YARGITAY CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞINA GÖNDERİLMEK ÜZERE BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞINA1

DOSYA NO: 2017/……..

TEMYİZ YOLUNA BAŞVURAN SANIK: …..

TEMYİZ KONUSU KARAR: ………… Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi Başkanlığının …/…/2017 tarih ve 2017/….. E sayılı kararı.

TALEP:

Ceza hukuku anlamında bir suçlama ile karşılaşan her bireyin, kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde adil yargılanma hakkı vardır ve bu hak en temel sanık hakları arasındadır (AİHS m. 6/1). AİHM’ye göre, bağımsız ve tarafsız olmayan bir organ, “mahkeme” sıfatının kullanılmasını dahi hak etmez (Beaumartin v. France). Bağımsız ve tarafsızlık bir mahkemenin ve adil yargılanma hakkının olmazsa olmaz unsurları arasındadır. Dolayısıyla, bağımsız ve tarafsız olmayan bir organın verdiği karar “mahkeme ya da yargı kararı” olarak değerlendirilemez. Aşağıdaki gerekçelerle, sanık hakkında karar veren ilk derece mahkemesi ile ikinci derece ceza mahkemesi, kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsızlık niteliklerinden yoksundur. Bu dilekçede yer verilen ve büyük çoğunluğu insan haklarını ve adil yargılanma hakkını ilgilendiren temyiz gerekçelerine ek olarak, temyize konu karar bu nedenle de bozulmalı ve dosya, “kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız”, AİHS’nin 6. maddesi anlamında bir “mahkeme” önüne gönderilmelidir.

Diğer temyiz gerekçeleri, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin (AİHS m. 7), non bis in idem kuralının (AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolün 4. Maddesi), avukat yardımından yararlanma hakkının (AİHS m. 6/3c), gerekçeli karar hakkının (AİHS m. 6/1), aynı konuda çelişkili karar olmaması ilkesinin (AİHS m. 6/1) ve iletişim özgürlüğünü kapsayan özel hayata saygı hakkının (AİHS m. 8) ihlali gibi hukuka aykırılıklardır. Gerekçeleri aşağıda açıklandığı şekilde tüm bu nedenlerle ikinci derece mahkemesi tarafından verilen karar bozulmalıdır. Nihai olarak, temyize konu karar bozulup, dosyanın AİHS’nin 6. maddesi anlamında bir “mahkeme” önüne gönderilmesi ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerine uygun bir yargılama yapılarak yeniden karar verilmesi talepli, yasal süresi içerisinde yapılmış temyiz başvurusudur.

AÇIKLAMALAR:

Aşağıdaki gerekçelerle, sanık hakkında mahkûmiyet kararı veren Ağır ceza mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi yetkili ceza dairesi, kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme niteliklerinden yoksundur. Sanık hakkındaki Ağır ceza mahkemesinin mahkûmiyet kararı, Bölge Adliye Mahkemesi yetkili ceza dairesi tarafından istinaf incelemesinde onanmıştır. Aşağıda açıklanan

1 Bu dilekçe, gerekçeleri aşağıda “avukat yardımından yararlanma hakkı” başlığı altında açıklandığı gibi, 15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe girişimi sonrası “etkin avukat yardımından yararlanma hakları ellerinden alınmış” mağdurlar için hazırlanmış olup, hem en temel sanık haklarını düzenleyen AİHS’nin 6. maddesinin hem de ifade özgürlüğünü öngören AİHS’nin 10. maddesinin koruması altındadır.

1 / 149

gerekçelerle söz konusu onama kararı temyizen bozulmalı ve sanık hakkındaki dosya, AİHS’nin 6. maddesi anlamında adil yargılanma hakkının tüm güvencelerine uygun yargılama yapacak, “kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme” önüne gönderilmelidir.

I- İLK TEMYİZ GEREKÇESİ:

Aşağıdaki somut bulgular dikkate alındığında, Türkiye’deki tüm yargı organları, Milli Güvenlik Kurulunun birçok kararının ve özellikle 26 Mayıs 2016 tarihli kararının gereklerini yerine getirmektedirler. MGK’nın son kararının, 30 Mayıs 2016 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edildiği anlaşılmakta olup, yargı organları MGK ve Bakanlar Kurulunun talimatlarını yerine getirmektedirler. Bağımsızlığın ilk göstergesi talimat almamaktır; yürütmenin talimatlarına göre hareket eden ve talimat alan bir organ bağımsız olamaz. Somut olaydaki yargılamaların arkasında yürütme organının olduğu herkesçe bilinmekte olup, yürütme organının talimatlarıyla, yürütmeden yana taraf olarak hareket eden mahkemeler, yargıladıkları kişilere karşı tarafsız da olamaz. “Bağımsız ve tarafsız mahkeme” niteliklerinden yoksun olan istinaf organının verdiği onama kararı, yargı kararı değildir. Sadece bağımsız ve tarafsız olan mahkemelerin kararı, yargı kararı olabilir. Bu nedenlerle söz konusu onama kararı bozulmalı ve sanık hakkındaki dosya, AİHS’nin 6. maddesinin gereği olarak, bağımsız ve tarafsız bir yargı organı önüne gönderilmelidir.

1- İlk olarak Taraf Gazetesi tarafından “Gülen’i ve AKP’yi Bitirme Planı” olarak kamuoyuna yansıtılan bilgilere göre, 2004 yılının Ağustos ayında yapılan bir Milli Güvenlik Kurulu (MGK) toplantısında, iktidarın o tarihlerde kullandığı isimle “Cemaat ya da Hizmet Hareketi”, uluslararası alanda bilinen ismiyle “Gülen Hareketinin” yok edilmesi için bir eylem planının hazırlanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Bir hukuk devletinde, bir hareket veya grup yasa dışı herhangi bir eylem ya da faaliyette bulunmaktaysa, bunun yolu mahkemeler kullanılarak yasa dışı eylemlerde bulunan kişi ya da grupların yargı yolu ile cezalandırılmasıdır. Bir hukuk devletinde, kişi ya da kişi grupları aleni olan yasalarda belirtilenler dışındaki yöntemlere başvurularak yok edilmeye çalışılamaz. Eğer suç oluşturan eylemler varsa, o eylemlerin tespiti ve cezalandırılması yargı organlarının yetkisindedir. Hukuk devletinde, devlet organları, gizli toplantılarda, aleni olmayan belgelere dayalı olarak, kendi vatandaşlarına komplo kurarak onları yok etmeye çalışamaz. Aksi durum şunu gösterir: devlet denen mekanizma bir zümre tarafından çok önceden ele geçirilmiştir; kamu görevine vatandaş olarak girme hakkı olan (AY m. 70) diğer bireylere devlet kapalıdır. Her nasılsa bir şekilde kamu görevine girenler olmuşsa, onlar da söz konusu zümre açısından tehdit olarak görülmektedir ve yok edilmelidir. Bilindiği gibi, hangi siyasi görüşe sahip olursa olsun, devleti ele geçirmiş bir zümrenin yönettiği yönetim demokratik bir yönetim değildir. Devletin bir zümre tarafından yönetildiği yönetim şekline oligarşik yönetim denir; tek kişi yönetiminden tek farkı, bir kitle, grup ya da zümrenin otoriter ya da diktatoryal yönetimi olmasıdır.

2- 2004 yılında hazırlandığı anlaşılan yok etme planı ilk değildir. Bilindiği gibi, 28 Şubat 1997 Sürecinde de benzer planlar yapılmış ve söz konusu planlar uygulanmaya konmuştur. Yargı mensuplarına Genelkurmay Başkanlığında brifingler verildiği dikkate alındığında, 28 Şubat Sürecinde de yargının kullanıldığı, yönlendirildiği, en hafif ifade ile etkilenmeye çalışıldığı ve yargıçların “bağımsızlık

2 / 149

ve tarafsızlık ilkeleriyle uyumlu olmayan faaliyetler içine girdiği” yönünde somut bulgular bulunmaktadır.

3- Ancak Gülen Hareketi olarak isimlendirilen yapının, herhangi bir yargı kararı olmadan, önce “Paralel Devlet Yapılanması (PDY)”, daha sonra da “FETÖ/PDY terör örgütü”2 ismiyle isimlendirilmesi ve bu isim altında terör örgütü ilan edilmesi, yargısal bir süreç olmayıp, özellikle 17-25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar sonrası gelişen siyasi bir süreçtir. Bilindiği gibi, söz konusu Hareketin lideri hakkında 28 Şubat sürecinde “terör örgütü kurma ve yönetme” suçlamasıyla açılan kamu davası beraatla sonuçlanmış ve 2008 yılında Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararıyla, beraat kararı onanıp kesin hüküm niteliğini almıştır. Ayrıca, 15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe girişiminin gerçekleştiği tarihe kadar, bahse konu Hareketin mensuplarının şiddete başvurduğunu gösteren en küçük bir kanıt da ortaya konamamıştır. Bu nedenledir ki, devletin tüm gizli bilgileri dâhil “Gülen Hareketi” hakkındaki her türlü bilgiye vakıf olan Cumhurbaşkanı Erdoğan, 16 Temmuz 2016 tarihinde saat 03.20 civarında İstanbul Havaalanında yaptığı açıklamada bu durumu açıkça ortaya koymuştur. Sayın Erdoğan, darbe girişiminin Paralel Yapıya mensup askerlerce gerçekleştirildiğini açıkladıktan sonra, bu olguya dayalı olarak, “Bu grubun silahlı terör örgütü olduğu AÇIĞA ÇIKMIŞTIR” demiştir. Eğer bahse konu yapının daha önce şiddet eylemlerine başvurduğuna dair olay ve olgular bulunsaydı, 15 Temmuz darbe girişimi gerekçe gösterilerek bu açıklama yapılır mıydı? Bilindiği gibi, terör örgütü suçunun olmazsa olmaz unsuru, toplumu dehşete düşürecek türden şiddet eylemlerine başvurmadır.

Gülen Hareketi isimli yapı, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden çok önce, yargısal bir kararla değil, siyasi bir kararla terör örgütü ilan edilmiştir

4- Darbe girişiminin Gülen Hareketine mensup kişilerce gerçekleştirildiği iddiasının bir an için doğru olduğu varsayılsa dahi, bu Hareketin terör örgütü ilan edilme süreci 15 Temmuz 2016 tarihinden çok önce başlatılmıştır. Söz konusu Hareket, hiçbir yargı kararı olmadan, yürütme içerisinde yer alan bir kısım devlet organlarınca terör örgütü ilan edilmiş, mensuplarının PKK ve benzeri terör örgütlerinin üyeleri gibi yargılanacağı ve yargının da bu çerçevede her şeyi yapacağı açıklanmıştır. Kısaca, yürütmenin aldığı kararların yargı organlarınca yerine getirileceği, yargının talimatla hareket ettiği açıkça ifade edilmiştir.

5- Sayın Erdoğan, 10 Ağustos 2014 tarihinde Cumhurbaşkanı seçildikten bir süre sonra, Gülen Hareketi isimli oluşumu Milli Güvenlik Siyaset Belgesi’ne

2 Bu görüşlerde “Gülen Hareketi” ismi kullanılacak olup, bunun iki nedeni bulunmaktadır. İlk olarak, Anayasanın 38/4 hükmünün gereği olarak, kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile (hükmen) mahkûm oluncaya kadar herkes masumdur. Masumiyet karinesi uluslararası hukukun emredici prensiplerinden (jus cogens) biri olup, Anayasanın 15. maddesine göre, olağanüstü hal durumunda dahi masumiyet karinesinden yararlanma hakkı ihlal edilemez. BM İnsan Hakları Komitesi’ne göre, “yaşama hakkından keyfi olarak mahrum etme, işkence, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleye tabi tutma, rehin alma, kolektif cezalar verme, keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma, masumiyet karinesi dâhil, adil yargılanma hakkının temel ilkelerinden sapma” gibi temel hak ve ilkeler jus cogens kapsamındadır (General Comment No. 29: States of Emergency (Article 4), HRC, 31 Ağustos 2001, (UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11), para. 11. – Bkz. Jean-Marie HENCKAERTS and Cornelius WIESENER, Human rights obligations of non-state armed groups: a possible contribution from customary international law?, in: Robert KOLB and Gloria GAGGIOLI (Ed.), Research Handbook on Human Rights and Humanitarian Law, UK and USA, 2013, s. 159.). İkinci neden, bu davaların bir gün uluslararası yargısal organlar önüne taşınma ihtimalidir ki, uluslararası alanda söz konusu yapı, “Gülen Hareketi” ismiyle bilinmektedir. Bilinirliği sağlama ve karışıklıklara neden olmamak için bu görüşlerde sadece “Gülen Hareketi” ifadesine yer verilecektir.

3 / 149

(“MGSB” veya “Kırmızı Kitap”) “terör örgütü” olarak koyduracağını kamuoyuna beyan etmiştir. Her iki ayda bir gerçekleşen ve başkanlık ettiği birkaç Milli Güvenlik Kurulu toplantısından sonra, Gülen Hareketinin, 29 Nisan 2015’te yenilenen Milli Güvenlik Siyaset Belgesi’ne “legal görünümlü illegal yapılanma” olarak konduğunu açıklamıştır. Bu tarihten on üç gün sonra, 12 Mayıs 2015 tarihinde, Belçika dönüşünde, uçakta gazetecilere “ Yargı bundan sonra Kırmızı Kitaba göre karar verecek ” demiştir3. Bunun anlamı, mahkemeler bundan sonra, Anayasa, yasalar ve evrensel normlara göre (AY m. 138/1) değil, erişilebilir ve öngörülebilir olmayan, neleri içerdiği halk tarafından bilinmeyen, resmen gizli bir belge olan ve hukukun kaynakları arasında yer almayan MGSB’de yazılanlara göre karar verecektir. Bu talimatın üzerinden 38 gün geçtikten sonra, İstanbul 5. Sulh ceza hâkimi, tutuklamaya ilişkin 23 Haziran 2015 tarihli kararının gerekçesinde, açıkça Milli Güvenlik Siyaset Belgesi’ne dayanmıştır. İstanbul Anadolu 3. sulh ceza hâkimliği ise, 8 Eylül 2015 tarihli kararında (No. 2015/2983) açıkça şu gerekçeye yer vermiştir: “Milli Güvenlik Siyaset Belgesinde tavsiye olarak Paralel Devlet Yapılanması (PDY/Fetullahçı Terör Örgütü, Fetö) olarak kabul edilmiş, bu tavsiye üzerine, Bakanlar Kurulu Kararıyla da bu yapılanmalar terör örgütü olarak kabul ve ilan edilen terör örgütüne finansal destek sağladıkları …”. Benzer ifadeler, İstanbul Anadolu 9. Sulh ceza hâkiminin 7 Eylül 2015 tarih ve 2015/1291 değişik iş sayılı kararında da tekrarlanmıştır. Bu örnekler, hem MGK kararlarının yargı organlarınca yerine getirildiğini hem de yürütmenin yargıya verdiği talimatların aynen uygulamaya konduğunu göstermektedir.

