja,

temveč zgolj dejanski učinek takšnega ravnanja, ki povzroči diskriminacijo: onemogoči

ali prikrajša osebo za enakopravno priznanje, uživanje ali uresničevanje njenih pravic in

dolžnosti na političnem, gospodarskem, socialnem, kulturnem ali kateremkoli drugem

področju družbenega življenja (Bilten Varuha človekovih pravic 2006: 6)16.

O neposredni diskriminaciji govorimo takrat, kadar je oseba zaradi spola, narodnosti,

rase, zdravstvenega stanja, jezika, verskega ali drugega prepričanja, starosti, spolne

usmerjenosti, izobrazbe ali drugega osebnega stanja, v primerljivih okoliščinah

obravnavana manj ugodno kot nekdo drug. Primer neposredne diskriminacije bi bila

objava prostega delovnega mesta za delo tajnice, kjer bi bilo navedeno, da delodajalec

išče osebo ženskega spola, staro do 30 let (Bilten 2006).

Neposredna diskriminacija nastopi tedaj, ko se z nekom zaradi njegove rase ali

narodnosti, veroizpovedi ali prepričanja, invalidnosti, starosti ali spolne usmerjenosti

ravna slabše kot s kom drugim v primerljivem položaju. Drug primer neposredne

diskriminacije bi bil razpis delovnega mesta, kjer piše, naj se invalidi ne prijavijo na

razpis (Bilten 2006).

V vsakdanjem življenju pa se diskriminacija pogosto pojavlja v bolj prikritih oblikah.

Zato zakonodaja prepoveduje tudi posredno diskriminacijo.

16 V nadaljevanju Bilten 2006.

24

Posredna diskriminacija pa pomeni, kadar na videz nevtralne odločbe, merila ali ravnanja

v enaki oziroma podobni situaciji postavljajo posamezno osebo v slabši položaj glede na

druge osebe zaradi njene narodnosti, rasnega ali etničnega porekla, spola, verskega

prepričanja, invalidnosti, zdravstvenega stanja, starosti, spolne usmerjenosti ali druge

osebne okoliščine (Bilten 2006).

O posredni diskriminaciji torej lahko govorimo, kadar je posameznik postavljen v slabši

položaj od drugih na podlagi kakršnihkoli osebnih okoliščin, razen v primerih, kadar je to

mogoče opravičiti z legitimnim ciljem.

Primer posredne diskriminacije bi bila zahteva, naj vsi kandidati za delovno mesto

opravijo test v določenem jeziku, čeprav znanje tega jezika za opravljanje dela ni

potrebno. Takšen test lahko izključi številne ljudi z drugim maternim jezikom.

Primer posredne diskriminacije bi lahko bili tudi razpisni pogoji za raziskovalne projekte,

ki bi zahtevali da mora imeti nosilec raziskave sklenjeno delovno razmerje v raziskovalni

organizaciji. Na ta način so dejansko posredno diskriminirani starejši znanstveniki, ki so

upokojeni in jim tak razpis onemogoča kandidiranje za raziskovalni projekt (Bilten 2006:

6).

V primerih, ki jih je mogoče povzeti iz sodnih odločb, gre za posredno diskriminacijo

takrat, kadar odločitve delodajalca temeljijo na tem, da skupino delavcev, ki jih

delodajalec zaposli, sestavljajo izključno ali predvsem ženske. V primeru, da delodajalec

dokaže, da temelji odločitev na objektivno opravičljivih dejavnikih, ki so povezani s

posebno obliko zaposlitve in niso povezani z diskriminacijo na podlagi spola,

diskriminacije ni mogoče očitati (Bohinc 2002: 201).

Naša zakonodaja prepoveduje diskriminacijo v zaposlovanju in usposabljanju na podlagi

rase ali narodnosti, spolne usmerjenosti, veroizpovedi ali prepričanja, starosti in

invalidnosti. Pravila o rasni diskriminaciji pokrivajo tudi druga področja, kot so

izobraževanje, socialna varnost, zdravstveno varstvo, dostop do blaga in storitev ter

stanovanjska politika. Nova pravila glede prepovedi diskriminacije veljajo za vse

delodajalce tako v zasebnem kot v javnem sektorju. Tako zakonski akti kot mednarodno

25

ratificirane direktive obravnavajo pogoje za dostop do samozaposlitve (denimo pogoje, ki

veljajo za opravljanje nekaterih poklicev in dejavnosti) in prepovedujejo kakršnokoli

obliko diskriminacije tudi pri sklepanju PoZ.

Vsi delodajalci morajo dobro preveriti postopke zaposlovanja in se prepričati, da ne

izvajajo posredne ali neposredne diskriminacije denimo v postopku uvajanja, pri izbiri

kandidatov, plačevanju in napredovanju, odpuščanju ali omogočanju poklicnega

usposabljanja.

Prepoved diskriminacije velja za vse stopnje izvajanja zaposlitvene pogodbe, v

nadaljevanju pa se bom osredotočila le na pojav diskriminacije ter njeno prepoved pri

sklepanju PoZ.

3.2 PREPOVED DISKRIMINACIJE V PRAVU RS

3.2.1 Splošno o pravnem urejanju prepovedi diskriminacije

Enakost oz. enaka obravnava ljudi različnega spola oz. z različnimi osebnimi

okoliščinami je eno temeljnih načel človekovih pravic in eno temeljnih vodil

demokratične družbe. Brez enakosti ni pogojev za napredek, enaka obravnava ljudi pa je

nujno potrebna za stabilen razvoj države. Integracija načela enakega obravnavanja in

prepovedi diskriminacije je danes bistvenega pomena za doseganje strategij posamezne

družbe, katere cilj je zagotavljanje enakosti na vseh ravneh družbenega delovanja.

Zakonsko ureditev delovnih razmerij je mogoče pravilno razlagati le, če so pri razlagi

uporabljena temeljna načela delovnega prava. Primer takšnega načela, ki izvira iz

uvodnih določil ustavne in zakonske ureditve je načelo prepovedi diskriminacije (Možina

in drugi, 2002). Na splošno velja, da je pri sklepanju PoZ prepovedana kakršnakoli oblika

diskriminacije, posredna in neposredna ter spolna diskriminacija, zagotovljena mora biti

26

enaka obravnava moških in žensk pri zaposlovanju, napredovanju, usposabljanju, plačah

in drugih prejemkih ter na ostalih ravneh poklicnega in družbenega delovanja17.

Neenaka obravnava oz. diskriminacija na nivoju sklepanja PoZ se kaže predvsem pri

izbiri kandidatov za prosto delovno mesto, pri sami objavi delovnega mesta, pri zahtevi

predložitve dokazil kot pogoju za zasedbo delovnega mesta in pri samem postopku izbire

kandidata. Pri slednjem delodajalci najpogosteje izvajajo diskriminacijo s tem, ko

postavljajo prepovedana vprašanja kot na primer ali je oseba poročena ali samska, ali ima

otroke, jih morda namerava imeti, ali je iskalka zaposlitve noseča, koliko so stari otroci

osebe itd. Prepoved diskriminacije velja za vse značilnosti človeka, tako subjektivne kot

objektivne. V slovenski in mednarodni zakonodaji je zagotovljena enakost spolov;

zagotavljajo se enake možnosti in enaka obravnava za ženske in moške na področju

zaposlovanja, napredovanja, usposabljanja ter drugih ravneh, ki izhajajo iz delovnega

razmerja.

Škodljivost ravnanj, ki jih lahko označimo za diskriminatorne in so prisotna na področju

zaposlovanja vplivajo na to, da se posledice takšnih dejanj kažejo in imajo razsežnosti na

vseh ravneh družbenega življenja. Prav zaradi takšnih posledic so številne države, tudi

Slovenija, sprejele posebne zakonodajne ukrepe, akte in direktive o enakih možnostih,

katerih namen je zagotoviti enako obravnavo na različnih področjih, vključno z delovno

pravnim področjem.

Ti zakoni se ne omejujejo le na enako obravnavo in prepoved diskriminacije, temveč

predvidevajo tudi posebne ukrepe v korist skupini ali posameznikom, ki so bili deležni

dejanj diskriminacije. Prav tako pospešujejo enakost posameznikov ter opredeljujejo

izboljšanje položaja posameznikov na področjih, kjer so v slabšem položaju. Slovenska

zakonodaja je v svojih opredelitvah členov načeloma nevtralna glede na spol, starost,

vero, raso in ostale osebne okoliščine in ne vsebuje posebnih določb, ki bi se konkretno

navezovale na enakost posameznikov, ki tem skupinam pripadajo. Tudi pri sklepanju

delovnega razmerja ne (Jeram in Salecl 1999).

17 Upoštevanje Direktive o izvajanju načela enakega obravnavanja moških in žensk glede možnosti do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev (76/207, EEC OJ 14.2. 1976 No. L39).

27

V nadaljevanju bom predstavila slovenski zakonodajni okvir, ki se nanaša na enako

obravnavo in prepoved diskriminacije na področju zaposlovanja ne glede na osebne

okoliščine posameznikov.

3.2.2 Ustava RS

Že v 1. členu Ustave je opredeljeno temeljno načelo ustavne ureditve, to je

demokratičnost, kar lahko prenesemo v delovna razmerja, to je razmerja med delavci/

zaposlenimi in delodajalci/menedžerji. Gre za vzpostavitev socialnega dialoga kot načina

komunikacije med delavci in vodstvom, ki je demokratične narave.

Enakost pred zakonom določa 14. člen Ustave: »V Sloveniji so vsakomur zagotovljene

enake človekove pravice in svoboščine, ne glede na narodnost, raso spol, jezik, vero,

politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj ali

katerokoli drugo osebno okoliščino«, kar pomeni, da se vsem osebam jamčijo enake

pravice na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Ustava namreč glede

osebnostnih pravic določa absolutno prepoved diskriminacije državljanov, kar velja tudi

za prepoved diskriminacijskega ravnanja v primeru sklepanja PoZ. Isti člen navaja tudi

enakost pred zakonom, kar predstavlja steber demokratičnosti in pravnosti vsake državne

ureditve.

»Zagotovljena je svoboda dela. Vsakdo prosto izbira zaposlitev. Vsakomur je pod

enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto. Prisilno delo je prepovedano«. Te

določbe 49. člena Ustave RS temeljijo na načelu enakosti pred zakonom in enakega

obravnavanja ne glede na spol ali katerokoli drugo osebno okoliščino pri zaposlovanju.

Država si pri urejanju delovnih razmerij na najboljši način prizadeva za zmanjšanje razlik

in enačenje položaja vseh zaposlenih v odvisnem delovnem razmerju, vendar kljub temu,

da je v Ustavi zagotovljena formalna enakost posameznikov pred zakonom in da je

prepovedana kakršnakoli oblika diskriminacije, se je v praksi izkazalo, da se to ne

28

uresničuje vselej in povsod ter da je neenaka obravnava na trgu dela oz. pri zaposlovanju

še vedno prisotna.

3.2.3 Zakon o delovnih razmerjih

Najobsežnejše in tudi najpomembnejše poglavje, ki ga vsebuje ZDR je »Pogodba o

zaposlitvi«. Bistvenega pomena v ZDR je usklajenost delovno pravnih instrumentov z

uveljavljenimi standardi, prav tako zagotovitev enakopravnega obravnavanja moških in

žensk pri zaposlovanju oz. pri sklenitvi PoZ ter prepoved (spolne) diskriminacije v fazi

sklepanja, trajanja in prenehanja delovnega razmerja.

Ker diplomska naloga v prvi vrsti obravnava prepoved diskriminacije, pravice in

obveznosti (strank pogodbe), ki nastanejo pri sklepanju PoZ, se bom osredotočila na te

določbe zakona.

Za razliko od starega ZDR, sprejetega pred osamosvojitvijo Republike Slovenije leta

1990, novi ZDR diskriminacijo opredeljuje veliko podrobneje, prav tako pa strogo

prepoveduje diskriminacijo pri zaposlovanju.

ZDR torej prepoveduje vsakakršno diskriminacijo, tako v času trajanja delovnega

razmerja kot tudi pri sklenitvi PoZ. Prejšnja delovnopravna zakonodaja eksplicitno ni

omenjala prepovedi diskriminacije, v novem zakonu pa se že med načeli omenjajo

pozitivno pravna pravila o prepovedi diskriminacije (Vodovnik 1996).

V ZDR naj bi se splošna prepoved diskriminacije nanašala ne le na delavca kot stranko v

delovnem razmerju, temveč tudi na iskalca zaposlitve, torej kandidata, ki se prijavlja na

objavljeno prosto delovno mesto. Se pravi, da je kakršnakoli oblika diskriminacije

prepovedana že v začetni fazi samega postopka, tj. od prijave kandidata na prosto

delovno mesto kot tudi v samem procesu izbire kandidata.

6. člen ZDR na splošno prepoveduje diskriminacijo iskalcev zaposlitve, kot tudi že

zaposlenih delavcev glede na različne osebne okoliščine, prav tako pa ureja tudi enako

29

obravnavanje in enake možnosti delavcev, žensk in moških. V našo zakonodajo prvič

uvaja razlikovanje med posredno in neposredno diskriminacijo glede na spol, raso,

starost, zdravstveno stanje oziroma invalidnost, versko ali drugo prepričanje, spolno

usmerjenost in nacionalno poreklo.

Besedilo 6. člena ZDR je v zakonodajnem postopku doživelo nekaj sprememb in

dopolnitev. V prvi fazi je predlog zakona vseboval le določbe o prepovedi

neenakopravnega obravnavanja iskalca zaposlitve ali delavca glede na različne osebne

okoliščine in določbo o enakih možnostih in enakem obravnavanju žensk in moških pri

zaposlovanju, med trajanjem delovnega razmerja in v času prenehanja (Belopavlovič in

drugi 2003).

Pravico do proste izbire zaposlitve, ki spada med pomembno pravico s področja

zaposlovanja ter prepoved neenakega obravnavanja kandidatov obravnava tudi več aktov

MOD, med katerimi sta še posebej pomembni konvencija MOD št. 122 o politiki

zaposlovanja, kjer je zagotovljena težnja po zagotavljanju popolne in prosto izbrane

zaposlitve ter pravica ekonomske sigurnosti za vse zaposlene in iskalce zaposlitve18, ter

konvencija št. 111, ki govori o diskriminaciji19 pri zaposlovanju pri poklicih in se

osredotoča predvsem na samo prepoved diskriminacije pri zaposlovanju, ki ga

opredeljuje kot možnost strokovnega izobraževanja, zaposlitve ter možnosti vključevanja

v različne poklice ter pogoje zaposlitve.

