Gerecht in eerste aanleg van Curaao

Wilhelminaplein 4

Vervolg pleidooi: de feiten

2

Inleiding: We need stories

1. Een gezaghebbende advocaat-generaal bij de Hoge Raad, wijlen mr. J.

Leijten, heeft in zijn afscheidsrede als hoogleraar bij de Radboud

Universiteit te Nijmegen getiteld We need stories, erop gewezen dat

bepaalde al dan niet intrigerende gebeurtenissen in een mensenleven

pas goed genterpreteerd kunnen worden indien zij geplaatst worden in

de context waarin die gebeurtenissen hebben plaatsgehad. Niet

losgetrokken op zichzelf staande feiten, maar het totale verhaal doet

ertoe.

2. Met dit Leitmotief zullen wij in deze zaak de door het Openbaar

Ministerie losgetrokken en aan de rechter gepresenteerde feiten -

voornamelijk bestaande uit een samenraapsel van e-mails en

bankovermakingen van geldbedragen - moeten bezien.

3. Corallo wordt door het Openbaar Ministerie gezien als de

geraffineerde omkoper van ex-premier Gerrit Schotte, om verregaande

politieke invloed en macht op het reilen en zeilen van Curaao te

verwerven. Hij zou, dankzij zijn n miljard euro omzettende B-plus

bedrijf in Itali, achteloos de voor hem peanut bedragen van 140.000

en ruim 70.000 US dollar aan Schotte en zijn echtgenote hebben

toegespeeld in ruil voor politieke macht op Curaao, een positie voor

zijn rechterhand, Rudolf Baetsen, in de Raad van Commissarissen

van de Centrale Bank en last but not least zou hij ook nog hiermee een

voor hem gunstige aanbevelingsbrief voor de ambassadeur van de VS

3

ter fine van het verkrijgen van een visum in de wacht hebben willen

slepen. Dat is het simpele verhaal van het O.M.

4. De zaak wordt nog lekker aangedikt met een suspense-triller-achtig

sausje, hierin bestaande dat Corallo, kennelijk vanwege zijn geboorte

op Sicili en het beweerdelijk strafrechtelijk verleden van zijn vader,

zonder blikken of blozen onder het motto de appel valt niet ver van

de boom c.q. zo vader zo zoon, wordt neergezet als een ordinaire

gewetenloze maffiabaas. Intrigerende vragen rijzen hierbij

onmiddellijk omdat een ieder die enigszins kritisch is ingesteld zich

onmiddellijk zal afvragen - zonder tekort te willen doen aan de

aantrekkelijke kanten van dit eiland - waarom een Italiaan wonend op

Sint Maarten, eigenaar en groot aandeelhouder van een

miljardenbedrijf als B-plus berhaupt genteresseerd zou zijn in

politieke invloed en macht om Curaao, waar hij zakelijk ofwel

financieel gezien met dat ene piepkleine casino van hem op dit eiland

eigenlijk helemaal niets te zoeken heeft of had. Hij heeft geen

Antilliaanse vrouw die hem aan dit eiland bindt en uit zijn reisgedrag

van de aan de tenlastegelegde feiten voorafgaande jaren kan ook niet

blijken dat hij verzot is op dit eiland. Dus, waarom zou hij er een

misdrijf voor over hebben om ondanks deze stand van zaken toch

wonderlijk genoeg op illegale wijze macht hier te verweven? Zeker

enige vriendschap met Gerrit Schotte was aanwezig. Zeker Gerrit

Schotte had ook geld nodig voor zijn politieke campagne en voor zijn

nieuw opgerichte politieke partij MFK en Corallo beschikte over dat

geld, maar om nu te denken dat hij zich als financile melkkoe door

Schotte heeft laten gebruiken wordt door de feiten niet gestaafd.

4

Sterker nog, er is een aantal zeer klemmende feiten en

omstandigheden aan te wijzen die onmiskenbaar erop duiden dat het

duo Corallo en Schotte zich helemaal niet aan omkoping hebben

willen schuldig maken.

5. De verdediging wijst wat dat betreft op de navolgende

omstandigheden. In de eerste plaats is daar een niet-getekende

overeenkomst van [niet ingevuld] juni 2010.1 De exacte datum was

nog niet bepaald of ingevuld. In die overeenkomst, waarvan niet kan

blijken dat de heren Schotte of Corallo die eigenhandig hebben

opgesteld,2 wordt inderdaad gerefereerd aan het verwerven van

politieke macht/invloed en een aantal andere begunstigingen zoals in

de tenlastelegging vermeld, maar het feit blijft wel dat het gaat om een

niet-getekende overeenkomst, terwijl de overeenkomst blijkens de

tekst ervan in tweevoud zou worden opgesteld en door ieder der

partijen zou worden ondertekend. Dat wijst erop dat Schotte, noch

Corallo zich kon verenigen met de inhoud ervan. Het zou van

strafrechtelijke willekeur getuigen als ten aanzien van hen

bewijsrechtelijk een ander regime zou moeten worden toegepast als

ten aanzien van bijvoorbeeld een niet-ondertekend vonnis van een

rechter.

6. Hoezeer de Nederlandse wetgever verder nog bewijsrechtelijk gezien

waarde toekent aan ondertekening blijkt ook uit de wet voor zover

daarin is bepaald dat met een ondertekend proces-verbaal wordt

1 bijlage 4, zd Babel

2 pag. 8 en 10 bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 4. Author = Rudolf. Created on = Tue 29 jun 2010,

21:07:00, aangetroffen bij huiszoeking Schotte op de externe harde schijf op de locatie: /GS

Documents/New CampaingMFK 2010/DocumentsCampaign.

5

gelijkgesteld een proces-verbaal dat langs elektronische weg is

opgemaakt of omgezet, mits dit voldoet aan de bij of krachtens

algemeen maatregel van bestuur gestelde eisen (art. 153, lid 2, tweede

volzin Sr NL). Zie ook HR 5 oktober 1982, NJ 1983/272 betreffende

een arts die een geldig geachte bloedproefverklaring had ondertekend.

Hetzelfde geldt voor de meinedige getuige. Op de voet van het

bepaalde in art. 333, lid 2 CSv, dient de getuige, verdacht van

meineed, zijn verklaring te ondertekenen. En ook de voorzitter, de

rechters en de griffier moeten het proces-verbaal van meineed maar

liefst dadelijk ondertekenen (zie art. 333, lid 2 en 3 CSv en art. 295,

lid 2 Sv NL). Deze ondertekening is het grensmoment en nodig voor

de voltooide meineed. Zolang de getuige nit heeft ondertekend kan

hij terugkomen op zijn verklaring en wordt vrijwillige terugtred

aangenomen. En last but not least wordt het ondertekeningvereiste als

ultiem bewijs voor rechtsgeldigheid tot uitdrukking gebracht in art. 47

Grondwet, waarin staat: Alle wetten en koninklijke besluiten worden

door de Koning en door n of meer ministers of staatssecretarissen

ondertekend. Voor Koninklijke Besluiten waarbij de Minister-

President wordt benoemd geldt dat de premier die mede moet

ondertekenen. En alle KBs houdende benoeming van andere

ministers en staatssecretarissen moeten mede door de Minister-

President worden ondertekend (art. 48 Gw). In de huidige

Staatregeling van Curaao is precies hetzelfde neergelegd. Art 34

Staatsregeling luidt: Alle landsverordeningen en landsbesluiten

worden door de Gouverneur en door n of meer ministers

ondertekend Zie ook art. 35. Ondertekening is voor de

rechtsgeldigheid van (belangrijke) geschriften dus een constitutief

6

vereiste. Dit blijkt met zoveel woorden uit de MvT op de Staatregeling

waarin de ondertekening als bedoeld in art. 34 gezien wordt als een

bewijs van een rechtsgeldig contraseign.

7. Kortom, het is duidelijk dat Schotte en Corallo door de betrokken

overeenkomst niet te ondertekenen de inhoud daarvan juist niet voor

hun rekening wilden nemen en verderstrekkend dus geen sprake was

van een rechtsgeldige overeenkomst. Reeds op grond hiervan is een

bewezenverklaring van de gestelde (passieve) omkoping een brug te

ver, nu de steller van de tenlastelegging zich grotendeels heeft

gebaseerd op een niet-rechtsgeldige overeenkomst. Strafrecht is nog

altijd recht doen op basis van rechtsgeldige feiten en geen

luchtfietserij waar essentialia over rechtsgeldige rechtshandelingen

pour besoin de la cause overboord gekieperd en bij het grofvuil neer

gekieperd kunnen worden.

8. Hiervoor is reeds uitvoerig aan de orde gekomen dat onzuivere

motieven en zelfs illegale c.q. bevoegdheidsoverschrijdende

handelingen bij de start van het onderzoek een omineuze invloed

hebben gehad op dit strafproces, dat in zoverre niet ten onrechte als

een politiek proces verdient te worden aangemerkt. Er is voor de

rechter en vooral voor de integriteit van de strafrechtspleging op

Curaao geen enkele, maar dan ook geen enkele reden die integriteit

verder uit te hollen en aan te tasten door het strafvorderlijke tekort aan

legitimiteit in de voorfase ook nog op te zadelen met een

strafvorderlijk tekort in de bewijsfase, hierin bestaande dat de niet-

rechtsgeldigheid van voormelde overeenkomst door de strafrechter

7

wordt genegeerd. Vrouwe Justitia mag dan wel geblinddoekt worden

afgebeeld, zij is natuurlijk niet op haar achterhoofd gevallen en zeker

niet blind voor ernstige bewijslacunes.

Feit 1: passieve ambtelijke omkoping

9. Schotte wordt (onder feit 1) verweten dat hij als ambtenaar de

geldbedragen van USD 140.000 en USD 73.422 van de heer F.

Corallo heeft aangenomen. Deze giften zouden hem, aldus het OM,

zijn gedaan zodat hij:

Corallo en zijn bedrijven zou begunstigen;

geheime overheidsinformatie aan Corallo zou verstrekken;

Corallo invloed zou verstrekken in Curaaose overheid via de

nieuw op te richten politieke partij MFK;

zich er voor zou inspannen dat Corallo internationaal namens

Curaao wordt aanbevolen;

zich er voor zou inspannen dat Corallo of personen van zijn

bedrijf worden aangesteld in een belangrijke institutionele

functie.3

De verdenking van passieve ambtelijke omkoping nader beschouwd

10. Door de formulering zodat hij en het onder elk gedachtestreepje

opgenomen zou heeft het Openbaar Ministerie specifiek

toekomstige begunstiging, invloed etc. op het oog. Het gaat in casu

dus om omkoping vooraf: om het doen van een gift of belofte of het

verlenen van een dienst (tezamen begunstiging genoemd) om

3 zie voordracht OvJs Van Logten en Rip pv terechtzitting 20 maart 2015

8

ambtenaar Schotte tot een handeling (al dan niet in strijd met diens

plicht) te bewegen. Concreet: het gaat om het doen van twee giften

(betaling van de twee invoices) om Eilandsraadslid Schotte in de

nabije toekomst tot zeker gedrag te bewegen.4

11. Ten aanzien van Schotte gaat het aldus om (passieve) omkoping

vooraf, strafbaar gesteld in art. 378 of 379, onder 1o WvS NA (oud),

dat correspondeert met art. 362 lid 1 onder 10

of 363 lid 1 onder 1o Sr

NL, met dien verstande dat in het oude Antilliaanse artikel alleen de

wetenschapseis is opgenomen. Het oude recht kent niet de culpose

variant (redelijkerwijs moest vermoeden). De culpose variant van

passieve omkoping is namelijk eerst ingevoerd op 15 november 2011,

met een nieuw art 2:350 van het Wetboek van Strafrecht Curaao en

dus n de tenlastegelegde feiten/periode.