6- Gülen Hareketi isimli oluşum, 21 Ekim 2015 tarihli MGK toplantısında alınan kararda, “terör örgütleri ile işbirliği içinde hareket eden paralel devlet yapılanması” şeklinde suçlanmıştır. Adım adım terör örgütü ilan edilmesinin kaldırım taşları bu şekilde döşendikten sonra, 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısı sonrası alınan kararda artık “bir terör örgütü olan paralel devlet yapılanması” olarak yargılanmadan, yürütme organı eliyle terör örgütü ilan edilmiştir.4

7- Açıklamalardan anlaşılacağı gibi, esas dikkate alınması gereken karar, darbe girişiminden çok kısa bir süre önce alınmıştır. 26 Mayıs 2016 tarihinde yapılan Milli Güvenlik Kurulu toplantısı sonrasında, Cumhurbaşkanı Erdoğan, 27 Mayıs 2016 tarihinde Kırşehir’de yaptığı konuşmada şunları söylemiştir: “Dün (MGK’da) yeni bir karar daha aldık. Legal görünüm altındaki illegal terör örgütü dedik. Fetullahçı Terör Örgütü olarak tavsiye kararını aldık ve Hükümete gönderdik. Şimdi Hükümetten de Bakanlar Kurulu kararı bekliyoruz. Bunların terör örgütü olarak tescilini de gerçekleştireceğiz. PYD ne ise, YPG ne ise, PKK ne ise bunlar da aynı kategoride yargılanma sürecinin içerisine girecekler.” demiştir. Bu beyan, Gülen Hareketi isimli yapıya dair davalar söz konusu olduğunda, Türkiye’de mahkemelerin,

3 http://www.habererk.com/siyaset/erdogandan-u-donusu/15294 4 Gülen Hareketi isimli yapının MGK kararlarıyla terör örgütü ilan edilme süreci için bkz. Sedat Ergin, “15 Temmuz ve İstihbarat 2: MGK’nın 2004 Gülen kararı neden uygulanmadı?”, Hürriyet, 28 Haziran 2017. Oysa “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” (AY m. 38 – AİHS m. 6/2 – BM MSHS m. 14/2). Suçluluk hükmen sabit oluncaya kadar hiç kimse suçlu sayılamayacağına göre, masumiyet karinesi dikkate alındığında, bir grubun terör örgütü ilan edilmesi sadece yargısal bir fonksiyondur. Anayasanın 9. maddesine göre, “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.” Yine Anayasanın 6/3 hükmüne göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz.” MGK ve/veya Bakanlar Kurulunun yargılama yetkisi bulunmadığı gibi, kişi gruplarını terör örgütü ilan etme işlevi de yoktur. Bahse konu Gülen Oluşumunun, önceden verilmiş ve kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan, MGK ve/veya Bakanlar Kurulu kararıyla terör örgütü ilan edilmesi, açık bir fonksiyon gaspına yol açmıştır ve Anayasa, AİHS ve BM MSHS’nin belirtilen hükümlerini açıkça ihlal etmiştir.

4 / 149

MGK kararlarının gereğini yerine getirdikleri ve yürütmeye karşı bağımsız olmadıklarını açıkça göstermektedir. Bu sözlerin sarf edildiği konuşmada, Yargıtay ve Danıştay başkanları da ön sıralarda yer almış ve Cumhurbaşkanının bazı beyanlarını müteakip alkış tuttukları gözlenmiş, bu durum medyaya yansımıştır.

8- 30 Mayıs 2016 tarihli Bakanlar Kurulu Toplantısı sonrası, Başbakan Yardımcısı ve Hükümet Sözcüsü Numan Kurtulmuş, “Paralel Devlet Yapılanmasının (PDY) daha önceki Milli Güvenlik Kurulu (MGK) toplantılarında legal görünümlü illegal bir yapılanma olduğunun altı çizilmiş, yine daha önceki MGK toplantılarında Paralel Devlet Yapılanması ile ilgili olarak, devlet olarak top yekün mücadelenin esas alındığı ifade edilmiştir. MGK’nın tavsiye kararı ile birlikte Paralel Yapı ile mücadelede yeni bir safhaya geçilmiştir. PDY ilk kez MGK toplantısında tavsiye kararı olarak bir terör örgütü olarak nitelendirilmiş ve bundan sonraki mücadelenin ana çerçevesi de bir terör örgütü ile mücadele şekline getirilmiştir. Dolayısıyla bunun gerektirdiği her şey hem Hükümet tarafından hem GEREKLİ YARGI BİRİMLERİ tarafından yerine getirilecek, uygulama aksatılmadan sürdürülecektir.” açıklamasını yapmıştır.5 Ayrıca, Cumhurbaşkanı’nın 26 ve 27 Mayıs 2016 tarihlerinde yaptığı Rize ve Kırşehir ziyaretlerinde yüksek yargı organlarının başkanlarının kendisine eşlik etmesine ilişkin eleştirilere dair olarak, “Yargı kurum ve kuruluşları son olarak Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin en üst makamı olan Cumhurbaşkanlığı makamına bağlıdır.” Bu açıklamanın yürütme organı adına yapıldığı ve tüm bir yürütmeyi bağladığında kuşku yoktur. Bu ifadelerden, Gülen Hareketi isimli yapıya karşı, yargı organları (tüm mahkemeler) dâhil devlet olarak top yekûn mücadele edildiği ve bunun gerektirdiği her şeyin yargı organlarınca da yerine getirildiği anlaşılmaktadır. Böylece MGK ile Bakanlar Kurulunda alınan kararların yargı organlarınca yerine getirildiği yürütme organınca resmen beyan edilmiştir. MGK ve Bakanlar Kurulu kararlarını aynen uygulayan yargı organları bağımsız olamaz; hatta bu organlara mahkeme dahi denemez (AİHM, Beaumartin v. France).

9- Bu olay ve olgular dikkate alındığında, Gülen Hareketi isimli yapıya mensup veya sempati duyan kişilerin davalarında, yargı organları MGK kararlarının gereğini ve yürütmenin talimatlarını yerine getirmektedir. Daha spesifik olarak, yargı organları MGK’nın 26 Mayıs 2016 tarihinde ve daha önce aldığı kararların ve Bakanlar Kurulunun bu çerçevede verdiği kararların gereğini yerine getirmektedir. Mahkemeler, bahse konu Hareketi yok etme çerçevesindeki mücadelenin gereklerini yerine getirmektedirler. Talimat alan bir organ bağımsız olamaz; mücadele eden organ ise tarafsız olamaz.

10- Tüm bu nedenlerle sanık hakkındaki ilk derece mahkûmiyet kararını onayan Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi bağımsız ve tarafsız değildir. Bağımsız ve tarafsız olmayan bir organ AİHS’nin 6. maddesi anlamında “mahkeme” olamaz. MGK ve Bakanlar Kurulu kararlarının uygulaması çerçevesinde verilen karar, AİHS’nin 6. maddesi anlamında “bağımsız ve tarafsız bir mahkeme kararı” olamayacağı için, temyize konu karar bozulmalı ve dosya bağımsız ve tarafsız bir yargı organı önüne gönderilmelidir.

5 Esasında, Gülen Hareketi isimli yapının terör örgütü ilan edilip bir süre sonra da yok edileceği, 17-25 Aralık 2013 tarihli operasyonlardan 6 gün sonra (05:22 – 01 Ocak 2014) paylaşılan ve o tarihteki Başbakan Yardımcısı Yalçın Akdoğan’a da mention yapılan bir tweette, söz konusu yapıya karşı bugüne kadar yapılanlar açıkça belirtilmiştir. “@Y_Akdoğan Ergenekon ve Balyozcuları kurtarmak için önce Gülen Cemaati Örgüt ilan edilip içeri tıkılacak sonra gereği yapılıp Cemaat The End .” (Özgür Barış, @Barisozgur66 05:02 – 01 Oca 2014).

5 / 149

Gülen Hareketi isimli yapı 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi nedeniyle terör örgütü ilan edilip edilemeyeceği hususunda değerlendirme

11- Gülen Hareketi olarak isimlendirilen yapı, özellikle 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini planlayıp uyguladığı iddia edilerek terör örgütü ilan edilmeye çalışılmakta ve bu çerçevede MGK’da alınan kararın uygulanmaya konduğu anlaşılmaktadır. Oysa somut bulgular ve uluslararası istihbarat örgülerinin açıklamaları, söz konusu darbe girişimini Gülen Hareketinin planlayıp, organize ve orkestra ettiği iddiasını çürütmektedir. Sırasıyla CIA, BND ve AB İstihbarat Merkezi gibi istihbarat teşkilatları, İngiliz Parlamentosu Dış İlişkiler Komitesi ve son olarak 17 Haziran 2017 tarihinde Rusya Devlet Başkanı Putin, darbe girişimini Gülen Hareketinin organize ve orkestra ettiğini gösteren somut delil olmadığını açıklamıştır.

12- Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı gibi, Gülen Hareketi isimli oluşumu terör örgütü ilan etme süreci, darbe girişiminden çok önce, şiddet olaylarına dair herhangi bir delil olmadan başlatılmıştır. Ayrıca, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin bahse konu Hareket tarafından planlandığı, organize ve orkestra edildiği iddiası da, uluslararası istihbarat teşkilatlarının açıklamalarına ek olarak, aşağıdaki somut bulgular ışığında da temelsiz olup, bu iddiaya dayalı olarak da bahse konu yapı terör örgütü ilan edilemez.6

13- 11 Ekim 2016 tarihinde RedHack (@TheRedHack97) tarafından yayınlanan ve devletin istihbarat ve güvenlik organlarından alınan bir bilgiye dayalı olduğu anlaşılan, (… yahoo.com) e-mail adresinden, e-mail sahibinin kardeşi olan bir bakana ait (… yahoo.com) e-mail adresine, 20/3/2016 tarihinde (3.57 PM) gönderilen bir e-postada, “TSK kendi iç çalışmasına göre Orgeneral ve Korgeneral rütbesinde Paralel bağlantılı komutan olmadığı kanaatinde. Tümgeneral seviyesinde belki 1-2 isim olabileceği düşünülüyor. Onların da halen etkin görevde olmadığı ve izlemede tutulduğu belirtiliyor.” bilgilerine yer verilmiştir. 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası Türk Silahlı Kuvvetlerinde 2 orgeneral, 10 korgeneral ve 28 tümgeneral ile 4 tümamiral (toplam: 44 general) darbe ile ilişkili oldukları iddiasıyla gözaltı kararına muhatap olmuş, tutuklanmış ve/veya Silahlı Kuvvetlerden ihraç edilmişlerdir. Bilindiği gibi, orduyu en üst rütbeli generaller yönetmektedir; albaylar, yarbaylar, binbaşılar ya da teğmenler değil. Bu bilgiler dikkate alındığında, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin “Gülen Hareketi” isimli yapıya mensup subaylar tarafından organize ve orkestra edildiği iddiasının temelsiz olduğu anlaşılmaktadır.

14- Bu nedenledir ki, darbe girişimi sonrası 35 gün boyunca, darbenin arkasında “Gülen Hareketi” isimli yapının olduğu açıklanmış olmasına karşın, Kültür Bakanı Nabi Avcı, 21 Ağustos 2016 tarihinde katıldığı CNN Türk canlı yayınında darbenin arkasındaki aktörü açıklayamayacaklarını şu şekilde ifade etmiştir: “Darbe

6 15 Temmuz 2016 tarihinden iki ay altı gün önce, “13yasindemlliiolann - @gskraliddaaci06 isimli Twitter hesabından şu paylaşımlarda bulunulmuştur: “Ergenekon Ordusu Geri Gelecek..! ananizi sikecek çok az kaldii” (4:26 AM – 9 May 2016). Aynı hesap 18 Haziran 2016 tarihinde de, “15 Temmuz 2016 Cuma Türkiye’de askeri darbe, at fava bekle, istihbaratım sağlam .” (3:11 PM – 18 Jun 2016). Nisan 2011 tarihinde Twitter hesabı açtığı anlaşılan hesap sahibi kendisini “Modern revizyonist troçkist kırması Menşevik alaşımı yeni oportünist cephe’nin en ileri uçtaki elemanı olarak Mao Zedong yoldaşıma selamlar” ifadeleri ile tanıtıyor. Darbe girişimini ve tarihini önceden net olarak haber veren ve profilinde sahte fotoğraf kullanan bu hesap, bu metnin hazırlandığı tarih itibariyle kapalı olup 1 Ağustos 2017 tarihine kadar hesap sahibi hakkında herhangi bir soruşturma açılmadığı anlaşılmaktadır.

6 / 149

olayının arkasında kimin olduğunu biliyoruz, devlet aklı bunu açıklamaya el vermiyor” (@gritliturk, 21.8.16 – 22.17). Nabi Avcı Bakanlar Kurulu üyesi olup Bakanlar Kurulu toplantılarda konuşulan açık gizli her türlü konuya vakıf bir yürütme mensubu olarak bu ifadeyi kullanmakta ise, Yürütme organı da darbeyi organize ve orkestra eden yapının, kamuoyuna açıklanan yapı olmadığını bilmektedir. İlk günden itibaren darbenin arkasında belirtilen yapının olduğu açıklanmasına rağmen, bunun gerçek olgularla ilgisinin olmadığı yürütme organınca da bilinmekte, ancak gerekçesi bilinmeyen bir nedenle, maddi gerçek kamuoyuna açıklanamamaktadır.

15- Ayrıca, sanıkların mahkemelerdeki ilk ifadelerinden anlaşıldığına göre, 15 Temmuz 2016 gecesi darbe girişimi çerçevesinde verilen tüm emirlerin, “Gülen Hareketi” isimli yapıyla hiçbir ilgisi olmayan üst rütbeli generaller tarafından verilmiştir. Örneğin, Kurmay Albay Cemil Turhan’ın ifadesine göre, sıkıyönetim direktif ve mesajlarının, dönemin Genelkurmay 2. Başkanı Orgeneral Yaşar Güler’in emri ile çekildiği anlaşılmaktadır. Kurmay Albay Fırat Alakuş’un ifadesine göre, Genelkurmay Başkanını derdest edip Akıncı Üssü’ne götürme talimatı, Özel Kuvvetler Komutanı (o tarihte) Tümgeneral Zekai Aksakallı tarafından verilmiştir. Tuğgeneral Gökhan Şahin Sönmezateş, Marmaris’e gidecek timin 4 saat bekletilip daha sonra operasyon için Marmaris’e gidilmesi talimatını halen görevde olan üst rütbeli bir generalden aldığını ifade etmiştir. Kısaca darbe gecesi en önemli eylemsel talimatların halen görevde olan üst rütbeli generaller tarafından verildiği anlaşılmakta olup, görevde olan bu generallerin “Gülen Hareketi” isimli yapıyla herhangi bir ilişkileri bugüne kadar hiçbir yerde ileri dahi sürülmemiştir. Darbe gecesi Genelkurmay Karargâhına Özel Kuvvetler Komutanlığından gelen time yol gösterdiği kamera kayıtlarında tespit edildiği belirtilen Genelkurmay Personel Başkanı Korgeneral İlhan Talu’nun MHP’li kardeşi, MHP eski Milletvekili Özcan Yeniçeri aracılığıyla, General Talu’nun ülkücü olduğunu açıklamıştır. Tutuklu yargılanan Tuğgeneral Erhan Caha ise, “Bu vahim ve menfur darbe teşebbüsü, Genelkurmay Başkanı, Kuvvet Komutanları ve MİT müsteşarının planı, bilgisi ve kontrolü dâhilinde olmuştur” demiştir. Tüm bu olgular dikkate alındığında, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin “Gülen Hareketi” isimli yapı tarafından organize ve orkestra edildiği ve bu iddiaya dayalı olarak bahse konu yapının terör örgütü olduğu ve sanığın da terör örgütü üyesi olduğu iddiaları temelsiz görünmektedir. Darbe girişimi sonrası toplam 169 general ve amiralin gözaltına alındığı, tutuklandığı ve/veya meslekten ihraç edildiği durumu da dikkate alındığında bahse konu iddianın temelsiz olduğu daha net anlaşılır.

