VERSIÓN PRELIMINAR

Bogotá 27/07/03 1

PROGRAMA DE RENOVACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

REFORMA TRANSVERSAL DE REGULACIÓN Y CONTROL

RECOMENDACIONES

SECTOR COMERCIO

REPUBLICA DE COLOMBIA Bogotá, julio de 2006

VERSIÓN PRELIMINAR

Bogotá 27/07/03 2

TABLA DE CONTENIDO

I. SUPERVISIÓN 3

1. MARCO GENERAL 3 1.1 FUNCIONES DE CONTROL: ¿CUÁLES DEBEN EXISTIR? 3 1.2 PROPORCIONALIDAD Y SUPERVISIÓN OBJETIVA O SUBJETIVA 3 1.3 FUNCIONES JURISDICCIONALES ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. 1.4 ENTIDADES CON CLARIDAD DE OBJETIVO O PROPÓSITO ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. 1.5 ENTIDADES CON INFRAESTRUCTURA COMÚN Y VASOS COMUNICANTES 3 2. ASPECTOS SECTORIALES: COMERCIO 7 2.1 TRASLADO DE FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO A OTRAS AUTORIDADES Y ELIMINACIÓN DE FUNCIONES ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. 2.2 FUNCIONES QUE RECIBE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. 2.3 FACULTAD RESIDUAL DE LA SIC EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. 2.4 PROPIEDAD INTELECTUAL ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. 2.5 REESTRUCTURACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES 7 2.6 FUNCIONES QUE ASUME LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, LIQUIDACIONES Y PROCESOS CONCURSALES 11 2.7 FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES QUE SE ELIMINAN O TRASLADAN 12 3. PREVISIÓN GENERAL ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO.

II. MARCO JURÍDICO DE LAS RECOMENDACIONES 14

1 ANTECEDENTES 14 1.1 LA FLEXIBILIDAD COMO OBJETIVO 14 1.2 TENDENCIAS INTERNACIONALES 15 2 QUÉ PUEDE HACER EL PRESIDENTE 16 2.1 REESTRUCTURACIONES Y EL PRINCIPIO “ULTRA VIRES” 17 2.2 CONCLUSIONES 22 3 TRASLADO DE CONTRIBUCIONES Y TASAS 23 3.1 CONCLUSIONES 24

VERSIÓN PRELIMINAR

3

I.SUPERVISIÓN

1.MARCO GENERAL

1.1 Funciones de Control: ¿Cuáles deben existir? Las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control, en adelante genéricamente control, sólo deben implementarse cuando exista un interés general específico que no pueda ser adecuadamente protegido mediante la utilización de los mecanismos de justicia.1 En los demás casos, se deben crear mecanismos para que los afectados puedan, mediante el uso de las herramientas jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales, proteger su derecho e, indirectamente, beneficiar a la colectividad.

1.2Proporcionalidad y supervisión objetiva o subjetiva Las funciones de supervisión deben ejercerse acorde y en estricta proporcionalidad con el origen del riesgo que pueda afectar negativamente el interés general específico. Las empresas y las personas no suelen ser fuentes potenciales de riesgos, por lo que es recomendable que la “persona” misma no esté sometida a la vigilancia integral de ninguna autoridad.

1.3Entidades con infraestructura común y vasos comunicantes

1.3.1.Infraestructura Es necesario que se aúnen esfuerzos para disminuir el costo de la supervisión, el número de trámites que los empresarios y los ciudadanos deben adelantar y generar sinergias entre las superintendencias. En esa medida, se debería establecer y operar como mínimo:

a. Sistema armonizado de radicación, correspondencia y archivo; unidad de conceptos, doctrinas y normas y sistema de bibliografía y biblioteca conectado

Dado que el sector empresarial colombiano es uno mismo, que los grupos económicos y los empresarios tienen inversiones o actividades en más de un sector, que los asesores externos de las empresas que trabajan temas económicos suelen estar involucrados en más de un tema, y finalmente, que los pronunciamientos, avances y discusiones que se

1 “…así, el apogeo de los organismos de control, efectivamente persigue remediar los límites e insuficiencias del control jurisdiccional y se inscribe en un movimiento más amplio de desjudicialización de los comportamientos, a través de mecanismos de control más flexibles y adaptados” Represión Administrativa. En: Revista Contexto, Universidad Externado.

VERSIÓN PRELIMINAR

4

dan relativos a las funciones y facultades de la superintendencias suelen ser valiosos para más de una de éstas, sería conveniente archivar y producir los documentos de modo que puedan ser uniformemente consultados. Esto ahorraría tiempo y esfuerzos y redundaría en un mejor servicio.

b. Red de utilización de oficinas y seccionales: Las necesidades que se identifican y que ameritan la existencia de una superintendencia, son relevantes a nivel nacional. En ese orden de ideas, se recomienda utilizar la infraestructura y la capacidad del personal descentralizado para que, dentro de las posibilidades, apoyen la labor de todas las entidades de esta naturaleza mediante un proceso de descentralización y apoyo que cuenta con tres niveles: Sistema de apoyo de información: conformado por las alcaldías, las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones, las intendencias delegadas departamentales e intendencias regionales o sus equivalentes de todas las superintendencias, las organizaciones de consumidores, los consultorios jurídicos. La propuesta consiste en habilitar estas instancias para: 1. Brindar atención e información al público sobre las funciones asignadas a las

superintendencias; 2. Resolver las consultas verbales que se les formulen en relación con los trámites

correspondientes a las funciones de las superintendencias; 3. Entregar el material informativo que las superintendencias preparen y los formatos

para adelantar gestiones ante estas entidades. Regionalización: el sistema de regionalización de funciones puede estar conformado por las alcaldías, cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones y las intendencias delegadas departamentales e intendencias regionales o sus equivalentes de las Superintendencias de Sociedades y de Servicios públicos. Los superintendentes podrían delegar las facultades y trámites que se señalan, en todos o algunos de los integrantes del sistema de regionalización, según convenga: 1. Radicar solicitudes, denuncias, respuestas a requerimientos 2. Atender presentaciones personales; 3. Publicar estados y edictos; 4. Suministrar información sobre el estado de las solicitudes y trámites; 5. Distribuir publicaciones; 6. Notificar las actuaciones de la superintendencia; 7. Validar los recibos de pagos de derechos a favor de la superintendencia; 8. Entregar títulos y formatos para trámites; 9. Recibir solicitudes y pago de copias, así como entregarlas; 10. Practicar diligencias administrativas y de pruebas; 11. Constatar el cumplimiento de instrucciones impartidas y las multas impuestas;

VERSIÓN PRELIMINAR

5

Sistema de apoyo de trámites: organismos como las defensorías del pueblo regionales, las veedurías ciudadanas, las personerías, las organizaciones de consumidores y los consultorios jurídicos podrían conformar el sistema de apoyo a los trámites propios de las funciones asignadas a las superintendencias. Los integrantes de este sistema estarían facultados para: 1. Asesorar jurídicamente en relación con los trámites correspondientes a las

funciones asignadas a las superintendencias; 2. Dentro de la órbita propia de cada entidad, asistir jurídicamente a los peticionarios

en los trámites, solicitudes, quejas o reclamos que puedan presentarse ante las superintendencias.