12. Dat betekent dat overtuigend bewezen moet worden dat Schotte wist

dat de twee geldbedragen door Corallo aan hem werden betaald,

teneinde hem te bewegen om, al dan niet in strijd met zijn plicht, (i)

een voorkeursbehandeling voor Corallo te bewerkstelligen en/of (ii)

Corallo en/of zijn bedrijven te begunstigen en/of (iii) nog geheime

overheidsinformatie aan Corallo te verstrekken etc [zie laatste drie

gedachtestreepjes van het tenlastegelegde feit 1]. Met andere woorden:

uit de bewijsmiddelen moet volgen dat het omkoopdoel van de twee

giften c.q. het doel van betaling van de twee facturen op 14 mei en 14

juni 2010 door B-plus, voor Schotte duidelijk was en bovendien dat er

een rechtstreeks verband tussen deze giften en de gewenste 4 Schotte was van juli 2007 t/m oktober 2010 Eilandsraadlid en van maart 2010 t/m oktober 2010

Statenlid.

9

tegenprestatie bestond. Van Schotte wordt aldus een bijkans

paranormale wetenschap ten tijde van de betalingen vereist. Want het

betreft girale betalingen, waarvan nog maar zeer de vraag is of Corallo

daarbij persoonlijk betrokken was, terwijl Schotte dan ook nog in het

hoofd van Corallo heeft moeten kunnen kijken wat zijn bedoeling met

de betalingen was. Paranormaal omdat de niet-ondertekening als

voormeld een klemmende contra-indicatie oplevert dat Corallo, of

beter gezegd B-plus, in het geheel geen onoorbare bedoelingen met

die betalingen heeft nagestreefd.

13. Welnu, de verdediging meent dat het bewijs voor die cruciale

wetenschap bij Schotte tekortschiet reeds vanwege de omstandigheid

dat toen de twee Vandiss invoices medio mei en juni 2010 door B-plus

werden betaald - dus het moment waarop de twee beweerdelijke giften

werden gedaan - de in de tenlastelegging bedoelde

conceptovereenkomsten5 nog niet bestonden. De bewuste

overeenkomsten zijn eerst anderhalve maand later c.q. twee weken

later in concept opgemaakt. Anders gezegd: de beweerdelijke valse

facturen zijn reeds opgemaakt en betaald nog vrdat de niet-

ondertekende overeenkomst werd geconcipieerd. Daarbij komt dat

ook de overige tenlastegelegde (begunstigings)handelingen, waartoe

Schotte - aldus het OM - moest worden bewogen, ver n het tijdstip

van het aannemen van de beweerde giften zijn gelegen en bovendien

buiten de tenlastegelegde periode van feit 1. De verdediging doelt

hiermee bijvoorbeeld (i) op de e-mailwisseling van 18 maart 2011 met

5 Gedoeld wordt kennelijk op: (1) Corallo-Schotte.docx, created on tue 29 jun 2010, 21:07:00, pag. 10

bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 4 en (2) prom note Schotte, geldlening van Corallo aan Schotte

voor USD 700.000=, created on tue 29 jun 2010, 21:07:00

10

als onderwerp mogelijkheden voor exploratie in de Offshore Curaao

(voormalig Nederlandse Antillen) over samenwerking met

energieconcern ENI6, (ii) de e-mails van maart-april 2011 over de

mogelijke benoeming van Rudolf Baetsen als voorzitter van de RvC

van de Centrale Bank Curaao en SMX7 en (iii) de e-mail van 23

februari 2012 dus ruim anderhalf jaar (!) na het ontvangen van de

tenlastegelegde giften - ter zake de (concept) aanbevelingsbrief ter

ondersteuning van de visumaanvraag voor de VS ten behoeve van

Corallo.8 Allemaal gebeurtenissen die ver na de tenlastegelegde

periode van feit 1 hebben plaatsgevonden. En overigens - het zij nog

maar eens herhaald - op niets uitliepen.

14. Het is onder deze omstandigheden zeer wel mogelijk dat de concreet

gewenste (tegen)prestatie op het moment van het aannemen van de

giften (lees: moment van betaling van de twee facturen) voor Schotte

volstrekt niet duidelijk of te voorzien was, temeer nu de

tenlastegelegde begunstiging c.q. bevoordeling van Corallo in

verschillende vormen en gedaanten in het dossier (achteraf!) wordt

gepresenteerd.

15. Als er bovendien al een verband moet worden aangenomen tussen het

verkrijgen van politieke macht /een voorkeursbehandeling voor

Corallo enerzijds, en het doen van een gift of belofte anderzijds, dan is

het, gelet op de aanmaakdatum 29 juni 2010 van beide Word-

bestanden en de conceptdatum van overeenkomst 30 juni 2010,

6 pag 1647 bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 55

7 pag 625 en 627 bijlagemap (doorgenummerd)

8 bijlage 105

11

veeleer aannemelijk dat er een zeker verband bestaat tussen (i) de

concept-overeenkomst tot oprichting van de politieke partij MFK en

(ii) de concept-promissory note ten bedrage van USD 700.000, =.

Kortom, de beweerde tegenprestatie die ten grondslag ligt aan de

concept overeenkomst tot oprichting van MFK zou eventueel gezocht

kunnen worden in de bewuste geldleenovereenkomst van dezelfde

datum, maar niet in de twee tenlastegelegde giften: de veel eerder

betaalde facturen van Vanddis. Het vereiste bewijs van een

rechtstreeks verband tussen de tenlastegelegde giften (de betaling van

de twee Vanddis invoices) en de veronderstelde tegenprestatie staat bij

deze stand van zaken niet vast en is niet aannemelijk geworden.

Ad) bestanddeel: gift of belofte

16. De tenlastelegger heeft ter zake het bestanddeel gift specifiek de

geldbedragen die verband houden met de betaling door B-Plus van de

twee facturen nr. 91210 en 91213 op resp. 14 mei 20109 en 14 juni

2010,10

op het oog gehad.

17. Elke overdacht van iets dat waarde heeft voor de verkrijger kan als

gift in de zin van passieve omkoping11

worden aangemerkt (vgl. HR

25 april 1916, NJ 1916, p. 551). Zo kan ook het verstrekken van een

lening een gift zijn. Zie bijvoorbeeld het vonnis van de Rechtbank

9 14 mei 2010: op de Amerikaanse (priv)bankrekening van Van der Dijs aangehouden bij de Citibank

wordt een bedrag van USD 140.000,= bijgeschreven, afkomstig van B-Plus, zie pag 161 bijlagemap

(doorgenummerd), bijlage 51 zd Babel 10

14 juni 2010: op de bankrekening van Van der Dijs wordt een bedrag van USD 73.432,= bijgeschreven,

afkomstig van B-Plus, zie bijlage 14 en pag 82 overzichtsproces-verbaal Babel. 11

art. 328ter Sr NL en art. 378 of 370 Sr NA (oud)

12

Haarlem, 21 december 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BY7053.12

Maar de verdediging haast zich eraan toe te voegen dat het in die zaak

ging om een wel (!) ondertekende overeenkomst van geldlening van in

totaal 800.000 euro, welk bedrag, in gedeelten, daadwerkelijk naar de

rekening van verdachte was overgemaakt, hetgeen in de voorliggende

zaak evident niet aan de orde is.

18. De belofte is het beloven van een gift. Het aanbieden van geld is een

belofte (HR 29 november 1915, NJ 1916, p. 300).13

19. Echter, zo ver gaat de tenlastelegging van Schotte terecht niet. De

tenlastelegging van feit 1 noemt onder het vierde gedachtestreepje de

promissory note als zodanig wel (waarmee kennelijk de

schuldbekentenis ten bedrage van USD 700.000 wordt bedoeld), maar

die bewuste promissory note wordt niet als (het door Corallo) doen

van een gift of belofte in de zin van art. 378 of 379 Sr NA beschouwd.

De tenlastelegging merkt alleen de twee geldbedragen van USD

140.000,= en USD 73.422,= als aangenomen giften aan. Dat betekent

dat het aangaan van (i) de bewuste promissory note en (ii) de

(concept) overeenkomst betreffende de oprichting van de politieke

partij MFK, slechts als (toekomstige) handelingen c.q. gedragingen

(van Schotte), met of zonder plichtsverzuim kan worden beschouwd.

12

ECLI:NL:RBHAA:2012:BY7053. Onderzoek Klimop. Vastgoedfraude. Rechtbank Haarlem heeft

verdachte veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrift, passieve niet-ambtelijke omkoping

(art. 328ter Sr) en deelneming aan een criminele organisatie. Gevangenisstraf voor de duur van 36

maanden.

OPMERKING: het ging om een (wel!) ondertekende overeenkomst van geldlening in totaal 800.000 euro

en welke bedrag, in gedeelten, daadwerkelijk naar de rekening van verdachte was overgemaakt. 13

Tekst & Commentaar, aant. 9 bij art. 177 Sr

13

20. Dit juridisch technische verschil is van belang omdat de tenlastelegger

hiermee een direct (causaal) verband veronderstelt tussen de twee

betaalde giften/geldbedragen en de daaropvolgende concept

overeenkomst en schuldbekentenis. Met andere woorden: ten laste is

gelegd dat de betaalde geldbedragen (de specifieke giften) rechtstreeks

waren bedoeld voor het verkrijgen van toekomstige invloed van F.

Corallo in de Curaaose overheid etc. (de beweerdelijk specifieke

handeling in strijd de ambtsplicht). Dat zal dan ook bewezen moeten

worden.

Causaal verband tussen gift of belofte en gedrag?

21. In de literatuur wordt wel betoogd dat de vraag of de gift of belofte

ook daadwerkelijk heeft geleid tot het gedrag waartoe de gever of

belover de ambtenaar wilde bewegen, voor de strafbaarheid in

beginsel niet ter zake doet. Met het enkele aannemen van de gift of

belofte is het misdrijf voltooid, aldus Doorenbos e.a. In die visie

bedreigen de art. 378 en 379 Sr NA (oud) en de daarmee

corresponderende Nederlandse strafbepalingen,14

dan ook straf tegen

de poging een ambtenaar iets te laten doen of nalaten.15

Maar de

toevoeging in beginsel brengt met zich mee dat de omstandigheid

dat het toekomstige gedrag waartoe de omkoper de ambtenaar wilde

bewegen niet is gevolgd - zoals in de voorliggende casus - wel

degelijk van doorslaggevend belang kn zijn voor straffeloosheid. Feit

blijft immers dat als de gewenste prestatie uitblijft de bewijspositie

van het OM ernstig is verzwakt, omdat de officier van justitie zijn of

haar heil zal moeten zoeken bij een toekomstig begunstigingsscenario

14

art. 362 en 363 Sr NL 15

D.R. Doorenbosch, ambtelijke corruptie, in DD 28 (1998), afl 4, p. 349/350

14

dat nooit is gevolgd, terwijl daar gelet op het ruime tijdsverloop in de

voorliggende zaak toch alle tijd en ruimte voor was.