V novih odstavkih 6. člena pa so na novo urejena vprašanja o prepovedi posredne in

neposredne diskriminacije glede na nekatere osebne okoliščine, pri čemer je posredna

diskriminacija posebej opredeljena v 3. odstavku, urejeno je tudi vprašanje glede

dokaznega bremena v primeru spora o kršitvi prepovedi posredne in neposredne

diskriminacije ter odškodninska odgovornost v primeru kršitve prepovedi diskriminacije

s strani delodajalca (Belopavlovič in drugi 2003).

18 Slovenija ni imela nobenih ovir za sprejetje omenjene konvencije št. 122, saj že Ustava RS določa, da družbena skupnost ustvarja ugodne pogoje za doseganje pravic iz dela z upoštevanjem želja delovnega človeka glede dela in zaposlitve. 19 »Vsako razlikovanje, izključitev ali dajanje prednosti, ki temelji na rasi, barvi, spolu, veti, političnem prepričanju, nacionalnem ali socialnem poreklu, ki izniči ali ogroža enake možnosti ali postopek pri zaposlovanju ali poklicih.« (1. odstavek 1. člen konvencije MOD št. 111)

30

1. odstavek 6. člena ZDR določa: »Delodajalec ne sme iskalca zaposlitve (kandidata) pri

zaposlovanju ali delavca v času trajanja delovnega razmerja in v zvezi s prenehanjem

PoZ postavljati v neenakopraven položaj zaradi spola, rase, barve kože, starosti,

zdravstvenega stanja oziroma invalidnosti, članstva v sindikatu, nacionalnega in

socialnega porekla, družinskega statusa, premoženjskega stanja, spolne usmerjenosti ali

zaradi drugih osebnih okoliščin«.

Zgornji odstavek se osredotoča na prepoved neenakega obravnavanja kandidatov za

zaposlitev in delavcev med trajanjem delovnega razmerja vse do njenega prenehanja.

Načelo enakih možnosti pa pri tem ni upoštevano.

Primerjava med osebnimi okoliščinami, opredeljenimi v Ustavi RS (14. člen)20 in v ZDR,

zaradi katerih je kandidate (in delavce) prepovedano postavljati v neenakopraven položaj

pa pokaže, da zakon navaja nekatere nove osebne okoliščine, ki v Ustavi RS niso

omenjene, kot na primer barva kože, starost, zdravstveno stanje oziroma invalidnost,

članstvo v sindikatu, družinski status in spolna usmerjenost (Belopavlovič in drugi 2003).

Drugi odstavek 6. člena ZDR pravi, da morajo biti tako ženskam kot moškim

zagotovljene enake možnosti in enaka obravnava pri zaposlovanju, napredovanju,

usposabljanju, izobraževanju in prekvalifikaciji, plačah in drugih prejemkih iz delovnega

razmerja, odsotnostih z dela, delovnih razmerah, delovnem času in odpovedi PoZ.

S to opredelitvijo je splošna prepoved neenakega obravnavanja kandidatov in delavcev

glede na zakonsko določene osebne okoliščine dopolnjena s prepovedjo diskriminacije

pri zaposlovanju in v času trajanja delovnega razmerja glede na spol21.

ZDR se še posebno osredotoča na obveznosti enakega obravnavanja glede na spol v zvezi

z objavo prostega delovnega mesta, zato odklonilna ravnanja spolne narave ne smejo biti 20 14. člen Ustave RS: Enakost pred zakonom: »V Sloveniji so vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine, ne glede na narodnost, raso spol, jezik, vero, politično in drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj ali katerokoli drugo osebno okoliščino. Vsi so pred zakonom enaki.« 21 Na to se navezuje tudi 20. člen Evropske Socialne listine, ki opredeljuje, da imajo vsi delavci v zadevah, povezanih z zaposlitvijo in poklicem pravico do enakih možnosti in enakega obravnavanja brez razlikovanja glede na spol, kar se seveda nanaša na relacijo sklepanja delovnega razmerja oz. PoZ ter spoštovanje pravic in obveznosti, ki nastanejo s sklenitvijo takšnega pogodbenega razmerja.

31

razlog za diskriminacijo pri zaposlovanju. Pri tem se nanaša na zagotavljanje in predvsem

težnjo po zagotavljanju popolne in prosto izbrane zaposlitve, do pravičnih in zadovoljivih

delovnih pogojev ter do pravice ekonomske sigurnosti ob enakih možnostih za vse

zaposlene ter iskalce zaposlitve (Belopavlovič in drugi 2003).

Zakon v tretjem odstavku prepoveduje tako neposredno kot posredno diskriminacijo

glede na različne, v zakonu določene osebne okoliščine, medtem ko neposredne

diskriminacije posebej ne opredeljuje22.

Pomembno pa je tudi dejstvo, da se osebne okoliščine, opredeljene v prvem odstavku

tega člena razlikujejo od osebnih okoliščin opredeljenih v odstavku, zaradi katerih sta

prepovedani posredna in neposredna diskriminacija.

4. odstavek 6. člena ZDR , ki govori o prepovedi diskriminacije pravi: »Če kandidat

oziroma delavec v primeru spora navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je kršena

prepoved diskriminacije zaradi okoliščin iz prejšnjega odstavka, je dokazno breme, da

različno obravnavo opravičuje vrsta in narava dela, na strani delodajalca«.

Na podlagi omenjene določbe mora delodajalec dokazovati, da je različno obravnavanje

kandidata, ki je sprožil spor o domnevni diskriminaciji, objektivno utemeljeno na

podlagi, da ga za takšno ravnanje opravičujeta vrsta in narava dela (Belopavlovič in drugi

2003).

Kršitev prepovedi diskriminacije ima po tem členu za posledico odškodninsko

odgovornost delodajalca in sicer se z denarno kaznijo za prekršek kaznuje delodajalca-

pravno osebo, če iskalca zaposlitve postavlja v neenakopraven položaj23.

V primerjavi s starimi določili iz leta 1990 novi ZDR vsebuje več določb, ki se nanašajo

na samo sklenitev delovnega razmerja. Na tem mestu gre predvsem za prepoved

22 Pri tem se nanaša na tudi na Evropsko konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin in njen 14. člen, ki govori o prepovedi diskriminacije in se s tem nanaša na vse pravice in svoboščine opredeljene v deklaraciji: »Uživanje pravic in svoboščin, določenih s to Konvencijo, je zagotovljeno vsem ljudem brez razlikovanja glede na spol, raso, barvo kože, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, narodnostni ali socialni izvor, pripadnost narodni manjšini, lastnino, rojstvo ali kakšne druge okoliščine.«

23 229. člen ZDR: Kazenske določbe: Delodajalec- pravna oseba se kaznuje za prekršek z denarno kaznijo najmanj 1.000.000 tolarjev, če: iskalca zaposlitve ali delavca postavlja v neenakopraven položaj (6. člen)

32

diskriminacije na vseh ravneh, tako pri sklenitvi PoZ kot tudi v samem delovnem

razmerju.

Tako delodajalec ne sme objaviti prostega delovnega mesta samo za en spol, objava

prostega delovnega mesta ne sme nakazovati, da delodajalec pri zaposlitvi daje prednost

določenemu spolu, razen v primerih, ko je določen spol nujen pogoj za opravljanje dela.

Delodajalec prav tako od kandidata ali kandidatke ne sme zahtevati določenih podatkov,

temveč le predložitev dokazil o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dela.

Glede na povedano lahko rečem, da ZDR zadovoljuje zahtevo po izenačenju iskalcev

zaposlitve že v samem procesu izbire zaposlenih, prav tako pa tudi ščiti posebne skupine,

ki so pri sklepanju delovnega razmerja v slabšem položaju (invalidi, starejši). Zakon se

torej zavzema za skupno razumevanje in spoštovanje človekovih pravic, od katerih so

odvisne različne svoboščine in se zavzema predvsem za spoštovanje tistih, ki jih je

mogoče najbolje zavarovati z dejansko politično demokracijo.

Sklenem lahko, da so uzakonjena določila o sklenitvi PoZ širša in naravnana predvsem v

varovanje šibkejše stranke- delavca in da novi ZDR upošteva razvojne usmeritve in

zakonodajo evropske zveze (Korpič Horvat 2002).

Seveda pa je pomembno dejstvo, da je za izvajanje takšne politike potrebno upoštevati

stopnjo in raven ekonomskega razvoja ter druge ekonomsko-družbene cilje posamezne

države, saj se metode politike zaposlovanja lahko izvajajo le, če so prilagojene

nacionalnim razmeram in običajem.

3.2.4 Zakon o javnih uslužbencih

Za nekatere skupine zaposlenih poleg ZDR kot splošnega zakona veljajo tudi določbe

drugih zakonov, ki opredeljujejo delovnopravni položaj kandidata pri iskanju zaposlitve

kot tudi delavca v pogodbenem razmerju. Tako izmed zakonov, ki so sistemske narave in

poudarjajo prepoved diskriminacije, uvrščamo tudi ZJU.

33

ZJU med tako imenovanimi skupnimi načeli sistema javnih uslužbencev na prvem mestu

omenja načelo enakopravne dostopnosti. Tako v 7. členu zakona določa: »Zaposlovanje

javnih uslužbencev se izvaja tako, da je zagotovljena enakopravna dostopnost delovnih

mest za vse zainteresirane kandidate pod enakimi pogoji in tako, da je zagotovljena

izbira kandidata, ki je najbolje strokovno usposobljen za opravljanje nalog na delovnem

mestu«.

Kot vidimo je v ZJU izrecno omenjeno le enako obravnavanje pri zaposlovanju oziroma

enako obravnavanje iskalcev zaposlitve (Belopavlovič in drugi 2003: 53).

27. člen ZJU določa, da se uradnike izbira na javnem natečaju, razen v primerih, ko je z

zakonom drugače določeno. V celotnem postopku javnega natečaja se kandidati

obravnavajo enakopravno. Izbira se opravi na podlagi boljše izkazane strokovne

usposobljenosti.

Pravice in obveznosti javnih uslužbencev, njihove pravice pri sklepanju PoZ ter načelo

prepovedi diskriminacije na vseh ravneh zaposlovanja so podrobneje urejene v ZDR, v

ostalih predpisih s tega področja, s kolektivnimi pogodbami ter drugimi zakonskimi akti.

Ker ZJU posebej ne opredeljuje prepovedi diskriminacije v fazi sklepanja delovnega

razmerja kot v samem trajanju delovnega razmerja, se tudi za ta segment uporabljajo

določbe ZDR.

3.2.5 Zakon o enakih možnostih moških in žensk

V Sloveniji je v veljavo dne 20. 7. 2002 stopil ZEMŽM, katerega rdeča nit je ureditev

enakih možnosti obeh spolov.

S sprejemom tega zakona se je Slovenija glede tega vprašanja dokončno uskladila s

pravnim redom Evropske Unije; slednja je namreč s sprejetjem različnih direktiv in manj

obvezujočih dokumentov pozvala kandidatke oz. članice k uresničitvi le teh ter k enaki

obravnavi spolov.

34

ZEMŽM v svojih 42. členih zapoveduje in zagovarja enake možnosti in strogo

prepoveduje spolno diskriminacijo. Nekatere izmed zakonskih določb se lahko prenesejo

na raven sklepanja PoZ.

V nadaljevanju bom ZEMŽM oz. tiste določbe, ki se nanašajo na prepoved diskriminacije

in načelo enakega obravnavanja pri sklepanju PoZ obravnavala podrobneje.

1. člen ZEMŽM govori o skupnih temeljih za izboljšanje položaja žensk in ustvarjanje

enakih možnosti žensk in moških na političnem, ekonomskem, socialnem, vzgojno-

izobraževalnem ter na drugih področjih družbenega življenja.

Enakost spolov in enaka obravnava glede na spol sta v zakonu obravnavana in določena v

4. členu, kjer je določena enakost spolov na način, da so ženske in moški enako udeleženi

na vseh področjih javnega in zasebnega življenja ter da imajo enake možnosti za uživanje

vseh pravic: »Enakost spolov pomeni, da so ženske in moški enako udeleženi na vseh

področjih javnega in zasebnega življenja, da imajo enak položaj ter enake možnosti za

uživanje vseh pravic in za razvoj osebnih potencialov, s katerimi prispevajo k

družbenemu razvoju, ter enako korist od rezultatov, ki jih prinaša razvoj«.

5. člen zakona pa opredeli pojem enake obravnave spolov: »Enako obravnavanje spolov

pomeni odsotnost neposredne in posredne oblike diskriminacije zaradi spola«.

Pri sklepanju PoZ je primarnega pomena, da delodajalec ne objavi prostega dela samo za

ženske ali samo za moške, razen, če je spol bistveni predpogoj za določeno delovno

mesto.

ZEMŽM v veliki meri opredeljuje, definira in pojasnjuje prepoved diskriminacije na vseh

ravneh družbenega delovanja in posebej ne omenja prepoved neenake obravnave oz.

prepoved diskriminacije zaradi spola pri sklepanju PoZ.

Posebna pozornost v zakonu je posvečena ukrepom, ki so namenjeni ustvarjanju enakih

možnosti žensk in moških ter spodbujanju enakosti spolov na posameznih področjih

35

družbenega življenja, kjer se ugotavlja neuravnotežena zastopanost spolov24 oziroma

neenak položaj oseb enega spola.

Zakon poizkuša s posebnimi ukrepi25 odstraniti objektivne ovire za neuravnoteženo

zastopanost spolov oziroma zmanjšati neenak položaj oseb enega spola. Prav tako se

posebni ukrepi kažejo v vzpodbujanju manj zastopanega spola oziroma spola, ki je v

neenakem položaju.

V resoluciji o nacionalnem programu o enakih možnostih žensk in moških26 za obdobje

2005 - 2013, so opredeljene temeljne usmeritvene politike, ki se navezujejo na enako

obravnavo moških in žensk in prepoved diskriminacije pri zaposlovanju in v delovnem

razmerju.

Glavna težišča resolucije so osredotočena prav na področju delovnih razmerij in sicer

glede zagotavljanja enakih možnosti moških in žensk pri dostopu do zaposlitve, pri izbiri

kandidata na novo delovno mesto ter na splošno učinkovito načelo integracije enakosti

moških in žensk na področju zaposlovanja.