En la medida que otras personas o entidades cumplan los requisitos que el Gobierno Nacional señale, podrán ser incluidas de manera general como integrantes de los sistemas de apoyo, regionalización e información de las superintendencias.

1.3.2.Relación de la política, la regulación y el control Es altamente conveniente que se identifiquen las instancias de decisión reglamentaria, regulatoria y de creación legal, en las que deberían participar las superintendencias bien sea mediante voz en las reuniones o conceptos previos públicos no vinculantes, según convenga al tema. Esta participación implicaría que quienes tengan la responsabilidad de crear normas de comportamiento para los sectores sensibles, tengan en cuenta la información que las entidades de control recogen y, además, las posibilidades reales que existen para la implementación forzada de las disposiciones que se adopten.

1.3.3.Forma jurídica de las superintendencias En el caso de las entidades con funciones de supervisión, se sugiere que se mantenga la forma jurídica de las superintendencias, debido a que estas últimas tienen una larga tradición de normas y pronunciamientos judiciales. La unificación de la naturaleza jurídica para este tipo de organizaciones permitirá adelantar el trabajo en una norma básica común qué, entre otros aspectos, establezca un régimen jurídico único para estas entidades. Lo anterior es predicable de las actividades sobre las que corresponda una necesidad sentida del ejercicio de las funciones de supervisión. Por tanto, es posible que algunas de las funciones que se contemplan en la Constitución Política para el Presidente, puedan entregarse a otro tipo de entidades. Dada esta recomendación, en este documento el término superintendencias se refiere tanto a este tipo de entidades como a aquellas otras con responsabilidades de supervisión (e.g. Aerocivil).

VERSIÓN PRELIMINAR

6

1.3.4.Autocontrol y Auxiliares Los casos resonados de inconvenientes originados en la información contable deficiente de empresas registradas en el mercado público de valores de los Estados Unidos de América, han remozado una profunda discusión en torno a las virtudes de los esquemas de autocontrol, de delegación del control en terceros y la injerencia directa de los supervisores. Es factible decir que los expertos vienen concluyendo que ningún esquema es perfecto y que, por tanto, lo recomendable sería que las autoridades cuenten con un amplio espectro de alternativas. Así, para los eventos en que ello es posible, es relevante que con la garantía de una superintendencia, se trabajen sistemas de autocontrol y de delegación de las tareas de apoyo a la función de supervisión. En particular, es recomendable que los contadores, revisores fiscales y los auditores sean auxiliares de las superintendencias. Para ello se necesita que mediante un proyecto de ley: Exista discrecionalidad de las superintendencias en el señalamiento de los eventos en

los cuales se precisa su participación y la forma como se espera recibir los reportes; Se diseñe un esquema severo de responsabilidad administrativa para los casos en que

por acción u omisión no cumplan adecuadamente con sus funciones; estableciendo solidaridad de responsabilidad entre la persona natural que cumpla las funciones de auditoría o revisoría fiscal y la firma a la cual pertenece;

Se diseñe un sistema de elección, remoción y remuneración que asegure la independencia de criterio; y,

Se determine la dotación técnica y financiera así como el acceso a la información relevante que permita el cumplimiento de las responsabilidades que se les entreguen.

VERSIÓN PRELIMINAR

7

2. ASPECTOS SECTORIALES: COMERCIO

2.1Reestructuración de la Superintendencia de Sociedades La Constitución Política establece que el Presidente de la República debe ejercer las funciones de inspección, vigilancia y supervisión (en adelante funciones de control) sobre las sociedades mercantiles y sobre las cooperativas (articulo 189 C.P.). De igual forma la Carta Política establece en su artículo 333 que la economía de mercado es el modelo de desarrollo económico elegido por la sociedad colombiana. En efecto, la corte constitucional ha manifestado que “...el sistema económico reconocido y amparado por nuestra Constitución es el de libre mercado...”. Teniendo en cuenta que la libertad económica es un derecho y que el Estado solo debe intervenir en la economía cuando exista un interés público válido que lo justifique, se deriva que la intervención estatal es la excepción y no la regla. Por tanto, la función de control del Estado sobre las sociedades mercantiles y organizaciones solidarias debe ser entendida en concordancia con el mandato, también constitucional, que establece que la economía de mercado se constituye en el marco económico dentro del cual se desenvuelve la actividad empresarial en el país. A pesar de interpretaciones contrarias, el control subjetivo sobre sociedades mercantiles y organizaciones solidarias es restringido. En efecto, el Presidente nunca ha vigilado subjetivamente todas las sociedades mercantiles ni todas las organizaciones solidarias. Siempre se ha señalado uno u otro criterio para revisar sólo unas pocas. El elevado número de sociedades mercantiles y organizaciones solidarias, hace inoperante un sistema de control de este tipo. Por esta razón, las actuales superintendencias ejercen su función sobre una muestra del universo total de agentes susceptibles de vigilancia. Esto prueba que en la práctica no se ha interpretado que la extensión de la obligación constitucional del Presidente sobre las sociedades mercantiles y las cooperativas, las abarque a todas. Sin embargo, el criterio de selección de los agentes vigilados no es ideal. Actualmente, la muestra de sociedades mercantiles vigiladas se selecciona atendiendo al criterio de tamaño. Este criterio no responde a una metodología de intervención del estado en la economía, por el contrario atiende a una necesidad operativa de las entidades de control, que, entre otras limitaciones, ha redundado en tamaños de muestra disímiles que impide realizar análisis intertemporales. Por otra parte, el modelo de control ha conllevado a la desnaturalización de las funciones de control, entendidas como aquellas a través de las cuales mediante el uso de mecanismos preventivos y represivos, se busca asegurar el respeto de la reglamentación expedida por los organismos competentes. En la actualidad algunas superintendencias ejercen tal facultad con un contenido de apoyo empresarial, lo cual desnaturaliza su

VERSIÓN PRELIMINAR

8

misión de control e incrementa los costos de transacción de los agentes privados sujetos de control. La información financiera de las sociedades tiene deficiencias en oportunidad, calidad y publicidad. La oportunidad y publicidad de la información financiera de las sociedades es limitada, lo cual restringe la posibilidad de toma de decisiones de los competidores, inversionistas y consumidores. Adicionalmente, la información es poco confiable.