22. En ding volgt genoegzaam uit het omvangrijke strafdossier Babel:

vaststaat, dat Schotte Corallo nooit daadwerkelijk heeft bevoordeeld;

Van een voltooid verleden tijd is bij de verweten omkoping geen

sprake. Reden waarom art. 379, sub 2o

terecht niet ten laste is gelegd.

De veronderstelde toekomstige begunstiging, politieke benvloeding

en aanbeveling door of van Corallo, waar de tenlastelegging het oog

op heeft, is simpelweg nooit gevolgd. Corallo en/of n van de

personen behorend tot zijn concern is/zijn nooit op een belangrijke

post terecht gekomen en het bedrijf van Corallo is nimmer op troebele

wijze een bepaalde aanbesteding gegund, laat staan dat daarvoor

steekpenningen zijn betaald of werden aangeboden. Getuigen Thode,

Heydoorn en Capriles, resp. voorzitter, penningmeester en bestuurslid

van MFK hebben in dit verband ten overstaan van de rechter-

commissaris in heldere bewoordingen verklaard dat zij nooit hebben

ervaren dat Corallo direct of indirect invloed heeft uitgeoefend op of

in MFK en Fundashon GS. Het bestuur heeft niets van Corallo

gemerkt of gehoord.16

Het kwaad is in zoverre dus niet geschied. Nog

scherper geformuleerd: het kwaad van de vermeende omkoping heeft

zich in Schotte nooit verwerkelijkt. We hebben het dus - anders

gezegd - over een imaginaire omkoping.

23. Feit 1 beperkt zich dan ook in wezen tot het incasseren van een

beloning c.q. het aannemen van de gift of belofte. Andere gedragingen 16

processen-verbaal RC-verhoor getuigen S. Heydoorn en C.F. Capriles, d.d. 10 augustus 2015 en proces-

verbaal RC-verhoor getuige A.C.M. Thode, 11 augustus 2015

15

zijn niet tenlastegelegd. Is dat dan voor strafbaarheid wegens passieve

omkoping genoeg? Het antwoord luidt ontkennend en wel op grond

van het volgende.

24. Het moge zo zijn dat volgens vaste rechtspraak voor een

bewezenverklaring van omkoping niet nodig is dat de giften ook

daadwerkelijk tot voordeel bij de veronderstelde omkoper (hier:

Corallo) hebben geleid,17

die (rechts)overweging moet niet zo worden

opgevat dat in rechte van enig verband tussen de gift of belofte en n

of meer bepaalde ambtelijke gedragingen ook niet zou hoeven te

blijken. De delictsomschrijving van art. 378 en 379 Sr (oud) vereist

immers wel dat er een aantoonbare relatie bestaat tussen gift of belofte

enerzijds en een doen of nalaten anderzijds,18

terwijl zij bovendien

uitdrukkelijk vereist dat de wetenschap van de ambtenaar zich

eveneens bewijsbaar tot die relatie uitstrekt. Omdat die wetenschap

moet bestaan op het moment van het aannemen van de gift of belofte,

moet reeds dan ook vaststaan op welk gedrag die gift of belofte

betrekking heeft.19

Dat is ook logisch omdat het beschermde

rechtsgoed hier ligt in het publieke vertrouwen in de objectiviteit (of

zakelijkheid) van beslissingen van ambtenaren.20

25. Zoals betoogd, meent de verdediging dat uit van de voorhanden zijnde

bewijsmiddelen niet volgt dat Schotte op 14 mei 2010 en op 14 juni

2010, de data waarop resp. USD 140.000,= en 73.432,= door B-Plus

op de Citibankrekening van Van der Dijs werden bijgeschreven, wist

17

Zie bijv. Hof Arnhem Leeuwarden, 25-11-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9048 18

J.F.L. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, DD 32 (2002), af. 2, p. 124 19

D.R. Doorenbosch, ambtelijke corruptie, in DD 28 (1998), afl 4, p. 353 20

Tekst en Commentaar, aant. 5 bij art. 362 Sr

16

op welke toekomstige (van hem verlangde) prestaties die giften

betrekking hadden. Hij was zoals betoogd geen paragnost.

26. Het moge bovendien zo zijn dat het niet noodzakelijk is dat n qua

tijd en plaats en verdere details nauwkeurig vaststaande gedraging

wordt beoogd,21

toch is wel vereist dat de gedraging waarop de gift

betrekking heeft op zichzelf concreet en voor de ambtenaar

voorzienbaar is. In geval van onvoorziene wijzigingen in de

omstandigheden of eerst na het aannemen van de gift of belofte

ontstane mogelijkheden tot begunstiging, wordt niet langer aan de

vereisten van de delictsomschrijving van passieve omkoping voldaan.

Zolang de ambtenaar zich niet realiseert wie hem voor welke

gedraging wil belonen, is niet voldaan aan de wetenschapsvereisten

van de omkopingsbepalingen.22

27. Doorenbos licht nog toe dat in meer algemene zin kan worden

opgemerkt dat de delictsomschrijvingen van omkopingsbepalingen23

duidelijk tot uitdrukking brengen dat het enkele smeren van de

relatie tussen ambtenaar en de gever, zonder dat het smeermiddel op

het moment van aannemen nog in relatie kan worden gebracht met

enige concrete gedraging, niet strafbaar is.24

De wettekst ondersteunt

deze opvatting, doordat zij spreekt van eene gift of belofte aanneemt,

wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde hem te bewegen om ()

in zijn bediening iets te doen of na te laten..

21

Noyon Langemeijer Remmelink, aant. 2 bij art. 362 Sr 22

D.R. Doorenbosch, ambtelijke corruptie, in DD 28 (1998), afl 4, p. 354/5 23

art. 362 en 363 Sr 24

D.R. Doorenbosch, ambtelijke corruptie, in DD 28 (1998), afl 4, p. 355

17

Ad) bestanddeel: wetende dat..

28. Het komt de verdediging dienstig voor wat langer stil te staan bij de

voor omkoping noodzakelijke wetenschap.

29. In HR 16 maart 1999, NJ 1999/370 bepaalde de Hoge Raad dat aan de

wetenschapseis in art. 363, 1o Sr NL (oud) is voldaan als het doel van

de gift of belofte de verdachte duidelijk was. De ambtenaar moet

hebben begrepen dat de giften hem werden gedaan met dat doel.25

Uit

HR 30 mei 2008, NJ 2008/318 blijkt dat onder wetende dat in de zin

van art. 362 en 363 Sr NL ook voorwaardelijk opzet is begrepen.

Zoals opgemerkt, moet bovendien de tegenprestatie, wat de passieve

omkoping vooraf betreft, voorzienbaar zijn.26

30. Essentieel voor strafbaarheid is de wetenschap van de ambtenaar op

het moment dat hij de gift of belofte aanneemt. De delictsomschrijving

eist namelijk dat de ambtenaar op dat moment weet dat er een verband

is met een toekomstig doen of nalaten van hem.27

Deze wetenschap

dient niet eerst achteraf of in de loop der tijd te ontstaan. Deze

wetenschap bepaalt in wezen zowel de strafwaardigheid als de

strafbaarheid van zijn gedrag en in die zin is het het belangrijkste

delictsbestanddeel van de omkopingsbepalingen.28

31. De wetenschap van de ambtenaar in kwestie moet verder betrekking

hebben op:

25

HR 22 februari 2000, NJ 2000/557 26

26

J.F.L. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, DD 32 (2002), af. 2, p. 122 27

J.F.L. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, DD 32 (2002), af. 2, p. 122 28

D.R. Doorenbosch, ambtelijke corruptie, in DD 28 (1998), afl 4, p. 355

18

a. het feit dat de gift of belofte ertoe strekt hem tot zeker gedrag

te bewegen dan wel voor zeker gedrag te belonen;

b. op de concrete aard en inhoud van dat gedrag en;

c. in de context van art. 379 Sr NA (oud) tevens op het feit dat de

gedraging in strijd is met zijn plicht. Wetenschap omtrent de

strekking van de gift of belofte veronderstelt dat de ambtenaar

dan ook bekend is met het oogmerk van degene die gift of

belofte doet [het oogmerk van art. 183 Sr NA (oud) dus].

Met andere woorden: voor strafbaarheid van het feit 1 primair is mede

van belang dat uit de bewijsmiddelen volgt dat Schotte wist dat

Corallo zeker gedrag van hem verlangde dat in strijd was met zijn

plicht als ambtenaar (quod non!) ofwel dat Corallo het oogmerk had

hem op deze wijze om te kopen. Dat volgt echter op geen enkele wijze

uit het dossier, zoals hierna (verder) uiteen gezet zal worden. Reeds op

dit punt eist de niet-ondertekende overeenkomst bewijsrechtelijk zijn

tol in die zin dat van een bewezenverklaring geen sprake kan zijn.

32. Hieraan moet nog worden toegevoegd dat het oude Antilliaanse

Wetboek van Strafrecht, zoals dit gold ten tijde van de feiten in 2010,

niet de variant van actieve omkoping van een ambtenaar zonder

plichtsverzuim kende. Het delict van actieve omkoping zonder

plichtsverzuim is immers eerst ingevoerd met het nieuwe art. 2:350

Wetboek van Strafrecht Curaao, dat - zoals bekend - op 15 november

2011 in werking is getreden. Eerst in het nieuwe Wetboek van

Strafrecht zijn de betreffende corruptiebepalingen van actieve en

passieve omkoping herzien en kent de wet een perfecte symmetrie.

Tot aan 2011 bestond deze symmetrie nog niet. Dit betekent dat voor

19

zover wordt aangenomen dat Corallo heeft bedoeld dat Schotte

conform zijn plicht zou handelen, door hem (Corallo) niet het delict

van art. 183 WvSr (oud) werd begaan en Corallo in 2010 naar de toen

geldende wet- en regelgeving niet strafbaar handelde. De verdediging

meent dat dit gegeven ook zijn weerslag op de vereiste wetenschap

van Schotte moet hebben (gehad), in die zin dat Schotte niet kon

weten dat wat (door Corallo e.a.) van hem verlangd werd,

strafrechtelijk niet door beugel kon. De symmetrie in het oude

Antilliaanse Wetboek van Strafecht ontbrak simpelweg en we moeten

bijgevolg in zoverre dan ook niet met twee maten meten door Schotte

iets aan te wrijven, wat voor Corallo niet strafbaar was en werd

geacht. It takes two to tango!