3.3 PREPOVED DISKRIMINACIJE V DELOVANJU INSTITUCIJ RS

3.3.1 Varuh človekovih pravic

Dolžnost in pravica Varuha človekovih pravic je, da opozarja na primere, ki se nanašajo

na diskriminacijo na podlagi spola (tudi pri sklepanju PoZ) in strogo zagovarja

nediskriminacijo na podlagi vseh osebnih okoliščin.

24 Neuravnotežena zastopanost spolov je podana, če je zastopanost enega spola na posameznem področju družbenega življenja ali njegovem delu nižja od 40% (2. odstavek, 7. člen ZEMŽM) 25Posebni ukrepi, določeni z ZEMŽM so zlasti: pozitivni ukrepi, ki ob enakem izpolnjevanju predpisanih meril in pogojev dajejo prednost osebam tistega spola, ki so zastopane v manjšem številu oziroma so v neenakem položaju glede na spol, dokler ni dosežena uravnotežena ali enaka zastopanost. Spodbujevalni ukrepi so tisti, ki dajejo posebne ugodnosti ali uvajajo posebne spodbude z namenom odpravljanja neuravnotežene zastopanosti spolov oziroma neenakega položaja glede na spol. Programski ukrepi pa so v obliki aktivnosti za osveščanje in akcijskih načrtov za spodbujanje ter ustvarjanje enakih možnosti in enakosti spolov. 26 Resolucija o nacionalnem programu o enakih možnostih žensk in moških za obdobje 2005-2013 (ReNPEMZM), Uradni list RS, št. 100/2005, sprejeta 27.10.2005.

36

Delovanje ombudsmana se nanaša tudi na reševanje pojava neenakopravnosti moških in

žensk, tako na delovnem mestu kot v samem procesu sklepanja delovnega razmerja, kar

pomeni, da je institucija ciljno usmerjena v postavljanje optimalnih in kompromisnih

rešitev sprejemljivih za oba spola.

V letu 2005 institucija varuha človekovih pravic ni obravnavala nobenega primera

domnevne diskriminacije, ki bi izhajala iz same sklenitve delovnega razmerja, čeprav so

bili opozorjeni na podobne primere, ki pa so v večini izhajali iz osebnih razmer (Poročilo

varuha človekovih pravic 2005).

3.3.2 Urad za enake možnosti

Nastanek vladne organizacije, ki si prizadeva za uveljavljanje načela enakosti žensk in

moških v praksi, je omogočila sprememba političnega sistema. V prejšnji politični

ureditvi je namreč prevladovalo mnenje, da obstoječe ustanove ustrezno skrbijo tudi za

pravice žensk in da zato ni potrebe po ustanovitvi posebnih institucij.

Za razliko od v ustavi in zakonih zapisanih pravic, ki so enako zagotovljene tako

ženskam kot moškim, imata spola v družbi velikokrat različne vloge in možnosti. To je

tudi razlog, da imajo nekateri ukrepi, čeprav so navidez nevtralni, različne učinke glede

na spol in lahko pri dejanskem uresničevanju pravic v praksi postavljajo enega ali

drugega v slabši položaj. Urad za enake možnosti si prizadeva zmanjšati vrzeli med

pravno enakopravnostjo in dejansko enakostjo na vseh področjih javnega in zasebnega

življenja. Cilj politike enakih možnosti žensk in moških je enakost spolov — enaka

prepoznava, moč in udeležba obeh spolov na vseh področjih javnega in zasebnega

življenja.

Urad opravlja za Vlado Republike Slovenije različne naloge, opredeljene v Sklepu o

spremembah sklepa o ustanovitvi, organizaciji in delovnem področju Urada za enake

možnosti. Med njimi je tudi koordinacija in oblikovanje politik ter priprava predpisov na

področju preprečevanja in odpravljanja diskriminacije, predvsem pri prenosu predpisov

37

Evropske Unije o uresničevanju načela enakega obravnavanja oseb ne glede na raso ali

etnično poreklo in o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu.

Zakon o uresničevanju načela enakega obravnavanja27, sprejet maja 2004, je še nadgradil

pravno podlago za zagotavljanje enakega obravnavanja oseb na vseh področjih

družbenega življenja, ne glede na osebne okoliščine, vključno s spolom.

Med delovna področja Urada za enake možnosti spada tudi področje trga dela in

zaposlovanja, kjer je reševanje problematike usmerjeno predvsem v odpravljanje razlik

med spoloma v stopnji zaposlenosti, brezposelnosti in samozaposlenosti, plačah za enako

delo ali delo enake vrednosti, zaposlitvah za določen čas ter horizontalni in vertikalni

segregaciji.

Ker kljub vsemu ženske v Sloveniji težje najdejo zaposlitev28, se redkeje

samozaposlujejo, zasedajo nižja delovna mesta in imajo pogosto manjše karierne

možnosti kot moški ter so glede na stopnjo strokovne usposobljenosti slabše plačane, se

Urad za enake možnosti z uvedbo in izvajanjem različnih mehanizmov, programov in

projektov trudi odpraviti vse kazalce diskriminacije na podlagi spola.

Urad za enake možnosti RS je tako od lanskega novembra do 31. januarja 2007 skupaj z

Zavodom RS za zaposlovanje izvajal akcijo "Ni ti treba povedati delodajalcu, lahko

poveš nam". V tem času je bilo mogoče na vseh izpostavah zavoda in na spletnih straneh

urada oddati anonimno prijavo zoper tiste delodajalce, ki na razgovorih za zaposlitev

sprašujejo o številu otrok, zakonskem stanu, načrtih glede družine ali dajo kandidatom v

podpis vnaprejšnjo odpoved PoZ itd. Prvi trije meseci akcije so bili predvsem

ozaveščevalne narave, v prihodnjih treh mesecih pa delodajalcev ne bodo več opozarjali z

dopisi, ampak bodo prijave poslali Inšpektoratu RS za delo.

27 Zakon o uresničevanju načela enakega obravnavanja, Uradni list RS, št. 50/2004. 28 Razlika med stopnjo delovne aktivnosti in brezposelnostjo žensk in moških se je v zadnjih letih povečala. Največji razkorak v stopnji brezposelnosti žensk in moških je med mladimi in iskalkami oziroma iskalci prve zaposlitve z visoko izobrazbo. (http://www.uem.gov.si/si/delovna_podrocja/enake_moznosti_zensk_in_moskih/trg_dela_in_zaposlovanje/)

38

Kar 84 odstotkov vseh prijav (teh je bilo 304) so poslale ženske. Dve tretjini žensk sta

bili stari od 21 do 30 let in slaba četrtina od 31 do 40 let. Najpogosteje so bila vprašanja v

zvezi z osebnim življenjem postavljena za pisarniška in administrativna delovna mesta

(26,92 odstotka) ter delovna mesta prodajalke (23,56 odstotka). Na prvih treh mestih pa

so bila prijavljena trgovska podjetja. Eno je zbralo 12 prijav, drugo 5 in tretje 4.

(http://zaposlitev.dnevnik.si/aktualno/Default.aspx?n=504)

3.3.3 Sindikati

Načeloma se delavci povežejo v sindikat, ker vedo, da je posameznik nemočen v boju za

svoje pravice in da jih lahko izterjajo le združeni v sindikat. Solidarnost je zato temeljno

načelo sindikalnega povezovanja.

Sindikati se zavedajo, da solidarnost najbolj potrebujejo najbolj nemočni delavci, namreč

obstajajo tisti, katerih plača in druge pravice niso slabše zaradi slabšega dela, ampak zato,

ker so diskriminirani zaradi neke lastnosti, na katero sami sploh ne morejo vplivati: spol,

barva kože, narodnost, spolna usmerjenost, starost, izgled in podobno.

Sindikat se zato bori proti vsaki diskriminaciji, vključujoč diskriminacijo pri sklepanju

PoZ. Odprava vseh oblik diskriminacije na kakršnihkoli podlagah pri delu in/ali v

življenju je ena pomembnih dolgoročnih nalog Zveze svobodnih sindikatov Slovenije (v

nadaljevanju ZZZS).

Diskriminacija je vir socialne, gmotne in pravne neenakosti ter pomembna ovira pri

zagotavljanju enakopravnosti med člani sindikatov, med vsemi zaposlenimi, pa tudi med

vsemi prebivalci Slovenije. Sestavni in neločljivi del prizadevanj za odpravo vseh oblik

diskriminacije je zagotavljanje enakih možnosti vsem, ki so iz kakršnihkoli razlogov v

slabšem ali podrejenem položaju.

V Združenju sindikatov Slovenije se srečujejo z vsemi oblikami diskriminacije, tako na

delovnem mestu kot v procesu sklepanja PoZ, zato svoje programske cilje in naloge

ZZZS uresničuje in jih tudi doseže le v pogojih, ko delujejo vse institucije in mehanizmi

demokratične, pravne in socialne države. Zato si z vsemi sredstvi prizadevajo za takšno

državo in za sožitje njenih institucij ter s tem namenom sprejemajo ukrepe, ki bodo vsem

39

omogočali enake možnosti za delo in zaposlovanje ter osebnostni razvoj. Zlasti enake

možnosti in dostopnost do šolanja na vseh ravneh, do zaposlitve in napredovanja na delu

ter do enakih pogojev dela za enako delo.

3.4 PRAVNO VARSTVO OSEB V PRIMERU DISKRIMINACIJE

3.4.1 Splošno o pravnem varstvu

Za posameznika, ki meni, da je bil neenako obravnavan na podlagi katere od osebnih

okoliščin oz. je bil na kakršenkoli drug način diskriminiran s strani ustanove,

organizacije, podjetja, delodajalca, je problem najbolje rešiti znotraj institucije, v kateri

so bile pravice kršene. Vsi javni organi morajo imeti vzpostavljene notranje pritožbene

postopke, preko katerih se lahko prizadeti pritožijo zoper različna ravnanja ali opustitve, s

katerimi jim je bila po njihovem kršena pravica do enakega obravnavanja. Torej, tudi v

primeru kršitev pravic pred vstopom v delovno razmerje in v samem delovnem razmerju

se morajo delodajalci ustrezno odzvati na pisna opozorila glede kršitev pravic.

Posameznik, kateremu je bila kršena pravica enakega obravnavanja, se lahko poslužuje

tudi zunaj sodnega reševanja sporov, vendar so ti uporabni le, če se vpleteni strani

strinjata s takšnim načinom reševanja sporov. Ključni element evropskih direktiv, ki jih

uresničuje tudi slovenska zakonodaja je zahteva, da morajo države zagotoviti pravno

varstvo domnevnim žrtvam diskriminacije. Članice EU morajo zagotoviti sodne in/ali

upravne postopke za izpolnitev obveznosti iz direktiv, vključno s postopki poravnave, če

jih države članice štejejo za primerne. Ti morajo biti na voljo vsem osebam, ki menijo, da

so bile žrtve kršitve načela enakega obravnavanja, in celo potem, ko se je odnos, v

katerem naj bi prišlo do kršitve, že končal.

6. člen ZDR eksplicitno določa, da morajo biti ženskam in moškim zagotovljene enake

možnosti in enaka obravnava pri zaposlovanju, napredovanju, usposabljanju,

izobraževanju, prekvalifikaciji, plačah in drugih prejemkih iz delovnega razmerja,

delovnih razmerah in drugo.

40

3.4.2 Ureditev sodnega varstva v ZDR

V primeru, če neizbrani kandidat ali kandidatka meni, da je bila kršena zakonska

prepoved diskriminacije (6. člen ZDR), lahko v roku 30 dni po prejemu obvestila

delodajalca, da ni bil- a izbran- a, zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim

sodiščem. Torej, sodno varstvo je možno uveljavljati samo v primeru, ko kandidat meni,

da je prišlo do kršitve prepovedi diskriminacije ali če kandidat upravičeno meni, da

delodajalec ni izbral določenega kandidata zaradi obstoja okoliščin, ki jih navaja 6. člen

ZDR29. Ni pa takšnega sodnega varstva mogoče uveljavljati v primeru, ko navedene

okoliščine, zaradi katerih bi kandidat lahko bil diskriminiran, niso podane in kandidat

samo meni, da bi delodajalec moral izbrati drugega kandidata, ne pa tistega, ki je bil

dejansko izbran.

Naj navedem primer (Judikat Višjega sodišča RS)30, ko tožnik v času prijave na prosto

delovno mesto ni izpolnjeval razpisanih pogojev za zasedbo delovnega mesta. Svoje

študijske obveznosti in diplomsko delo je namreč opravil 23. 6. 2003. Prav tako nihče od

ostalih 38 prijavljenih kandidatov ni izpolnjeval pogojev. Tožena stranka (delodajalec) je

kandidata izbrala na podlagi 6. odstavka 109. člena Zakona o organizaciji in financiranju

vzgoje in izobraževanja31 (v nadaljevanju ZOFVI) za določen čas enega leta. Tožnik je

menil, da je tožena stranka ravnala diskriminatorno, ker ni izbrala njega. Tožnik ni niti

pojasnil niti predlagal dokazov, v čem naj bi se kazalo diskriminatorno ravnanje pri izbiri

kandidata. V 6. členu ZDR so natančno opredeljena diskriminatorna dejanja, in sicer, da

delodajalec ne sme iskalca zaposlitve postavljati v neenakopraven položaj zaradi spola,

rase, barve kože, starosti, zdravstvenega stanja oziroma invalidnosti, verskega,

političnega ali drugega prepričanja, članstva v sindikatu, nacionalnega in socialnega

29 6. člen ZDR določa (3. odstavek): »Prepovedana je neposredna, kot tudi posredna diskriminacija, zaradi spola, rase, starosti, zdravstvenega stanja oziroma invalidnosti, verskega ali drugega prepričanja, spolne usmerjenosti in nacionalnega porekla. Diskriminacija obstaja, če navidezno nevtralne določbe, kriteriji in praksa učinkujejo tako, da postavljajo osebe določenega spola, /.../, nacionalnega porekla v slabši položaj...« 30 Judikat Višjega sodišča RS-IESP: VDS sodba in sklep PdP 1168/2004, Višje delovno sodišče Ljubljana, oddelek za individualne in kolektivne delovne spore. Datum seje senata 20.4.2006 (v nadaljevanju Judikat RS-1). 31 Zakon o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI), Uradni list RS, št. 12/96, 23/96, 64/01, 108/02.