Cambios Propuestos Interés público en materia de liquidaciones El papel del Estado en sociedades en quiebra debe ser facilitar la movilización del capital de actividades no rentables a otras con mayor rentabilidad. En este caso, el interés público es la asignación eficiente de recursos y para tal efecto se debe permitir la rápida liquidación y reasignación del capital, atendiendo debidamente las responsabilidades societarias durante el proceso. Selección de los vigilados mediante el criterio de riesgo social El criterio de riesgo social, es decir, intervenir cuando exista un interés público que lo justifique, refleja la existencia de un modelo de intervención del estado en la economía y resulta ser un criterio superior que el criterio del tamaño de las sociedades que se emplea en la actualidad, el cual responde a problemas de índole operativo. Interés público en materia de liquidaciones El criterio de riesgo social restringe la función de control y solo habrá intervención del estado a nivel sectorial en sociedades mercantiles o cooperativas como excepción. En la actualidad dicha excepción se ha convertido en regla, las sociedades mercantiles se están vigilando sin tener en cuenta la existencia o no de una justificación. El papel del Estado en sociedades en quiebra debe ser facilitar la movilización del capital de actividades no rentables a otras con mayor rentabilidad. En este caso, el interés público es la asignación eficiente de recursos y para tal efecto se debe permitir la rápida liquidación y reasignación del capital, atendiendo debidamente las responsabilidades societarias durante el proceso. Las funciones de promoción no son responsabilidad de una Superintendencia La división tripartita del poder parte del hecho que el Estado no se restringe a la rama ejecutiva. A su vez, dentro de la rama ejecutiva las superintendencias son una parte con funciones de control específicas. En consecuencia, en el Estado existen otras ramas del poder público con la facultad para garantizar los derechos de los agentes económicos.

VERSIÓN PRELIMINAR

9

En el mismo sentido, dentro de la rama ejecutiva existen entidades con funciones específicas de promoción o apoyo empresarial y, para evitar la duplicidad de funciones al interior de la administración pública, es necesario que las funciones de este tipo en cabeza de las superintendencias se eliminen. Vigilancia sobre las sociedades mercantiles y cooperativas La vigilancia sobre las sociedades mercantiles y cooperativas se mantendrá.

Control sectorial En los casos en los cuales exista un interés público que justifique la intervención vía control de autoridades sectoriales, las asociaciones que desarrollen su actividad empresarial en ese sector estarán vigiladas, independientemente de su forma de asociación. En efecto, la metodología de intervención señalada en el marco conceptual para la reforma de la institucionalidad de regulación y control, indica que habrá control mediante autoridades especializadas solo cuando exista un interés público que lo justifique. Las sociedades y las cooperativas que desarrollen sus actividades en sectores sensibles de la economía, estarán sujetas a control por autoridades especializadas. Respecto de las demás el control sería indirecto.2

Efectos sobre terceros La Superintendencia de Industria y Comercio será la encargada de controlar a los agentes que participan en el mercado, incluyendo las sociedades mercantiles y las cooperativas, en cuanto a su relación con terceros, bien sean estos proveedores, competidores o consumidores.

Competencia desleal La Superintendencia de Industria y Comercio será la encargada en cuanto a la investigación y resolución de conflicto entre particulares que se deriven de conductas que se enmarquen dentro del concepto de competencia desleal.

Antimonopolios La Superintendencia de Industria y Comercio será la encargada de velar por el adecuado cumplimiento de las disposiciones normativas en cuanto a la protección del derecho a la libre competencia y el interés público que de él se deriva.

Consumidor

2 “Los principales problemas detectados en las funciones de regulación, supervisión y control de la APN son los siguentes, por orden de importancia: (…) el uso excesivo de mecanismos de control directo en vez de mecanismos indirectos y descentralizados a los agentes sociales” Rufín, Ob Cit, pág 2.

VERSIÓN PRELIMINAR

10

El control en materia de protección al consumidor se ejercerá en dos vías. De un lado, en cuanto al cumplimiento de las normas relacionadas con protección al consumidor. Y, del otro, mediante el obligatorio cumplimiento de los estándares establecidos en los reglamentos técnicos para las actividades definidas como potencialmente peligrosas.

Información financiera La información financiera de las sociedades será controlada en forma integral. En primer lugar se regulará la calidad en la producción de la información.3 Las sociedades deberán adecuar sus procesos contables a los estándares internacionales según las disposiciones internacionales, que se determinarán mediante las metodologías establecidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Este proceso de armonización contable vincula a todas las sociedades, bien sean vigiladas o no por las superintendencias. De otro lado, la supervisión sobre los contadores, auditores y revisores fiscales, debe asegurar que los estándares internacionales sean efectivamente aplicados. En consecuencia, las funciones disciplinarias y sancionatorias con que actualmente cuenta la Junta Central serán trasladadas a una superintendencia, que adquiriría una responsabilidad en procurar que las cifras reportadas en los balances sean reales. En segundo lugar, se vigilará que la información producida sea pública, de fácil y confiable acceso a los interesados, lo cual se alcanza mediante la supervisión de los registros públicos que administran las Cámaras de Comercio. Con la función de control sobre las cCámaras de cComercio, una vez producida la información, se garantizará que sea depositada, conservada y hecha pública de maneras que se le garantice a todos los interesados la posibilidad de hacer valer sus derechos oportunamente. La publicación periódica y confiable de la información permite a los asociados, clientes y terceros relacionados conocer el estado financiero de las sociedades y tomar decisiones coherentes con la viabilidad de la sociedad. El objetivo de esta medida es contrarrestar la asimetría de información que existe entre el administrador de las sociedades y los demás agentes con los que se relaciona. De esta forma el Estado proporciona instrumentos al ciudadano para que pueda hacer valer sus derechos oportunamente. Ventajas

3 La propuesta respecto de la Superintendencia de Sociedades hace parte de una reforma institucional integral que pretende superar la problemática existente en materia contable asociada con los requerimientos internacionales, la dispersión en las normas contables, el bajo nivel en la industria contable y la estructura administrativa inadecuada. Sobre este último punto, la reforma propuesta recomienda profundos cambios tales como transformar el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la instancia reguladora, la consolidación del Consejo Asesor de Normas Contables.

Con formato: Justificado

VERSIÓN PRELIMINAR

11

Para el empresario Reducción de trámites para los empresarios que actualmente reportan información ante la Supersociedades y la Supersolidaria. Para el inversionista Acceso a información confiable y de mejor calidad, para el proceso de toma de decisiones. Para el Estado Focalizar esfuerzos en las actividades críticas de interés general. En primer lugar en cuanto a la información financiera pública y de alta calidad. En segundo lugar, la rápida movilización de capital de actividades improductivas a sectores económicos con mayor rentabilidad. Para el ciudadano Entidades de control de alta calidad dedicadas a los sectores económicos que tienen un interés público que justifica la intervención. Control general sobre las sociedades vía información, lo cual facilita la participación ciudadana en la actividad de control.