33. Terug naar 14 mei en 14 juni 2010. De verdediging meent dat niet is

komen vast te staan dat Schotte toen wist dat de betreffende

geldbedragen (giften) hem werden betaald teneinde hem te bewegen

om in zijn bediening in de toekomst iets te doen of na te laten, laat

staan dat hij bekend was met het veronderstelde kwaadaardige

oogmerk van Corallo, of beter gezegd: van B-Plus (dat de facturen

daadwerkelijk heeft betaald) tot handelen in strijd met zijn

ambtsplicht, zodat niet is voldaan aan de wetenschapsvereisten ex art.

378 en 379 Sr (oud). Met klem zij gewezen op het adjectief

verondersteld omdat van een kwaadaardig oogmerk geen sprake kan

zijn indien Corallo c.q. B-plus op het moment van handelen geheel

binnen de grenzen van de wet bleef en geenszins strafbaar handelde.

20

34. Dat Schotte niet werd omgekocht of zich heeft laten omkopen en dat

Corallo geen omkoping heeft beoogd, blijkt voorts uit een aantal

omstandigheden:

a. de verdediging heeft er reeds op gewezen dat beide

conceptovereenkomsten niet zijn ondertekend en het frappant

is dat het dossier nergens melding maakt van een wl

ondertekend exemplaar, terwijl er toch grondige

huiszoekingen op Curaao, Sint Maarten en in Itali aan het

onderzoek zijn voorafgegaan;

b. te denken valt voorts aan het concept promissory note, die ten

behoeve van een mogelijke geldlening ten bedrage van

700.000 USD is opgemaakt. Dat geld is nooit overgemaakt.

Het zoveelste bewijs van niet-strafbaar handelen voor zover

het betreft de betaling van dit geldbedrag van 7 ton. Dit klemt

temeer gelet op de vermogenspositie van het bedrijf B-plus.

Dat bedrijf heeft een omzet van n miljard Euro. Overmaking

van 7 ton zou voor B-Plus een peanut of een fluitje van een

cent zijn geweest. Sterker nog, Schotte heeft na de

ontvangsten van B-plus van USD 140.000 en 70.000 in resp.

mei en juni 2010 geen enkele rooie cent meer ontvangen van

B-plus. Dit alles is zeer contra-indicatief voor passieve

omkoping, nu n juni 2010 (en dus n die niet nageleefde

promissory note) de verkiezingscampagne van Gerrit Schotte

op volle toeren draaide en vooral toen dringend geld nodig

was.

c. Wat de aard van de betreffende overeenkomst kan gewezen

worden op het feit dat het om een concept overeenkomst van

21

geldlening gaat. De tekst van de overeenkomst laat wat dat

betreft aan duidelijkheid niets te wensen over: Borrower will

repay the loan in one lump payment of US 700.000,=.29 Dat

deze promissory note inderdaad als lening bedoeld was blijkt

bovendien uit de (hieronder volgende) email van 19 juli 2010,

waarin Corallo nog eens duidelijk maakt dat het een groot

geldbedrag is dat hij moet terugkrijgen. Van een gift was dus

in ieder geval geen sprake. Dat, zoals opgemerkt, het beloven

van een lening ook als een belofte in de zin van art. 378 Sr

(oud) kan worden beschouwd, maakt het voorgaande niet

anders, nu (1) het aangaan van deze belofte c.q. geldlening als

zodanig niet ten laste is gelegd en (2) Corallo c.s. met deze

uitdrukkelijke overweging tot uitdrukking heeft gebracht dat

hij aanstonds helemaal niet van zins was om grote

geldbedragen als een soort Sinterklaas weg te geven.

d. In dit verband wordt verwezen naar de tekst van de e-mail van

19 juli 2010 van Corallo aan Schotte (vertaald): Hallo Gerrit,

zoals ik jou al gezegd heb, heb ik om verschillende redenen

geen interesse om deel te nemen in de partij vooral om de

weinige interesse van iedereen om financieel bij te dragen in

de partij maar die wel interesse hebben in het plukken van wat

er uitkomt. () Tot nu toe heb ik jou heel veel gesteund zonder

jou iets hiervoor terug te vragen maar het vereiste bedrag is

heel groot en ik moet het op n of andere manier

terugkrijgen. Laat het mij maar weten. Fransesco.30

(onderstreping ES). De inhoud van dit e-mailbericht strookt in

29

Bijlage 5 zd Babel 30

Bijlage 177, zd Babel

22

geen geval met de rol van actieve omkoper (van Schotte) op

zoek naar politieke macht die Corallo thans zijdelings door het

Openbaar Ministerie in de schoenen geschoven krijgt. Sterker

nog: uit deze e-mail volgt klip en klaar dat Corallo Schotte

weliswaar heeft gesteund, maar dat daar (tot 19 juli 2010) geen

enkele tegenprestatie, laat staan onoorbare tegenprestatie

tegenover stond.

e. Wat betreft die overeenkomst van geldlening van 700.000

USD ten behoeve van de politieke partij MFK is nog het

volgende van belang. Dat wat dit bedrag betreft niet van een

gift of strafbare belofte kan worden gesproken volgt ook uit

een mensenrechtelijke interpretatie van de strafwet. Hiermee

heeft de verdediging het oog op de uitspraken van het

Supreme Court van de V.S.: Citizens United vs FED en

McCutcheon e.a. vs FED, van resp. oktober 2009 en 201331

waarin is beslist dat het doneren van geld laat staan het lenen

van geld aan politieke partijen onder het recht op vrijheid

van meningsuiting valt. Een eminent mensenrecht waarvoor

mensen hun leven opofferen. Naar Amerikaans recht is via

deze interpretatie van de vrijheid van meningsuiting

benvloeding van het politieke proces volkomen toelaatbaar.

De campagnes van Hillary Clinton en Donald Trump worden

zodoende legaal gevuld met geldbedragen van politieke

weldoeners. Vele VS-ambassadeurs hebben hun post aan dit

systeem te danken. Zelfs bij de roemruchte VVD in Nederland

31

Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. 310 (2008) en McCutcheon et al v Federal

Election Commission, 572 U.S. ___ (2014): The right to participate in democracy throught political contributions is protected by the First Amendment ()

23

is fundraising ter meerdere eer en glorie van de liberale

beginselen geen onbekend verschijnsel. Natuurlijk,

tegengeworpen zou kunnen worden dat hier de grens tussen

ambtelijke omkoping en legale politieke benvloeding

flinterdun wordt, maar dat is dan wel een simpele voorstelling

van zaken. Talloos zijn de manieren van overheden om via het

financile circuit buitenlandse bedrijven te lokken tot

investeringen over te gaan. Fameus zijn de weliswaar door de

EU-commissie bekritiseerde tax-rulings van Nederland met

buitenlandse bedrijven - goed voor 1.400 miljard euro - om

tegen een verlaagd en vriendelijk belastingtarief hun bedrijven

via een brievenbus op de Amsterdamse Zuid-As in Nederland

te laten opereren. Laat de Nederlandse Staat zich aldus

omkopen? Welnee, roept de Minister van Financin. Het is

goed voor de economie en dat telt.

Terug naar de Antilliaanse situatie in 2010. Want in dit kader

moet onder ogen worden gezien dat wat voor eventuele

moralistische bedenkingen men ook bij de bewuste promissory

note c.q. geldlening ten behoeve van de op te richten politieke

partij MFK mag hebben - het doneren van 7 ton USD ten

behoeve van politieke activiteiten van de politieke partij van

Schotte in 2010 niet strafbaar was en geen enkel misdrijf

behelsde. De Landsverordening financin politieke

groeperingen, die op 10 oktober 2010 in Curaao in werking is

getreden,32

bestond ten tijde van de donatie immers nog niet.

Dat was in Sint Maarten niet anders, dat ook eerst vanaf het

32

Bijlage bij de Eilandsverordening vaststelling diverse ontwerp-landsverordeningen land

Curaao, Afkondigingsblad Curaao 2010, no. 87.

24

najaar 2010 een regeling kent voor de transparantie van de n

financiering van politieke partijen en het toezicht daarop.33

Ook daarom was van een strafbare gift of belofte ten tijde van

de tenlastegelegde periode (1 januari 2008 tot en met 8

oktober 2010) en ten tijde van het concipiren van

vorenbedoelde conceptovereenkomsten geen sprake. Ook

daarom kan niet worden aangenomen dat het opzet van

Schotte (of Corallo) op omkoping was gericht.

35. De tenlastelegging noemt specifiek dat Schotte zich ervoor zou

inspannen dat Corallo en/of andere personen van zijn bedrijf Atlantis

World Group of Companies worden aangesteld in prestigieuze en/of

belangrijke institutionele functies. Het Openbaar Ministerie heeft met

dit verwijt kennelijk de zo-even al gememoreerde gebeurtenissen rond

de eventuele benoeming van Rudolf Baetsen als voorzitter van de RvC

van de Centrale Bank op het oog. Maar wat is daar nu werkelijk

voorgevallen en welke bedoelingen hadden de betrokkenen voor

ogen?

36. Het dossier bevat diverse e-mails van Baetsen die via Corallo aan

Schotte zijn gestuurd:

16 maart 2011. Schotte ontvangt e-mail van Baetsen met als titel

Subject as per your request. Het e-mailbericht bevat geen tekst,

wel als bijlage een CV van Baetsen.34

33

Landsverordening registratie en financin politieke partijen, Afkondigingsblad

Sint Maarten, Jaargang 2010, GT no. 11. 34

bijlage 102, Pag 625 bijlagemap, e-mails zijn aangetroffen op laptop Sony, werkkamer Schotte

25

22 maart 2011. Schotte stuurt Baetsen een e-mail, met c.c. aan

Corallo, met de mededeling dat er groen licht is en dat het de

volgende dag wordt goedgekeurd in de ministerraad. Baetsen

antwoordt: Great.35

1 april 2011. Diverse e-mails van Schotte en Corallo. Baetsen

weigert benoeming als gevolg van de controverse veroorzaakt

door de aankondiging van mijn nominatie.36

37. Deze gang van zaken toont aan dat zelfs nadat Baetsen en/of Corallo

lekker waren gemaakt met het bericht door Schotte dat die benoeming

een peace of cake zou zijn en het licht op groen stond, Baetsen zich

als kandidaat heeft teruggetrokken nadat hij bemerkt had dat zijn

benoeming ondanks dit groene licht enigszins controversieel was.

Fatsoenlijker kan het haast niet. Maar voor de strafrechtelijke maatstaf

is van belang te noteren dat Baetsen c.q. Corallo zich niet aan enig

strafbaar feit hebben willen schuldig maken c.q. geen oogmerk tot

omkoping hebben willen hebben.

38. Deze terugtrekkende beweging n het gegeven dat tussentijds niet een

ander persoon behorend tot het concern van Corallo naar voren werd

geschoven, illustreren dat niet slechts bij het duo Corallo-Baetsen het

opzet c.q. oogmerk tot omkoping ontbrak, maar toont ook aan dat

Schotte niet van omkoping is uitgegaan. Het opzet van Schotte,

besloten liggende in de wetende dat-voorwaarde is hierdoor

bewijsrechtelijk niet te bewijzen.