41

porekla, družinskega statusa, premoženjskega stanja, spolne usmerjenosti ali zaradi

drugih osebnih okoliščin.

Po navedeni določbi diskriminacija ni ravnanje delodajalca takrat, ko na prosto delovno

mesto izbere kandidata, ki tudi ne izpolnjuje pogojev za opravljanje dela, namesto

kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev dela, a je že to delo opravljal pri delodajalcu. Ker se

sodno varstvo neizbranemu kandidatu po določbi 5. odstavka 204. člena ZDR zagotavlja

le v primeru, kadar je bila kršena zakonska prepoved diskriminacije, sodnega varstva

neizbrani kandidat, ki ne uveljavlja diskriminacije, nima.

Tako v zvezi s tožbo v delu, ki se nanaša na tožbeni zahtevek ni predpisano sodno

varstvo, kar pomeni, da spor ne sodi v sodno pristojnost. Glede na zgoraj navedeno je

pritožbeno sodišče tožbo v delu, ki se nanaša na podredni tožbeni zahtevek zavrglo.

Pritožbeno sodišče je sklenilo, da stranki nosita vsaka svoje stroške postopka pred

sodiščem prve in druge stopnje na podlagi določbe 2. odstavka 22. člena Zakona o

delovnih in socialnih sodiščih32 (ZDSS), ki določa, da v sporih o prenehanju delovnega

razmerja delodajalec trpi svoje stroške postopka ne glede na izid spora. Tožnik pa nosi

svoje stroške postopka iz razloga, ker s tožbo ni uspel (Judikat RS-1).

Povzamem lahko torej, da ni nezakonito, če delodajalec na podlagi 2. odstavka 14.

člena33 z istim delavcem, ki ni izpolnjeval razpisnih pogojev, sklene več delovnih

razmerij za določen čas, saj z delavcem, ki ne izpolnjuje razpisnih pogojev, ni mogoče

skleniti delovnega razmerja za nedoločen čas.

Neizbrani kandidat ima skladno s 5. odstavkom 204. člena34 ZDR/02 sodno varstvo le v

primeru diskriminacije, ki je opredeljena v 6. členu35 ZDR/02. Če nihče od prijavljenih

kandidatov ne izpolnjuje razpisnih pogojev in delodajalec skladno sklene z enim od njih

delovno razmerje za določen čas, ne gre za diskriminacijo, če izmed kandidatov, ki ne

izpolnjujejo pogojev, ne izbere tistega, ki je bil pri njem že zaposlen.

32 Zakon o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS), Uradni list RS, št. 19/94 in naslednji. 33 (2) Pravica zahtevati razveljavitev izpodbojne pogodbe preneha po preteku 30 dni od dneva, ko je upravičenec zvedel za razlog izpodbojnosti oziroma od prenehanja sile. 34 (5) Neizbrani kandidat, ki meni, da je bila pri izbiri kršena zakonska prepoved diskriminacije, lahko v roku 30 dni po prejemu obvestila delodajalca zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem. 35 Glej opombo št.13.

42

Noben predpis ne določa, da ima v zgoraj omenjeni situaciji prednost pri zaposlitvi

kandidat, ki je bil že zaposlen. ZDR take izjeme namreč ne pozna, pozna pa jo specialni

predpis, ki velja za toženo stranko (delodajalca), in sicer ZOFVI, ki v 6. odstavku 109.

člena določa, da se delovno razmerje lahko sklene tudi s kandidatom, ki ne izpolnjuje

zahtevanih pogojev za dobo največ enega leta, če nihče od prijavljenih kandidatov ne

izpolnjuje zahtevanih pogojev in je taka zaposlitev potrebna zaradi nemotenega

opravljanja dela.

Tako gre tudi v primeru določbe 6. odstavka 109. člena ZOFVI za specialno določbo, ko

delodajalec lahko sklene delovno razmerje za določen čas, izven pogojev, določenih v 52.

členu ZDR, ki se nanaša na PoZ za določen čas.

Če pride do postopka pred delovnim sodiščem v zvezi z diskriminacijo pri razpisnih

pogojih za novo delovno mesto oziroma sam razpis, je pomembno, da ZDR konkretno

opredeljuje dejstvo, da mora kandidat ali delavec v primeru spora navesti dejstva, ki

opravičujejo domnevo, da je kršena prepoved diskriminacije. Določba 84. člena ZTPDR

neizbranemu kandidatu (enako ne glede na to, ali je pri delodajalcu že zaposlen ali ne) v

omejenem obsegu zagotavlja sodno varstvo v vsakem primeru in ne samo takrat, ko je

nekdo izbran. Lahko gre tudi za primere, ko delodajalec "izbere" nekoga, ki se na razpis

sploh ni prijavil ali ko je nekdo zaradi kršitev postopka razpisa nepravilno oziroma

nezakonito izločen (ker na primer ne izpolnjuje razpisnih pogojev, čeprav jih dejansko

izpolnjuje) (Judikat RS-1).

Takšen primer si je potrebno razlagati v skladu z določbo tretjega odstavka 49. člena (v

letu 1991 sprejete) Ustave RS, ki vsakomur zagotavlja dostopnost vsakega delovnega

mesta pod enakimi pogoji. Sodno varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter

pravico do odprave posledic njihove kršitve pa prav tako zagotavlja že Ustava RS (4.

odstavek 15. člen).

Sodišče mora v zgoraj omenjenem primeru za presojo pravilnosti in zakonitosti

razpisnega postopka ugotoviti in presoditi vsa odločilna dejstva, saj gre tudi za varstvo

ene od ustavnih pravic. Ugotoviti mora ali ni šlo na primer za poskus izigravanja

43

predpisov s tem, da se na razpis ne izbere nihče od prijavljenih kandidatov, zaposli pa se

na razpisanem delovnem mestu nekoga, ki se na razpis sploh ni prijavil.

V takem primeru namreč ni mogoče govoriti o enakih pogojih za zaposlitev na prostem

delovnem mestu za vse kandidate. V novem postopku bo moralo sodišče izvesti vse

oziroma potrebne dokaze v zvezi z odločilnim dejstvom za presojo zakonitosti izbirnega

postopka: ali je bil na razpisano delovno mesto res izbran nekdo, ki se na razpis ni

prijavil, in ali je bil morda res kršen postopek za izbiro, zaradi česar tožniku ni bila

zagotovljena možnost do enakega obravnavanja v postopku izbire.

Šele na podlagi izvedenega dokaznega postopka v tej smeri, bo lahko sodišče o tožbenem

zahtevku meritorno odločilo.

Država mora prav tako zagotoviti, da lahko združenja, organizacije ali drugi pravni

subjekti, ki imajo zakonit interes pri zagotavljanju izpolnjevanja določb in direktiv

skladno z merili, predpisanimi z njihovo nacionalno zakonodajo, sodelujejo v vsakem

sodnem in/ali upravnem postopku, ki je določen za izpolnitev obveznosti po konkretno

določeni direktivi, bodisi v imenu bodisi v podporo tožnika z njegovim soglasjem.

V primeru kršitve prepovedi diskriminacije je delodajalec kandidatu oz. delavcu

odškodninsko odgovoren. To pomeni, da se na podlagi inšpekcijskega pregleda oziroma

prijave ugotovi kršitev prepovedi diskriminacije, za kar naprej ukrepa inšpektorat za delo.

3.4.3 Pravno varstvo v postopku pred Varuhom človekovih pravic RS

Na institucijo Varuha človekovih pravic Republike Slovenije se posameznik lahko obrne

v primerih, ko so mu bile kršene pravice s strani državnih organov, organov lokalne

samouprave ali s strani drugih nosilcev javnih pooblastil. Varuh le te nadzoruje tudi z

vidika spoštovanja načel pravičnosti in dobrega upravljanja.

Rok za vložitev pobude je praviloma eno leto od odločitve organa, ki je žrtev

diskriminiral oz. same odločitve, zaradi katere je bilo krateno varstvo pred

44

diskriminacijo. Varuh ima načeloma dostop do vseh podatkov, s katerimi razpolagajo

organi, ki jih nadzoruje, ti pa mu morajo posredovati vsa pojasnila in informacije, ki jih

zahteva.

Ob obravnavi pobude Varuh izda poročilo, v katerem ugotovi ali je šlo za kršitev pravice

do enakosti oz. ali je upravičeno sklepati o kršenju pravic, ki izhajajo iz sklepanja PoZ.

V nasprotju z Varuhom človekovih pravic Zagovornica načela enakosti obravnava tudi

primere, pri katerih domnevni kršitelj ni organ oblasti, ampak je to lahko tudi fizična

oseba, podjetje, sindikalno združenje, društvo in drugi.

Vlogo za obravnavanje primera domnevne kršitve pravice enakega obravnavanja je

mogoče vložiti v roku enega leta od nastanka domnevne kršitve, v izjemnih primerih tudi

kasneje.

Če Zagovornica ugotovi, da ima posamezna kršitev vse znake diskriminacije in kršitelj

ugotovljenih nepravilnosti ne odpravi, Zagovornica celoten primer prepusti pristojni

inšpekciji.

Naloga inšpektoratov v Sloveniji je nadzor nad izvajanjem zakonov na posameznih

področjih. V njihovi pristojnosti je prav tako tudi nadzor nad pravilnim oz. doslednim

izvajanjem ZDR in ostalih zakonskih aktov, ki so temelj za sklenitev delovnega razmerja.

Posameznik, kateremu je bila kršena katerakoli pravica, ki izhaja iz naslova sklenitve

PoZ, lahko prijavo na inšpektorat vloži anonimno, inšpektorat pa mora prijave, sporočila

in druge vloge obravnavati in vlagatelje prijav na njihovo zahtevo obvestiti o svojih

ugotovitvah in ukrepih. Tukaj prijavitelj načeloma nima statusa stranke v postopku, razen

če to izrecno zahteva in se mu ta status prizna. Inšpekcijski postopek je v prvi vrsti

namenjen varstvu javnega interesa. Po opravljenem postopku inšpektorat izda sklep, s

katerim odloči ali je v konkretnem primeru prišlo do kršitve ali ne. V primeru kršitve

lahko kršitelju prepove nadaljnje diskriminatorno ravnanje ter odredi ustrezne ukrepe, s

katerimi žrtev diskriminacije zavaruje pred povračilnimi ukrepi. V primerih

diskriminacije in neenakega obravnavanja lahko prizadeti sami ali po pooblaščenem

zastopniku sprožijo ustrezni sodni postopek, v katerem zahtevajo varstvo svojih pravic.

45

Za začetek postopka zadostuje resen sum oz. zadosten dvom žrtve diskriminacije, kar

pomeni, da se dokazno breme prevali na domnevnega kršitelja (Bilten 2006).

V primeru, da se posameznik odloči za sodno varstvo, se v primeru diskriminacije glede

zaposlovanja in sklenitve delovnega razmerja najpogosteje odločajo za vložitev tožbe

pred delovnim in socialnim sodiščem, kamor se lahko v 30 dneh od kršitve pravic

enakega obravnavanja oz. diskriminacije vloži tožbo.

Za vložitev pobud pri Varuhu človekovih pravic, pri Zagovornici načela enakosti, prijav

na inšpekcijo, vlaganje ovadb na policijo in tožb pred katerimikoli sodišči (upravnimi,

delovnimi in socialnimi) na prvi in drugi stopnji zastopanje ni potrebno oziroma ni nujno,

kar pomeni, da posameznik na tej stopnji ne potrebuje odvetnika za sprožitev postopkov,

ki nakazujejo, da je bila kršena katerakoli izmed pravic enakega obravnavanja oz. da je

bilo storjeno diskriminacijsko ravnanje.

3.4.4 Obrnjeno dokazno breme

V sporih, ki izhajajo iz kršitve prepovedi diskriminacije novi ZDR določa skladno s

konvencijami, da je dokazno breme na strani delodajalca. Delodajalec mora namreč

dokazovati, da različno obravnavo opravičujejo dejanski pogoji delovnega mesta in da

torej ne gre za diskriminacijo (Bohinc 2002: 208).

Zato je pomembna tudi določba direktiv o dokaznem bremenu v postopku, v katerem se

zatrjuje, da je prišlo do kršitve načela enakega obravnavanja. Države podpisnice

določenih deklaracij in konvencij, med katerimi je tudi Slovenija, morajo skladno s

svojimi nacionalnimi pravosodnimi sistemi sprejeti potrebne ukrepe, s katerimi

zagotovijo, da mora oseba, ki naj bi zagrešila diskriminacijo, dokazati, da ni bilo kršeno

načelo enakega obravnavanja. Osebe, ki menijo, da so bile žrtve diskriminacije, morajo

na sodišču ali pri drugem pristojnem organu predstaviti dejstva, na podlagi katerih se

lahko domneva, da je prišlo do neposredne ali posredne diskriminacije. Dokazno breme

je torej po večini direktiv in zakonskih normativih na strani tožnika. V primeru navedenih

okoliščin, da različno obravnavo kandidatov opravičujeta vrsta in narava dela, pa je

dokazno breme upravičenosti ravnanja glede izbire kandidata na strani delodajalca.

46

Torej, da se posameznik obrne na organizacijo, ki omogoča pravno svetovanje in kjer

pristojno osebje pomaga sestaviti vlogo, pobudo, prijavo in tožbo, je v Sloveniji dokaj

redek pojav. Že tako se posamezniki, ki so deležni neenakega obravnavanja zaradi

katerekoli osebne okoliščine ali so na katerikoli drug način postavljeni v neenakopraven

položaj, tudi pri sklepanju PoZ, ne odločajo za pravno varstvo. Kot sem že omenila je

razlog v neosveščenosti glede mehanizmov, ki takšne prekrške obvladujejo in strahu pred

povračilnimi ukrepi ( »kaj se bo zgodilo, če delodajalca prijavim?«) (Bilten 2006).

Na tem področju bi bilo potrebno pripraviti programe na nacionalni ravni, ki bi

posameznikom dali vpogled, kam vse se lahko obrnejo v primeru kršitev pravic, namreč

vsakdo bi moral vedeti, da ima pravico do brezplačnega pravnega nasveta o tem, kako

zavarovati svoje pravice in da v Sloveniji obstajajo kakovostni mehanizmi glede

zagotavljanja varstva pravic iz delovnega razmerja, katerih se posamezniki lahko

poslužujejo.