2.2 Funciones que asume la Superintendencia de Sociedades, Liquidaciones y Procesos Concursales Se propone modificar la denominación de la Superintendencia de tal forma para que se convierta en la Superintendencia de Sociedades, Liquidaciones y Procesos Concursales. La Superintendencia sería un tribunal jurisdiccional no judicial encargado de adelantar los procesos de liquidación de las empresas de mayor tamaño. Aquellas que no alcancen el umbral de tamaño que se establezca como mínimo, serían atendidas por los circuitos judiciales en sus procesos de liquidación. También se recomienda evaluar la posibilidad de concentrar en esta entidad la responsabilidad de coordinar los procesos de liquidación decretados por las demás autoridades de la rama ejecutiva del nivel nacional. En el caso de Fogafín y Fogacoop, podría pensarse una fórmula intermedia en dónde estas organizaciones tendrían discrecionalidad para decidir cuales procesos de liquidación van a la Supersociedades transformada y cuales adelantan directamente. Teniendo en cuenta que se recomienda que la información financiera de las sociedades se centralice en las cCámaras de cComercio, la Superintendencia de Sociedades solo mantendría la información de la base de datos del sector real que no genere duplicidades

VERSIÓN PRELIMINAR

12

con la que repose en las citadas cámaras. El objetivo de esta labor es asegurarle a los usuarios, la confiabilidad de la información contable y financiera de las entidades del sector solidario y de las sociedades mercantiles no vigiladas por una superintendencia. Adicionalmente, se prevé que se mantengan las siguientes funciones en cabeza de l a Supersociedades reestructurada: Las previstas en la ley 550 de 1999, sobre acuerdos de reestructuración; Trámites concordatarios y de liquidación obligatoria según lo señalado en la ley 222 de

1995; Las funciones jurisdiccionales contempladas en los artículos 133 a 140 de la ley 446 de

1998; Las relacionadas con los procesos de liquidación de las Instituciones Prestadoras de

Servicios de Salud IPS privadas; Las funciones previstas en el parágrafo del artículo 41 de la ley 550 de 1999 y el

artículo 9 del decreto 941 de 2002. Las funciones relativas a la protección de socios minoritarios en los caso en los cuales

no tengan acceso a la información Para habilitar la propuesta, a la Superintendencia de Sociedades, Liquidaciones y Procesos Concursales se le trasladarían las siguientes funciones de la Superintendencias de Industria y Comercio: o Vigilancia de las cámaras de comercio, o Las relativas a los avaluadores. Adicionalmente, la Superintendencia de Sociedades asumiría las funciones disciplinarias que hasta la fecha desarrollaban la Junta Central de Contadores respecto de contadores, revisores fiscales y auditores externos. Además, vigilará que los avaluadores, revisores fiscales y los auditores externos tengan las características y cumplan con los estándares que las otras superintendencias necesitan.

2.3 Funciones de la Superintendencia de Sociedades que se eliminan o trasladan

a. Control Subjetivo La vigilancia subjetiva de las sociedades, en razón de su tamaño o por haberse constituido en alguna forma societaria particular, no se justifica. No hay ningún riesgo social que amerite el trabajo y los costos que ello implica para el Estado y para las empresas vigiladas.4

4 “En cualquier caso, este tipo de mecanismo conlleva la creación de sistemas de inspección que pueden también desvirtuar la misión de las superintendencias, al potenciar los procedimientos por encima de los objetivos del sistema de regulación y crear un ambiente excesivamente formalista”

VERSIÓN PRELIMINAR

13

Para ello, las funciones de la Superintendencia de Sociedades no señaladas o transferidas serían eliminadas, en particular: Examen de origen de los fondos aportados a los clubes con deportistas profesionales; El examen del origen de los fondos aportados por personas naturales a clubes con

deportistas profesionales; La vigilancia de las sociedades administradoras de consorcios comerciales;

La actual Superintendencia de Sociedades también ejerce un papel de mediación entre socios y administradores de sociedades mercantiles, que si bien puede tener muchos paralelismos con los procesos de insolvencia, no requiere de un organismo estatal. Esta función debe delegarse al ámbito del arbitraje voluntario (e.g. Cámaras de Comercio) o a la justicia ordinaria”5

b. Cámaras de comercio De la función de vigilancia de las cámaras de comercio que se recibe de la Superintendencia de Industria y Comercio se eliminarán la aprobación previa del presupuesto, la vigilancia de las elecciones y la obligación de rendir un informe anual de actividades. Del mismo modo se eliminará la vigilancia de las federaciones y confederaciones de cámaras de comercio, excepción hecha de las labores que realicen en relación con los registros públicos. c Régimen cambiario Las funciones sobre cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo que desarrolla la Superintendencia de Sociedades, podrían ser trasladadas a la DIAN.

“Esa visión de la función de regulación, supervisión y control contrasta con los mecanismos menos costosos y mas flexibles que se han venido desarrollando recientemente (…) Por ejemplo es posible en numerosos casos dejar el cumplimiento de las normas en manos de la justicia ordinaria, por medio de la capacidad de las personas físicas y jurídicas de exigir el cumplimiento de normas regulatorias a las empresas reguladas,” Rufín Ob Cit, pág 10. 5 Rufín, Ob Cit, pág 2.

VERSIÓN PRELIMINAR

14

II. MARCO JURÍDICO DE LAS RECOMENDACIONES

1 Antecedentes La Constitución de 1991 atribuye al Presidente de la República facultades sustancialmente más amplias que las vigentes hasta entonces para configurar la Administración Pública en el nivel nacional. El rompimiento de la tradición en esta materia explica las diferentes interpretaciones que se vienen dando sobre el alcance de dichas facultades.

1.1 La Flexibilidad como objetivo La flexibilidad en la integración del aparato estatal es la nota predominante en la Constitución de 1991. El marco rígido vigente hasta entonces, fue sustituido por uno en el que conviven entidades de muy distinto tipo, algunas creadas por la propia Constitución, otras permitidas por ella para ser organizadas por la Ley. En cuanto a la Administración Pública, en el nivel nacional el Presidente de la República fue dotado de atribuciones para modificar loo que el Legislador haya creado, un cambio considerable frente a lo que permitía la Constitución de 1886 con sus reformas. En menor grado, los Gobernadores y Alcaldes tienen facultades similares. Al mismo tiempo el Poder Presidencial se limitó en ciertas áreas con la existencia de algunos organismos autónomos. Al consagrar la eficiencia como norma jurídica de obligatorio cumplimiento y no como un mero criterio de actuación, se erradicaron tres concepciones perversas: Cada programa estatal debe contarse con una entidad pública que lo ejecute Las entidades públicas son intocables porque tienen vocación de permanencia Estado asigna rentas y beneficios de manera más justa que el mercado Al mismo tiempo se reformularon ideas sobre el papel del Estado: El bienestar general se asegura de mejor manera regulando (y vigilando lo que se

regula) actividades, que con empresas oficiales o mixtas. La evaluación de cómo actúa, en la práctica, cada una de las entidades y cada uno de

los programas determina su supervivencia. Los Planes de Desarrollo pasaron a ser ejercicios de Lírica (la Primera Parte) y Fábula

(las Inversiones) que no hay que cumplir. Las Entidades Territoriales, si bien tienen asegurada constitucionalmente una porción

sustancial de los recursos presupuestales, tienen una autonomía muy precaria para su forma de actuar.