35

bijlage 102, pag 627 bijlagemap 36

relaas zd, pag 20 en bijlage 102, pag 627 bijlagemap

26

39. De omstandigheden laten zich als volgt samenvatten: geen power-

play, geen uitoefening van macht, geen nadere geldbedragen over of

onder de toonbank, maar simpelweg een keurige en correcte

terugtrekking als kandidaat. Een kandidaat die bovendien was

voorgelegd en goedgekeurd door de ministerraad. Hoe valt dat te

rijmen met omkoping en/of het handelen in strijd met zijn plicht?

Baetsen was al 15 jaar, zoals ook uit het e mailverkeer kan blijken de

rechterhand van Corallo. Het is dus weinig aannemelijk dat hij deze

terugtrekkingsbeslissing zonder overleg met Corallo genomen heeft.

Nogmaals: dit valt niet te rijmen met het opzet tot omkoping. Voor

zover niettegenstaande het voorgaande dat opzet al aanwezig zou

kunnen worden geacht, ligt in elk van de hiervoor genoemde feiten en

omstandigheden een tijdige vrijwillige terugtred besloten.

40. Niet onvermeld mag blijven dat uit het e-mailverkeer tussen Schotte

en Corallo verder niet blijkt dat Schotte getracht heeft Corallo op

andere gedachten te brengen. Sterker nog, Corallo had reeds in zijn e-

mail van 19 juli 201037

unverfroren zijn desinteresse in de lokale

politiek kenbaar gemaakt. In die e-mail laat hij Schotte immers

duidelijk weten dat hij om verschillende redenen geen interesse heeft

om deel te nemen in de partij. Het heeft er alle schijn van dat Corallo

zich niet als melkkoe wilde laten gebruiken, want hij motiveert zijn

beslissing c.q. zijn desinteresse met het argument dat sprake is van

weinig interesse van iedereen om financieel bij te dragen in de partij,

maar die wel interesse hebben in het plukken van de vruchten van wat

er uitkomt.38 Opmerking verdient nog dat op 15 juni 2010 op de

37

bijlage 117 38

bijlage 177

27

bankrekening van Stichting Fundashion Gerrit Schotte de tegenwaarde

van twee cheques zijn bijgeschreven (USD 54.422 en USD 20.000)39

en dat op dezelfde dag twee cheques (2 x USD 50.000) zijn

bijgeschreven op de MCB-bankrekening van het bedrijf Vanddis 40

,

terwijl niet kan blijken dat over deze bijschrijvingen overleg is

geweest tussen Schotte en Corallo. Dit wijst op het ontbreken van

omkopingsopzet bij beide zijden. Minstgenomen is vanwege dit alles

twijfel op zn plaats zodat vrijspraak moet volgen.

Ad) al dan niet in strijd met zijn plicht

41. Feit 1 omvat primair passieve omkoping met plichtsverzuim (art. 379,

sub 1 Sr oud) en subsidiair is de variant van omkoping zonder

plichtsschending, tenlastegelegd (art. 378 oud). Het primaire feit kent

een strafmaximum van 4 jaren gevangenisstraf. Het subsidiaire feit

wordt bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogte drie maanden.

Het verschil in strafwaardigheid van het gedrag is door de Antilliaanse

wetgever als groot aangemerkt. Het onderscheid is niet slechts

praktisch, maar vooral principieel. Het is dus van groot belang om de

betekenis van deze woorden duidelijk vast te (kunnen) stellen. In de

praktijk is het echter dikwijls onduidelijk wanneer een ambtenaar zijn

ambtsplicht schendt en wanneer niet.41

Ook de vier arresten van 27

september 200542

roepen in dit verband de nodige vragen op.43

39

pag 162 bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 51 proces-verbaal stand van zaken 40

pag 9 algemeen dossier en pag 41

E. Sikkema, diss. Ambtelijke corruptie in het strafecht, 2005, hfst. 5.11.5 42

ECLI:NL:HR:2005:AT8314, AT8318, AT8328 en AT8330 43

E. Sikkema, Corruptie op Curaao, in DD 2006/49 p. 695 e.v

28

42. Dit betekent dat allereerst moet worden beoordeeld of het gedrag

waarop de gift betrekking heeft uit ambtelijk gedrag bestaat, een doen

of nalaten in het kader van het vervullen van de ambtelijke functie:

hier het vroegere ambt van Eilandsraadslid. Anders gezegd: het ambt

van Eilandsraadslid moet Schotte tot het gedrag in staat hebben

gesteld of hem daartoe de gelegenheid hebben geboden.

43. Voor de toepasselijkheid van de zwaardere delictsvariant in art. 379 Sr

(oud) zal vervolgens bewezen moeten worden dat het aan de gift of

belofte gerelateerde gedrag in strijd was met de ambtelijke plicht van

Schotte. Dat betekent dat vereist is dat het handelen of nalaten op

zichzelf onrechtmatig is.44

44. De rechter moet bij de beantwoording van die vraag er voor waken dat

de onrechtmatigheid van de tegenprestatie wordt afgeleid uit de

omstandigheid dat een gift is aangenomen.45

Voor de toepasselijkheid

van art 379 Sr (oud) moet er iets extras bijkomen.46 De

onrechtmatigheid moet immers op zichzelf worden beoordeeld, dus

los van de omstandigheid dat er een gift tegenover stond, anders zijn

er geen gevallen meer denkbaar waarin artikel 378 Sr (oud) nog

zelfstandige betekenis heeft. Dit zou in het licht van de wettelijke

regeling een onwenselijke ontwikkeling zijn, nu de wet de twee

varianten van passieve ambtelijke corruptie (zowel in het oude als in

44

Smidt III, pag. 68 en E. Sikkema, diss. Ambtelijke corruptie in het strafecht, 2005, hfst. 5.11.2 45

Sikkema meent dat het oude arrest HR 22 september 1987, NJ 1988/381 moet worden gezien als een

eenmalige misser, omdat dit arrest het enige geval is waarin de strijd met de plicht met zoveel woorden werd afgeleid uit het aannemen van steekpenningen. zie E. Sikkema, Corruptie op Curaao, onder aant. 7,

in DD 2006/49 p. 695 e.v. 46

Het enkele feit dat een opdracht wordt gegund aan het bedrijf dat steekpenningen heeft betaald levert

nog geen schending van de ambtsplicht op: Hof Den Bosch, 7 juni 1988, NJ 1989/371

29

het nieuwe wetboek) naast elkaar strafbaar heeft gesteld. Volkomen

terecht heeft het Gemeenschappelijke hof in de uitspraken die

voorafgingen aan HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8328

en AT8330 vanwege dit punt de partile nietigheid van de

tenlastelegging uitgesproken.47

45. Voorkomen moet dus worden dat de ene variant zo ruim wordt

ingevuld, dat de andere variant zijn bestaansrecht verliest. Het is

enigszins te vergelijken met de recente rechtspraak over de onderlinge

relatie tussen medeplegen en medeplichtigheid, waarbij de

medeplichtigheid gerehabiliteerd wordt.48

Ook ontvalt door deze

(verkeerde) interpretatie de grond aan het onderscheid tussen art. 378

en 379 Sr (oud), en daarmee aan het verschil in strafmaximum (vier

jaar tegenover drie maanden).49

46. De vraag die in dit verband rijst is: op welke ambt en de daarmee

samenhangende plicht heeft de opsteller van de tenlastelegging

eigenlijk precies het oog? Op het ambt van Eilandsraadslid van het

Eilandsgebied Curaao dat Schotte ten tijde van 30 juni 2007 tot 8

oktober 2010 heeft vervuld of (ook) het ambt van Minister-President

van het land Curaao, dat Schotte vanaf 10 oktober 2010 tot 29

september 2012 bekleedde? De tenlastelegging noemt het aanwenden

van zijn huidige en/of toekomstig gezag en invloed als ambtenaar

wel, maar specificeert niet welk ambt en/of welke ambtsplichten

47

De betreffende onderdelen hadden immers betrekking op de ongeoorloofdheid van het aannemen van

giften of beloften en niet op de onrechtmatigheid van de tegenprestatie, zie E. Sikkema, Corruptie op

Curaao, in DD 2006/49 p. 695 e.v. 48

overzichtsarrest ECLI:NL:HR:2014:3474 49

E. Sikkema, diss. Ambtelijke corruptie in het strafecht, 2005, hfst. 5.11.5

30

daarmee gepaard gaan en dus verzuimd zouden zijn. Evenmin is

tenlastegelegd dat Schotte de giften zou hebben aangenomen in het

vooruitzicht van een aanstelling als ambtenaar c.q. minister. Dat is ook

niet verwonderlijk omdat de oude strafbepaling de nieuwe variant van

art. 2:350, lid 2 CSr niet kent.

47. Voren weergegeven vraag is relevant omdat de e-mails over de

voorgenomen aanstelling van Corallo in een prestigieuze en

belangrijke institutionele functie door de regering van Curaao en de

e-mails over de mogelijke benoeming van Rudolf Baetsen bij de

Centrale Bank, allemaal dateren uit de periode 19 januari tot en met 30

juni 2011,50

toen Schotte reeds hoog en breed Minister-President was.

En zoals reeds opgemerkt, de concept aanbevelingsbrief ter

ondersteuning van de visumaanvraag van Corallo dateert zelfs van 23

februari 2012.51

Toen was Schotte namens de politieke partij MFK

Minister President van Curaao. Voor zover ten aanzien van deze

gedragingen gesproken kan worden van handelingen in strijd met zijn

plicht, was Schotte dus geen Eilandsraadslid meer, maar vervulde hij

het ambt van Premier.

48. Het Openbaar Ministerie heeft evenwel bij beantwoording van

voormelde vraag uitdrukkelijk het ambtsstrijdig handelen van

Schotte in zijn hoedanigheid van Eilandsraadslid op het oog. Die

hoedanigheid is met zoveel woorden onder feit 1 tenlastegelegd en dat

volgt ook uit de tenlastegelegde periode van 1 januari 2010 tot en met

8 oktober 2010, in welke periode Schotte Eilandsraadslid was. Er is

50

pag 531 bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 95 en pag 627 bijlagemap 51

Bijlage 105

31

bovendien nog een ander wetssystematisch argument aan te voeren

waaruit volgt dat het in de tenlastelegging draait om het ambt van

Eilandsraadslid en niet om het ambt van minister. De oude artikelen

372bis, 372ter en 372quater Sr NA betroffen specifieke

ambtsmisdrijven gepleegd door resp. ministers, leden van het

bestuurscollege en de gezaghebber. Gelet op de plaatsing in dezelfde

titel en de materieelrechtelijke kwalificatie is het heel goed mogelijk

dat art. 372bis (ambtsmisdrijven gepleegd door de minister) een

gepriviligeerde systematische specialis is van de tenlastegelegde art.

378 en 379 Sr NA (oud). In dat geval is het noodzakelijk dat de

officier van justitie bij de vervolging van een (voormalig) minister

wegens een ambtsmisdrijf kiest voor de gepriviligeerde strafbepaling.