16- Kaldı ki, darbeye girişen askerler arasında Gülen Hareketine sempati duyan askerlerin var olduğu kabul edilse dahi, bu durum tek başına bir bütün olarak bir yapıyı terör örgütü yapmaz. Aksi düşüncenin kabulü halinde, darbeyi solcu veya Atatürkçü düşüncedeki askerlerin yapması (1960) durumunda, darbeciler dışındaki tüm Atatürkçü ve solcular da terör örgütü üyesi olarak kabul edilecektir. Darbenin emir komuta zinciri çerçevesinde yapılması (1980) durumunda ise, tüm bir ordu terör örgütü olarak kabul edilebilecektir. Ayrıca, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminde iktidar partisi mensubu bazı sivillerin de yer aldığı ortaya çıkarsa, bu durumda da iktidar partisi ve üyeleri bir bütün olarak terör örgütü ve terör örgütü mensubu olarak kabul edilebilecektir. 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsüne katılan ülkücü askerler nedeniyle tüm ülkücüler, Atatürkçüler nedeniyle de tüm Atatürkçüler terör örgütü üyeliği suçlaması ile karşı karşıya kalacaktır. AİHS’nin 7 ile 14. maddeleri birlikte dikkate alındığında, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin

7 / 149

ayrımcılık yapılmadan uygulanması halinde, başka türlü bir sonuca ulaşmak imkânsızdır. Kanunların en önemli özelliklerinden biri de “genel” olmalarıdır; kanunlar herkese eşit şekilde, ayrımcılık yapılmadan uygulanır. Buna ceza kanunları da dâhil olup, bir yapı için suç olan eylem, diğer oluşumlar için de suçtur. Toplumun bir kesimine yakın olduğu iddia olunan bazı askerlerin darbe girişimine katılması ile bir yapı terör örgütüne dönüşüyorsa, diğer yapılar da terör örgütüne dönüşür. Ceza kanunları bazı kesimler için uygulanıp diğer kesimler için uygulanmazsa, selektif uygulanırsa, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinden yararlanmada ayrımcılık yapılır. Bu da Anayasa (m. 10 ve 38) ve AİHS (m. 7 ve 14) tarafından yasaklanmıştır.

17- Kısaca, somut olaydaki özel suç tipi “darbe teşebbüsü’ olup, bu suç ceza kanununda özel olarak düzenlenmiştir. Şiddete başvurma darbe suçunun olmazsa olmaz unsurlarından biri olup, hukuken sadece bu nedene dayalı olarak bir yapının terör örgütü olduğuna karar verilemez; verilerse TSK dâhil yukarıdaki tüm grupların da terör örgütü olduğu kabul edilir. Aksi uygulama (ceza kanunlarının selektif ve kişiye göre farklı uygulanması), kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinden (AİHS m. 7) yararlanmada ayrımcılık anlamına gelir ve AİHS’nin 7 ve 14. maddelerini birlikte ihlal eder. Unutulmamalıdır ki, terör örgütü suçunun unsurları farklıdır.

18- Suç ve cezaların şahsiliği prensibinin bir sonucu olarak, atılı suçla hiçbir ilgisi olmayan insanların veya insan gruplarının suçlu kabul edilmesi imkânsız olduğu için, ne 1960 darbesi nedeniyle solcular, ne 1980 darbesi nedeniyle tüm bir ordu, ne de 2016 darbe teşebbüsü nedeniyle bir bütün olarak bir yapı veya iktidar partisi, ülkücüler, Atatürkçüler ya da başka bir grup terör örgütü olarak kabul edilemez. Bu yapıların her birinin organize ve hiyerarşik oluşumlar olmadığını, araştırmadan kimse ileri süremez. Kaldı ki, Türk Silahlı Kuvvetlerinden daha organize ve hiyerarşiye sıkı sıkıya bağlı başkaca bir yapı yoktur. Aslında bir devleti terör örgütlerinden ayıran en önemli özellik, devletin eylem ve işlemlerinde hukuka bağlı olmasıdır. Yargılamadan adam öldüren, adam kaçıran, illegal şekilde insanları özgürlüklerinden mahrum bırakan veya tutuklamalar yapan ya da suikast girişimleri için planlar yapan yapılar terör örgütleridir.

19- Kısaca, darbe girişiminde bulunan askerler darbeye teşebbüs suçunu işlemişlerdir. Somut olaydaki suç tipi, eylem dikkate alındığında, TCK’da özel olarak düzenlenmiş olan darbeye teşebbüs suçu olup, terör örgütü suçu değildir. Aksi durumda, her darbe ya da darbe girişiminden sonra, o darbe girişiminde bulunan askerlerin mensup olduğu siyasi veya toplumsal yapıya mensup herkes ya da tüm ordu mensupları terör örgütü üyesi olarak kabul edilir ki, suçun manevi unsuru (kast unsuru) ve suç ve cezaların şahsiliği prensibi dikkate alındığında, bu düşünceyi kabul etmek imkânsızdır. 15 Temmuz darbe teşebbüsü, henüz kimler tarafından organize ve orkestra edildiği ve bir numarasının kim olduğu bilinmeyen, son derece ağır bir ceza ile cezalandırılan özel bir suç tipidir. “Toplumu dehşete düşüren türden kuvvet kullanma ya da şiddete başvurma” bu suçun olmazsa olmaz unsuru olup, sadece darbe girişimine dayalı olarak ayrıca silahlı terör örgütü suçlamasının yapılması, ceza hukukundaki suç tipleri (bileşik suç, karma suç, geçitli suç gibi) dikkate alındığında mümkün görünmemektedir. Bilindiği gibi, “toplumu dehşete düşüren türden şiddet kullanma” terör örgütü suçunun da olmazsa olmaz unsurudur.

20- Sonuç olarak yukarıda belirtilen somut bilgi ve bulgular dikkate alındığında, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini Gülen Hareketi isimli yapının organize ve orkestra etmediği açıktır. Bu menfur darbe girişimi, belirtilen Hareketi yok etmek için özellikle bu şekilde planlanmış ve uygulamaya konmuş gözükmektedir. Darbe girişiminin en önemli sivil aktörü olan Adil Öksüz’ün MİT elemanı olduğu ve darbe

8 / 149

girişiminde kışkırtıcı ajan (ajan provakatör) olarak rol aldığı, bazı somut kanıtlara dayalı olarak sosyal medyada iddia edilmiştir. MİT Eski Kontr Terör Daire Başkanı Mehmet Eymür, Adil Öksüz’ün MİT’e angaje bir ajan olduğunu belirtmiştir. Adil Öksüz’ün 2014 yılında MİT’e angaje olduğuna dair MİT Angaje Formu da @denizbayrak83 isimli Twitter hesabından 19 Kasım 2016 tarihinde yayınlanmıştır.7 Darbe girişiminden üç gün önce, 12 Temmuz 2016 tarihinde kabul edilen Çatı İddianamesinde “Hava Kuvvetleri sorumlusu” olarak isim ve kimlik numarasına yer verilmesine ve Kemalettin Özdemir isimli şahıs tarafından Adil Öksüz’ün Cemaatin Hava Kuvvetleri imamı olduğu 2012 ve 2013 yıllarında devletin istihbarat birimlerine ve savcılara bildirilmesine rağmen8 15 Temmuz 2016’ya kadar hiçbir zaman ifadesinin alınmaması, defalarca havaalanından yurt dışına çıkış yapıp yurda girmesine rağmen yakalanmaması, 14 Temmuz 2016 tarihinde, darbeden bir gün önce Milli Savunma Bakanı Fikri Işık’la Sakarya’da görüşmesi, bir gün sonra da darbe girişiminin merkezi olan Akıncı Üssü civarında yakalanması, gözaltında iken bir Başbakanlık müşavirince üç kez ziyaret edilmesi, 16 Temmuz 2016 tarihinde Akıncı Üssündeki sorguda kendisinin “asker imamı olduğu, Amerika’ya sürekli gidip geldiği ve en son iki gün önce gidip geldiği bilgileri Emniyet Genel Müdürlüğü’nden teyit edilmesine”9 ve hâkimlik sorgusundan önce tüm bu bilgilerin bilinmesine rağmen, çok kısa bir süre gözaltında kalıp 18 Temmuz 2016 tarihinde sabah 06.38 civarında hâkim tarafından serbest bırakılması, itirazı reddeden hâkim tutuklanırken Adil Öksüz’ü serbest bırakan hâkimin hâlâ serbest olması, Adil Öksüz’ün günlerce AKP’li bir belediye başkanının evinde saklandığı gibi olgular dikkate alındığında, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi, daha önceden kurgulanmış, MGK’nın Gülen Hareketi isimli oluşumu yok etme yönündeki kararlarının uygulamasını kolaylaştırmak için organize edilmiş ve bu çerçevede bahse konu Harekete sızdığı anlaşılan bazı ajanların kullanıldığı ve bu durumun somut bulgulara dayalı ve temelsiz olmadığı görünmektedir. Darbe girişimini, yok edilmesi kararlaştırılan

7 Yayınlanan ve angaje tarihi olarak 10/9/2014 olan “ANGAJE FORMU” isimli belgede, Adil Öksüz, “Timsah” takma ismiyle adlandırılmıştır.8 Kemalettin Özdemir, katıldığı bir televizyon programında, Adil Öksüz’ün Cemaatin Hava Kuvvetleri imamı olduğunu, 2009, 2012 ve 2013 yıllarında devlet organlarına bildirdiğini açıkça ifade etmiştir. Kemalettin Özdemir, ayrıca Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesi önünde yargılaması devam eden Çatı Davasında tanık olarak şu açıklamayı yapmıştır: “2012 ve 2013 yıllarında Adil Öksüz’ün Hava Kuvvetleri imamı olduğunu MİT’e ve Sabah Gazetesine bildirdim.”9 Akıncı Üssündeki olaylar nedeniyle tanık olarak ifadesine başvurulan Turgay Berke şu açıklamalarda bulunmuştur: “Karakola bir kez geldiğimde karakol binasının içerisine girdim. İsmail Uçar Başçavuş, yanında iki sivil polis ve bir uzman çavuş olduğu halde, ellerinde flash bellekten biraz daha büyük bir cihazı gördüm. Cihaz cep radyosu gibi bir şeydi. Ne olduğunu İsmail Uçar’a sordum. Bana tuvalete GPS aleti yerleştirildiğini söylediler. Ben de yanlarından ayrıldım. Hemen yan odadaki Ekran Külah ve Abdulsamet Gürler’in yanına geçtim. Ben onlara bu GPS aletini yerleştiren şahsın kim olduğunu, rütbesinin ne olduğunu sordum. Bana sivil olduğunu söylediler . Öyle söyleyince merak ettim, karakol binasının yan tarafına geçtim. Burada, sarı tişörtlü, kısa kollu, mavi kot pantolonlu sivil polis, Adil Öksüz’ü sorguluyordu. Adil Öksüz bu esnada çıplaktı. Üzerinde külot dahi yoktu. Anadan doğmaydı. Ben sivil polise “Abi bu kim?” diye sordum. Bu sivil sarı tişörtlü polis bana “Bu asker imamı, operasyonu bu yönetiyor, sürekli Amerika’ya gidip geliyor, en son 2 gün önce gelmiş, Emniyet Genel Müdürlüğünden teyit ettim.” dedi. Bunu çok bağırarak değil ama yüksek sesle söylemişti. O anda yanımızda uzman çavuşlar vardı ama üst rütbeli asker yoktu. Sivil ve resmi kıyafetli polisler vardı.” Tüm bu bilgiler 16 Temmuz 2016 tarihinde soruşturma organlarınca bilinmesine rağmen, darbeyi yönettiği belirtilen en önemli sivil aktör, bir Başbakanlık müşaviri tarafından üç kez ziyaret edilmiş, beraber olduğu 98 kişinin tamamı tutuklanmış, ancak Adil Öksüz sorgusunun ardından 19 Temmuz 2016 sabahı serbest bırakılmıştır. 2500’den fazla hâkim tutuklanırken Adil Öksüz’ü serbest bırakan hâkim 1 Temmuz 2017 tarihine kadar henüz tutuklanmamıştır. Tanık ifadesinde geçen GPS aletinin yurt dışından MİT tarafından ithal edildiği Ana Muhalefet Partisi yetkililerince açıklamışlardır.

9 / 149

sosyal gruba yıkmak için, 2014 yılında MİT’e angaje edildiği anlaşılan bir kişi kışkırtıcı ajan olarak kullanılmış (benzer şekilde angaje olmuş başka kişilerin de kullanılmış olma ihtimalinin yüksek olduğu) ve bu ve benzer kışkırtıcı ajanların, Gülen Hareketi isimli yapıya mensup olduğu iddia edilen bazı askerleri de (zaten) yapılacağı konuşulan darbeye ses çıkarmama, komutanlarının emirlerine karşı gelmeme ya da görev almaya yönlendirdikleri görünmektedir. Darbe kışkırtıcılığı talimatının Gülen Hareketi isimli yapının lideri tarafından değil, Adil Öksüz’ü ve benzerlerini kullanan birimlerce verildiği iddiası, yukarıdaki somut bulgular ve darbenin önceden bilinmesine rağmen engellenmediği yönündeki kanıtlar dikkate alındığında, sağlam olgusal temelleri olan bir iddiadır. Darbe girişiminin asıl hedefinin, MGK’da terör örgütü ilan edilip bu çerçevedeki mücadelede devletin tüm organ ve imkânlarının kullanılacağı kararlaştırılan ve yok edilmesi planlanan10 yapıyı ortadan kaldırmaya gerekçe oluşturmak olduğu yönündeki iddianın temelsiz olmadığı, ortaya çıkan her yeni delille daha da sağlamlaştığı görünmektedir. Tüm bunlar, Gülen Hareketi isimli yapının darbe girişimin aktörü değil, mağduru ve hedefindeki kitle olduğunu göstermektedir. MGK’da top yekûn mücadele edilmesi ve yok edilmesi kararı verilen grup olup, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi gerekçe gösterilerek, bu kararın gereklerinin yerine getirildiği anlaşılmaktadır. Kışkırtıcı ajanları kullanarak, “darbe girişimin gerçek azmettiricisi (instigator) olanlar” araştırılıp tespit edilmediği sürece, Gülen Hareketi isimli oluşum, mağduru olduğu darbe girişimine dayalı olarak terör örgütü ilan edilemez.

II- İKİNCİ GEREKÇE:

Aşağıdaki somut kanıtlar dikkate alındığında, önceden Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK), şimdi Hâkimler Savcılar Kurulu (HSK) otoritesi altında işlev yapan ilk ve ikinci derece yargı organları (somut olayda özel görevli ağır ceza mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin ceza daireleri) kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsızlık niteliklerinden yoksundur. “Kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme” niteliklerinden yoksun olan istinaf organının verdiği onama kararı, yargı kararı değildir. Sadece kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız olan mahkemelerin kararları, yargı kararı olabilir. Bu nedenlerle söz konusu onama kararı bozulmalı ve sanık hakkındaki dosya, AİHS’nin 6. maddesinin gereği olarak, kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir yargı organı önüne gönderilmelidir.