3.4.5 Sankcije

V primeru, ko so posamezniku kršene pravice iz sklenitve delovnega razmerja oz. v

samem trajanju delovnega razmerja, mora le ta delodajalca najprej pisno opozoriti na

kršitve. V kolikor delodajalec v 8 dneh ne odpravi kršitve, lahko posameznik v 30 dneh

odda vlogo oz. zahteva sodno varstvo pred delovnim sodiščem in zahteva odpravo

diskriminatornega ravnanja.

V kazenskem postopku se obravnavajo kršitve enakopravnosti, med katere spada tudi

kršitev enakosti pri zaposlovanju. Prijavo kaznivega dejanja se vloži na policijo, ki

primer podrobneje razišče. Kazensko ovadbo posameznik lahko vloži direktno na

tožilstvo. V kolikor obstaja utemeljen sum za storitev kaznivega dejanja, bo tožilstvo

odredilo sankcije za kaznivo dejanje.

Postavljanje delavca ali iskalca zaposlitve v neenakopraven položaj je po ZDR

opredeljeno kot prekršek, za katerega je predvidena globa v višini najmanj 1.000.000 sit

za delodajalca- pravno osebo, najmanj 500.000 sit za fizično osebo in najmanj 80.000 sit

za odgovorno osebo delodajalca- pravne osebe. Pri tem pa je potrebno upoštevati, da

47

inšpektor za delo delodajalca samo sankcionira, pod pogoji in v skladu z Zakonom o

prekrških36, ne more pa ga z nobenim ukrepom prisiliti, da spremeni svojo odločitev o

izbiri kandidata (Belopavlovič in drugi 2003).

Zakonsko dopolnilo, ki ga je predlagala vlada in naj bi določal pavšalno odškodnino za

primer prepovedi diskriminacije glede objave prostega delovnega mesta, naj bi v novem

tretjem odstavku določalo, da je v primeru kršitve prepovedi diskriminacije delodajalec

neizbranemu kandidatu dolžan plačati odškodnino v višini najmanj treh povprečnih plač

v RS.

Delodajalci so predlagano zakonsko dopolnilo argumentirali kot neprimerno, ker so

menili, da se utemeljenost odškodnine in njena višina presojata v odvisnosti od kršitve in

stopnje krivde v konkretnem primeru, kjer je možen tudi medsebojni dogovor (Bohinc

2002).

Glede oblike obvestila neizbranemu kandidatu zakon izrecno določa, da mora delodajalec

neizbranega kandidata pisno obvestiti o tem, da ni bil izbran. Zahteva po pisni obliki je

pomembna predvsem zaradi naknadne dokazljivosti, da je delodajalec izpolnil svoje

obveznosti.

V primeru, da delodajalec neizbranega kandidata ne obvesti v zakonsko določenem roku,

s tem stori prekršek, za katerega se lahko, v skladu z določbo 231. člena ZDR, izreče

mandatna kazen pravni osebi v višini 300.000,00 SIT in odgovorni osebi v višini

100.000,00 SIT (Belopavlovič in drugi 2003).

Zakon torej, poleg splošne zakonske prepovedi diskriminacije pri zaposlovanju izrecno

prepoveduje objavo prostih delovnih mest samo za en spol, razen če ni za to objektivnega

razloga. Nepravilnosti v postopku izbire novega delavca imajo tako največkrat za

posledico odgovornost delodajalca za storjen prekršek, posamezne nepravilnosti pa lahko

imajo za posledico neveljavnost, ničnost ali izpodbojnost sklenjene PoZ.

36 Zakon o prekrških (ZP-1), Uradni list RS, št. 7/2003, 45/2004 in naslednji.

48

3.4.6 Stanje v Sloveniji

V Sloveniji se žrtve diskriminacije žal preredko odločajo za uporabo pravnih sredstev za

varstvo svojih pravic. Če se odločijo za ukrepanje, je le-to omejeno na neformalno

ugovarjanje v postopku, v katerem so bile izpostavljene neenakemu obravnavanju.

Slabost neaktivnosti posameznikov, žrtev diskriminacije, je predvsem v tem, ker s tem ne

pripomorejo k izboljšanju družbene klime in osveščanju ter odnosu ljudi do pojavov

diskriminacije.

Razlogi za takšno stanje so verjetno večplastni in mnogovrstni, saj jih je potrebno iskati

tako na strani žrtve kot tudi širše. Eden izmed razlogov je tudi premajhna občutljivost

državnih organov in oblasti, ki morajo v primeru kršitev ukrepati na najvišjem možnem

nivoju, drugi razlog pa je tudi nezadovoljiva splošna osveščenost ljudi o tem, kakšno

škodo povzroči dejanje diskriminatorne narave.

Velik del razlogov za slabo prakso na tem področju tiči v preslabem poznavanju

razpoložljivih mehanizmov za obrambo, nizki stopnji zaupanja v te mehanizme, ki v

praksi še niso dodobra zaživeli ter strahu pred povračilnimi ukrepi (viktimizacijo) zaradi

ukrepanja, ki bi še poslabšal položaj žrtve ter strahu pred samimi stroški ukrepanja. Žrtve

diskriminacije so največkrat prepuščene same sebi in težko najdejo ustrezno pomoč za

varstvo pravic pred kršiteljem, ki običajno v večini primerov predstavlja močnejšo

stranko (Bilten 2006).

V nadaljevanju se bom podrobno osredotočila na pravice in obveznosti, ki izhajajo iz

naslova sklepanja PoZ in jih mora spoštovati tako delodajalec kot iskalec zaposlitve oz.

kandidat. Namreč ravno spol, kot osebna okoliščina, je velikokrat razlog za neenako

obravnavanje kandidatov kot iskalcev nove zaposlitve, pa čeprav tako moški kot ženska

izpolnjujeta pogoje za določeno delovno mesto.

49

4. PRAVICE IN OBVEZNOSTI STRANK PRI SKLEPANJU PoZ

4.1 POGOJI ZA SKLENITEV POZ ZDR v 20. členu opredeljuje pogoje za sklenitev pogodbe o zaposlitvi. Delavec, ki sklene

PoZ, mora izpolnjevati s kolektivno pogodbo predpisane dolžnosti ali splošno določene

zahteve delodajalca. Delodajalec je prav tako s splošnim aktom dolžan določiti pogoje za

opravljanje dela na posameznem delovnem mestu.

Posebne pogoje za sklenitev delovnega razmerja lahko določa zakon, kolektivna pogodba

ali delodajalec, ki jih mora določiti v svojem splošnem aktu (akt o sistemizaciji delovnih

mest). Ta obveznost ne velja za malega delodajalca. Gre za določitev opisa del in pogojev

za zasedbo delovnega mesta, ki morajo biti v naprej, pred objavo, določeni v omenjenem

splošnem aktu, ki je obvezen akt delodajalca (Korpič Horvat 2002: 163).

Splošni akt delodajalca lahko opredelimo kot pravni vir, katerega osnovni značilnosti sta,

da ga sprejme delodajalec načeloma sam, torej enostransko. Pravno gledano imajo

določbe v teh aktih enako moč in veljavo kot določbe v zakonu in kolektivni pogodbi.

Splošne akte delodajalca, ki jih ureja ZDR delimo na splošne akte, s katerimi delodajalec

določa organizacijo dela in obveznosti, ki jih mora delavec poznati zaradi izpolnjevanja

pogodbenih in drugih obveznosti37, in splošne akte, s katerimi delodajalec določa pravice,

ki se v skladu z ZDR lahko urejajo v kolektivnih pogodbah. Te splošne akte lahko

sprejema le tisti delodajalec, pri katerem ni organiziranega sindikata, pa še to pod

pogojem, da lahko s tem aktom pravice uredi le ugodneje kot so določene z zakonom ali

kolektivno pogodbo (Korpič Horvat 2002).

V praksi pa se največ vprašanj pojavlja ravno glede vsebine t.i. organizacijskih aktov.

Osnovno pravilo, ki ga mora spoštovati delodajalec je, da s temi akti ne določa novih

obveznosti delavca iz delovnega razmerja, lahko pa določa način njihovega

izpolnjevanja.

37 Na kratko bi te akte lahko opredelili kot t.i. organizacijske akte.

50

Vse to izhaja iz dejstva, da je delovno razmerje pogodbeno razmerje, kar po naravi stvari

pomeni, da delodajalec enostransko ne more na takšen način postavljati novih delovnih

obveznosti, namreč le te so predmet PoZ, za kar je potrebno soglasje volje obeh strank,

delavca in delodajalca.

Pomembno je poudariti, da delodajalec PoZ lahko sklene le za delovno mesto, ki je

opredeljeno v aktu o sistemizaciji delovnih mest (Tičar 2003).

V nadaljevanju bom podrobneje opredelila tiste opredelitve členov ZDR, ki se posebej

nanašajo na pravice in obveznosti strank pri sklepanju PoZ (23. do 28. člen ZDR).

Pravice in obveznosti strank se nanašajo na javno objavo prostega delovnega mesta, kar

je obveznost delodajalca, izjemne primere sklenitve delovnega razmerja brez javne

objave, enaka obravnava glede na spol pri objavi prostega delovnega mesta in prepoved

diskriminacije tako pri objavi delovnega mesta kot pri izbiri kandidata, pravice in

obveznosti delodajalca glede izpolnjevanja pogojev kandidata za zasedbo delovnega

mesta ter pravice in obveznosti izbranega in pravice neizbranega kandidata.

4.2 OBJAVA PROSTEGA DELOVNEGA MESTA (23. ČLEN ZDR)

Ustava RS ima v 49. členu dve pomembni določili v zvezi z zaposlitvijo, ki predstavljata

temelj svoboščine svobode dela. Drugi odstavek določa, da vsakdo svobodno izbira

zaposlitev ter da je zaposlitev dostopna vsakomur pod enakimi pogoji. Obe ustavni

določili pa je mogoče uresničiti le pod pogojem, če so razpoložljiva delovna mesta

objavljena.

Delodajalec, ki želi zaposliti novega delavca, je dolžan prosta delovna mesta javno

objaviti, kar določa tudi novo delovno pravo. Za javno objavo se štejejo vsa sredstva

javnega obveščanja kot tudi objava v uradnih prostorih Zavoda za zaposlovanje

Republike Slovenije (Belopavlovič in drugi 2003).

51

To pomeni, da je javna objava potrebna pred zasedbo samega delovnega mesta.

Obveznost te objave, kot sem že omenila, izhaja iz 49. člena Ustave RS, ki določa, da je

vsakomur pod enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto.

23. člen ZDR navaja tudi, da mora objava prostega delovnega mesta vsebovati pogoje za

opravljanje dela in rok za prijavo, ki pa ne sme biti krajši od osmih dni. Če delodajalec

objavi prosto delovno mesto tudi v sredstvih javnega obveščanja, začne teči rok za

prijavo z dnem zadnje objave. Pri tem gre za uresničevanje načela javnosti v postopku za

sklenitev delovnega razmerja, ki omogoča, da je pod enakimi pogoji vsakomur dostopno

vsako delovno mesto ne glede na spol, raso, barvo kože, starost, zdravstveno stanje in

druge lastnosti, ki označujejo prepoved diskriminacije, opredeljene v 6. členu ZDR.

Če delodajalec ne spoštuje zakonske zahteve po objavi prostega delovnega mesta, ne

določi roka za prijavo na objavljeno delovno mesto ali o prostih delovnih mestih

pravočasno ne obvesti svojih delavcev (zaposlenih za določen čas ali s krajšim delovnim

časom), se opustitev objave, objava brez roka ali s prekratkim rokom, oziroma

(nepravočasno) obvestilo delavcem, obravnava kot prekršek, za katerega se delodajalcu

lahko odredi denarna kazen 300.000 tolarjev (Cvetko 2003).

Stara praksa oziroma komentarji38, po katerih bi bilo delovno razmerje, brez javne objave

delovnega mesta ali brez razpisa, sklenjeno v nasprotju z zakonom ne utemeljuje, da bi

(ne)objava prostega delovnega mesta na kakršenkoli način vplivala na ne obstoj

delovnega razmerja oz. bi zmanjševala veljavnost PoZ, sklenjene s kandidatom, ki se na

javni razpis sploh ni imel možnosti prijaviti (Belopavlovič in drugi 2003).

Vsekakor pa ZDR vsebuje posebne določbe v zvezi s sklenitvijo delovnega razmerja brez

objave in posledicami take sklenitve. Prvi odstavek 11. člena ZDR določa, da se glede

sklepanja, veljavnosti, prenehanja in drugih vprašanj PoZ smiselno uporabljajo splošna

pravila civilnega prava. OZ v prvem odstavku 86. člena določa, da je pogodba, ki

nasprotuje ustavni ureditvi, prisilnim predpisom ali moralnim načelom, nična. In ker je

javna objava prostega delovnega mesta obvezna, tudi zaradi ustavne določbe, da je

vsakomur pod enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto, to pomeni, da je brez javne 38 Dr. Žužek, Zakon o delovnih razmerjih, neuradno prečiščeno besedilo s pojasnili, str. 17

52

objave prostega delovnega mesta PoZ nična. Pravica na uveljavljanje ničnosti ne ugasne,

uveljavlja pa jo lahko vsaka zainteresirana oseba (Cvetko 2003).

Z novim zakonom se tako pri objavi prostega delovnega mesta posebej izpostavlja

obveznost enakega obravnavanja glede na spol (na PD-1 obrazcu je potrebno v rubriki

prosto delovno mesto napisati tako žensko kot moško obliko prostega delovnega mesta,

kot npr. trgovec/trgovka), kar poudarjajo tudi različni zakonski akti, direktive in

deklaracije.

Delodajalec, ki ima zaposlene delavce za določen čas oz. s krajšim delovnim časom in

ima namen zaposlovati delavce na delovnih mestih za nedoločen čas oz. s polnim

delovnim časom, mora o prostih delovnih mestih pravočasno obvestiti delavce na

oglasnem mestu na sedežu delodajalca, ne glede na objavo v sredstvih javnega

obveščanja (4. odstavek, 23. člen ZDR).

4.3 IZJEME OD OBVEZNOSTI JAVNE OBJAVE (24. ČLEN ZDR)

Opredelitev izjemnih primerov sklenitve delovnega razmerja oz. PoZ brez javne objave

delovnega mesta so, kot do sedaj, natančno določeni le z zakonom in ne s kolektivno

pogodbo ali drugim predpisom ali splošnim aktom, ker gre za odstop od načela javnosti.

ZDR natančno določa, da se PoZ izjemoma lahko sklene brez javne objave, če gre za (24.