VERSIÓN PRELIMINAR

15

Estas innovaciones son consecuencia de la noción misma de Estado al servicio de la gente y no al revés, como en la práctica venía ocurriendo. Paradójicamente, el manejo presupuestal pasó a ser notablemente más inflexible, en parte por normas constitucionales expresas y en parte por la interpretación judicial sobre las obligaciones estatales. De allí la importancia para el Programa de Renovación de la Administración que tiene el análisis y la modificación de normas constitucionales y orgánicas sobre el manejo presupuestal que se viene trabajando como uno de los temas transversales. Otras contradicciones surgen de haberse mantenido la posibilidad de rentas de destinación específica, teóricamente limitadas a las de contenido “social” y la atribución de Autoridad otorgada a los ambientalistas por separado del resto del Gobierno.

1.2 Tendencias Internacionales La flexibilidad se ha venido imponiendo en muchos países de los que Colombia ha tomado como modelo para el diseño institucional. En la Unión Europea6, con excepción de Italia7 , Grecia8 y Finlandia9, la estructura de la Administración la determinan los Gobiernos. En esos tres países y en España, hay una Ley General de la Administración. La Ley Española no tiene el alcance de las de México, Brasil o Colombia porque la creación de los Ministerios son del resorte del Gobierno10 ; los organismos con autonomía y las empresas públicas sí se crean por ley11, pero su modificación o “refundición”, sin alterar los “fines generales” o la fuente de su financiación con recursos presupuestales, la hace el Gobierno.12 La supresión la hace el Gobierno si los “fines generales” quedaron cumplidos o se trasladan a la Administración Central o a las Comunidades Autónomas13 En Francia la ley sólo fija reglas generales para la creación de categorías de organismos autónomos y para nacionalización o privatización de empresas; determina “los principios fundamentales” de la organización general de la Defensa Nacional y “mediante leyes programa se determinarán los objetivos de la acción económica y social del Estado14. La eliminación de regulaciones y trámites “normalmente pertenecientes a la esfera de la ley”, puede hacerla el Gobierno “para la ejecución de su programa” con la previa autorización del Parlamento durante un plazo determinado15. Aunque en teoría dichas “ordenanzas” deben ser ratificadas por el Parlamento, basta con que se radiquen porque, “se suele interpretar en Francia que no hace falta que el Parlamento vote expresamente”16. 6 Las relaciones laborales sí son objeto de leyes de cada país, crecientemente sometidas a una norma comunitaria 7 Constitución Italiana, artículo 97 8 Constitución Griega, artículo 81 9 Constitución Finlandesa, articulo 38 10 Constitución Española, artículo 103. Ley 6ª de 1997, artículos 8º (Ministerios) y 10º (otras dependencias de la Administración Central). 11 Ley 6ª de 1997, artículo 61 12 Ley 6ª de 1997, artículo 63 13 Ley 6ª de 1997, artículo 64 14 Constitución Francesa, artículo 34 15 Constitución Francesa, artículo 38 16 Rubio Llorente, Francisco y Doranas Peláez, Mariano “Constituciones de los Estados de la Unión Europea”, Edic. Ariel

VERSIÓN PRELIMINAR

16

En Chile, el número, organización y precedencia de los Ministerios se fija por Ley17; el resto de la Administración lo determina la ley sólo en cuanto a la organización básica18 En Brasil la creación y supresión de todos los organismos requiere ley.19 La organización y funcionamiento de toda la Administración la decide el Presidente, salvo la supresión de entidades y siempre que no se incrementen los gastos.20 En México, por ley se crean las Secretarías de Estado (Ministerios) y Departamentos Administrativos; para las entidades descentralizadas (“paraestatales”), la ley solamente define las bases generales para su creación y para las relaciones de éstas con el Ejecutivo General.21 La Ley puede crearlas y permite que el Gobierno también lo haga.22 Para Colombia, es interesante señalar que el proyecto original del Gobierno a la Constituyente de 1991, proponía que -con base en una Ley Marco- el Presidente tuviera como función la de “Suprimir o fusionar Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos de los niveles central y descentralizado, y fijar sus estructuras internas”.23

2 Qué puede hacer el Presidente La creación de todo tipo de entidades se hace por ley o, excepcionalmente, por Decreto Ley si el Congreso ha otorgado facultades extraordinarias temporales y precisas. Sobre este aspecto no hay discusión. Los problemas de interpretación surgen sobre las facultades para reestructurar entidades, porque puede afirmarse que no las hay en relación con las relativas a supresiones24 y fusiones25. Es del caso indicar que en el caso de la supresión de empresas sometidas a la Ley 142 de 1994 (servicios públicos domiciliarios), no hay duda sobre la plena capacidad del Presidente para ordenar su liquidación sin que se requiera la toma de posesión por parte de la Superintendencia del ramo –como lo sostienen algunos para el caso de Telecom-; lo que sí es necesario es que el Liquidador sea designado o contratado por ese Superintendente.26 Hay que aceptar, sin embargo, que existe duplicidad de competencias entre el Congreso y el Presidente en cuanto a fusionar o suprimir entidades. Sólo que para que se haga por ley

Derecho, Barcelona, 1997 17 Constitución Chilena, artículo 33 18 Constitución Chilena, artículo 38 19 Constitución del Brasil, artículo 48, numeral X 20 Constitución del Brasil, artículo 84, numeral VI, literal a) 21 Constitución Mexicana, artículo 90 22 Ley del 22 de diciembre de 1976, artículos 45 y 48 23 Artículo 120. “Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia”, Presidencia de la República, Bogotá, Febrero de 1991 24 Ley 489/98, artículo 52 25 Ley 790/02, artículo 2o 26 Ley 689/01, artículo 13, numeral 28 que modificó el artículo 79 de la Ley 142

VERSIÓN PRELIMINAR

17

basta que la iniciativa sea del Gobierno27 pero no se necesitan justificaciones, como sí tienen que invocarse para hacerlo por facultades permanentes presidenciales28. La base legal de las facultades presidenciales para suprimir o fusionar entidades es una "Ley de Autorizaciones” y no una Ley Marco, como lo ha dicho la Corte Constitucional29