De officier dient immers voor de specialis te kiezen en niet voor de

algemene variant. Dat heeft het openbaar ministerie evenwel niet

gedaan en dus ziet de tenlastelegging uitsluitend op handelingen van

Schotte in strijd met de ambtsplicht als Eilandsraadslid (en niet op

handelingen ten tijde van zijn ministerschap of later).Ware het anders

dan lijdt de inleidende dagvaarding aan nietigheid (zie HR 21 oktober

1980, NJ 1981/104 en HR 25 november 1980, NJ 1981/158).

49. In een tenlastelegging ter zake van art 379 SrNA behoort in een

nadere omschrijving van het gedrag tevens de onrechtmatigheid ervan

tot uitdrukking te komen. Bij gebreke daarvan kan immers niet

vastgesteld worden dat de gift of belofte betrekking had op gedrag dat

in strijd was met de plicht van de ambtenaar en zal vrijspraak moeten

volgen. In de tenlastelegging van feit 1 komt het ambtsstrijdig

handelen tot uitdrukking in de (tussen haakjes geplaatste) toevoeging

32

luidende: anders dan om zakelijke redenen begunstigen van F.

Corallo en/of zijn bedrijven.

50. De verdediging meent evenwel dat de onrechtmatigheid en/of

ongeoorloofdheid niet bij alle tenlastegelegde toekomstige prestaties

voldoende uit de verf komt. Slechts bij de gedragingen onder het

tweede en derde gedachtestreepje zit de onrechtmatigheid min of meer

in de tenlastelegging verpakt. Het gaat dan om (1) het zo-even

genoemde anders dan om zakelijke redenen begunstigen en (2) het

verstrekken van nog geheime overheidsinformatie aan F. Corallo.

Deze tweede gedraging impliceert schending van zijn

geheimhoudingsplicht en dat is op zichzelf gezien onrechtmatig. De

overige handelingen zijn niet, althans niet zonder meer in strijd met de

ambtsplicht van een Eilandsraadslid. Het verstrekken van invloed in

de Curaaose overheid en/of (internationaal) aanbevelen van F.

Corallo en/of tot zijn concern behorende personen leveren niet, althans

niet zonder meer handelen in strijd met zijn ambtsplicht op. Dat zijn

geen ongebruikelijke, laat staan onrechtmatige handelingen voor een

Eilandsraadslid. Minstens de helft van het kabinet van de

gevolmachtigd Minister in Den Haag (het Curaao huis) dankt zijn

post aan een soortgelijke gang van zaken. Immers, het verstrekken

van invloed aan en het aanbevelen van bepaalde personen behoren tot

de politiek van alledag. Zo liet de Hoge Raad in een arrest van 22

februari 2000, NJ 557, met noot Schalken, een veroordeling van een

ambtenaar in stand, waarbij de ambtenaar een volledig verzorgde reis

naar Aruba had aangenomen die ertoe strekte om via hem goodwill te

kweken bij de rest van het gemeente-apparaat, en het hof dit goodwill

33

kweken als niet in strijd met de ambtsplicht aanmerkte. Een goed

woordje doen voor iemand doen hoeft dus nog geen strijd met de

ambtsplicht op te leveren.52

Iemand (internationaal) aanbevelen

evenmin. De Nederlandse regering deed niet anders om EU-

commissaris Timmermans op zijn felbegeerde post in Brussel te

krijgen. Er is geen concrete geschreven of ongeschreven regel

aanwijsbaar waaruit het verbod volgt om als politicus c.q.

Eilandsraadslid zulke aanbevelingen te doen of zulke invloed te

verstrekken. Onder ogen moet worden gezien dat bepaalde in de

tenlastelegging opgenomen tegenprestaties niet kunnen dienen voor

het bewijs van het in strijd met de plicht handelen. Schotte dient van

die onderdelen van het onder 1 tenlastegelegde te worden

vrijgesproken omdat de bedoelde feitelijke gedragingen niet zijn te

verenigen met het kwalificatieve gedeelte van de tenlastelegging in

strijd met de ambtsplicht.

51. Wat betreft het tenlastegelegde anders dan om zakelijke redenen

begunstigen nog het volgende. Uiteraard moet in dit concrete geval

wel komen vast te staan dat de betreffende begunstiging van Corallo

of zijn bedrijven werkelijk om andere dan zakelijke redenen zou

plaatsvinden. Ook dat volgt niet uit het dossier.

52. Heeft Schotte zijn geheimhoudingsplicht geschonden of was hij

voornemens dat te doen? Ieder bewijs hierover ontbreekt. Met name

uit de getuigenverklaring van Corallo kan niet worden afgeleid dat

Schotte hem zaken heeft toevertrouwd, die onder zijn

52

J.F.L. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, DD 32 (2002), af. 2, p. 124

34

geheimhoudingsplicht vielen. Opmerkelijk is dat Baetsen hierover niet

door het RST is gehoord, hetgeen de bewijslacune op dit punt sterk

vergroot.

53. De (tussen)conclusie is mitsdien dat er geen sprake was van handelen

in strijd met de ambtsplicht als Eilandsraadslid. En in elk geval is er

geen sprake geweest van het oogmerk van Corallo om Schotte te laten

handelen in strijd met diens ambtsplicht.

Bovendien volgt uit het dossier niet dat Schotte ten tijde van het

aannemen van de giften wist dat de van hem verlangde prestaties in

strijd waren met zijn plicht als Eilandsraadslid (quod non), hetgeen

gelet op de hiervoor uiteengezette wetenschapsvereisten voor

strafbaarheid ex art. 379 Sr (oud) wel is vereist.

Een vrijspraak voor primaire feit 1 is ook daarom op zn plaats.

Ad) iets te doen of na te laten

54. De Hoge Raad heeft ten aanzien van art. 183 SrNA (oud) geoordeeld

dat dit artikel niet alleen ziet op de situatie dat er een direct verband

bestaat tussen de gift of belofte enerzijds en een concrete

tegenprestatie anderzijds, doch ook op het doen van giften of beloften

aan een ambtenaar teneinde aldus een relatie met die ambtenaar te

doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel een

voorkeursbehandeling te krijgen.53

Of kan worden vastgesteld dat de

giften zijn gedaan om een voorkeursbehandeling te krijgen, hangt

mede af van de omvang, de aard en de frequentie van de giften, de

positie van de ambtenaar binnen de overheidsorganisatie (al dan niet

53

HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8318; HR 20 juni 2006,NJ 2006/380

35

in staat om de gever te begunstigen) en het tijdstip waarop de giften

zijn gedaan (al dan niet in een periode waarin de ambtenaar ook

zakelijk contact met de gever had).54

55. Een relatie hadden Corallo en Schotte al, dus bewijsrechtelijk valt dit

onderdeel al in het water. Schotte en Corallo kenden elkaar al lang, dat

verklaart Corallo in zijn getuigenverhoor en volgt bijvoorbeeld uit het

e-mailverkeer uit maar liefst het jaar 2007.55 Blijft over de vraag of

die betalingen zijn gedaan om de bestaande relatie te onderhouden met

het doel een voorkeursbehandeling te krijgen. Het problematische

bewijspunt in dit bewijsvereiste is dat vergelijkingsmateriaal aanwezig

moet zijn. Dat wil zeggen van een voorkeursbehandeling kan eerst

sprake zijn wanneer de positie vergeleken kan worden met de positie

van een ander. Men geeft bijvoorbeeld de voorkeur aan X boven Y.

Zonder Y is niet duidelijk dat X de voorkeur kreeg. Een concurrent

van Corallo (Y) is in het dossier echter niet te ontwaren. Vrijspraak

om die reden dus.

Conclusie: feit 1(passieve ambtelijke omkoping)

56. Samenvattend: het bewijs dat Schotte opzet en dus wetenschap had

van enig misdrijf zoals tenlastegelegd is volstrekt ontoereikend, zodat

hij moet worden vrijgesproken. Dat de twee betaalde facturen waren

bedoeld voor het verkrijgen van politieke macht en invloed staat

allerminst vast, laat staan dat Schotte ten tijde van betaling van de

54

vgl. Hof s-Hertogenbosch 27 december 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7460 en ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7464 (Cleveland) 55

pag. 92 relaas en bijlage 144

36

facturen medio mei-juni 2010 wist dat de geldbedragen hem werden

betaald met vorenbedoeld omkoopdoel.

Feit 2 (Schotte) en feit 1 (Van der Dijs): medeplegen valsheid in

geschrifte

57. Onder resp. feiten 2 en 1 wordt aan Schotte en Van der Dijs het

medeplegen van het valselijk opmaken en/of vervalsen twee Vanddis

facturen tenlastegelegd (art. 230, lid 1 Sr oud). Het gebruik maken

van valse facturen is terecht niet tenlastegelegd, nu van gebruik maken

van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst - n

en ander in de zin van art. 230, lid 2 SrNA (oud) en 225 lid 2 SrNL -

slechts sprake kan zijn indien de gebruiker het geschrift bezigt als

middel tot misleiding van hem ten aanzien van wie hij daarvan

gebruikmaakt en zich dus tegenover deze gedraagt als ware het

geschrift echt en onvervalst.56

Van misleiding ten opzichte van B-Plus

is gelet op het onder 1 tenlastegelegde, volgens de officier van justitie,

juist gn sprake, omdat B-plus in het complot zou zitten, aldus het

OM.

58. Ten eerste moet bewezen worden dat de facturen vals zijn en

vervolgens dat Schotte en zijn echtgenote deze (tezamen) hebben

vervalst.

59. De verdediging meent dat niet bewezen kan worden wat onder de

feiten 2 en 1 aan clinten ten laste is gelegd. Ondanks de verwijzing

56

vgl. HR 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2428 en HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0790

37

naar een omvangrijk dossier (relaas p. 38 tot en met 91 pv vermoeden

valsheid in geschrift en witwassen + bijlagen) is de officier van justitie

er niet in geslaagd sluitend bewijs te leveren dat de twee facturen ten

aanzien waarvan clinten wordt verweten dat zij ze (samen) hebben

opgemaakt daadwerkelijk (ver)vals(t) zijn. Ondanks het uitgebreide

onderzoek dat aan het verwijt ten grondslag ligt en de vergelijking van

uiterlijke kenmerken van diverse brondocumenten, ontbreekt een

proces-verbaal van valsheid van de twee facturen. Dat is niet

onbegrijpelijk omdat de gebruikte invoices bij een overstroming van

het bedrijfsgebouw van B-Plus in Itali verloren zijn gegaan. Daar is

overigens destijds (begin 2014) bij de plaatselijke politie in Rome

daadwerkelijk aangifte van gedaan.57

Dat het dossier aanwijzingen

bevat dat er vermoedelijk diverse digitale brondocumenten zijn

gebruikt voor het opmaken van de bewuste facturen, brengt nog geen

overtuigend bewijs van valsheid of vervalsing met zich mee. Het

bewijs van valsheid (van de originele facturen) is letterlijk en

figuurlijk in het water gevallen.