21- Ceza yargılamaları adli yargı içindeki mahkemelerce yapılmakta olup, adli yargıda üç dereceli bir yargı sistemi mevcuttur: asliye ve ağır ceza mahkemeleri (ilk derece), bölge adliye mahkemeleri ceza daireleri11 (ikinci derece) ve Yargıtay (üçüncü derece). Ayrıca ceza yargılamalarında temel hakları ihlal edilenlerin başvurabilecekleri son merci olarak Anayasa Mahkemesi vardır.

22- İlk ve ikinci derece yargı organları, Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulunun (HSYK) denetim ve gözetimi altında yargılama faaliyetleri yürütmekteydiler. Bu mahkemeler, 16 Nisan 2017 tarihli Anayasa değişikliği sonrası, artık ismi Hâkimler

10 30 Mayıs 2016 tarihli Bakanlar Kurulu Toplantısı sonrası, Başbakan Yardımcısı ve Hükumet Sözcüsü Numan Kurtuluş tarafından yapılan açıklamalar aynen bu ifadeleri içermektedir.11 Bölge adliye mahkemeleri Türkiye’de 20 Temmuz 2016 tarihinden itibaren faaliyete geçmiştir.

10 / 149

Savcılar Kurulu (HSK) olarak değişen ve 13 üyeden oluşan organın otoritesi altında yargılama faaliyetleri yürütmektedirler. Bu nedenle ilk ve ikinci derece mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlıkları, HSYK ve 16 Nisan 2017 sonrası HSK’nın uygulamaları dikkate alınarak değerlendirilebilir. Zira bu mahkemelerin başkan ve üyeleri HSK (önceden HSYK) tarafından atanır ve görevden alınır. Meslekte yükselmelerine HSK (önceden HSYK) karar verir. Bu hâkimler hakkındaki disiplin ve ceza soruşturması izni verme yetkisi de aynı organa aittir. Meslekten ihraç cezası dâhil tüm disiplin cezaları da HSK (önceden HSYK) tarafından verilir. Yargıtay ile Danıştay üyelerini de HSK (önceden HSYK) seçer. Kısaca, Venedik Komisyonunun 13 Mart 2017 tarihli Raporunda belirtildiği gibi, HSYK’yı (şimdi HSK’yı) kontrol eden güç, Türk Yargısını kontrol etme imkânına sahip olur.12

23- Yargıtay’a gelince, bu yüksek mahkemenin üyelerinin tamamı HSK (önceden HSYK) Genel Kurulunca seçilir. Yargıtay üyeleri hakkındaki disiplin soruşturmaları, Yargıtay’ın kendi organları tarafından yürütülüp karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi üyeleri ise Anayasa hükümleri uyarınca belirlenir; üyelikten çıkarma dâhil, üyeler hakkındaki disiplin ve ceza soruşturmaları Anayasa Mahkemesi tarafından yürütülüp karara bağlanır.

24- AİHS’nin 6. maddesi anlamında cezai alanda bir suçlama ile itham edilen her birey adil yargılanma hakkına (right to a fair trial) sahiptir. Bu türden bir suçlama idari bir cezayı kapsayabileceği (AİHM, Öztürk v. Germany) gibi, disiplin cezalarını (AİHM, Engel and others v. The Netherlands), mali cezaları ve doğası gereği tüm hapis cezalarını da kapsar. Bu türden yargılamaların tamamına AİHS’nin 6. maddesinin cezai boyutuna (criminal limb) ilişkin tüm güvenceler uygulanır. Sözleşmeye taraf devletlerin tüm yargı organları, adil yargılanma hakkına dair bu güvencelere saygı göstererek yargılama yapmak zorundadır.

25- Adil yargılanma hakkının güvence altına alınabilmesi için, her şeyden önce ortada AİHS’nin 6. maddesinin gereklerine uygun bir “mahkemenin” bulunması gerekir. Bu türden bir mahkemenin olmazsa olmaz niteliklerinden biri de “kanunla önceden kurulmuş (AİHM, Coeme and others v. Belgium – Lavents v. Latvia), “bağımsız ve tarafsızlıktır” (AİHM, D.N. v. Switzerland – Nikolova v. Bulgaria, § 49). Bir organ (özellikle yürütme organına karşı) bağımsız ve tarafsız değilse, ismi mahkeme de olsa, “mahkeme” sıfatının kullanılmasını dahi hak etmez (AİHM, Beaumartin v. France - Chevrol v. France). Eğer kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme yoksa adil yargılanma hakkının güvence altında olduğundan da söz edilemez. Zira ortada AİHM’nin anladığı anlamda başvurulacak bir “mahkeme” yoktur. Bu nedenledir ki, AİHM, bir mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına karar verdikten sonra, başvuranın adil yargılanma hakkına ilişkin diğer şikâyetlerini (örneğin çekişmeli yargılama veya silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği iddiasını) inceleme gereği dahi duymamaktadır.

26- Mahkemelerin bağımsız olup olmadığı, özellikle mahkeme üyelerinin atanma şekli ile üyelerin görev süresi, dış etkilere karşı teminatların bulunup bulunmaması ve bağımsızlık ve tarafsızlık görüntüsü verip vermemesi gibi ölçütler dikkate alınarak değerlendirilebilir (Findlay v. The United Kingdom, § 73). AİHM’ye göre, "genel olarak, hâkimlerin atandığı süre içerisinde yetkileri devam ederken, görev süreleri dolmadan görevlerine son verilememesi ilkesi, mahkemelerin

12 Bkz. Venedik Komisyonu’nun 13 Mart 2017 tarih ve “Turkey - Opinion on the Amendments to the Constitution adopted by the Grand National Assembly on 21 January 2017 and to be submitted to a national referendum on 16 April 2017” (Opinion No. 875/2017) isimli Görüşleri, paras. 114 vd.

11 / 149

bağımsızlığının olmazsa olmazlarından ve AİHS'nin 6. maddesinin gereklerinden biridir. Ancak, iç hukukta hâkimlerin görev süreleri dolmadan görevlerine son verilememesinin açıkça öngörülmemiş olması, doğrudan bağımsızlık ilkesinin ihlaline yol açmaz. Önemli olan, uygulamada hâkimlerin atandıkları süre dolmadan (fiilen) görevlerine son verilememesi ve bağımsızlık açısından diğer güvencelere saygı gösterilmiş olmasıdır." (AİHM, Campbell and Fell v. The United Kingdom, § 80 - Lauko v. Slovakia, § 63). Bir hâkimin atandığı mahkemeden görev süresi dolmadan alınması, yargı bağımsızlığını yok eder ve hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturur. Kural olarak hâkimler, görev süreleri dolmadan, üyesi oldukları mahkemeden sadece üst bir mahkemeye seçilmeleri durumunda veya kendi talepleri ile ayrılabilir. Disiplin soruşturması yoluyla görevden alınma veya meslekten ihraca gelince, “hâkimler, sadece çok ciddi gerekçe ve somut bulgulara dayalı kusurlu veya suç oluşturan davranışları ya da yetersizlikleri nedeniyle ve adil bir yargılama sonucu açığa alınabilir veya meslekten çıkarılabilirler.”

27- AİHS’nin 6. maddesi anlamında bir suç isnadıyla karşılaşan her birey, kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkemeye erişim hakkına sahiptir. Bu güvenceler, ilk, ikinci ve üçüncü derece yargı organları önündeki yargılamaların her birinde teminat altına alınmış olmalıdır. Aşağıda, ilk ve ikinci derece mahkemelerin belirtilen niteliklerden yoksun olduğuna dair somut bilgi, bulgu ve olaylara yer verilmiştir.

HSYK (şimdi “HSK”) İLE İLK VE İKİNCİ DERECE YARGI ORGANLARININ, KANUNLA ÖNCEDEN KURULMUŞ, BAĞIMSIZ VE TARAFSIZLIK NİTELİKLERİNDEN YOKSUN OLDUĞUNA DAİR SOMUT OLAY, OLGU VE DELİLLER

28- Türk Hukukunda ilk ve ikinci derece ceza mahkemelerinin başkan ve üyeleri HSYK (şimdi HSK) tarafından atanır; meslekte yükselmeleri ve görevden alınmaları da HSYK’nın (şimdi HSK) kararına bağlıdır. Bu hâkimler hakkında disiplin ve ceza soruşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi yetkisi de HSYK’ya (şimdi HSK) aittir. İlk ve ikinci derece yargıyı yöneten HSYK (şimdi HSK) bağımsız değilse, mahkemelerin de bağımsızlığı ciddi şekilde tehlikeye girer. Bu nedenledir ki, Anayasanın 159. maddesi, “Hâkimler ve Savcılar Kurulu mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar” düzenlemesini öngörmüştür. Tüm bu nedenlerle, ilk ve ikinci derece mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlığı, özellikle HSYK (şimdi HSK) uygulamaları dikkate alınarak değerlendirilebilir. HSYK’nın (HSK) ilk derece hâkimleri açısından (Bunlara “idare mahkemeleri” de dâhildir.) yaptığı uygulamalar, aynı zamanda ikinci derece hâkimlerini de (Buna “bölge idare mahkemeleri” de dâhildir.) doğrudan etkiler. Kısaca HSYK’nın (şimdi HSK) ilk ve ikinci derece yargı organlarından herhangi birinde görev yapan herhangi bir hâkime yönelik alacağı ağır bir tedbir (örneğin, verdiği bir karar nedeniyle görevine son verme), ilk ve ikinci derece mahkemelerin herhangi birinde görev yapan hâkimleri de yakından etkiler. Bu nedenle, yargı bağımsızlığına ilişkin olan HSYK (şimdi HSK) uygulamaları, tüm ilk ve ikinci derece yargı organları (adli yargı - idari yargı) açısından bir bütün olarak değerlendirilmelidir.

1- HSYK’nın 13 Ekim 2014 Tarihli Seçimler Sonrası Oluşumu

29- 12.9.2010 tarihli referandum sonrası yürürlüğe giren Anayasa değişikliği ile HSYK’nın 7 üyeden oluşan daha önceki yapısı değiştirilmiş ve 22 üyeli yeni bir yapı

12 / 149

oluşturulmuştur. Anayasanın değiştirilen 159. maddesi uyarınca, HSYK üyelerinin büyük çoğunluğu, ilk derece ve üst mahkeme üyelerinin kendi aralarından seçtiği üyelerden oluşmuştur. HSYK seçimleri her dört yılda bir yenilenecek şekilde öngörülmüştü. Toplam 22 üyenin 10’u ilk derece mahkemeleri hâkim ve savcıları tarafından, 3 üye Yargıtay, 2 üye ise Danıştay üyeleri arasından seçilmekteydi. 4 üye Cumhurbaşkanınca atanıp, 1 üye Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulunca seçilmekteydi. Kurul başkanı Adalet Bakanı olup, Adalet Bakanlığı müsteşarı kurulun doğal üyesidir.

30- 13.10.2010 tarihinde yapılan seçimlerle belirlenen üyelerin görev süreleri dolunca, ilk derece yargı mensuplarınca, 10 üyenin belirlenmesi için, 13.10.2014 tarihinde yeni bir seçim yapılmıştır. Bu seçimler yapılmadan önce, yürütmenin organize ettiği iddia olunan Yargıda Birlik Platformu (YBP), bir grup hâkim ve savcıyı, adli ve idari yargıdan kendi adayları olarak belirleyip kamuoyuna açıklamıştır.

31- Seçimlerinden hemen önce, dönemin Ak Parti Meclis Grup Başkanvekilleri Mahir Ünal ve Mustafa Şentop, YBP listesindeki adayların seçilememesi durumunda seçim sonuçlarını tanımayacaklarını açıklamışlardır13. Adalet Bakanı Bekir Bozdağ ise, seçimleri YBP listesindeki adayların kazanması halinde, hâkim ve savcılara aylık 1000 Türk Lirası civarında maaş zammı yapacaklarını açıklamıştır.

32- Adalet Bakanlığında çalışan hâkim ve savcı kökenli bürokratlar, illerdeki mahkemelerde resmi olarak görevlendirilerek (masrafları devlet bütçesinden karşılanarak), YBP listesindeki adayların kazanması için çalışma yapmışlardır. Bakanlık görevlileri, adliyelerde hâkim ve savcıları ziyaret ederek, YBP adaylarına oy vermelerini talep etmişlerdir. Tüm bu seçim çalışmalarında, kamuya ait araçlar ve il valiliklerinin imkânları kullanılmıştır.

33- 4.10.2014 tarihinde, Başbakan Ahmet Davutoğlu, YBP temsilcilerini Başbakanlıkta kabul ederek bu gruba olan desteğini kamuoyuna göstermiştir. YBP temsilcileri, Başbakan ile yapılan bu toplantı sonrası, seçilmeleri kazanmaları halinde “yürütme   organı ile uyum içinde çalışacaklarını ”, hâkim ve savcıların  maaşlarına 1000 Türk Lirası civarında zam yapılmasını sağlayacaklarını, disiplin cezası almış hâkim ve savcılara disiplin affı getireceklerini ve böylece 1500 civarındaki hâkim ve savcının disiplin cezalarının tamamının affedileceğini14, Yargıtay ve Danıştay’ın üye sayılarını artıracaklarını kamuoyuna deklare etmişlerdir. Tamamı yasa değişikliğini gerektiren tüm bu vaatler toplumun gözü önünde yaşanmıştır.

34- HSYK seçimlerinde, toplam 10 üyenin 8’ini, yürütme ile uyum içinde çalışma sözü veren YBP adayları kazanmıştır. Adalet Bakanı, 13.10.2014 akşamı, Ankara Hâkimevi önünde yaptığı basın açıklamasında, seçim sonuçlarından memnuniyetlerini açıklamıştır. Dört üye Cumhurbaşkanı tarafından atanmış, bir üye yürütmenin kontrolündeki Adalet Akademisinden seçilmiştir. Adalet Bakanı ile müsteşarın doğal üye olduğu dikkate alındığında, HSYK’nın 22 üyesinden 15’i, yürütme ile uyum içinde çalışma sözü veren veya yürütmenin doğrudan atadığı üyelerden oluşmuştur.

35- 13.4.2014 tarihli HSYK seçimlerinden hemen sonra, disiplin affına ilişkin yasa iktidar partisine ait milletvekillerinin oyları ile kabul edilmiştir. Böylece disiplin cezası almış 1500 civarındaki hâkim ve savcının disiplin cezası affedilmiştir. Disiplin

13 www.cumhuriyet.com.tr/.../AKP_demokrasisi___Kazanirsak_mesru__kaybedersek_gayrimesru_.html14 www.memurlar.net/haber/482227//.

13 / 149

cezaları affedilenler arasında, 17-25 Aralık 2013 tarihli ve bazı bakanların karıştığı yolsuzluk soruşturmalarını, “kovuşturmaya yer yoktur” kararı vererek kapatan İstanbul savcısı Ekrem Aydıner de vardır. 19 Ocak 2014 tarihli Adana MİT Tırları soruşturmasını yürüten 4 savcı ve bir albayı tutuklayan Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi üyesi Uğur Kalkan da, disiplin cezası affedilen hâkimler arasındadır. Uğur Kalkan, HSYK tarafından ödüllendirilerek, hâkimler Metin Özçelik ve Mustafa Başer’i tutuklayan Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi üyeliğine 25.7.2015 tarihinde atanmıştır.