2.1 Reestructuraciones y el principio “Ultra Vires” La simplicidad del proyecto original del Gobierno para la reforma constitucional, sobre Administración pública mencionado atrás, infortunadamente, no se acogió. Los artículos finalmente aprobados son confusos aunque representan un enorme avance hacia la flexibilidad. El conocido principio “Ultra Vires” del Derecho Inglés en relación con las sociedades comerciales predica que las personas jurídicas sólo pueden desarrollar las actividades que formen parte de su Objeto Social, a diferencia de las personas naturales y –desde luego, de las entidades oficiales. El Derecho Francés sigue la misma pauta hablando de la “Especialización” de las personas jurídicas. No está fuera de contexto invocarlo para las entidades oficiales, porque la idea misma de limitar la capacidad de actuación a personas jurídicas en Gran Bretaña surgió del hecho de que hasta el siglo XIX el Parlamento confería el derecho de existir y actuar a ciertas empresas de particulares, limitándoles su campo de acción; la liberación de la iniciativa privada eliminó la necesidad de una ley para crear empresas dejando que los particulares lo hicieran reuniendo el capital mediante la emisión de acciones, pero se extendió la restricción sobre qué actividades podrían emprenderse a lo que los socios establecieran como Objeto Social. Aunque a iniciativa de los italianos, el Reino Unido, Francia y en general la Unión Europea han venido abandonando el principio, como lo había hecho EEUU de tiempo atrás, en el derecho comercial latinoamericano se mantiene. Lo relevante para el propósito del presente documento es que, sin que así se formule, es un principio de enorme utilidad para dilucidar los límites de la facultad presidencial para modificar la estructura de las entidades públicas y puede explicar la diferencia que ha hecho la jurisprudencia constitucional al indicar que a la ley corresponde determinar la “parte estática” de la estructura administrativa, mientas que la “parte dinámica” es del Gobierno.30 Esta diferenciación ha sido renovada por la Corte Constitucional en encomiable esfuerzo para mimetizar la confusa forma aprobada constitucionalmente. Constitucionalmente, lo que está reservado a la Ley es: “Artículo 150

27 Artículos 150, numeral 7 y 154, inciso segundo constitucionales 28 Artículo 189, numeral 15 constitucional y artículo 52 de la Ley 489 29 Sentencia C-702/99, M.P. Dr.Fabio Morón 30 El primer esbozo de esta diferenciación parece estar en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia con ponencia del Dr. Guillermo González Charry en Sentencia de Sala Plena, de fecha 9 de Mayo de 1974, M. P. Guillermo González Ch. Gaceta Judicial, Tomos CXLIX - CL, p. 355. Lo “dinámico” en la Constitución entonces vigente se limitaba a la organización interna de las entidades descentralizadas y a la posibilidad de crear sociedades de economía mixta de segundo grado.

VERSIÓN PRELIMINAR

18

“…” “7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.” No todo es privativo de la Ley puesto que la potestad para suprimir o fusionar las entidades distintas a los Ministerios y los Departamentos Administrativos31, es compartida con el Presidente, como se mostró atrás. Lo importante es resaltar que corresponde a la ley crear algunos de dichos organismos “señalando sus objetivos y estructura orgánica”: todos los mencionados, excepto empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta o las Corporaciones Autónomas Regionales, las cuales operarán “dentro de un régimen de autonomía”; no en virtud de este artículo, lo propio se aplica a las Universidades Estatales32. Las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta sólo pueden crearse directamente por ley o por autorización de ésta. Sus estatutos ya no requieren ley, como lo exigía la Constitución anterior.33 Los Ministerios, Departamentos Administrativos, Establecimientos Públicos, Superintendencias y otras entidades tendrán como objetivos los que la ley señale. Y tendrán como estructura inicial, también la que la ley señale: pero esa estructura podrá modificarse por el Presidente dentro de los lineamientos de la Ley en este caso la 489, artículo 54 porque así lo dispuso el artículo 189, numeral 16. Lo que en últimas es privativo de la ley es el señalamiento de los objetivos. Es aquí en donde es válido introducir el criterio de Ultra Vires y diferenciar entre “objetivos” y “funciones” para concluir que la parte estática de que habla la jurisprudencia incluye los primeros pero no las segundas: serán inmodificables por el Presidente solo las funciones que rigurosamente se sigan de los objetivos fijados por el Legislador. Otras funciones, así hayan sido asignadas por ley, son parte de la estructura. La jurisprudencia y la literatura jurídica han sido vacilantes en este aspecto. En unos casos se ha sostenido que todas las funciones asignadas por la ley son

31 El argumento para que la supresión de estos dos tipos de Organismos requiera Ley se basa en que “El número, denominación y orden de precedencia de los ministerios y departamentos administrativos serán determinados por la ley.” (Artículo 206 constitucional) 32 Artículo 69 constitucional 33 Artículo 76, numeral 10

VERSIÓN PRELIMINAR

19

inmodificables; en el otro extremo a veces se ha sostenido que incluso los propios objetivos pueden ser modificados por decreto. Recientemente la Corte Constitucional34 sostuvo: “De antaño, la jurisprudencia constitucional ha señalado que determinar aquella estructura “es no sólo crear los grandes elementos que la integran, sino, además, determinar su disposición dentro del órgano del que son parte, regular sus mecanismos de relación para el cumplimiento de su tarea y señalar de modo general sus funciones. En esta forma el legislador tiene como atribución crear la parte estática y permanente de la administración y el ejecutivo la de hacerla dinámica mediante el ejercicio de atribuciones administrativas”. 35 “…” “La Corte ha expresado que la función de determinar la estructura de la administración nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, “sino que comprende proyecciones mucho más comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines del control”36 (He resaltado) Menos restrictiva, en otras ocasiones parece permitir la revisión por decreto de “la misión” de los organismos que se reestructuran37: “En relación con la justificación de dichos procesos de reestructuración, la Corte ha sostenido que “el Estado, para cumplir con sus fines, debe reajustar la estructura orgánica y funcional que le sirve de medio para obtenerlos. Por lo tanto, en lo que respecta a la administración pública, resulta razonable que se produzca la correspondiente valoración del desempeño de las entidades que la conforman, a fin de evaluar su misión, estructura, funciones, resultados, etc., y adecuarlas a los objetivos demarcados constitucionalmente.”38 (Se ha resaltado). En sentencia de 199839 se dijo: “Dice el demandante que una vez creada una entidad por la ley y definida su estructura básica, la modificación de ella ya no corresponde al Congreso sino al Gobierno quien deberá sujetarse a lo previamente dispuesto en la ley marco respectiva (art. 189-16 C.P.). Entonces,