člen ZDR):

• sklenitev nove PoZ med delavcem in delodajalcem zaradi spremenjenih okoliščin,

• obveznosti delodajalca iz naslova štipendiranja,

• zaposlitev invalida po zakonu, ki ureja zaposlovanje invalidov,

• zaposlitev za določen čas, ki po svoji naravi traja največ 3 mesece v koledarskem

letu,

53

• zaposlitev za nedoločen čas osebe, ki je pri delodajalcu opravljala pripravništvo,

oziroma je bil pri delodajalcu zaposlena za določen čas,

• zaposlitev za določen čas zaradi dela v prilagoditvenem obdobju na podlagi

dokončne odločbe in potrdila poslovodnega organa, izdane v postopku

priznavanja kvalifikacij po posebnem zakonu39,

• zaposlitev s polnim delovnim časom osebe, ki je bila pri delodajalcu zaposlena s

krajšim delovnim časom,

• zaposlitev družbenikov v pravni osebi40,

• zaposlitev družinskih članov delodajalca, ki je fizična oseba,

• zaposlitev voljenih in imenovanih funkcionarjev oziroma drugih delavcev, ki so

vezani na mandat (funkcionarji v lokalnih skupnostih, političnih strankah,

sindikatih, zbornicah, društvih in njihovih zvezah),

• poslovodne osebe, prokuriste,

• druge primere določene z zakonom.

Primeri, ko je mogoče skleniti delovno razmerje brez objave, so torej lahko določeni le z

zakonom in se nanašajo predvsem na spremembe pogojev že zaposlenih delavcev ali kot

zaposlitev iz določenega v nedoločen čas in iz krajšega delovnega časa v zaposlitev s

polnim delovnim časom. Zaposlitev za določen čas se povečuje iz 60 dni na tri mesece,

zakonsko možna pa je tudi zaposlitev za določen čas brez objave po posebnem zakonu

zaradi prekvalifikacije (Belopavlovič in drugi 2003).

39 Tukaj se zaposlitev obravnava po določbah Zakona o postopku priznavanja kvalifikacij državljanom držav članic EU za opravljanje reguliranih poklicev oziroma reguliranih poklicnih dejavnosti v RS (ZPKEU- Uradni list RS, št. 21/2002), s katerimi se slovenski pravni red usklajuje s pravnim redom Evropske Unije. 40 Koga štejemo za družbenika določa Zakon o gospodarskih družbah (ZGD-1), Uradni list RS, št. 42/2006, 60/2006. Ker gre za ustanovitelja gospodarske družbe je razumljivo, da lahko sklene delovno razmerje s tako družbo brez predhodne objave prostega delovnega mesta.

54

Objava ni potrebna tudi za delovna mesta, ki jih zasedejo družinski člani, družbeniki in

prokuristi, pri čemer ZDR v drugem odstavku 24. člena natančno določa, katere osebe se

štejejo za družinske člane, ki se lahko zaposlujejo brez objave.

Osebe, ki se štejejo za družinske člane so (24. člen ZDR):

• zakonec oziroma oseba, ki je zadnji dve leti pred sklenitvijo PoZ živela z

delodajalcem v skupnosti, ki je po predpisih o zakonski zvezi in družinskih

razmerjih v pravnih posledicah izenačena z zakonsko zvezo,

• otroci, posvojenci in pastorki,

• starši- oče, mati, očim, mačeha, posvojitelji ter

• bratje in sestre.

Ker je posledica sklenitve PoZ brez javne objave po ZDR, ničnost pogodbe, je izjemno

pomembno, da so izjeme od obveznosti javne objave v zakonu taksativno naštete. Torej,

samo v primerih, ki so našteti v zakonu, je sklenitev PoZ brez javne objave zakonita.

4.4 ENAKA OBRAVNAVA GLEDE NA SPOL (25. ČLEN ZDR)

Med obveznosti in pravice strank pri sklepanju PoZ spada tudi enaka obravnava glede na

spol, kar pomeni, da delodajalec ne sme prostega delovnega mesta objaviti samo za

moške ali samo za ženske, razen, če je določen spol nujen pogoj za opravljanje

določenega dela. Prav tako objava prostega delovnega mesta ne sme nakazovati, da

delodajalec daje pri zaposlitvi prednost določenemu spolu, razen v primerih, če je

določen spol nujen pogoj za opravljanje dela.

Če je različna obravnava spolov nujna zaradi dejanske zahteve delovnega mesta, je lahko

upravičena (Bohinc 2002: 230).

Ta člen ureja prepoved diskriminacije glede na spol pri objavi prostega delovnega mesta.

Prepoved diskriminacije zaradi spola v zvezi z zaposlovanjem je predmet številnih

55

mednarodnih pravnih virov41, med domačimi pravnim viri pa to področje obravnavajo

Ustava RS kot najpomembnejši pravni vir, prav tako tudi ZDR, ZEMŽM in drugi.

Zagotavljanje enakosti pravic in svoboščin ne glede na osebne okoliščine posameznika

kot so spol, rasa, narodnost, vera, jezik, politično ali drugo prepričanje, tako urejajo

različni slovenski pravni viri, posebna pozornost pa je namenjena prepovedi

diskriminacije pri zaposlovanju, dostopu do zaposlitve in v samem delovnem razmerju42.

Zaradi ustavne določbe v 14. in 49. členu URS ima ZDR že v splošnih določbah jasno

določeno prepoved diskriminacije, ki se nanaša tako na iskalca zaposlitve kot na

zaposlenega delavca, izrecno pa se omenjene določbe nanašajo na enako obravnavo glede

na spol. Prav zaradi takšnih določb zakon zapoveduje, da delodajalec iskalca zaposlitve

ne sme pri zaposlovanju postavljati v neenakopraven položaj zaradi spola, prav tako

morajo biti ženskam in moškim zagotovljene enake možnosti in enaka obravnava pri

zaposlovanju, napredovanju, usposabljanju, izobraževanju, prekvalifikacijah, plačah in

drugih prejemkih, odsotnostih z dela, delovnih razmerah, delovnem času in odpovedi

PoZ. Prav tako je prepovedana neposredna in posredna diskriminacija zaradi spola

(Cvetko 2003).

Naj navedem hipotetičen primer javne objave prostega delovnega mesta letalske družbe,

za zaposlitev stevardese, mlajše od 30 let, z znanjem angleškega in francoskega jezika.

Na oglas se prijavi kandidat, star 33 let, z znanjem francoskega, angleškega in nemškega

jezika. V postopku izbire mu povejo, da ga ne morejo zaposliti, ker želi družba zaposliti

žensko, mlajšo od 33 let. Pri presoji ali gre v tem primeru za diskriminacijo, lahko najprej

ugotovimo, da je v tej situaciji kandidat obravnavan manj ugodno, saj ni dobil službe.

Razloga, zaradi katerih je bil kandidat obravnavan manj ugodno, sta zgolj osebni

okoliščini spola (je namreč moški) in starosti (več kot 30 let). Če bi se v enaki ali podobni

situaciji znašla ženska, mlajša od 30 let, z znanjem tujih jezikov kot moški kandidat, bi

službo verjetno dobila (Debelak 2007).

41 Evropska socialna listina, Listina EU o temeljnih socialnih pravicah delavcev, Konvencije MOD, direktive Sveta ES in druge. 42 V poglavju 3.2. (Prepoved diskriminacije v pravu RS) so podrobneje opredeljeni tisti slovenski pravni viri, katerih določbe se nanašajo neposredno na prepoved diskriminacije pri zaposlovanju in načelo enake obravnave moških in žensk in ne glede na ostale osebne okoliščine.

56

Ker so odgovori na vsa tri vprašanja43 in sicer:

• ali je oseba bila, je ali bi lahko bila obravnavana manj ugodno,

• ali je podana osebna okoliščina, zaradi katere je bila, je ali bi lahko bila oseba

obravnavana manj ugodno (torej zaradi spola, narodnosti ali katere druge osebne

okoliščine) ter

• ali je podana primerljiva, enaka ali podobna situacija, v kateri je bila, je ali bi

lahko bila oseba obravnavana manj ugodno,

lahko takšno ravnanje delodajalca ocenimo kot neposredno diskriminacijo na podlagi

spola, ki je prepovedana (Debelak 2007).

Objava prostega delovnega mesta mora poleg oblike delovnega mesta za oba spola, kot

nujni pogoj za enako obravnavo moških kot žensk, vsebovati tudi opis prostega

delovnega mesta in tarifni razred skladno s kolektivno pogodbo, zahtevano stopnjo

izobrazbe, čas zaposlitve (določen ali nedoločen čas) in rok za prijavo kandidatov, ki ne

sme biti krajši od 8 dni (Belopavlovič in drugi 2003).

43 Za presojo ali je neko dejanje oziroma ravnanje ali pravni akt diskriminatorski, so potrebni odgovori na zgoraj našteta vprašanja.

57

4.5 PRAVICE IN OBVEZNOSTI DELODAJALCA (26. ČLEN ZDR)

ZDR konkretno opredeljuje, katere so tiste pravice in obveznosti delodajalca pri

sklepanju PoZ, ki se nanašajo na fazo sklenitve pogodbe in fazo njene izpolnitve. Ta člen

določa, kaj je delodajalcu dopuščeno pri sklepanju PoZ in kaj mu je prepovedano.

Pri samem sklepanju PoZ delodajalec nima pravice oziroma ne sme (26. člen ZDR):

• od kandidata zahtevati le predložitev dokazil o izpolnjevanju predpisanih,

dogovorjenih pogojev, ki jih zahteva delodajalec sam,

• zahtevati podatkov, ki niso v neposredni povezavi z delom oz. razpisnimi pogoji

delovnega mesta, kot na primer podatki o družinskem oziroma zakonskem stanu,

podatkov o nosečnosti, o načrtovanju družine oziroma drugih podatkov,

• pogojevati sklenitve PoZ s pridobitvijo podatkov omenjenih v prejšnji alineji ali z

dodatnimi pogoji v zvezi s prepovedjo nosečnosti ali odlogom materinstva ali z

vnaprejšnjim podpisom odpovedi PoZ s strani delavca.

Delodajalec ima pravico oz. obveznost, da pri sklepanju PoZ:

• preizkusi znanja oziroma sposobnosti kandidatov za opravljanje dela na delovnem

mestu, za katerega se sklepa PoZ, s tem, da se preizkus znanja oziroma

sposobnosti kandidata ali ugotovitev zdravstvene zmožnosti kandidata smejo

nanašati na okoliščine, ki niso v neposredni zvezi z delom na delovnem mestu, za

katerega se sklepa PoZ,

• zahteva le predložitev dokazil o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dela,

• zaradi ugotovitve kandidatove zdravstvene zmožnosti za opravljanje dela na svoje

stroške napoti kandidata na predhodni zdravstveni pregled v skladu s predpisi o

varnosti in zdravju pri delu,

58

• pred sklenitvijo PoZ za nedoločen ali za določen čas seznani kandidata z delom,

pogoji dela ter pravicami in obveznostmi delavca in delodajalca, ki so povezane z

opravljanjem dela na delovnem mestu, za katerega se sklepa PoZ.

Določbe tega člena o prepovedih posegajo tudi na področje zasebnosti44, saj lahko

kandidatovo dokazovanje, da izpolnjuje pogoje za zasedbo prostega delovnega mesta in

zahteve delodajalca, posežejo tudi na to področje, ki je občutljivejše narave (Cvetko

2003).

Čeprav ni enotne definicije zasebnosti45, lahko pri obravnavanju pravice do zasebnosti v

delovnem razmerju upoštevamo splošno sprejemljiva dejstva o tem, kaj potencialno

lahko obravnavamo kot sestavino zasebnosti in katera področja so bistvena za

obravnavanje te pravice.

Glede na definicijo zasebnosti, lahko rečemo, da so v delovnih razmerjih oziroma pri

sklepanju PoZ pomembna naslednja področja zasebnosti, in sicer (Belopavlovič in drugi

2003):

• Osebni podatki.

Čeprav tudi na tem področju ne moremo zagotovo opredeliti, kaj lahko štejemo med

osebne podatke, so vendar ti podatki, ki jih delodajalec lahko pridobi od kandidata

kot iskalca zaposlitve, vezani predvsem na tiste osebne podatke, ki kažejo lastnosti,

stanja ali razmerja posameznika. Nanašajo se lahko direktno na osebne podatke, ki so

razvidni iz raznih evidenc.

• Osebne razmere.

Med osebne razmere prištevamo vprašanja, ki se nanašajo na premoženjsko in

finančno stanje posameznika, na njegov družinski status, sosedske odnose, njegove

44 Institut varovanja delavčeve zasebnosti je podrobneje obravnavan v ZDR (44., 45., 46. člen) 45 Definicija zasebnosti, za katero ne moremo reči, da je popolna in dokončna, sprejel pa jo je Svet Evrope, določa pravico živeti lastno življenje s čim manj vplivi od zunaj, obsega pa pravico do osebnega življenja, pravico do družine in doma, pravico do fizične in psihične nedotakljivosti, pravico do časti in ugleda, pravico do prepovedi prikazovanja v napačni luči, /.../, pravico do varstva zaupno pridobljenih podatkov.

59

medčloveške odnose in podobno. Ker načeloma velja, da so družinske razmere del

zasebnosti vsakega posameznika, so zato varovane pred vprašanji.

Prav tako so nedopustna vprašanja o materialnem statusu posameznika, saj se takšna

vprašanja načeloma obravnavajo kot poseg v zasebnost. Pa vendar obstajajo izjeme,

ko se zaradi zaposlitve na delovnem mestu, kjer se razpolaga z denarjem ali kjer gre

za nevarnost morebitnega podkupovanja, taka vprašanja lahko postavijo.

• Osebna stanja.