36- Adalet Bakanı ve YBP üyelerinin söz verdiği 1 154 Türk Lirası aylık maaş zammı da, iktidar partisine mensup milletvekillerinin oyları ile kabul edilen bir yasa ile gerçekleştirilmiştir. YBP temsilcilerinin son vaadi olan Yargıtay ve Danıştay’ın üye sayısının artırılması hususu da, 12.12.2014 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan bir yasa ile gerçekleşmiştir.

37- YBP üyelerinin tüm vaatleri yasa değişikliğini gerektiren türden vaatlerdir. HSYK’nın yasa yapma yetkisi olmadığına göre, bu vaatlerin tamamının iktidar partisi milletvekillerinin oyları ile kabul edilen yasalarla gerçekleştiği dikkate alındığında, YBP listesinden HSYK üyeliğine seçilen üyelerin yürütme organı ile, “yargı bağımsızlığı ve kuvvetler ayrılığı” ilkeleri ile uyuşmayan bir ilişki içinde oldukları anlaşılır. Hükümet desteği ve meclisteki çoğunluğa dayanılmasa veya yürütme organından bahse konu vaatler hususunda sözler alınmamış olsa, YBP üyelerinin bu vaatleri dile getirmeleri dahi imkân dâhilinde olmaz. HSYK seçimlerinden kısa bir süre sonra, vaatlerin tamamına ilişkin yasa değişiklikleri, iktidar partisi milletvekillerinin oyları ile hayata geçirilmiştir. Tüm bu belirtilenler, YBP listesinden seçilen HSYK üyeleri ile yürütme arasındaki bağı açık bir şekilde göstermektedir.

38- Yürütme organı ile uyum içinde çalışma sözü veren ve yürütmenin belirlediği veya atadığı 15 HSYK üyesi, 13.10.2014 tarihinden görev sürelerinin sona erdiği tarihe kadar, birkaç yer değişikliğine itiraz hariç, HSYK Genel Kurulu’nda alınan kararların tamamında aynı yönde oy kullanmışlardır. 15 üyenin tamamı, Yargıtay ve Danıştay üyelik seçimleri dâhil, hiç fire vermeden, tüm kararlarda aynı yönde oy kullanmışlardır.

39- Tüm bu somut olgular neden olmuş olmalı ki, Avrupa Konseyi organlarının belgelerinde, Yargıda Birlik Platformu (Sonradan “Yargıda Birlik Derneği” (YBD)’ne dönüşmüştür.), “government oriented” bir yapı olarak nitelendirilmiştir.15

40- Yargıda Birlik Derneği ve HSYK üyesi Turgay Ateş, 13.6.2016’da Malatya’da bir toplantıda şu açıklamaları yapmıştır: “Biz şunu gördük: Yargının içindeki maalesef malum yapı temizlenmeden yargı düştüğü yerden kalkamayacak. Bizim HSYK'mızın birinci önceliği, Yargıda Birlik Derneği'nin bize verdiği güçle bu amacı gerçekleştirmek. Tabi bu amacı gerçekleştirebilmek için HSYK'nın elinde çeşitli usuller var. Bu usuller mevzuat çerçevesinde ancak netice bulabiliyor. Bu süreç çok uzuyor. Biz, Devlet Denetleme Kurulu'nun HSYK'dan da istediği 'mücadele anlamında ne tür şey yapabiliriz' şeklindeki öneriye ben bizzat şahsım olarak ve kuruldaki başka arkadaşlarımız da, 'Bir mevzuata ihtiyacımız olduğunu, bu mevzuat çerçevesinde bu yapı ile mücadele noktasında ciddi bir faaliyete girebileceğimizi' kendi adıma da arz ettim. Bu faaliyet mevzuat çalışması yapılmadıktan sonra tabi elimizdeki prosedüre göre bu arkadaşlarımızla mücadele edeceğiz. Neticeyi ne kadar alabiliriz, o Allah'tan. Ama biz vazifemizi sonuna kadar 15 Bkz. 12-16 Ekim 2015 tarihli GRECO “Evaluation Report - Turkey”, s. 31.

14 / 149

yapmak adına her gün aynı irade ile bu çalışmaya devam edeceğiz.”16 Bu beyan ile, yürütme içerisindeki bir organın (Devlet Denetleme Kurulu) HSYK’dan bir mücadele istediği, HSYK’nın da bu talimatı yerine getirdiği ve HSYK’nın yürütmeye karşı bağımsız olmadığı açıkça itiraf edilmiştir. Açıklamada, HSYK’nın birinci önceliğinin bir grup hâkim ve savcıyla mücadele etmek olduğu açıklanmış olup, mücadele eden bir organ tarafsız olamaz.

41- Aynı toplantıda açıklama yapan dönemin Adalet Bakanlığı Müsteşar Yardımcısı Yüksel Kocaman ise şu açıklamalarda bulunmuştur: “Sayın HSYK üyemizin de bahsettiği üzere, Ankara'da tam bir uyum içerisinde Adalet Bakanlığı, HSYK, Yargıda Birlik Derneğimiz çalışma içerisinde. Belki istenen hedeflere çok kısa sürede ulaşamıyoruz, eleştirilen yanlar mutlaka var. Ama bu bir süreç. Herkes iyi niyetle elinden geleni yapıyor. Bunun mevzuat ayağı var, HSYK’nın yapacağı işler var, Bakanlığımızın yapacağı işler var. Uyum içinde iyi niyetle çalışılıyor. Aksaklıkların, eksikliklerin farkındayız. Bu bir süreç; daha kısa sürede daha iyi neticelere ulaşacağız diye ümit ediyoruz.”17 Bu ifadelerle, Yargıda Birlik Derneği (YBD), HSYK ve Adalet Bakanlığının (yürütme) birlikte hareket ettikleri, yürütme organı ile HSYK’nın uyum içinde çalıştığı bir kez daha itiraf edilmiştir; YBD’nin Adalet Bakanlığınca organize edilip desteklendiği yönündeki görüşler böylece teyit edilmiştir.

42- Anayasaya göre, HSYK, “mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar” (AY m. 159/1). Mahkemelerin bağımsızlığının olmazsa olmaz unsurlarından biri de hâkimlerin görev süreleri dolmadan üyelikten çıkarılamamalarıdır. Buna rağmen, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimin üzerinden on iki saat geçmeden, darbe girişimi ile hiçbir ilişkisi olmayan beş HSYK üyesinin üyeliğine, hiçbir ön soruşturma yürütülmeden, savunmaları alınmadan ve görev süreleri dolmadan son verilmiştir. Beş üye, ağır cezalık suçüstü hali olmamasına rağmen, hiçbir yasal güvenceye uyulmadan, yetkisiz bir savcılıkça gözaltına alınarak yetkisiz bir hâkimlik tarafından tutuklanmışlardır. Yerlerine yasal olarak geçmesi gereken dört yedek üyenin üyeliğine de aynı gün son verilmiştir. Böylece, 16.7.2016 tarihli üyeliğe son verme olayı sonrası, neredeyse tüm HSYK üyeleri, yürütme organıyla uyum içinde çalışma sözü veren veya doğrudan yürütmenin atadığı üyelerden oluşmuştur.

43- Beş HSYK üyesi ile onların yerine geçecek dört yedek üyenin üyeliklerinin, hiçbir savunma hakkı tanınmadan, çok kısa sürede sonlandırılması, HSYK’nın hâkimlik teminatı ve mahkemelerin bağımsızlığı ilkelerine uymadan çalıştığının açık göstergesidir. Zira bir hâkim kendi talebi olmadan, üst bir mahkemeye seçilmeden veya görev süresi dolmadan, atandığı mahkeme üyeliğinden alınamaz. Önceden yürütülmüş ve adil bir disiplin yargılama süreci olmadan, görev yaptığı mahkeme üyeliğinden alınamayacağı gibi mesleğinden de ihraç edilemez. Bu ilkeler, mahkemelerin bağımsızlığının ve hâkimlik teminatının olmazsa olmazları arasındadır. Tüm bu belirtilenler, HSYK’nın bağımsız ve tarafsız olmadığının somut kanıtlarıdır.

44- HSYK üyeleri, Yargıtay ve Danıştay üyelerini seçme yetkisine sahiptir. Yargıtay’ın tüm üyelerinin üyelikleri 23.7.2016 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan yasa ile sonlandırılmış ve yeni üye seçimi yapılmıştır. Yargıtay’ın 267 üyesini, 25.7.2016 tarihinde, yapısı yukarıda belirtildiği şekilde oluşan HSYK

16 http://www.cnnturk.com/turkiye/hakim-ve-savcilar-iftarda-bulustu-devletin-yanindayiz17 http://www.cnnturk.com/turkiye/hakim-ve-savcilar-iftarda-bulustu-devletin-yanindayiz

15 / 149

belirlemiştir. HSYK, aynı yasa ile tüm üyelerin üyeliği sonlandırılmış olan Danıştay’ın da 75 üyesini aynı gün belirlemiş, bu mahkemenin 25 üye ise doğrudan Cumhurbaşkanınca atanmıştır. Böylece, iki yüksek mahkeme, darbe girişiminden on gün sonra yeniden oluşturulmuştur.

2- 16 Nisan 2017 Tarihli Anayasa Değişikliği Sonrası HSK’nın Yapısı

45- 16 Nisan 2017 tarihinde yapılan referandum uyarınca Anayasanın bazı hükümleri değiştirilmiştir. 22 üyeli HSYK’nın ismi “Hâkimler ve Savcılar Kurulu” (HSK) olarak değiştirilmiş, daire sayısı üçten ikiye, üye sayısı da 13’e indirilmiştir. Bu üyelerden Adalet Bakanı ve müsteşarı dahil, altısını doğrudan (artık nötr olmayan partili) Cumhurbaşkanı atama yetkisine sahipken, yedi üye Parlamento tarafından belirlenmektedir. Parlamento üyelerinin büyük çoğunluğunun iktidar partisi milletvekillerinden oluştuğu ve bu partinin genel başkanının Cumhurbaşkanı olduğu dikkate alındığında, mevcut HSK’nın neredeyse tüm üyelerini belirleme yetkisi, iktidar partisinin de genel başkanı olan Cumhurbaşkanına aittir. Bahse konu Anayasa değişiklikleri ile, 2018 yılında görev süreleri dolacak olan tüm HSYK üyelerinin üyelikleri sonlandırılmış ve 2017 yılının Mayıs ayında yeni HSK üyeleri belirlenmiştir. Önceki üyelerin görev süreleri dolmadan Anayasa değişikliği ile üyelikleri derhal sonlandırılarak, hâkim ve savcıları yöneten organın bağımsızlık niteliğini yok eden bir uygulama daha gerçekleşmiştir. Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) genel başkanının avukatı dışında, yeni HSK üyelerin iktidar partisine yakın kişilerden oluştuğu medyada ifade edilmiştir.

46- 16 Nisan 2017 tarihli Anayasa değişikliğine dair referandum oylaması öncesi, Venedik Komisyonu 13 Mart 2016 tarihinde bu hususa özgü bir rapor yayınlamıştır. Avrupa Konseyi bünyesinde işlev yapan Venedik Komisyonunun 16 Nisan 2017 tarihli Anayasa değişikliklerine dair Görüşlerde (Opinion No. 875/2017) yargıya ilişkin olarak kısaca, Anayasa değişiklikleri ile Türk yargısının yürütmenin (Başkanın) kontrolüne gireceği ifade edilmiştir. Komisyon’a göre, “otoriter tek kişilik bir başkanlık sistemine dönüşme riski taşıyan anayasa değişikliği, kuvvetler ayrılığı ilkesine dayalı demokratik rejime aykırıdır. Türk Yargısının bağımsız olmadığı yönünde uzun zamandır var olan kaygılar dikkate alındığında, neredeyse üyelerinin yarısını (6/13) doğrudan Başkanın atayacağı HSYK ile, zaten yetersiz olan yargının yürütmeyi kontrol etme gücü daha da zayıflayacaktır”. Kısaca, bağımsız olmadığı yönünde uzun zamandır kaygılar bulunan Türk Yargısı, Anayasa değişikliği ile neredeyse tamamen (nötr olmayan partili) Başkanın kontrolüne geçecektir. HSYK’yı kontrol eden güç, tüm hâkim ve savcıları kontrol edecek ve yargı bağımsızlığını kaybedecektir18.

47- Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muiznieks, 07.06.2017 tarihinde yayınladığı görüşlerinde, “Yeni Hâkimler ve Savcılar Kurulu’nun, yargı bağımsızlığı için gerekli güvenceleri sunmadığını” (New Council of Judges and Prosecutors does not offer adequate safeguards for the independence of the judiciary) ifade etmiştir.19

18 Venedik Komisyonu’nun 13 Mart 2017 tarih ve “Turkey - Opinion on the Amendments to the Constitution adopted by the Grand National Assembly on 21 January 2017 and to be submitted to a national referendum on 16 April 2017” (Opinion No. 875/2017) isimli Görüşleri, paras. 119, 128, 129, 133. www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx19https://www.facebook.com/CommissionerHR/posts/806253422883903 .https://twitter.com/CommissionerHR/status/872468324013223936

16 / 149

3- İlk ve ikinci derece mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlıklarını kaybettiklerinin somut bulguları

a) İlk derece mahkemeleri

48- Mahkemelerin bağımsızlığının en önemli göstergelerinden biri de, hâkimlerin üyesi oldukları mahkemedeki görev süreleri dolmadan, bu mahkeme hâkimliğinden alınamamalarıdır. Hâkimler, bir üst mahkemeye seçilmedikleri veya kendileri talep etmedikleri sürece, görev süreleri doluncaya kadar üyesi oldukları mahkemeden alınamazlar. Bu ilke, yargı bağımsızlığının olmazsa olmazlarından biridir (bkz. AİHM, Campbell and Fell v. The United Kingdom, § 80 - Lauko v. Slovakia, § 63).

49- 2014 yılının ilk aylarından bu yana, binlerce hâkim, bir üst mahkemeye seçilmedikleri halde, talepleri olmadan ve görev süreleri dolmadan, üyesi oldukları mahkemeden alınarak başka mahkemelere atanmışlardır. Bazı hâkimler verdikleri kararlar nedeniyle, kısa bir süre sonra görev yaptığı mahkemeden alınıp başka mahkemelerde atanmıştır. Hatta bazen, vereceği tahliye kararları duruşma esnasında anlaşılınca, mahkeme üyesi bir hâkim, bir iki saat içerisinde açığa alınmış ve mahkeme ile ilişiği kesilmiştir. Onlarca hâkim, verdikleri yargısal kararlar nedeniyle haklarında soruşturma açılarak meslekten ihraç edilmiş, gözaltına alınmış ve/veya tutuklanmıştır. Ayrıca 15 Temmuz 2016 tarihinden 15 Mayıs 2016 tarihine kadar, 4000’den fazla yargı mensubu hiçbir savunma hakkı tanınmadan, tamamen keyfi olarak hakimlik mesleğinden ihraç edilmiştir. Aşağıda, görev süresi dolmadan çalıştığı mahkemeden alınan ve keyfi olarak meslekten ihraç edilen hâkimlere dair somut örnekler belirtilmiştir.

50- Ancak ilk ve ikinci derece yargı organlarının bağımsız olmadığının göstergeleri, belirtilenlerle sınırlı değildir. Hâkimlerin dış baskılara ve özellikle yürütme organından gelecek baskılara karşı da herhangi bir güvenceleri yoktur. Tüm bu nedenlerle Türkiye’de mahkemeler artık bağımsızlık ve tarafsızlık görüntüsü de vermemektedir (AİHM, Findlay v. The United Kingdom, § 73). Aşağıda bu hususlarda da bazı somut olay ve örneklere yer verilmiştir.