34 Sentencia C-121, M.P. Dra. Clara Inés Vargas 35 Sentencia de Sala Plena, de fecha 9 de Mayo de 1974, M. P. Guillermo González Ch. Gaceta Judicial, Tomos CXLIX - CL, p. 355. Citada en la Sentencia C-465 de 1992 36 Sentencia C-299 de 1994 37 Sentencia C-209 de 1997, M.P. Dr. Hernando Herrera 38 Sentencia C-209/97 M.P. Hernando Herrera Vergara. Sobre este punto, resulta pertinente traer a colación lo expresado por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la O.I.T., en el sentido de que debe subrayarse “la importancia de que los Gobiernos consulten a las organizaciones sindicales sobre las consecuencias de los programas de reestructuración en el empleo y en las condiciones de trabajo de los asalariados”. Por lo mismo, a tal Comité “sólo le corresponde pronunciarse sobre las iniciativas de reestructuración o de racionalización económica en la medida en que éstas hayan dado lugar a actos de discriminación o de injerencia antisindicales.” En: Informe No. 321 en el marco de la 278° Reunión celebrada en Ginebra en junio de 2000. Caso 2052, párrafo 250. 39 C-140 de 1998,M.P. Dr. Carlos Gaviria

VERSIÓN PRELIMINAR

20

"si el Congreso no tiene competencia para modificar la estructura de una entidad administrativa del orden nacional y, por ende, para crear, suprimir, fusionar o reestructurar las dependencias que la integran, no puede conferir facultades extraordinarias al Gobierno para trasladarle, pro tempore, una competencia legislativa de que carece." “No comparte la Corte el criterio del actor pues las facultades conferidas por el Congreso al Presidente de la República en el artículo 30 de la ley 344 de 1996, materia de acusación, no encajan dentro del numeral 16 del artículo 189 del Estatuto Superior, que se acaba de transcribir, por que si bien es cierto que la supresión o fusión de "dependencias, órganos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional" a que alude la norma acusada, puede implicar y de hecho ello sucede una reforma o modificación de la estructura de la Administración Pública, la atribución que en esta ocasión se le confirió al Gobierno en lo que respecta a las "dependencias" está expresamente consagrada en el numeral 7o. del artículo 150 de la Constitución, como función propia del legislador, en estos términos: "Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ....7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica....". Y, en consecuencia, nada impedía que fuera trasladada temporalmente al jefe del Ejecutivo, como en este caso sucedió.” “Para la Corte es evidente que la facultad asignada al Congreso de la República en el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución para "determinar la estructura" de entidades de la rama ejecutiva del orden nacional es distinta de la atribuida al Presidente de la República en el numeral 16 del artículo 189 del mismo ordenamiento que lo autoriza para "modificar la estructura" de esas mismas entidades.” "Determinar" según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa "fijar los términos de una cosa"; "Distinguir, discernir"; "señalar, fijar una cosa para algún efecto". En consecuencia, le compete al Congreso establecer o definir la distribución, forma y orden como están conformadas las entidades públicas del orden nacional a que alude el precepto superior antes señalado. Es decir, que debe especificar cuáles son las secciones, divisiones, dependencias, etc, que conforman o integran dichos entes.”

"Modificar", por su parte tiene, entre otras, las siguientes acepciones: "Limitar, determinar o restringir las cosas a cierto estado en que se singularicen y distingan unas de otras"; "transformar o cambiar una cosa mudando alguno de sus accidentes"; etc. Quiere ello decir, que corresponde al Presidente de la República variar, transformar o renovar la organización interna de cada una de las entidades creadas por la ley.” “Así las cosas, "el órgano legislativo sigue manteniendo la función de crear la parte 'estática y permanente' de la administración pública, mientras que el Gobierno debe ocuparse de la parte 'dinámica' y cambiante de la misma, de acuerdo con los criterios generales que establezca la ley y las necesidades políticas y económicas del momento. Lo anterior significa que, desde una perspectiva constitucional, no existen mayores requerimientos de carácter específico o particular respecto de las decisiones que pueda tomar el Presidente de la República en relación con la estructura de la administración pública, pues, como se estableció, los únicos

VERSIÓN PRELIMINAR

21

limitantes son los parámetros generales contenidos en la Carta Política y las directrices consagradas en una determinada ley de la República."40 “Sobre el tema de debate, resulta igualmente ilustrativa la sentencia C-262/9541, cuyos apartes pertinentes vale la pena transcribir:” "En primer término cabe destacar que el artículo 189 de la Constitución remite de varios modos a la ley, para regular, a semejanza de lo dispuesto por los decretos 1050 y 3130 de 1968, las competencias específicas del ejecutivo nacional para reordenar y adecuar la estructura de la administración nacional como, por ejemplo, mediante la modificación de la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades y organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley, de una parte en los términos del numeral 16 del mismo, o de otra, mediante la supresión o fusión de entidades y organismos administrativos nacionales, de conformidad con lo que se advierte en el numeral 15, lo cual debe ser analizado con detenida atención para asegurar la cabal y correcta interpretación judicial.” "En este sentido, también es preciso advertir que en el ámbito normativo de la nueva Carta Política, y dentro del nuevo esquema constitucional de distribución de competencias relacionadas con la administración pública, en el numeral 14 del mismo artículo 189 se establecen las nuevas atribuciones del Presidente de la República para crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, y para señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos, sin exceder el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales, lo cual por su parte, comporta el reconocimiento constitucional de una competencia administrativa del Ejecutivo, igualmente condicionada y sujeta a las definiciones normativas de la ley, que puede establecer no sólo principios y reglas generales para su definición, sino, también, imponer elementos específicos que la orienten y encaucen. "También dentro de estas consideraciones se debe tener en cuenta lo dispuesto por el numeral 17 del mismo artículo 189 de la Constitución que faculta al Presidente de la República para “Distribuir los negocios según su naturaleza, entre los Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos”, puesto que, sin mayor esfuerzo y para atender la voluntad del Constituyente de preservar la armonía y el equilibrio funcional entre el ámbito de competencias del ejecutivo y del legislativo, debe entenderse que, en todo caso, lo previsto en este numeral, presupone la existencia de las leyes que distribuyen las competencias según la materia entre los ministerios, Departamentos Administrativos y establecimientos públicos, y que, su ejercicio por el Ejecutivo, no puede adelantarse en contra de la voluntad expresada por el legislador al señalar los objetivos y la estructura orgánica de la administración nacional, y de aquellas entidades en cada caso.” "De conformidad con lo que se advierte en este apartado, para la Corte Constitucional, la mencionada competencia no puede expresarse ni ejercerse desbordando los límites establecidos en la ley que señala los objetivos y la estructura orgánica de cada entidad.” (He resaltado)

40 Sent. C-89A/94 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 41 M.P. Fabio Morón Díaz

VERSIÓN PRELIMINAR

22

El Consejo de Estado, por su parte, ha dicho: “Sin embargo, de ello no se sigue que la jurisprudencia constitucional42 haya referido ese razonamiento a las modificaciones que sufra la estructura de los establecimientos públicos con posterioridad a su creación, ni que haya sostenido que aún después de creados sean competencia privativa del Congreso mediante Ley, como tampoco es cierto que le haya fijado ese alcance al numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política.”