Med osebna stanja prištevamo vprašanja glede posameznikovih zdravstvenih

podatkov in spolnosti. Tako je vprašanje delodajalca iskalki zaposlitve v zvezi z

nosečnostjo primer diskriminacije. V nekaterih državah obstajajo izjeme od splošnega

načela prepovedi poseganja v zasebnost posameznika46. Tudi pri nekaterih

zaposlitvah v javnem sektorju ob upoštevanju ustreznih predpisov velja, da je v

določenih primerih mogoče zahtevati posamezne informacije ali uradna potrdila glede

vprašanj, ki bi sicer sodila v področje zasebnosti. Kar se tiče vprašanj glede

zdravniških potrdil in obveznih zdravniških pregledov, ima vsaka država pred

sklenitvijo PoZ podano svojo rešitev47. ZDR izrecno sicer ne predpisuje več splošne

zdravstvene sposobnosti kandidata, kot pogoja za sklenitev delovnega razmerja48,

kljub temu pa je z večimi predpisi določeno, da mora delavec opraviti predhoden

zdravniški pregled. V našem pravnem sistemu namreč do sedaj ni bilo posebnih

pomislekov o dovoljenosti predhodnih zdravstvenih pregledov kandidatov za

zaposlitev. Pa vendar, ker je posledica sklenitve PoZ tudi vstop v obvezno

zavarovanje po ZPIZ49 in ZZVZZ50 oz. ZZZPB51 in možnost pridobitve ustreznih

46 Na Nizozemskem zaradi zakonske prepovedi, po kateri v vrtcu ne more biti zaposlen nihče, ki je bil obsojen zaradi kakršnegakoli spolnega kaznivega dejanja, se sme v primeru zaposlitve v vrtcih od kandidatov zahtevati ustrezne informacije ali celo uradna potrdila o nekaznovanosti. 47 Izrael ima obvezno predpisan zdravniški pregled za nekatera delovna mesta in za mlade delavce, Nemčija nima obveznih zdravniških pregledov pred zaposlitvijo oziroma se kandidatu ni treba odzvati zahtevi po pregledu proti njegovi volji, prav tako niso dovoljena vprašanja v zvezi z okužbo virusa HIV, razen ko obstaja možnost okužbe tretjih oseb (zdravniki, medicinske sestre, zobozdravniki), tudi Velika Britanija ne pogojuje zdravniških pregledov pred zaposlitvijo kot obveznost kandidatov. 48 ZTPDR je to določal v 8. členu 49 Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (Uradni list RS, št. 12/92, 5/94, 7/96, 54/98) 50 Zakon o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Uradni list RS, št. 9/92, 13/93, 9/96, 29/98, 6/99, 99/01, 60/02)

60

pravic ob nastopu zavarovalnih rizikov in ob izpolnjevanju zahtevanih pogojev, je

razumljivo, da je zakonsko določeno tudi predhodno ugotavljanje zdravstvenega

stanja kandidatov. Stroške preventivnega zdravniškega pregleda je dolžan nositi

delodajalec.

Slovenska zakonodaja prav tako prepoveduje vprašanja o zdravstvenem stanju

posameznika (virus HIV), o načrtovanju družine ali pridobivanje podatkov o nosečnosti.

Poleg varovanja pravic do zasebnosti, sta tu še dve posebni prepovedi delodajalca v zvezi

s sklenitvijo PoZ. In sicer, delodajalec ne sme pogojevati sklenitve PoZ s tem, da delavki

prepove nosečnost ali da bi se s kandidatko dogovarjal o odlogu materinstva (Cvetko

2003).

Ta področja pomenijo osnovno varovanje področja, ki ga večinoma ljudi želi ohraniti

izključno zase. Zato je logična posledica take določbe zakonska prepoved, da delodajalec

ne sme pogojevati sklenitve PoZ s pridobitvijo takšnih podatkov.

Pred sklenitvijo PoZ mora delodajalec seznaniti kandidata z naravo dela, pogoji dela,

pravicami, ki izhajajo iz samega opravljanja dela ter obveznosti pogodbenih strank, ki so

povezane z opravljanjem dela, kar predstavlja eno najpomembnejših obveznosti

delodajalca. Delodajalec je prav tako dolžan delavca prijaviti v obvezno pokojninsko,

invalidsko, zdravstveno zavarovanje za primer brezposelnosti in mu v 15 dneh od nastopa

dela v skladu s posebnimi predpisi izročiti kopijo prijave.

Če delodajalec prvič prijavlja delavce v zdravstveno in pokojninsko invalidsko

zavarovanje, mora izpolniti še obrazec52, s katerim se prijavi v register zavezancev za

plačilo prispevkov za zdravstveno in pokojninsko invalidsko zavarovanje, kjer dobi šifro

zavezanca, ki je osnova za vse nadaljnje prijave delavcev v zavarovanje.

51 Zakon o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti (Uradni list RS, št. 5/91, 12/92, 71/93, 38/94, 69/98, 67/02). 52 ER 19-20 je obrazec, s katerim se delodajalec prijavi v register zavezancev za plačilo prispevkov za zdravstveno in pokojninsko invalidsko zavarovanje.

61

Delodajalec lahko v skladu z določbami ZDR sklene PoZ le s tistim kandidatom, ki

izpolnjuje predpisane, s kolektivno pogodbo ali splošnim aktom delodajalca določene oz.

s strani delodajalca zahtevane pogoje za opravljanje dela.

V določenih primerih, ki jih predvidevajo specialni predpisi, lahko delodajalec sklene

PoZ tudi s kandidatom, ki v celoti še ne izpolnjuje pogojev za opravljanje dela —

specialni predpisi običajno določajo to možnost v primerih, ko se na objavo prostega

delovnega mesta ne prijavi noben kandidat, ki bi v celoti izpolnjeval pogoje za

opravljanje dela na določenem delovnem mestu.

Če kateri od prijavljenih kandidatov izpolnjuje višjo stopnjo izobrazbe ustrezne smeri,

kot je zahtevana v objavi za opravljanje dela na določenem delovnem mestu (npr. če se

zahteva univerzitetna izobrazba, kandidat pa ima opravljen tudi magisterij), sam obstoj te

okoliščine še ne pomeni, da ima ta kandidat prednost pri sklepanju PoZ za objavljeno

delovno mesto. Prav tako višja stopnja izobrazbe od zahtevane oz. objavljene še ne

pomeni, da bi delodajalec moral takega kandidata nujno povabiti na razgovor, ampak je

to stvar odločitve delodajalca glede na njegovo v ZDR priznano pravico do pogodbene

svobode (Belopavlovič in drugi 2003).

4.6 PRAVICE IN OBVEZNOSTI KANDIDATA (27. ČLEN ZDR)

Tudi kandidat, ki se prijavlja na prosto delovno mesto, ima pred sklenitvijo PoZ določene

obveznosti in pravice.

Tako mora v skladu s 27. členom ZDR:

• pri sklepanju PoZ predložiti delodajalcu dokazila o izpolnjevanju pogojev za

opravljanje dela in ga obvestiti o vseh njemu znanih dejstvih, pomembnih za

delovno razmerje, kot tudi o njemu znanih drugih okoliščinah, ki ga kakorkoli

onemogočajo ali bistveno omejujejo pri izvrševanju obveznosti iz pogodbe ali ki

lahko ogrožajo življenje ali zdravje oseb, s katerimi pri izvrševanju svojih

obveznosti prihaja v stik,

62

• kandidat ni dolžan odgovarjati na vprašanja, ki niso v neposredni zvezi z

delovnim razmerjem.

Pri tem je pomembno, da delodajalec od kandidata zahteva le predložitev tistih dokazil,

ki dokazujejo izpolnjevanje pogojev za opravljanje dela. Se pravi, da je kandidat dolžan

predložiti vse tiste dokaze, ki zadevajo izpolnitev pogojev za zasedbo delovnega mesta,

to so razna spričevala, diplome in druge listine. Istočasno mora kandidat delodajalca

seznaniti z vsemi tistimi dejstvi in okoliščinami, ki bi lahko bili pomembni pri sklepanju

PoZ. Ta dejstva oziroma okoliščine naj bi bile tiste, ki bi na kakršenkoli način kazale na

to, da bi lahko bil bodoči zaposleni onemogočen ali bistveno omejen pri opravljanju dela

na delovnem mestu, za katerega bi sklenil pogodbeno razmerje. Prav tako mora kandidat

svojega bodočega delodajalca obvestiti o vseh dejstvih in okoliščinah, ki bi lahko

ogrožale življenje in zdravje ljudi, s katerimi bi pri opravljanju svojega dela prihajal v

stik (Belopavlovič in drugi 2003).

Tudi v primeru izvrševanja obveznosti kandidata velja, da ni njegova dolžnost ali

obveznost obveščati delodajalca o dejstvih ali okoliščinah, ki niso v neposredni povezavi

z delovnim mestom, za katerega se je prijavil. Prav tako ni njegova dolžnost odgovarjati

na postavljena vprašanja delodajalca v zvezi z dejstvi in okoliščinami, ki niso v

neposredni povezavi z delovnim mestom, za katerega se sklepa delovno razmerje.

V starem ZDR (8. točka prvega odstavka, 100. člen) je do prenehanja delovnega razmerja

prišlo, če je delavec oz. kandidat ob sklepanju delovnega razmerja zamolčal ali dal

neresnične podatke, ki so bili relevantni za opravljanje dela, za katerega je sklenil

delovno razmerje (Cvetko 2003).

ZDR drugače konkretno ne sankcionira delavca, če le-ta ni obvestil delodajalca o dejstvih

ali okoliščinah, ki bi lahko onemogočile opravljanje dela ali pa ga pri tem bistveno

omejevale pri opravljanju obveznosti. Zaradi pravne narave PoZ, za katero veljajo

določbe OZ.

Po določilih zakona je PoZ sklenjena (kot velja za vsako drugo pogodbo), ko se

pogodbeni stranki sporazumeta o njenih bistvenih sestavinah oziroma, kadar je prisotno

izrazito soglasje volj za sklenitev PoZ.

63

Do razveljavitve PoZ pa lahko pride v primeru, če je katera od obeh strank v bistveni

zmoti glede osebe ali okoliščine, ki je predmet pogodbe. Zato bi lahko zaradi morebitnih

zamolčanih dejstev ali okoliščin, ki bi onemogočale ali bistveno zmanjšale izpolnjevanje

obveznosti dorečenih v PoZ, sankcionirali nespoštovanje določb tega člena z

razveljavitvijo te iste pogodbe (Belopavlovič in drugi 2003).

4.7 PRAVICE NEIZBRANEGA KANDIDATA (28. ČLEN ZDR)

Delodajalec ima torej v skladu s pogodbeno svobodo proste roke pri tem, ali bo

določenega kandidata, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, povabil na razgovor,

oziroma ali bo sploh izvedel razgovor s kandidati. Delodajalec ima tudi pravico do proste

odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil PoZ,

kadar se na objavljeno prosto delovno mesto prijavi več kandidatov in vsi izpolnjujejo

zahtevane pogoje za opravljanje dela, namreč 22. člen ZDR53 določa pogodbeno svobodo

delodajalca pri izbiri kandidata (Cvetko 2003).

Po slovenski zakonodaji ni nezakonito, če delodajalec z istim delavcem, ki ni izpolnjeval

razpisnih pogojev sklene več delovnih razmerij za določen čas, saj z delavcem, ki ne

izpolnjuje razpisnih pogojev ni moč skleniti delovnega razmerja za nedoločen čas.

Če nihče od prijavljenih kandidatov ne izpolnjuje razpisnih pogojev za opravljanje dela,

za katerega je bil objavljen razpis, in delodajalec skladno s predpisi in določbami o

prepovedi diskriminacije in načela enake obravnave, z enim izmed njih sklene delovno

razmerje za določen čas, ne gre za diskriminacijo, če izmed vseh kandidatov, ki ne

izpolnjujejo pogojev, ne izbere tistega, ki je bil pri tem istem delodajalcu že zaposlen.

V takšnem primeru se delodajalec lahko zanaša na specialni predpis, ki določa, da se za

največ eno leto lahko sklene delovno razmerje s kandidatom, ki ne izpolnjuje pogojev za

opravljanje dela (če nihče od ostalih kandidatov ne izpolnjuje pogojev) in če je zaposlitev

potrebna za nemoteno opravljanje dela. V kolikor bi delodajalec sklenil delovno razmerje

za nedoločen čas s kandidatom, ki ne izpolnjuje razpisnih pogojev, bi storil prekršek.

53 »Delodajalec ima ob upoštevanju zakonskih prepovedi pravico do proste odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi.«

64

Prav tako bi delodajalec storil prekršek v primeru, če bi delovno razmerje z zaposlenim,

ki ne izpolnjuje razpisnih pogojev za opravljanje dela, prešlo v delovno razmerje za

nedoločen čas.

Potem, ko je delodajalec izmed kandidatov izbral najbolj ustreznega kandidata in z njim

podpisal PoZ, je delodajalec dolžan, da v osmih dneh po sklenitvi PoZ o rezultatu izbire

pisno obvesti neizbranega (lahko jih je več) kandidata o tem, da ni bil izbran. Prav tako je

delodajalec dolžan neizbranemu kandidatu na njegovo zahtevo vrniti vse dokumente, ki

mu jih je predložil kot dokaz za izpolnjevanje zahtevanih pogojev za opravljanje dela.

Obvestilo neizbranim kandidatom je torej vezano na datum sklenitve PoZ z izbranim

kandidatom in ne na dejanski nastop dela (Belopavlovič in drugi 2003).

V zvezi s tem je potrebno izrecno opozoriti, da delodajalec obvestila ni dolžan poslati v

primeru, če ne sklene PoZ z nobenim od prijavljenih kandidatov. Glede oblike obvestila

zakon izrecno določa, da mora delodajalec neizbranega kandidata pisno obvestiti o tem,

da ni bil izbran. Zahteva po pisni obliki je pomembna predvsem zaradi naknadne

dokazljivosti, da je delodajalec izpolnil svoje obveznosti. V primeru, da delodajalec

neizbranega kandidata ne bo obvestil v zakonsko določenem roku, bo s tem storil

prekršek, za katerega se lahko, v skladu z določbo 231. člena ZDR, izreče mandatna

kazen pravni osebi v višini 300.000,00 SIT in odgovorni osebi v višini 100.000,00 SIT

(Belopavlovič in drugi 2003). V zvezi z vsebino obvestila zakon ne določa nobene

posebne zahteve, temveč samo, da mora delodajalec pravočasno obvestiti neizbranega

kandidata o tem, da ni bil izbran za delovno mesto na katerega se je prijavil. Delodajalec

lahko PoZ sklene zaradi načela pogodbene svobode, opredeljene v 22. členu ZDR, s

katerimkoli kandidatom, pri tem pa mora upoštevati vse zakonske prepovedi in tudi to, ali

kandidat izpolnjuje vse pogoje objavljene v javni objavi za prosto delovno mesto. Če je

PoZ sklenjena v nasprotju z obveznimi zakonskimi določili ali če je bila PoZ sklenjena s

kandidatom, ki ne izpolnjuje pogojev iz javne objave, je potrebno možnosti neizbranega

kandidata obravnavati v skladu z določbo 12. člena ZDR, ki določa, da se v primeru

ničnosti ali izpodbojnosti PoZ uporabljajo določbe splošnega civilnega prava (OZ)

(Cvetko 2003).