Yargı bağımsızlığının ortadan kaldırılmaya başlandığı ilk olaylar

51- Bazı bakanların ve çocuklarının isimlerinin de karıştığı 17-25 Aralık 2013 tarihli yolsuzluk operasyonlarından hemen sonra, hâkim ve savcı atamalarının yapıldığı HSYK 1. Dairesi’nin iki üyesi, 15.01.2014 tarihinde Adalet Bakanının teklifi üzerine değiştirilmiştir. Bu değişiklik sonrası, iktidarın bu dairede çoğunluğu ele geçirdiği20 ve artık istediği hâkim ve savcıyı istediği göreve atayabileceği medyada ileri sürülmüştür. Kısa bir süre sonra, söz konusu yolsuzluk soruşturmalarını yürüten hâkim ve savcılar görevlerinden alınarak başka illere atanmıştır. Yolsuzluk soruşturmalarında ele geçirilen ayakkabı kutuları içerisindeki on milyonlarca dolar somut kanıtlar yokmuş gibi, bu soruşturmalar darbe girişimi olarak nitelendirilmiştir. Bu girişim, yargı ve polis içerisindeki bazı kamu görevlilerinin oluşturduğu iddia edilen ve “Paralel Yapı” adı verilen yapıya yüklemiştir.

52- Yolsuzluk operasyonlarını yürüten ve iktidarın “Paralel Yapı” (PDY) ismini verdiği yapıyla mücadele için özel mahkemeler (sulh ceza hâkimlikleri)

20 Bkz. Venedik Komisyonu’nun 13 Mart 2017 tarihli sulh ceza hâkimlikleri hakkındaki Görüşleri, Opinion No. 852/2017, para. 49.

17 / 149

oluşturulmuştur. 28.06.2014 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan yasa ile, tutuklama ve tutuklamaya itiraz, arama, el koyma, kayyım atama ve tekzip yargılamaları konularında münhasıran yetkili, sınırlı sayıda ve hâkimleri özel olarak belirlenip atanan ve kapalı devre çalışan sulh ceza hâkimlikleri kurulmuştur.21

53- HSYK 1. Dairesi, 16.07.2014 tarihinde birçok ile sulh ceza hâkimi atamış, İstanbul Adliyesi’nde de altı ayrı sulh ceza hâkimi görevlendirmiştir. 20.07.2014 tarihinde, Başbakan Ordu ilinde, (iki gün sonra) polislere karşı yapılacak operasyonu kast ederek, “Yargı süreci başlıyor; (bu süreci) sulh ceza hâkimlikleri götürecek ” demiştir22. Aynı gün, “Paralel yapıyla mücadele için, biliyorsunuz …, sulh ceza hâkimliği ile alakalı da atamalar yapıldı . Bunların hepsi yarından itibaren görevlerini yapmaya başlayacaklar. Gerek emniyet, gerek yargıda nelerin olacağını göreceğiz.” açıklamasını yapmıştır23. Yürütme organı tarafından mücadele etmek amacıyla atandığı açıklanan bir hâkimin bağımsız ve tarafsız olması mümkün olmayacağı gibi, bağımsızlık ve tarafsızlık görüntüsü vermesi de imkânsızdır.

54- 21.07.2014 tarihinde sulh ceza hâkimleri göreve başlamıştır. Bu hâkimlerden biri, aynı gün, 106 klasör, 7 hard disk ve 238 kişiye ait dinlemeler ile 1292 sayfalık CD’yi ve daha birçok belgeyi inceleyerek, ‘Paralel Yapıya’ mensup olduğu iddia edilen 100’den fazla polise ilişkin arama ve el koyma kararları vermiştir. 22.07.2014 tarihinde gece saat 1.30’da ise arama işlemleri fiilen başlamış, polisler gözaltına alınmış ve onlarca polis sulh ceza hâkimleri tarafından tutuklanmıştır.

Görev Süreleri Dolmadan Görev Yerleri Değiştirilen Hâkimler

55- Yukarıda belirtildiği gibi, mahkemelerin bağımsızlığının olmazsa olmazlarından biri de, hâkimlerin, bir üst mahkemeye seçilme durumu hariç, talepleri olmadan ve görev süreleri dolmadan, çalıştıkları mahkemedeki görevlerinden alınamamalarıdır (AİHM, Campbell and Fell v. The United Kingdom, § 80 – Lauko v. Slovakia, § 63).

56- 13 .10. 2014 tarihinde HSYK üyelikleri için Türkiye genelinde seçimler yapılmıştır. Yeni HSYK’nın oluşumundan sonra yayınlanan 27.11.2014 tarihli ilk kararname ile özellikle seçimleri kazanan HSYK üyelerine rakip olan ve yüksek oy alan adaylar, talepleri olmadan ve görev süreleri dolmadan başka illere atanmıştır. Örneğin, Ankara Adliyesinde bir yıllık görev süresi dolmamış olan ve seçimlerde 4816 hâkim ve savcının oyunu alan bağımsız aday Hâkim Ayşe Neşe Gül, talebi olmadan Edirne iline atanmıştır.

57- Türkiye’de, çalıştıkları adliyelerdeki görev süreleri dolan hâkim ve savcıların başka mahkemelere atanması kural olarak her yıl Haziran ve Kasım aylarında iki kez yapılmaktadır. Normal bir kararname dönemi olmamasına rağmen, 15.01.2015 tarihinde yeni bir kararname daha yayınlanmış ve görev süreleri dolmamış 888 hâkim ve savcının görev yeri, kış ortasında ve talepleri olmadan değiştirilmiştir.

21 6.6.2016 tarih ve “The functioning of democratic institutions in Turkey” isimli AKPM Raporu (Doc. 14078, paras. 5 ve 69. Bu rapor, AKPM’nin 22.6.2016 tarihli oturumunda bazı değişikliklerle kabul edilmiştir (Resolution 2121(2016). Bkz. http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=22957&lang=en 22 http://www.internethaber.com/yarginin-yeni-hakimlerinden-ilk-icraat-cemaate-1227131y.htm 23 http://haber.star.com.tr/politika/basbakan-erdogan-paralel-yapiyla-mucadele-etmeyen-bedelini-agir-oder/haber-915819

18 / 149

58- 12.6.2015 tarihli yaz kararnamesi ile de toplam 2665 hâkim ve savcının tayinleri başka illere yapılmıştır. Kural olarak her yıl ortalama 1600-1700 arası hâkim ve savcının yaz kararnamesi ile atamaları yapılırken, bu kez yaklaşık 900 hâkim ve savcı, talepleri olmadan ve görev süreleri dolmadan başka illere atanmıştır. Bazı hâkimlerin görev yerleri, bir yıl içerisinde birkaç kez değiştirilmiştir. Örneğin, hâkim Bahattin Aras’ın görev yeri, bir yıl içerisinde toplam beş kez değiştirilmiştir.

59- 06.06.2016 tarihli yaz kararnamesinde de benzer bir uygulama yaşanmıştır. Bu kararname ile, normal sayının neredeyse iki katı olan 3228 hâkim ve savcının görev yeri değiştirilmiş ve yüzlerce hâkim, talepleri olmadan ve görev süreleri dolmadan başka illere atanmıştır. Karşıyaka hâkimi ve YARSAV Başkan Yardımcısı Murat Aydın ve eşi Gülay Aydın, görev süreleri dolmadan, iradelerine aykırı olarak Trabzon’a atanmıştır. Murat Aydın, Cumhurbaşkanına hakaret suçunu düzenleyen TCK’nın 299. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvuran hâkimdir. Buna karşın, 17.12.2013 tarihli yolsuzluk soruşturmasında tutuklanan Reza Zarrab’ın adamı Abdullah Happani ile Halk Bank eski Genel Müdürü Süleyman Aslan ile diğer dört kişiyi tahliye eden sulh ceza hâkimi Hulusi Pur, ödüllendirilerek İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’na atanmıştır. CHP milletvekili Mahmut Tanal, HSYK 2016 Yılı Haziran Kararnamesini şu şekilde değerlendirmiştir: “Halen çalışma süreleri bulunan hâkim ve savcılar talepleri olmadığı halde görevlerinden alınıp gönderildiler. Artık yargının kararları kin ve öfke ile değerlendiriliyor. Sanki hâkimlerin verdiği kararların şeceresi tutuluyor. Hâkim ve savcının aldığı kararlar Hükümeti sevindiren kararsa ileride ödüllendirilir. Reza Zarrab’ın adamlarını tahliye eden hâkimler taltif edildi. Hükümetin çok sevmediği, istemediği şekilde karar veren hâkim ve savcılar soruşturma geçirerek açığa alındı, cezaevine atıldı.”.

Verdikleri Kararlar Nedeniyle Görev Yerleri Değiştirilen Hâkimler

60- Yargı bağımsızlığı açısından, görev süresi dolmadan hâkimlerin görevden alınmasına göre daha ciddi olan durum, bir hâkimin sadece verdiği karar nedeniyle görevden alınmasıdır. Hâkimler, sadece verdikleri kararlar nedeniyle üyesi oldukları mahkemeden alınıyor, haklarında disiplin soruşturması başlatılıp herhangi bir yaptırıma maruz bırakılıyorsa, bu durumdan yargının bağımsızlığını tamamen kaybettiği sonucu çıkar. Türkiye’de son birkaç yılda, onlarca hâkim, sadece verdikleri kararlar nedeniyle görevden alınıp başka mahkemelere atanmış ve hatta bazıları hakkında disiplin soruşturması başlatılıp açığa alınmıştır. Aşağıda bu durumu doğrulayan bazı örneklere yer verilmiştir.

61- Sulh ceza hâkimliklerinin bağımsız ve tarafsız olmadıkları ve doğal hâkim güvencesinden yoksun oldukları yönündeki gerekçeleri haklı bularak, dosyayı Anayasa Mahkemesi’ne gönderen Eskişehir 1. Sulh ceza hâkimi Kemal Karanfil, 6 ay önce bu göreve atanmış olmasına rağmen, bu görevden alınarak 15.1.2015 tarihinde Zonguldak iline atanmıştır.

62- Ankara’da Başbakanın çalışma ofisine dinleme cihazı konulduğu iddiasıyla açılan davada beraat kararı veren Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesi hâkimleri İsmail Bulun ve Numan Kılınç, bu karardan kısa bir süre sonra, 25.7.2015 tarihli HSYK kararnamesi ile görevlerinden alınmıştır. Aynı davada, tutuklu Hasan Palaz’ı tahliye eden 2. Ağır Ceza Mahkemesi üyesi Fatma Ekinci de başka bir mahkemeye atanmıştır.

63- 16.07.2014 tarihli HSYK Kararnamesi ile Ankara Adliyesine atanan ilk sulh ceza hâkimleri Hülya Tıraş, Seyhan Aksar, Hasan Çavaç, Bahadır Çoşlu, Yavuz

19 / 149

Kökten, Orhan Yalmancı, Deniz Gül, Faruk Kırmacı’dır. İlk kez atama yapılan 16.07.2014 tarihinden 28.07.2015 tarihine kadar geçen bir yıllık süre zarfında, Ankara’da görev yapan sekiz sulh ceza hâkiminden yedisi (8. Sulh ceza hâkimi hariç) görevden alınmıştır. İlk olarak iktidarın tutuklanmasını istediği bazı polisleri serbest bırakan sulh ceza hâkimleri Yavuz Kökten ve Süleyman Köksaldı görevden alınmıştır. 01.03.2015 tarihinde tutuklamaya sevk edilen 24 polisi tutuklamayan Orhan Yalmancı ve bu karara yapılan itirazları reddeden Hasan Çavaç ile daha önce şüpheli polisleri serbest bırakan Seyhan Aksar, dokuz gün sonra, 09.03.2015 tarihinde görevden alınmıştır. Ankara 7. Sulh ceza hâkimi Hülya Tıraş, 14.07.2015 tarihinde, 110 gün tutuklu kalan 25 şüpheli hakkında tahliye kararı vermesi üzerine, iki hafta sonra bu görevden alınmıştır. 23.07.2015 tarihinde ise, aynı dosyada tahliye kararı veren Yaşar Sezikli ile Ramazan Kanmaz görevden alınmıştır. Ayrıca eski istihbarat polislerine yapılan usulsüz dinleme operasyonunda tutuklamaya sevk edilen 18 polisi serbest bırakan Osman Doğan da görevinden alınmıştır. Bu hâkimlerin temel görevden alınma nedeni, 2015 yılının Şubat, Mart ve Temmuz aylarında verdikleri tahliye kararları ya da tutuklama taleplerine ilişkin ret kararlarıdır. Benzer görevden almalar, İstanbul ve İzmir başta olmak üzere diğer illerdeki sulh ceza hâkimliklerinde de yaşanmıştır.

64- Tutuklu hâkimler Metin Özçelik ve Mustafa Başer’in 24.7.2015 tarihli aylık tutukluluk incelemesinde, iki hâkimin tahliye edilmesi yönünde oy kullanan Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi üyesi Nilgün Güldalı, bir gün sonra HSYK kararı ile iş mahkemesinde görevlendirilmiştir.

65- Youtube’a erişimin engellenmesi yönündeki TİB kararının yürütmesinin durdurulmasına karar veren Ankara 4. İdare Mahkemesi Başkanı Cihangir Cengiz, görev süresi dolmadan Konya İdare Mahkemesine atanmıştır.

66- İstanbul’un siluetini bozan 16/9 kulelerinin yıkılması yönünde karar alan ve 3. Havalimanının ÇED raporu için yürütmenin durdurulması kararı veren İstanbul 4. İdare Mahkemesi başkan ve iki üyesi, görev süreleri dolmadan başka illere atanmıştır.

67- Gezi Parkı ve çevresindeki Taksim Meydan Projesi’ni iptal eden kararı alan İstanbul 10. İdare Mahkemesinin Başkanı Rabia Başer Bölge İdare Mahkemesi’nde görevlendirilmiş, üye Ali Kurt da Van iline tayin edilmiştir.

68- 17 Aralık 2013 tarihli yolsuzluk soruşturmasında şüpheliler hakkında tutuklama kararı veren hâkim Cemil Gedikli, 1 yıl 6 ay içerisinde, hiçbir talebi olmadan önce İstanbul’dan Erzurum’a, daha sonra da Kastamonu’ya atanmıştır.

69- Sümeyye Erdoğan’a suikast yapılacağı yönünde iktidara yakın gazetelerde çıkan haberlerin iftira olduğunu içeren iddianameyi kabul eden Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi Osman Burhanettin Toprak, görev süresi dolmadan, 15.10.2015 tarihli HSYK kararnamesi ile Konya’ya atanmıştır.

70- 01.11.2015 tarihli genel seçimlerden bir süre önce, bazı televizyon kanalları keyfi olarak Digitürk isimli yayın platformundan çıkarılmıştır. Bu televizyon kanallarından Bugün TV ile Samanyolu Yayın Grubu bünyesinde yayın yapan televizyon kanallarının açtığı davada, televizyon kanalları lehine karar veren Mersin 1. Tüketici Mahkemesi hâkimi Mustafa Çolaker, 7.12.2015 tarihinde HSYK

20 / 149

tarafından bu görevinden alınarak Çorum ilinde görevlendirilmiştir. Hakkında inceleme başlatılmış ve müfettiş atanmıştır.24

71- Yargıtay savcısı Mazlum Bozkurt, Albay Hüseyin Kurtoğlu ile beş subayın mahkûmiyetine ilişkin ilk derece mahkemesi kararının onanması yönünde görüş bildirdiği için, kısa süre sonra HYSK tarafından 1.12.2015 tarihinde açığa alınmıştır.