“El principio del efecto útil de las normas obliga a desechar esa interpretación pues de acogerse, se haría nugatoria la competencia que constitucionalmente corresponde al Presidente de la República conforme al numeral 16 del artículo 189 de la Constitución. Es manifiesto que por necesidad lógica la reestructuración de una entidad comporta cambios en la denominación, objetivos, en sus órganos de dirección y administración, en sus funciones, como también ajustar la estructura interna y la planta de personal en función de las modificaciones efectuadas, y que todo ello está comprendido en el alcance de la función de «16) Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley» que el citado precepto confiere al Presidente de la República.”

“La acusación no prospera. Así habrá de decidirse.”

“Además, de aceptarse la tesis del actor se petrificaría la estructura de la administración nacional, impidiéndosele al Presidente de la República, Suprema Autoridad Administrativa adaptarla a necesidades siempre cambiantes, ajustarla a los requerimientos fiscales y presupuestales así como a las prioridades del Plan del Gobierno Nacional.”43 (He resaltado)

Es importante igualmente señalar que los fines para los que se crea cada entidad no son siempre absolutamente definidos y por eso, desde la Constitución anterior, el Presidente tiene la facultad de: “Distribuir los negocios según su naturaleza, entre Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos.”44

2.2 Conclusiones Las facultades presidenciales permanentes de reestructuración le permiten incluso suprimir funciones asignadas por la ley, cuando éstas no son inherentes o imprescindibles para cumplir con el objetivo fijado para el Ministerio, Departamento Administrativo,

42 Veánse entre otras, las sentencias C-262de 1995 y C-702 de 1999 M.P. Dr. Fabio Morón Díaz y la sentencia de 7 de diciembre de 2000, Radicación 6163. C.P. Dra. Olga Inés Navarrete. 43 SECCION PRIMERA Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, 8 de noviembre de 2002, Radicación número: 11001-03-24-000-2001-0017-01(6758) 44 Artículo 150, numeral 17 constitucional

VERSIÓN PRELIMINAR

23

Establecimiento Público, Superintendencia u otra entidad distinta a empresas industriales y comerciales o sociedades de economía mixta. A manera de ejemplo, funciones como las relativas a la protección de los Derechos de Autor no forman parte insustituíble de los objetivos del Ministerio del Interior y nada impide que se trasladen a un Ministerio que tenga entre sus objetivos la protección a la propiedad intelectual. O trasladar la función sobre Derechos de Autor por ejemplo al Ministerio de Cultura. Pero, con la misma lógica, no podrían trasladarse al Ministerio de Hacienda o al de Minas y Energía. Tampoco forma parte insustituíble de la Superintendencia de Transporte la toma de posesión de las Sociedades Portuarias o el manejo de los “comparendos” o la vigilancia de las Autoridades Territoriales de Tránsito.

3 Traslado de contribuciones y tasas Un aspecto complementario del traslado de funciones es el relativo al tratamiento que puede darse a las contribuciones que se cobran a los regulados o vigilados por una determinada Autoridad. No hay duda alguna que, como tributos que son, ese tipo de cobros tienen que ser creados por Ley.45 Lo que se ha discutido es si la supresión de un organismo que los cobra o el traslado de las funciones a otro, conlleva de manera automática el traslado de las contribuciones. Para dilucidar la materia sea lo primero señalar que tanto la Constitución como diversas leyes utilizan de manera indiscriminada el vocablo “contribuciones” y, como lo ha señalado de manera reiterada la Corte Constitucional, el nombre que legalmente se dé a un tributo no define su naturaleza y que en cada caso deben examinarse con cuidado los elementos constitutivos del cobro decretado. Cuando una Comisión de Regulación o una Superintendencia cobra una contribución, en realidad está recurriendo a la figura de una “Tasa” entendida, conforme a la literatura fiscal, como la recuperación total o parcial por la prestación de un servicio prestado por una entidad estatal.46 No son contribuciones parafiscales47 y no son tratadas por el Estatuto Orgánico del Presupuesto, como sí lo son las parafiscales.48 Por naturaleza, esas contribuciones o. más precisamente, tasas, sólo pueden llegar a existir si un organismo oficial tiene competencia para prestar el servicio cuya financiación se

45 Artículo 338 constitucional. 46 El más reciente y completo análisis está en el Concepto, Radicación 1421, 6 de junio de 2000. Publicación autorizada oficio nro. 126932 del 20 de junio de 2002C.P. Dra. Susana Montes de Echeverri. 47 Declaro que sostuve esta posición, por ejemplo en documento para la Superservicios del 21 de diciembre de 2001. El concepto de la Sala de Consulta me convenció de estaba equivocado. 48 Decreto Ley 111/95. El artículo 29 actual es el 2º de la Ley 225/95 que sustituyó el 12º de la Ley 179/94 que agrupaba confusamente varios tipos de contribuciones.

VERSIÓN PRELIMINAR

24

impone a los particulares. A diferencia de los impuestos o de las contribuciones parafiscales, cuyo destino es mucho más amplio, la Tasa está indisolublemente ligada a un servicio administrativo concreto. De allí que cuando el artículo 338 constitucional habla de que “la ley” fijará “directamente el sujeto activo” de las Tasas es perfectamente válido entender que en este caso el “sujeto activo” es el Estado. Y como por disposición constitucional y dentro de los criterios legales, el Presidente tiene la atribución de suprimir entidades y de trasladar funciones, cuando una determinada función está, por ley, financiada por Tasas, el derecho a su cobro y la obligación de pago siguen a la función sin que se requiera una ley expresa. Con la misma lógica, si el Legislador creó una contribución o tasa de este tipo para una determinad función administrativa, no puede la misma entidad receptora utilizar esos recursos para cumplir otras funciones. En otras palabras, lo que tiene reserva de ley es la decisión de si determinados servicios administrativos, prestados por una entidad estatal, son gratuitos o si, por el contrario, se prestan sobre la base de una recuperación total o parcial del costo en que se incurre; y, en este caso, es la ley la única que puede señalar quiénes los pagan y con qué bases.

3.1 Conclusiones El traslado de una función financiada con ese tipo de tasas conlleva el traslado automático de dicha tasa o contribución. Es el caso de las contribuciones de la Superintendencia de Puertos para la vigilancia de los que las pagan, por ejemplo. O de las que cobran las Comisiones de Regulación para los regulados por ella según la Ley 142. O las de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para los vigilados por ella según esa misma Ley. Si a una de estas entidades, los Decretos agregaran otros regulados o vigilados, las contribuciones no podrían utilizarse para cumplir con esas funciones.