60. De valsheid bestaat in de ogen van de officier van justitie kennelijk

gezien de tekst van de tenlastelegging uit het vermelden van

werkzaamheden, terwijl die werkzaamheden en/of diensten niet

zouden zijn verricht en het in strijd met de waarheid vermelden dat die

factuur afkomstig is van Vanddis en tenslotte het vermelden van

factuurnummers, terwijl die niet zouden zijn uitgegeven.

57

relaas, pag 49 en bijlage 87

38

61. Dat tegenover de vermelde werkzaamheden geen diensten stonden kan

echter niet zonder meer worden vastgesteld. De enkele omstandigheid

dat verbalisanten menen dat de werkzaamheden branchevreemd zijn is

niet doorslaggevend. Alsof een bedrijf niet innovatief kan zijn. Ook

het gegeven dat de facturen niet in de Quickbook administratie van het

bedrijf Vanddis voorkwamen levert nog geen sluitend bewijs van

valsheid op. Zo besliste de Hoge Raad in een vergelijkbare situatie dat

het enkele nalaten in een Vreemdelingen Administratie Systeem op te

nemen dat een verblijfsvergunning is afgegeven, nog geen valselijk

opmaken oplevert (vgl. HR 24 september 2002, NJ 2002/628).

62. Door middel van het horen van Italiaanse getuigen is getracht te

achterhalen of en zo ja welke zakelijke grondslag mogelijk aan de

betalingen verbonden konden worden. Met name of inderdaad sprake

kan zijn van een Player Tracking Module, waarover A. La Monica

in zijn e-mail van 3 mei 2010 aan Corallo, doorgestuurd naar Schotte,

rept, welke e-mails als bijlage Invoice Betplus.xlsx bevatte.58

De

gehoorde medewerkers Lapi en Vespignani konden de gewenste

helderheid echter niet verschaffen, maar dat heeft alles van doen met

hun functies van boekhouder c.q. consultant en het feit dat zij niet de

vereiste technische expertise hadden voor het beantwoorden van deze

vraag. Beiden bevestigen evenwel dat het begrip Player Tracking

Module wel degelijk bestaat, dat het een soort spelersvolgsysteem is

en iets inhoudt dat tot dan toe in Itali nog niet werd gedaan.

Kennelijk was daar wel behoefte aan. Lapi noemt de factuurbedragen

hoog, maar afgezet tegen alle activiteiten van B-pus normaal. En hij

58

pag 59 relaas en bijlage 94

39

licht verder nog toe: een onderliggend contract is over het algemeen

aanwezig, maar niet pers nodig voor een akkoord. Beide getuigen

wijzen La Monica aan als opdrachtgever en enige gemachtigde om de

betalingen te verrichten.59

63. De overige verklaringen met betrekking tot de invoices laten zich als

volgt samenvatten. Getuigen Goede en Doran weten weliswaar niet of

er zaken met buitenlandse bedrijven of Italiaanse bedrijven werden

gedaan, maar ontkennen dit evenmin. Wel benadrukt Doran dat hij in

financile zin inzicht heeft in wat er bij Vanddis gebeurt, maar niet

weet wat er dagelijks voorvalt. Mevrouw Van der Dijs handelt ook

zelfstandig, doet acquisitie en zorgt voor nieuwe klanten, aldus

Doran.60

Clinte Van der Dijs heeft tijdens de doorzoeking verklaard

dat zij de haar getoonde facturen en het bedrijf B-plus niet kent.61

Clint Schotte heeft zich om hem moverende redenen hoofdzakelijk

op zijn verschonings- c.q. zwijgrecht beroepen. Corallo verklaart als

getuige dat de ordners en prijsonderhandelingen door de administratie

van B-Plus moeten zijn gedaan. Hij heeft er wel van gehoord dat

Vanddis inderdaad werkzaamheden heeft verricht voor B-plus en

goederen heeft geleverd, maar hij weet niet precies hoe dit is gegaan:

Dat zult u echt aan Alessandro La Monica moeten vragen, aldus

Corallo.62

En dat heeft de verdediging inderdaad willen doen.

59

proces-verbaal van zitting opgemaakt op basis van geluidsopnamen, 18-11-2015 60

proces-verbaal verhoor getuige M.M. Goede, d.d. 31 juli 2015, onder 13 en proces-verbaal van verhoor

getuige R.A. Doran, d.d. 29 juli 2015 onder 14 61

bijlage 135 62

getuigendossier, pag. 53

40

64. Ofschoon, zoals uiteraard bekend, de verdediging bij herhaling om het

getuigenverhoor van deze belangrijke getuige La Monica heeft

verzocht en de rechter-commissaris goedbedoelde en verwoede

pogingen daartoe heeft ondernomen, zijn deze pogingen om La

Monica te horen vruchteloos gebleven. De getuige is belangrijk,

omdat het dossier aanwijzingen bevat dat de bewuste facturen via

Itali werden verzonden (via het adres:

alessandro.lamonica@betplus.it)63

en in het kantoor van La Monica

zijn aangetroffen. En volgens de getuigen Lapi en Vespignani was het

La Monica die deze facturen zou hebben voldaan.

65. Het ontbreken van zijn verklaring is dus zeer onbevredigend. Het

betekent dat de verdediging ten aanzien van deze belangrijke getuige

niet zijn ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6, derde lid EVRM

heeft kunnen effectueren. Dit heeft tot gevolg dat het onderzoek

hierdoor onvolledig is geweest en ruimte voor een alternatieve

verklaring c.q. scenario openlaat, inhoudende dat het bedrijf Vanddis

B.V. wel degelijk zaken met La Monica c.q. B-plus deed en doende

c.q. voornemens was een PTM te ontwikkelen.

66. Op dit punt belandt, meent de verdediging dat het Openbaar Ministerie

de bewijslast heeft: dat wil zeggen de plicht heeft om het benodigde

bewijsmateriaal van valsheid aan te dragen. Met Corstens/Borgers

meent de verdediging verder dat het Openbaar Ministerie naast de

bewijslast ook het bewijsrisico draagt, te weten het risico dat een

veroordeling uitblijft omdat voldoende wettig en overtuigend bewijs

63

pag 285 en 287 bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 80

41

ontbreekt. Op de verdachte berust geen bewijslast en daarmee ook

geen bewijsrisico. Het zou onverenigbaar zijn met de

onschuldpresumptie indien van de verdachte (in casus Schotte) zou

worden verlangd dat hij (met een verklaring van La Monica) zijn

onschuld aantoont, alvorens een vrijspraak toe te laten.64

Een

uitvloeisel van deze bewijslastproblematiek in relatie tot het

onschuldbeginsel vinden we terug in HR 11 februari 2014, NJ

2014/133 inzake ontoereikend bewijs van frauduleus opzet en uit de

oude doos HR 20 januari 1987, NJ 1987/120. Zie verder Hoge Raad

18 november 2014, NJ 2015/49. Zelfs bij een eenvoudige

fietsendiefstal speelt het bewijsrisico en de mogelijkheid van een

alternatief scenario het OM parten. Zie HR 2 april 2013, NJ 2013/216,

waarin werd aangenomen dat het bewijs van diefstal van een fiets

wegens het verweer c.q. de mogelijkheid dat sprake was van een res

nullius ontoereikend gemotiveerd was. Tot slot zij hier gewezen op

HR 22 december 2009, NJ 2010/314, waarin de Hoge Raad heeft

beslist dat als de tenlastelegging wordt bestreden met een alternatieve

lezing van de gebeurtenissen, de rechter als hij het feit bewezen

verklaart de lezing in zijn uitspraak moet weerleggen. Dat is een

tamelijk strenge bewijsmotiveringseis, nu verlangd wordt dat de

alternatieve lezing wordt weerlegd.

67. Het Openbaar Ministerie probeert thans juist vanwege het ontbreken

van de originele facturen, het ontbreken van een getuigenverklaring

van La Monica en vanwege het ontbreken van een aannemelijke

verklaring van clinten het bewijs van valsheid te construeren. Zij

64

Vlg. G.J.M. Corstens, M.J. Borgers, Het Nederlandse strafproces, 8e druk, p. 758

42

poogt haar voordeel te halen uit deze bewijsnood. Maar dat is het

opvullen van een bewijslacune met verdachtmakingen en vage

speculaties en dat is de strafvorderlijke wereld op zn kop.

68. In dit verband is het dienstig te noteren dat met betrekking tot dit

bewijs c.q. getuigenprobleem belangrijke nieuw ontwikkelingen in de

rechtspraak van het EHRM n de Hoge Raad te signaleren zijn. In de

rechtspraak van het EHRM met betrekking tot het horen van getuigen

is een trend zichtbaar waarin het EHRM veel waarde hecht aan het feit

dat de zittingsrechter die de uiteindelijke beslissing neemt zelf de

getuige heeft kunnen waarnemen.65

Wat de Hoge Raad betreft valt te

wijzen op 5 januari 2016, ECLI: NL: HR:2016:12. Het betreft

rechtspraak die (vooral) betrekking heeft op reeds in het

vooronderzoek gehoorde getuigen. Ofschoon La Monica niet eerder in

het onderzoek gehoord is, geldt voormelde rechtspraak eens te meer

voor hem. Met name omdat, zoals in voormeld arrest HR 5 januari

2016, is overwogen het Openbaar Ministerie en in casu ook de rechter

het horen van deze getuige noodzakelijk achtte. Duidelijk is dat zulks

verband hield met het oog op de vorming van de overtuiging, zoals de

Hoge Raad ook overwoog in r.o.v. 2.3. Deze rechtspraak over de

relatie bewijslast en getuigen horen gaat zelfs zover dat op het

Openbaar Ministerie en/of de rechter de positieve plicht rust om

maatregelen te nemen om getuigen te horen zelfs als de verdachte daar

niet om heeft verzocht. Daarnaast als zulks het geval is, dan moet de

65

Vlg. EHRM 27 maart 2014, Matytsina tegen Rusland, nr. 58428/10 en EHRM 1 september 2015

Rozumeki tegen Polen, nr. 32605/11 (niet-ontvankelijkheidsbeslissing)

43

verdachte worden gecompenseerd voor de handicap die hij heeft.66

Van een compensatie van de handicap dat La Monica niet gehoord is

kunnen worden is thans geen sprake. Onder deze omstandigheden zal

naar in ieder geval Straatsburgse maatstaven van today niet van een

eerlijk proces gesproken kunnen worden.

69. Het niet kunnen horen van La Monica brengt ons in het verlengde van

het voorgaande bij het beginsel dat het beter is tien schuldigen vrij te

spreken dan n onschuldige hier Schotte en Van der Dijs te

veroordelen. In 1923 werd dit verwoord door de rechter Learned Hand

met de woorden:

Our procedure has always been haunted by the ghost of the

innocent man convicted67

70. Dit spook waart nu in deze rechtszaal ten gevolge van het ontbreken

van een getuigenverhoor van La Monica rond. We moeten op grond

hiervan de situatie vermijden dat we ten gevolge van de zucht bij het

Openbaar Ministerie om Schotte in de gevangenis te krijgen door het

echec La Monica toch als getuige te kunnen ondervragen,

gemakshalve achterover leunen en naar aanleiding van de

onfortuinlijke John Bradford, die in 1555 op de brandstapel belandde

zeggen:

66

Vgl, EHRM 15 december 2011, NJ 2012, 283, m.nt. T.M. Schalken en A.E. Alkema, EHRC 2012, 65,

m.nt. Spronken (Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom; EHRM 15 september 2015 nr.