72- Ankara sulh ceza hâkimi olarak Fetullah Gülen’in pasaport iptali haberi ve TİB’deki casusluk haberi için tekzip kararı veren hâkim Süleyman Köksaldı, görev süresi dolmadan Ankara 21. İş Mahkemesi hâkimi olarak görevlendirilmiştir25.

73- İktidarın kontrolündeki Sabah Gazetesi’nde, 26.07.2015 tarihinde, “Paralele kararsız hâkime yetki ayarı” başlıklı bir haber yayınlanmıştır. Haberde, “Paralel yapı soruşturmalarında kararlı tutum takınan hâkimler ağır ceza mahkemesi üyeliği gibi görevlere getirilirken, ikircikli davranan hâkimler aile ve asliye ceza mahkemelerinde görevlendirildi.” ifadeleri kullanılmıştır26. Böylece, hâkim ve savcılara meslekte yükselmenin adeta yolları gösterilmiştir. İstanbul sulh ceza hâkimi Hulusi Pur bu duruma açık bir örnektir. Hulusi Pur, sulh ceza hâkimi olarak verdiği kararlar sonrası, kısa sürede Ağır Ceza Mahkemesi başkanlığına atanmıştır. Bu hâkim, 17 Aralık 2013 tarihli yolsuzluk soruşturmalarında tutuklanan 6 şüpheliyi 14.2.2014 tarihinde tahliye etmiştir. 21.7.2014 tarihinde de, 17-25 Aralık 2013 tarihli yolsuzluk soruşturmalarını yürüten 100’den fazla polise ilişkin iki ayrı soruşturma dosyasında, arama ve el koyma kararları vermiş ve söz konusu polislerin bir kısmını da tutuklamıştır.

74- 28.2.2016 tarihinde, Artvin’deki maden ocağı işletme iznine ilişkin yürütmeyi durdurma kararı veren iki hâkim hemen başka illere atanmıştır. Söz konusu maden ocağının işletilmesine ilişkin ruhsat, iktidara yakın işadamlarından Mehmet Cengiz’e verilmiştir (@farukmercan - 28.02.2016 14:06).

Yargının Yürütmeden Bağımsız Olmadığının Somut Örnekleri

75- 7 Ağustos 2014 tarihinde, o tarihteki Başbakan, Gaziantep ilinde yaptığı konuşmada, 17-25 Aralık 2013 tarihli yolsuzluk operasyonlarını yürüten polislerin gözaltına alınıp tutuklanması olayını kast ederek, “İnlerine gireceğiz dedik; girildi mi? Girmeye devam edeceğiz.” demiştir. Böylece, savcı ve hâkimlerce alındığı zannedilen kararların gerçek karar alıcısı açıklanmıştır. Aynı durum, 4 Mart 2016 tarihinde Zaman Gazetesi’nin bağlı olduğu şirkete bir sulh ceza hâkimi tarafından kayyım atama kararı verilmesinden sonra da yaşanmıştır. Burdur’da 11 Mart 2016 tarihinde yaptığı konuşmada bu olayı kast ederek, “Ne dedim? Bunların inine gireceğiz. Girdik mi? Girmeye devam ediyor muyuz?” ifadelerini kullanarak27, gazeteye kayyım atama kararını kimin aldığını açıkça ifade etmiştir.

76- Cumhurbaşkanı seçildikten bir süre sonra, bu kez Gülen Hareketini Milli Güvenlik Siyaset Belgesi’ne (“MGSB” veya “Kırmızı Kitap”) “terör örgütü” olarak koyduracağını kamuoyuna açıklamıştır. Başkanlık ettiği birkaç Milli Güvenlik Kurulu toplantısından sonra, Gülen Hareketinin artık Milli Güvenlik Siyaset Belgesi’ne konduğunu ifade etmiştir. 12.5.2015 tarihinde Belçika dönüşünde, uçakta

24 http://www.baroturk.com/hsyk-begenmedigi-kararlari-veren-hakimleri-cezalandirmaya-devam-ediyor-15115h.htm 25 http://www.halkinhabercisi.com/suleyman-aslani-birakan-hakime-odul 26 http://t24.com.tr/haber/sabah-paralelle-mucadelede-kararsiz-hakimlerin-yetkileri-alindi,304066 27 Milliyet Gazetesi: http://www.milliyet.com.tr/cumhurbaskani-erdogan-burdur-gundem-2208110/

21 / 149

gazetecilere “ Yargı bundan sonra Kırmızı Kitaba göre karar verecek ” demiştir28. Bunun anlamı, mahkemeler bundan sonra, Anayasa, yasalar ve evrensel normlara göre (AY m. 138/1) değil, erişilebilir ve öngörülebilir olmayan, neleri içerdiği halk tarafından bilinmeyen, resmen gizli bir belge olan ve hukukun kaynakları arasında yer almayan MGSB’de yazılanlara göre karar verecektir. Bu talimatın üzerinden 38 gün geçtikten sonra, İstanbul 5. Sulh ceza hâkimi, tutuklamaya ilişkin 23.6.2015 tarihli kararının gerekçesinde, açıkça Milli Güvenlik Siyaset Belgesi’ne dayanmıştır. İstanbul Anadolu 3. sulh ceza hâkimliği ise, 8.9.2015 tarihli kararında (No. 2015/2983) açıkça şu gerekçeye yer vermiştir: “Milli Güvenlik Siyaset Belgesinde tavsiye olarak Paralel Devlet Yapılanması (PDY/Fetullahçı Terör Örgütü, Fetö) olarak kabul edilmiş, bu tavsiye üzerine, Bakanlar Kurulu Kararıyla da bu yapılanmalar terör örgütü olarak kabul ve ilan edilen terör örgütüne finansal destek sağladıkları …”. Benzer ifadeler, İstanbul Anadolu 9. Sulh ceza hâkiminin 7 Eylül 2015 tarih ve 2015/1291 değişik iş sayılı kararında da tekrarlanmıştır. Bu örnekleri artırmak mümkün olup, tüm bunlar, yürütmenin yargıya verdiği talimatın aynen uygulamaya geçirildiğinin somut kanıtlarıdır. Yürütmenin, “Yargı bundan sonra Kırmızı Kitap’a göre karar verecek” talimatının hâkimler tarafından derhal yerine getirildiği dikkate alındığında, yargı artık yürütmenin talimatlarını uygulayan bir organa dönüşmüştür.

77- Koza-İpek Holding’e ait 18 şirkete kayyım atama kararı veren Ankara 5. Sulh ceza hâkimi, 26.10.2015 tarihli bu kararında şu gerekçeye yer vermiştir: “Bu büyüklükte ve yoğunlukta Devletimizin yapısına yönelik hükûmeti yıkmaya, değiştirmeye, görevlerini yapmaya engel olmaya çalıştığı iddia edilen FETÖ/PDY adı altındaki böyle bir Örgütün faaliyetlerine katılan, yardım eden olduğu raporlarla belirtilen şirketlere sadece denetim yönünden kayyum atanması bu suçların işlenmesine engel olamayacağı gibi, delillerin toplanması ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması yönünden yetersiz kalacaktır". Bu karardan tam 3 ay 15 gün sonra, İstanbul Anadolu 1. Sulh ceza hâkimi de, 11.02.2016 tarihli kararının gerekçesinde aynı ifadeleri kullanmıştır: “Bu büyüklükte ve yoğunlukta, Devletimizin yapısına yönelik, Hükûmeti yıkmaya, değiştirmeye, görevlerini yapmaya engel olmaya çalıştığı iddia edilen FETÖ/PDY adı altındaki böyle bir örgütün faaliyetlerine katılan, yardım eden olduğu raporlarla belirtilen şirketlere …”. Bu durumun tesadüf olması imkânsız olup, (bazı) hâkimlerin kararlarının (kullanılan dilden “memur” oldukları anlaşılan) birileri tarafından yazılıp hâkimlere imzalatıldığı anlaşılmaktadır.

78- Cumhurbaşkanı, 12.05.2015’te, Belçika dönüşünde gazetecilere, Adana’da MİT Tırlarına ilişkin soruşturmaları yürüten dört savcı ile bir albayın tutuklandığı olayı kast ederek, “Burada bu tutuklama süreci muhtemelen diğerleriyle devam edebilir. Görünen o.” demiştir29. 17-25 Aralık 2013 tarihli yolsuzluk soruşturmalarında hâkimlik kararlarına imza atan hâkim Süleyman Karaçöl, örgüt üyeliği ve Hükümete darbeye teşebbüs suçlamasıyla 15.9.2015’te tutuklanmıştır30. Aynı yolsuzluk soruşturmasının savcısı Muammer Akkaş hakkında da, 12.9.2015 tarihinde tutuklanması amacıyla yakalama kararı çıkarılmıştır. Bağımsız mahkemelerin, sadece dosyadaki delillere bakarak ve sadece inceleme aşamasında dosyada bulunan delilleri dikkate alarak tutuklama kararı verebileceği dikkate alındığında, hâkim ve savcıların tutuklanacağının aylar öncesinden Cumhurbaşkanınca bilinmesi imkânsızdır. Bu durumdan, tutuklama kararlarının

28 http://www.habererk.com/siyaset/erdogandan-u-donusu/15294 29 http://www.aksam.com.tr/siyaset/paralel-yargiya-karsi-tutuklamalar-surecek/haber-404841 30 http://www.trthaber.com/haber/turkiye/eski-hakim-suleyman-karacol-tutuklandi-203815.html

22 / 149

mahkemeler tarafından değil, bazı iktidar mensuplarınca alınıp, zamanı gelince hâkimlere imzalatıldığından başkaca bir sonuç çıkmamaktadır. Bu durum, yargıçların yürütmeye karşı bağımsızlık olmadığının açık kanıtlarından biridir (bkz. Venice Commission Declaration on Interference with judicial independence in Turkey, adopted on 20 June 2015).

79- Cumhurbaşkanı, 20.3.2015 tarihinde Ukrayna ziyareti dönüşü, “ Paralelle bağlantılı davalarda karar veren hâkimleri yakından takip ediyoruz ” demiştir. Böylece, hâkim ve savcılara, kararlarınızı yakından takip ediyoruz; ayağınızı denk alın anlamına gelen bir mesaj verilmiştir. Bu açıklamayı duyan ve HSYK’nın 15 üyesinin (15/22) iktidara yakın veya doğrudan iktidarın belirlediği üyelerden oluştuğunu bilen bir hâkimin, belirtilen yapıyla ilgili davalarda, korkmadan veya kaygı duymadan karar verme ihtimali kalmamıştır.

80- Paralel yapıyla bağlantılı oldukları iddia edilen tutuklu 62 polis ile bir gazeteciyi tahliye eden İstanbul Asliye ceza hâkimleri Metin Özçelik ve Mustafa Başer, sırasıyla 30 Nisan ve 1 Mayıs 2015 tarihlerinde tutuklanmıştır. Tutuklama kararlarında, verdikleri yargısal kararlar dışında başkaca hiçbir somut suç delili gösterilmeden (bkz. 20.1.2016 tarihli AYM kararı, para. 135 ve Karşıoy Gerekçesi), söz konusu iki hâkim, Hükümete darbe teşebbüsü ve silahlı terör örgütü üyeliği ile suçlanmışlardır. Cumhurbaşkanının yukarıdaki mesajının içeriği böylece anlaşılmıştır.

81- Yürütmenin iki hâkimin tutuklanmasındaki müdahalesi belirtilenle sınırlı kalmamıştır. 25.4.2015 tarihli tahliye kararından hemen sonra, HSYK toplanarak iki hâkim hakkında soruşturma açmış, buna rağmen Cumhurbaşkanı, 26.5.2015 tarihinde “HSYK geç bile kaldı” açıklamasını yapmıştır. HSYK 2. Daire Başkanı Mehmet Yılmaz ise, “Geç kaldık, özür diliyorum” anlamında bir açıklama yapmıştır. 27.4.2015 tarihinde yapılan Bakanlar Kurulu toplantısı sonrası açıklama yapan Hükümet sözcüsü Bülent Arınç, iki hâkimin verdiği kararı kast ederek, “Bu ne cüret” şeklinde açıklama yapmıştır. Başbakan Ahmet Davutoğlu, aynı tarihlerde yaptığı Gümüşhane seçim mitinginde, tahliye kararlarını kast ederek, bu kararlarla Hükümete karşı “darbe yapılmaya çalışıldığını” iddia etmiş ve verilen kararların uygulanmasına “asla izin vermeyeceklerini” belirtmiştir. HSYK 1. Daire Başkanı Halil Koç, tahliye kararlarını kast ederek, “Elbet bunun bir karşılığı olacak” şeklinde Sabah Gazetesi’ne açıklama yapmıştır. HSYK Başkanı da olan dönemin Adalet Bakanı Kenan İpek ise, “... bu fiil ve eylemlerin hukuki bir sonucu bulunduğu kuşkusuz, ... hukuk çerçevesinde hak ettiği karşılığı mutlaka bulacaktır” şeklinde basın açıklaması yapmıştır. Sonuç olarak, ilgili yürütme mensuplarının tüm üyelerinin açık baskıları sonucu, 25.4.2015 tarihli tahliye kararları uygulanmamış ve iki hâkim, kararın üzerinden 5 gün geçmeden tutuklanmıştır. Aslında, bu olay dahi yürütmenin yargıya yaptığı açık baskının ve müdahalenin en bariz örneğini oluşturmaktadır (bkz. Venice Commission Declaration on Interference with judicial independence in Turkey, adopted on 20 June 2015).

82- Yargıtay Başkanı İsmail Rüştü Cirit, 1.5.2015 tarihinde “iki hâkimin tamamen yetkisiz hareket ettiğini” ifade etmiştir. Yargıtay Başkanı, iki hâkimin Yargıtay’da yargılanacaklarını bilmesine rağmen bu açıklamayı yapmıştır.

83- HSYK, 17-25 Aralık 2013 tarihli yolsuzluk soruşturmalarını yürüten dört savcı ile bir hâkimi 12.05.2015 tarihinde meslekten ihraç etmiştir. Dönemin Başbakanı Ahmet Davutoğlu, bir gün sonra, bu olayı kast ederek, “17-25 Aralık’ı

23 / 149

sahiplerine iade ettik” açıklamasını yapmıştır. Bu açıklamadan, HSYK tarafından alındığı zannedilen kararın, aslında yürütme organınca alındığı anlaşılmaktadır.

84- 12.06.2015 tarihinde ise, Yeni Şafak Gazetesi’ne demeç veren dönemin HSYK Genel Sekreteri Bilgin Başaran, gazeteye göre, “... HSYK’nın paralel yapı soruşturmalarında görev alan yargı mensuplarının arkasında olduğunu dile getiren HSYK Genel Sekreteri Bilgin Başaran, Mayıs ayında gerçekleştirilen kamikaze hâkim vakasının bir benzerinin planlanması veya hayata geçirilmesi durumunda ise gereğinin aynı şekilde yeniden yapılacağını ifade etti.”. Bu ifade, hâkimlerin aynı zamanda HSYK’ya karşı da bağımsız olmadıklarının açık kanıtıdır.