65

5. SKLEP

Pogodbena narava delovnih razmerij se odraža tudi pri njegovem sklepanju. Pri

pogodbenem razmerju, kjer temelj predstavlja PoZ, gre za svoboden dogovor dveh

strank, delavca in delodajalca, vendar sta stranki kljub prostovoljnosti omejeni pri

vzpostavitvi pogodbenega odnosa s prisilnimi predpisi in določbami, opredeljenimi v

kolektivnih pogodbah in splošnih aktih delodajalca.

ZDR poleg ostalih določb vsebuje tudi tiste določbe, ki se nanašajo konkretno na pravice

in obveznosti delodajalca in zaposlenega (kandidata) pri sklepanju PoZ. To velja

predvsem za prepoved diskriminacije pri zaposlovanju, tako neposredne kot posredne,

spoštovanje načela enakega obravnavanja pri iskanju in dostopu do zaposlitve ter enaka

obravnava delodajalca pri izbiri kandidata za novo delovno mesto.

Prav zaradi pojavnosti diskriminacije in kršitve načela enake obravnave so številne

države, vključno s Slovenijo, sprejele posebne zakonodajne ukrepe, za zagotovitev

enakih možnostih, katerih namen je zagotoviti enako obravnavo na različnih področjih,

vključno z delovnim področjem. Slovenski zakonodajni okvir se ne omejuje le na enako

obravnavo in prepoved diskriminacije pri sklepanju PoZ, temveč predvideva tudi posebne

ukrepe v korist skupini ali posamezniku, ki so bili deležni dejanj diskriminacije na

katerem koli zaposlitvenem področju.

Lahko bi torej rekla, da se prva hipoteza potrjuje; ZDR je z vidika prepovedi

diskriminacije in zagotavljanja enakih možnosti posameznikov ne glede na osebne

okoliščine pri sklepanju PoZ, usklajen z veljavnimi mednarodnimi akti, saj zagotavlja

pravno enakost kandidatov pri iskanju zaposlitve ter jim nudi ustrezno pravno varstvo.

Prav tako s svojimi določili pospešuje enakost posameznikov ter opredeljuje izboljšanje

položaja posameznikov na področjih, kjer so postavljeni v slabši položaj.

Čeprav so z vidika enake obravnave in enakih možnosti posameznikov pri iskanju

zaposlitve in pri samem sklepanju PoZ naši pravni akti povsem ustrezni, saj niso

diskriminatorni do nobenega spola, žrtvam diskriminacije pa zagotavljajo več načinov

66

sodnega varstva, se v praksi pojavlja vprašanje o odstopanjih od skladnosti zakonodajnih

določb, ki urejajo omenjeno problematiko.

Namreč kljub formalnemu prizadevanju po ureditvi pravic v skladu z mednarodno

ureditvijo na področju enake obravnave moških in žensk in prepovedi kršitve načela

diskriminacije pri sklepanju PoZ, se v praksi še vedno kažejo odstopanja.

Diskriminacija je ne glede na prepovedi in določbe na področju zaposlovanja še vedno

prisotna.

Pri preverjanju druge hipoteze sem bila osredotočena predvsem na stanje v RS. Menim

namreč, da v zakonski ureditvi prepovedi diskriminacije in spoštovanja načela enakega

obravnavanja ni določb, ki bi bile diskriminatorne narave, prav tako ni določb, ki bi

opredeljevale ukrepe pozitivne diskriminacije. Odstopanja od splošnih načel prepovedi

diskriminacije, opredeljene v ZDR in drugih zakonskih predpisih, pa je mogoče zaslediti

v praksi, ko gre za samo presojo ali je dejanje diskriminatorne narave ali ne.

Še vedno je moč zaslediti neenako obravnavanje na področju zaposlovanja glede objave

prostega delovnega mesta; delodajalci namreč še vedno neenako obravnavajo moške in

ženske kot potencialne iskalce zaposlitev. Ženske so na trgu delovne sile ponekod še

vedno žrtve diskriminacije pri kandidiranju za novo delovno mesto, saj delodajalci kljub

določbam, ki prepovedujejo kršitev pravice do zasebnosti, še vedno postavljajo vprašanja

o načrtovanju družine ali pogojujejo sklenitev PoZ s prepovedjo nosečnosti ali odlogom

materinstva.

Sklep, ki sledi povedanemu je kratek. Določbe o prepovedi diskriminacije v ZDR in v

ostalih zakonskih predpisih predstavljajo temelj k uresničevanju pravic in izkoreninjenju

pojavnosti diskriminacije na področju sklepanja pogodbenega razmerja. Kljub temu, da je

zakonodajno pravni okvir v Sloveniji ustrezno zagotovljen, je pot do popolnega

zagotavljanja načela enake obravnave moških in žensk in prepovedi diskriminacije pri

sklepanju PoZ še vedno težka in dolgotrajna.

67

Država bi morala s posebnimi mehanizmi in ukrepi povečati nadzor nad spoštovanjem

pravic in obveznosti delodajalcev pri sklepanju PoZ, prav tako pa bi morala realizirati

programe usmerjene v integracijo načela enakosti spolov v praksi na vseh področjih

zaposlovanja, ne le pri vstopu v delovno razmerje.

S tem bi naredili velik korak k ozaveščanju družbe o problemu diskriminacije in presegli

stereotipne izjave o tem, da je spol ali kakršnakoli druga osebna okoliščina ovira za

uspešno in učinkvito opravljanje dela.

In čeprav je diskriminacija tema, ki deluje rahlo oguljeno, je povsem aktualna za nekoga,

ki zaradi spola ali katere druge osebne okoliščine ni dobil službe ...

68

6. VIRI IN LITERATURA

• PRIMARNI VIRI

1. Ustava Republike Slovenije 2.5.1991. Ljubljana: Uradni list RS 31, 42/91, 66/00.

2. DZ RS (2002): Zakon o delovnih razmerjih (ZDR), Ljubljana: Uradni list RS

42/02, 43- 147.

3. DZ RS (1990): Zakon o delovnih razmerjih, Ljubljana: Uradni list RS 14-696/90,

29-1484/92, 71-2574/93, popravek 2/94, 19-780/94, 38- 1523/94.

4. DZ RS (1999): Evropska socialna listina (spremenjena), Ljubljana: Uradni list

RS- MP 7-7/99.

• SLOVENSKA LITERATURA

1. Belopavlovič, Nataša, Drago, Mežnar, Irena, Bečan, Aleksej, Cvetko, Fras- Zorec,

Marjana, Miran, Kalčič, Marta, Klampfer, Polonca, Končar, Etelka, Korpič-

Horvat, Janez, Novak, Mitja, Novak, Tatjana, Plešnik in Lilijana, Tratnik (2003):

Zakon o delovnih razmerjih (ZDR): s komentarjem. Ljubljana: GV založba.

2. Bohinc, Rado (2004): Delovna in uslužbenska razmerja. Ljubljana: GV založba.

3. Bohinc, Rado (2000): Nova delovna razmerja- kolektivna delovna razmerja in

pogodba o zaposlitvi. Ljubljana: Fakulteta za družbene vede

4. Cerar, Miro, Peter, Grilc, Arne, Mavčič, Anton, Perenič, Klemen, Podobnik,

Petra, Roter, Jernej, Rovšek, Zlatko, Šabič in Dean, Zagorac (2004): Dokumenti

človekovih pravic z uvodnimi pojasnili. Ljubljana: Društvo Amnesty International

Slovenije: Mirovni inštitut

5. Cvetko, Aleksej (2003): Prepoved diskriminacije v delovnih razmerjih. Podjetje

in delo 10, 103.

6. Cvetko, Aleksej (2002): Varstvo zasebnosti v delovnem razmerju. Delavci in

delodajalci, 2/2002/ let. II. Ljubljana: Inštitut za delo pri Pravni fakulteti Univerze

v Ljubljani

7. Cvetko, Aleksej, Alojz, Domjan, Liljana, Friedl in Damjan, Mozetič (1998):

Odločbe delovno- socialnega oddelka Vrhovnega sodišča Republike Slovenije.

Ljubljana: Gospodarski vestnik.

69

8. Debelak, Matjaž (2007): Diskriminacija?!. Pravna praksa 10, 16.

9. Dobrin, Tanja (1995): Zaposlitev delavca. Pravna praksa 340, 21.

10. Jogan, Maca, Jasna, Fischer, Polonca, Končar, Maja, Košak, Tanja, Rener, Katja,

Boh in Vida, Miloševič (1986): Ženske in diskriminacija. Ljubljana.

11. Končar, Polonca (1993): Mednarodno delovno pravo. Ljubljana: Časopisni zavod

Uradni list RS.

12. Koritnik, Boštjan (2007): O diskriminaciji ni dvoma. Pravna praksa 4, 40.

13. Korpič Horvat, Etelka (2002): Sklenitev pogodbe o zaposlitvi. Delavci in

delodajalci, 2/2002/ let. II. Inštitut za delo pri Pravni fakulteti Univerze v

Ljubljani.

14. Kozmik, Vera in Tanja, Salecl (ur.) (1999): Zakoni o enakih možnostih:

primerjalna analiza. Ljubljana: Vlada Republike Slovenije, Urad za žensko

politiko.

15. Mežnar, Drago (1998): Pogodba o zaposlitvi. Druga spremenjena in dopolnjena

izdaja. Ljubljana: GV založba.

16. Milač, Nina in Martina, Šetinc- Tekavc (1999): Spolna diskriminacija pri

zaposlovanju in delovnem razmerju. Podjetje in delo 3, 519.

17. Možina, Stane (ur.) (2002): Management kadrovskih virov. Ljubljana: Fakulteta

za družbene vede

18. Murgel, Jasna (2006): Prepoved diskriminacije v zaposlovanju v evropskem in

slovenskem pravu. Podjetje in delo 2, 376.

19. Neubauer, Violeta (ur.) (1999): Drugo poročilo Republike Slovenije o

uresničevanju določil Konvencije Združenih narodov o odpravi vseh oblik

diskriminacije žensk. Ljubljana: Urad za žensko politiko.

20. Svetlik, Ivan (1994): Zaposlovanje: Približevanje Evropi. Ljubljana: Fakulteta za

družbene vede

21. Šetinc- Tekavc, Martina (2006): Zaposlitev za določen čas- diskriminacija na

podlagi starosti. Pravna praksa 19, 26.

22. Šetinc- Tekavc, Martina (2003): Ustrezna zaposlitev. Ljubljana: Pravna praksa

41, 23.

70

23. Šetinc- Tekavc, Martina (2003): Neustrezna izobrazba za zaposlitev na

določenem delovnem mestu. Pravna praksa št. 25, 15.

24. Tičar, Luka (2003): Splošni akti delodajalca so potrebni in kaj je v njih določeno.

Ljubljana: Časnik Večer 10. junij 2003.

25. Tičar, Luka (2007): Pravne poti do spremembe ali nove pogodbe o zaposlitvi.

Pravna praksa, 8.3.2007

26. Varuh človekovih pravic (2005): Letno poročilo 2004. Deseto redno letno

poročilo. Ljubljana, RS Varuh človekovih pravic.

27. Varuh človekovih pravic (2006): Bilten Varuha človekovih pravic RS 10, 6-10.

28. Vlada RS, Urad za enake možnosti (2005a): NE diskriminacija. Zloženka.

Ljubljana: R-TISK.

29. Vlada RS, Urad za enake možnosti (2005b): Zagovornica načela enakosti.

Zloženka. Ljubljana: R-TISK.

30. Vodovnik, Zvone in Marta Klampfer (1996): Nov zakonski model delovnih

razmerij ter novejša sodna praksa. Bonex. Ljubljana.

31. Višje sodišče RS-IESP: VDS sodba in sklep PdP 1168/2004, Višje delovno

sodišče Ljubljana: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore. Seja

senata 20.4.2006.

32. Zver, Milan (1998): Uresničevanje in uresničljivost človekovih pravic in

svoboščin v Sloveniji. V: Človekove pravice in svoboščine v tranziciji; primer

Slovenije: zbornik referatov in razprav iz strokovnega posveta s priloženim

besedilom Splošne deklaracije človekovih pravic. Ljubljana: Državni svet RS:

Urad varuha človekovih pravic

33. Žagar, Tina (2005): Ekonomski vidiki spolne diskriminacije na trgu dela.

Diplomsko delo. Ljubljana: Ekonomska fakulteta

71

• TUJA LITERATURA

1. Buergenthal, Thomas (1988): International Human rights in a Nutshell. West

Publishing Co., Minessota.

2. Dessler, G. (2003): Human resource management. Ninth Edition. New Yearsey:

Pearson Education International.

3. Konek Wolfe, Carol and Sally Kitch (ur) (1994): Women and careers: Issues and

challenges. London. Thousand Oaks, 1994.

4. Mavčič, dr. Arne Marjan (2005): Report on the situation of fundamental rights in

Slovenia in 2005. EU network of independent experts on fundamental rights,

2005.

5. Mitchell, Steven (2000): The employee rights handbook. New York. Time Warner

company, 2000.

• INTERNETNI VIRI

1. Zakon o Varuhu človekovih pravic RS, dostopno na http://www.varuh-

rs.si/index.php?id=91 (24. april 2007).

2. Državni zbor RS: Zakonodaja, dostopno na http://www.dz-rs.si/index.php?id=57

(26. junij 2007).

3. Inšpektorat Republike Slovenije za delo: Inšpekcija nadzora delovnih razmerij,

dostopno na www.id.gov.si/index.php?id=2747 (3. maj 2007).

4. Urad za enake možnosti RS: Analiza akcije Ni ti treba povedati delodajalcu, lahko

poveš nam! dostopno na

http://www.uem.gov.si/si/splosno/novice/novica/article/813/1239/?cHash=d88864

57ee (3. maj 2007).

5. Zveza svobodnih sindikatov Slovenije: Področja dela, dostopno na

http://www.zsss.si/index.php?option=com_content&task=blogsection&id=2&Ite

mid=106 (5. maj 2007).

6. Obligacijski zakonik, dostopno na http://www.uradni-

list.si/1/objava.jsp?urlid=200183&stevilka=4287 ( 6. junij 2007).