16903/12, Moinescu tegen Roemeni; EHRM 16 september 2014, no 50224/07 Mischu tegen Roemeni

en zeer recent EHRM 6 oktober 2015, no 21528/09 Marius Dragorius tegen Roemeni. 67

Vgl. United States vs Garson 291 F. 454, 649

44

There but for the grace of God goes Gerrit Schotte

71. Ondanks dit ontbrekende bewijs, dat naar het de verdediging

voorkomt de kern van het feitencomplex raakt, bevat het dossier

slechts circumstantial evidence. Het dossier toont vermoedens van

valsheid, maar geen hard en overtuigend bewijs.

72. Nu zal het OM hier ongetwijfeld tegenwerpen dat uit de

proceshouding van clinten - bestaand in het gebruik maken van hun

zwijgrecht c.q. verschoningsrecht - afgeleid zou kunnen worden dat

zij hun betrokkenheid bij het ten laste gelegde willen verhullen. Maar

wat die proceshouding betreft valt te noteren dat het recht van clinten

om in hun zaak te zwijgen besloten ligt in het fair-hearing beginsel

van art. 6 EVRM, alsook in art. 14, lid 3, sub g IVBPR. Bovendien

heeft de wetgever met het verschoningsrecht het belang om bepaalde

familierelaties te handhaven weloverwogen hoger gesteld dan het

belang van waarheidsvinding in een strafzaak. Tegelijkertijd mag de

rechter op basis van de Murray-rechtspraak68

bewijsrechtelijk gezien

voor de verdachte nadelige consequenties verbinden aan diens gebruik

van het zwijgrecht ten aanzien van redengevende omstandigheden. Er

moet dan sprake zijn van rechtstreeks bewijs dat sterk genoeg is om

een antwoord van de verdachte te verlangen, waarbij het

bewijsmateriaal op alle wezenlijke elementen van de beschuldiging

een formidable case tegen de verdachte vormt, hetgeen wil zeggen

dat er dusdanig belastend bewijsmateriaal aanwezig is dat de

constatering dat een toelichting van de zijde van de verdachte is

68

EHRM 8 februari 1996, NJ 1996/725, m.nt Knigge, John Murray tegen het Verenigd Koninkrijk

45

uitgebleven, niet meer is dan de laatste schakel in de

bewijsredenering. Het heeft natuurlijk iets bizars dat iemand door

gebruik te maken van een mensenrecht, zichzelf kan schaden, maar de

stand van de rechtspraak is nu eenmaal zo.

73. Bij het trekken van conclusies te dezer zake zal de rechter echter zover

niet kunnen gaan, omdat het bewijsmateriaal, zoals hiervoor

weergegeven, verre van a prima facie case of formidable case is,

reeds vanwege het gegeven dat een verklaring van de kroongetuige La

Monica ontbreekt in dit verhaal. Het dossier bevat niet meer dan een

samenraapsel van aanwijzingen. De weigering van clint(en) te

verklaren kan conform de Europese rechtspraak en de rechtspraak van

de Hoge Raad69

bij deze stand van zaken dus niet tot het bewijs

bijdragen.

Ad) geen medeplegen, in het bijzonder niet met Van der Dijs

74. Anders dan het Openbaar Ministerie stelt kan uit de gebezigde

bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat Van der Dijs dusdanig

betrokken is geweest bij het opmaken en vervalsen van de facturen dat

sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking en een

gezamenlijke uitvoering bij de tenlastegelegde fraude c.q. valsheid. De

naam van haar bedrijf is weliswaar gebruikt en kennelijk is ook haar

bankrekening gebruikt voor de betaling van de facturen, maar van een

nauwe samenwerking bij het opmaken c.q. vervalsen van de facturen

blijkt niets uit het dossier. Anders gezegd: uit de bewijsmiddelen kan

niet worden afgeleid dat Van der Dijs een zodanige bijdrage heeft

69

HR 12 maart 1996, NJ 1996/539 en HR 1 juni 2004, NJ 2004/366

46

geleverd aan het valselijk opmaken dat van medeplegen gesproken

kan worden.70

Het basisdocument voor de facturen werd

aangetroffen op de laptop van haar man, aangetroffen in het

woonadres.71

Dat een kopiebestand eveneens werd aangetroffen op de

op de externe harde schrijf in het bedrijfspand,72

maakt niet dat Van

der Dijs dan ook wetenschap moet hebben gehad van wat er op die

harde schijf stond opgeslagen, nog daargelaten dat het gaat om

medeplegen van valselijk opmaken, een intellectuele

ondernemingsdaad dus. Het betreft bovendien een externe harde

schijf, die eenvoudigweg vervoerd, aan- en losgekoppeld kon worden

door ieder ander. Daarbij komt dat de bewuste basisdocumenten

werden teruggevonden in de e-mail inbox van haar man. In geen geval

blijkt dat Van der Dijs betrokken was bij dat e-mailverkeer met als

onderwerp Player Tracking Module. Voor een intellectuele of

materiele bijdrage aan het vervalsen van de facturen door Van der Dijs

biedt dit dossier onvoldoende feiten en omstandigheden.

75. Buiten het feit dat voor strafbaar medeplegen is vereist dat er een

gemeenschappelijke kern in het opzet wordt vastgesteld - hetgeen in

de onderhavige zaak niet mogelijk is - vereist medeplegen een

bewuste en nauwe samenwerking met een ander. Om van een

dergelijke samenwerking te kunnen spreken is het niet noodzakelijk

dat de verdachte zelf enige uitvoeringshandeling heeft verricht. Echter

in zaken waarbij de verdachte (lijfelijk) afwezig is, dient die

afwezigheid gecompenseerd te worden door andere omstandigheden.

70

Vgl. HR 2 december 2014, NJ 2015/390 Overzichtsarrest. 71

pag. 9 relaas 72

pag 10 relaas en bijlage 57 en 60

47

Dan dient bijvoorbeeld te kunnen worden geoordeeld dat de

samenwerking z nauw is geweest dat de activiteiten achter de

schermen als medeplegen kunnen worden aangemerkt. Met andere

woorden: dat de bijdrage voldoende substantie had.73

De kwalificatie

medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde

intellectuele en/of materiele bijdrage aan het delict van de

verdachte van voldoende gewicht is (HR 29 september 2015,

ECLI:NL:HR:2015:2860, 2861 en 2886).

Uit niets blijkt uit het dossier dat Van der Dijs betrokken is geweest

bij het opmaken van de facturen. Het oogmerk van de verdachte moet

zijn gericht op het opmaken van een vals geschrift met het oog op

gebruik daarvan zoals de tenlastelegging haar verwijt. Met dit dossier

kan dat bewijs niet geleverd worden. Er is in het dossier geen enkele

uitwerking voor wat betreft het valselijk opmaken. Nergens is enige

samenwerking betreffende de beweerde valsheden geconstateerd. Het

moet naar de huidige stand van de rechtspraak gaan om een

voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het opmaken of

vervalsen van de facturen. Enige materile of intellectuele bijdrage

aan het beweerdelijk delict van valselijk opmaken of vervalsen is niet

bewijsbaar.

Dat de Hoge Raad in dit soort gevallen ernst is met de motiveringseis,

blijkt uit een arrest van de Hoge Raad gewezen kort na het

overzichtsarrest.74

Thans is voldoende bewijs van medeplegen minder snel uitgangspunt

van denken. De bijdrage van de medepleger zal in de regel moeten

worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm

73

De Hullu, materieel strafrecht, 6e druk, p. 466 en HR 23 april 2015, NJ 2015/392

74 HR 16.12.2014, ECLI: NL: HR: 2014:3637.

48

van gezamenlijke uitvoering. In uitzonderlijke omstandigheden kan de

bijdrage ook zijn geleverd door gedragingen voor en/of tijdens en/of

na het strafbare feit.

Voor gedragingen na het strafbare feit geldt, dat de geringe of

afwezige rol van de verdachte in de uitvoering voldoende moet

worden gecompenseerd. In deze categorie stelt de Hoge Raad extra

zware eisen in zijn cumulatie van eisen wil van medeplegen sprake

zijn. De Hoge Raad overweegt in het overzichtsarrest onder 3.2.2 dat

aan het zich niet distantiren geen grote betekenis toekomt, nu het bij

medeplegen juist gaat om de vraag of een wezenlijke bijdrage is

geleverd. Een wezenlijke bijdrage aan een misdrijf is terecht eerst en

vooral een actieve bijdrage, aldus ook annotator Mevis.

Het gaat dus om uitvoering van de eigenlijke verrichte handeling.

Handeling na het eigenlijk delict is slechts bij goed gemotiveerde

uitzondering mogelijk. Het enkele feit van handelingen na het delict is

in de regel niet genoeg voor compensatie. Het zijn gedragingen die de

grens van het medeplegen normaliter niet overschrijden.

Er kan zelfs niet worden vastgesteld of vooraf afspraken zijn gemaakt

en zeker niet dat zij invloed heeft uitgeoefend. Van een gezamenlijk

plan blijkt niet.

Bijdragen zo die er al zijn, die hoofdzakelijk wortelen in de na fase,

wijzen overigens in het algemeen op de toepasselijkheid van mogelijk

andere aansprakelijkheidsgronden en dan in het bijzonder de

begunstigingsdelicten. Maar ook voor die bijdrage is opzet vereist.

49

Zelfs als door het handelen van de verdachte achteraf de schijn is

gewekt van het aanvaarden van de concrete handeling van valsheid,

levert dat nog geen deelneming op aan die concrete gedraging van het

valselijk opmaken zoals tenlastegelegd.

Zelfs faciliterend handelen zonder aanwezigheid bij de uitvoering

levert in principe niet op de bewuste en nauwe samenwerking op die

voor samenplegen noodzakelijk is.75

Problematisch wordt het volgens de laatste jurisprudentie van de Hoge

Raad als bij een medeverdachte het voor medeplegen vereiste opzet

zou ontbreken. Dan komt de noodzakelijke, bewuste samenwerking

van elk der plegers, gericht op het samen begaan van het

tenlastegelegde, te ontbreken.

Uit de hierboven weergegeven gang van zaken kan onvoldoende

vastgesteld worden dat er sprake is geweest van een zodanige bewuste

en nauwe samenwerking dat sprake is van medeplegen als bedoeld in

artikel 49 oud /1: 123 Wetboek van Strafrecht.

Ook voor medeplichtigheid kan niet worden veroordeeld. Niet alleen

omdat in casu medeplichtigheid niet subsidiair is tenlastegelegd76

,

maar bovendien moet een medeplichtige een tweedelig opzet hebben;

zijn opzet moet enerzijds zijn gericht op het misdrijf dat hij/zij

ondersteunt, en anderzijds op die ondersteuning.