85- 20.11.2015 tarihinde, “İçişleri Bakanlığı, “Gizli” ibareli bir yazıyı (Sayı: … -2043.(31420) 152488 – Konu: Yargı kararları) HSYK’ya göndererek, bakanlık aleyhine karar veren 78 idare mahkemesinde görev yapan hâkimler hakkında işlem yapılmasını istemiştir. Bunun üzerine, HSYK 3. Dairesi söz konusu hâkimler hakkında inceleme kararı almış, 2. Daire ise bu hâkimlerden terfi sırası gelen 12 hâkimin terfi işlemini durdurmuştur. Benzer talepler Diyarbakır, Sakarya ve Siirt Valilikleri tarafından da yapılmış olup, bahse konu valilikler, kendileri aleyhine karar veren mahkemeleri ve kararlarını HSYK’ya göndererek, işlem yapılmasını talep etmiştir31. Sadece bu örnek dahi, Türkiye’de yargının artık yürütmenin kontrolüne girdiğini göstermeğe yetmektedir.

86- Cumhuriyet Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni Can Dündar, 19.1.2014 tarihinde Adana’da durdurulan MİT TIR’larıyla ilgili olarak, TIR’larda Suriye’ye silah taşındığının kanıtlarını içeren bir haberi 29.5.2015 tarihinde gazetede yayınlamıştır. Bu haber sonrası, 31.5.2015 tarihinde katıldığı TRT 1’deki canlı yayında, Cumhurbaşkanı Erdoğan, “Bu haberi özel haber olarak yapan kişi de öyle zannediyorum ki, bunun bedelini ağır ödeyecek; öyle bırakmam onu ” demiştir32. Can Dündar, haber dışında başkaca suç delili olmadan, İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimi tarafından 26.11.2015 tarihinde tutuklanmıştır.

87- 6 Nisan 2017 tarihinde katıldığı bir canlı televizyon programında Cumhurbaşkanı Erdoğan, Ana muhalefet partisi CHP Genel Başkanının 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsünün, “kontrollü bir darbe girişimi” olduğu yönündeki eleştirilerine cevap verirken, şu ifadeleri kullanmıştır: “… Cezaevlerinde olanları sen mi içeri soktun? Devletin bütün kademelerinde olanları toparlayıp içeri alan biz değil miyiz? Cezaevinde olanları toparlayıp içeri alan biz değil miyiz ” (@ciftler76, 7/04/2017, 07:05. Ayrıca, www.haberatlantis.com, 07 Nisan 2017). Bu ifadelerden, 15 Temmuz 2016 sonrası yapılan 50 000’den fazla tutuklamaların hâkimler tarafından kararlaştırılmadığı, hâkimlerin yürütmenin verdiği talimatları uygulandığı anlaşılmaktadır.

88- 12 Nisan 2017 tarihinde, Cumhurbaşkanı Erdoğan “15 Temmuz Şehitleri Yakınları ve Gaziler Programı” isimli toplantıda, CHP Genel Başkanı’nın darbe teşebbüsünün “kontrollü darbe” olduğu yönündeki eleştirilerine cevap olarak ayrıca şu açıklamaları yapmıştır: “Şu anda cezaevlerinde binlerce kişi (tutuklu) var. Bunları yürütme organı olarak (içeri) alan (tutuklayan) kim? Sen misin? Biz aldık ( tutukladık ) . Şu anda bunlar yargıda mı? Yargılanıyorlar. Akıbetleri ne olacak? Yargı karar verecek.” (bkz. www.t24.com.tr, 12/04/2017, 20:14 - @t24comtr, 12/04/2017, 20:14). Bu ifadelerden, sadece bir mahkeme tarafından

31 www.haberdar.com/gundem/bakanlik-aleyhimizde-karar-veriyorlar-diye-hakimleri-sikayet-etti-kurul-harekete-gecti-h17382.html 32 http://www.sozcu.com.tr/2015/gundem/erdogandan-can-dundara-tehdit-846822/

24 / 149

kararlaştırılabilecek tutuklamaların, yürütme tarafından veya yürütmenin talimatıyla mahkemelere yaptırıldığı açıkça anlaşılmaktadır. 1 Haziran 2017 tarihi itibariyle 50 000’den fazla kişinin 15 Temmuz 2016 sonrası tutuklandığı dikkate alındığında, 50 000’den fazla hâkimlik kararının yürütmenin talimatıyla alındığı anlaşılmaktadır. Karar sayısı dikkate alındığında, talimatla karar alan hâkim sayısı üç ya da beşle sınırlı (izole bir durum) olmayıp, tüm hâkimliklerin talimatla karar aldığı ve bu durumun ülke geneline yayıldığı açıktır. Bağımsızlığın en önemli göstergesi talimat almamak olup (AY m. 138/2), yürütmenin talimatıyla karar alan hâkimlerin bağımsız olduğundan bahsedilemez.

89- 26 Ekim 2015 tarihinde Koza İpek Holding’a bağlı 18 şirkete kayyım atayan Ankara 5. Sulh ceza hâkimi Yunus Süer, 30 Haziran 2017 Cuma günü, Adalet Bakanlığı eski Müsteşarı Birol Erdem’in tutuklu eşinin tahliyesine karar verdi. Bu karar aynı gün başka bir hâkimlik tarafından yok sayılsa da, 3 Temmuz 2017 tarihli HSK kararnamesi ile üç gün sonra Çorum’a sürülmüştür. Cumhuriyet Gazetesinin haberine göre, “Süer’in tahliye kararı başını yaktı ve bu zamana kadar aldığı Hükümetin hoşuna gidecek kararların tümü bir çırpıda silindi.”33 Binlerce tutuklama kararına imza atmış olan Yunus Süer, kendisine ait olan @yunussuer isimli Twitter hesabında, hesabının ana sayfasında ve resminin hemen altında şu açıklamayı paylaşmıştır: “Devlete ihanet eden kelleler ibret-i alem için kesilip kanlarıyla toprak sulanmadıkça ihanet bitmez”. (@feyzi_isbasaran, 4/07/2017, 00:12). Devlet adına tutuklama kararı verdiği dikkate alındığında, bu açıklama şiddet içermenin ötesinde, tarafsızlığı yok edecek niteliktedir.

90- 3 Temmuz 2017 tarihli HSK kararnamesi ile Soma’da 301 madencinin ölümüne ve 162 madencinin de yaralanmasına yol açan 13 Mayıs 2014 tarihli maden kazasına dair davayı karara bağlamak üzere olan Akhisar Ağır Ceza Mahkemesinin başkanı Aytaç Ballı ile üye Esra Dokur da, görev süreleri dolmadan ve talepleri olmadan başka illere atanmışlardır. Aytaç Ballı İzmir’e düz hâkim olarak, Esra Dokur ise Aydın iline atanmıştır. Üçüncü üye ise bir süre önce bu mahkemeden alınıp başka bir mahkemeye atanmıştı. Bu önemli davada karar verilmek üzere iken yapılan bu değişiklik ile yargıya HSK eliyle açıkça müdahale edilmiş34 ve 3 üyeli bir mahkemenin üç üyesi de talepleri olmadan bu mahkemeden karar verilmek üzere iken alınarak, mahkemelerin HSK’dan (yürütmeden) bağımsız olmadığı bir kez daha gösterilmiştir.

Yargının Dış Etkilere Karşı Koruma Altında Olmadığının Delilleri

91- Mahkemelerin bağımsızlığının göstergelerinden biri de hâkimlerin dış etkilere karşı koruma altına alınmış olmasıdır (AİHM, Findlay v. The United Kingdom, § 73). Belirtildiği gibi, hâkimlerin dış etkilere karşı koruma altında olması, yargı bağımsızlığının göstergelerinden biridir. Hâkimler dış etkilere karşı koruma altına alınmamışsa, Anayasa, kanunlar ve genel olarak hukuk kuralları ile vicdani kanaatleri dışında (AY m. 138/1), dosyada yer almayan etkenleri dikkate alarak karar vermektelerse, mahkemeler bağımsızlığını kaybetmiştir. Türkiye’de mahkemelerin dış etkenlere karşı koruma altında olmadığının birçok somut bulgusu vardır. Bu

33 Alican Uludağ / Canan Coşkun, “Partili HSK’den kıyım kararnamesi… 780 hâkim ve savcının görev yeri değişti”, 04 Temmuz 2017. Bilindiği gibi birçok kişi Gülen Hareketi isimli oluşum tarafından açılan özel okullara çocuklarını gönderdiği gerekçesiyle tutuklanmıştır. Bu tutuklama kararlarına imza atan Yunus Süer’in çocuğu da aynı okullarda okumuştur.34 Bkz. Bianet, “Sosyal Haklar Derneği: Soma Hâkiminin Değişmesi Yargıya Açık Müdahaledir”, 04 Temmuz 2017, Salı 15:24.

25 / 149

görüşlerde yazılanların birçoğu zaten bu durumu göstermekte olup, bunlardan bazılarına aşağıda özel olarak yer verilmiştir.

92- 04.04.2016 tarihinde, iktidara yakın bir gazeteci olan Fatih Tezcan, Adalet Bakanı Bekir Bozdağ’a hitaben yazdığı bir Twitter mesajında, “Şırnak’ta PKK’lı terörist Ahmet U.’yu mahkemeden serbest bırakan hâkim Ayşe Özel. Sicil no 100601. Gereğini yapar mısınız? @bybekirbozdag” (@fatihtezcan 10:02 - 04 Nis 16) ifadelerini kullanmıştır35. HSYK, bunun üzerine, mesajda ismi geçen hâkim hakkında hemen soruşturma başlatmıştır (@defnebulbul1 6.04.16 16:00)36. Bu olay, Türkiye’de yargının dış etkilere ne kadar açık olduğunun somut kanıtlarından biridir.

93- 4 Nisan 2017 tarihli Akşam Gazetesinde “Bylock’a inanmayan hakim-savcılar var” başlıklı yazısında, iktidar yanlısı gazeteci Murat Kelkitlioğlu şu bilgilere yer vermiştir: “4- Bu noktada sizinle bir bilgiyi paylaşacağım! Biliyorsunuz MİT, uzun süren titiz çalışma sonrası bir Bylock’çu listesi çıkardı. (…) 5- MİT üşenmiyor, oluşturdukları bir heyetle adliyelere giderek hâkim ve savcılara ‘Bylock’ ile ilgili birifing veriyor. (…) 6- Ancak bazı hâkim ve savcılar, hala “Biz bu FETÖ-Bylock bağlantısını çözemedik, bu yüzden delil olmayabilir” diyormuş. (…) 7- Tahliyeler de böyle veriliyormuş! Ya arkadaş bu hainler bu Bylock’la haberleşip ülkeyi işgale kalkışmadı mı? Bundan büyük kanıt mı olur?” (bkz. @kelkitlioglumrt, 4/04/2017, 07:47, 07:48, 07:49, 07:50). Bu ifadelerden anlaşılacağı gibi, Türkiye’de ceza yargılamalarında delillerin hukuka uygun olarak toplanıp toplanmadığı ve delil değeri taşıyıp taşımadığı, yürütme erki içerisinde olan ve doğrudan emir ve talimatla iş yapan istihbarat teşkilatına bırakılmış görünmektedir. Delillerin hukuka uygun olarak elde edilip edilmediği, kabul edilebilir nitelikle olup olmadığı ve “ispat” değeri taşıyıp taşımadığı, kısaca “delillerin değerlendirilmesi” yürütme organına bırakılmışsa ve bu hususta hâkimler istihbarat teşkilatı görevlilerince açıkça etkilenmek için ziyaret edilip ikna edilmeye çalışıyorsa, artık hâkimlerin dış etkilere karşı koruma altına alındığından bahsedilemez. Özellikle de yürütmeye karşı koruma altında olduklarından söz edilemez. Belirtilenlerden ayrıca yürütmenin yargıya açıkça müdahale ettiği sonucu çıkmakta olup, bu olgu da yargının bağımsız olmadığının kanıtlarından biridir.

94- Siyasi boyutu olan yargılamalarda, duruşma salonlarında, Emniyet veya istihbarat görevlileri duruşmaları izlemekte, herhangi bir tahliye kararı verildiğinde derhal müdahale edilerek, çoğu zaman tahliye edilenler cezaevi kapısında tekrar gözaltına alınmaktadır. Tahliye talep eden savcı veya tahliye kararı veren hâkimlerin görevden alınması için girişimde bulunulmaktadır. Tüm bunlar hâkim ve savcılar arasında konuşulmakta olup yukarıda belirtilen Kırşehir örneği bu durumun somut kanıtlarından sadece biridir. 2017 yılının ilk aylarında Balıkesir’deki bir duruşmada ise, sanıkların duruşma salonunda bulunan bir emniyet görevlisini göstererek, kendilerine bu şahsın işkence yaptığını ifade etmesi üzerine, söz konusu emniyet görevlisi koşarak duruşma salonunu terk etmiştir. Hâkimler yürütmenin gözetim ve kontrolü altında görev yapmakta olup bu durumdan haberdar bir hâkimin, korkmadan, endişe ya da kaygı duymadan karar verme veya tutukluları tahliye etme imkânı bulunmamaktadır.

95- Cumhurbaşkanı Erdoğan, 7 Haziran 2017 tarihinde Gölbaşı’nda düzenlenen “İç Güvenlik Birimleri İftar Programı’nda”, aynı tarih itibariyle derdest olan ve duruşmaları yapılan yargılamaları kast ederek, şu açıklamayı yapmıştır:

35 https://twitter.com/fatihtezcan/status/716883579821809664 36 https://twitter.com/defnebulbul1/status/717698529762869248

26 / 149

“Başdanışmanlarımın tamamıyla duruşmaları takip ediyorum. Yarısı Ankara, yarısı İstanbul olmak üzere duruşmaları takip ediyorlar. Günbegün raporlarını alıyorum; ne oluyor, ne bitiyor? Takip ediyorum.” Bu açıklamalar aynı gün onlarca televizyon kanalından yayınlanmış olup neredeyse tüm hâkimler bu açıklamalara vakıftır. Neredeyse tüm HSK üyelerini belirlemiş olan bir Cumhurbaşkanının bu açıklamalarını duyan ve her hareketinin ve kararının Cumhurbaşkanlığına raporlandığı bilen bir hâkimin, korkmadan, kaygı duymadan ve Sayın Cumhurbaşkanının iradesine aykırı olacak şekilde, özgürce karar verme imkânı kalmamıştır.

15 Temmuz 2016 tarihli Darbe Girişimi Sonrası Yaşanan Somut Olaylar

96- Her ne kadar Anayasanın 139. maddesi hâkimlik teminatı (irremovability) ve bağımsızlığını (independence) güvence altına almış ise de, 23 Temmuz 2016 tarih ve 667 sayılı OHAL KHK’sının 3. maddesi, hiçbir ön soruşturma yürütülmeden, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay üyeleri dâhil tüm hâkim ve savcıların, savunmaları alınmadan, tek taraflı bir kararla meslekten ihraç edilebileceklerini öngörmüştür. Dolayısıyla 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi ile Anayasada öngörülen tüm hâkimlik güvenceleri ortadan kaldırılmıştır. Bu hükme dayalı olarak, 15 Mayıs 2017 tarihine kadar 4000’den fazla yargı mensubu, adil bir yargılama süreci işletilmeden, meslekten ihraç edilmiştir. Oysa “hâkimler, sadece çok ciddi gerekçe ve somut bulgulara dayalı olan kusurlu veya suç oluşturan davranışları ya da yetersizlikleri nedeniyle ve adil bir yargılama sonucu açığa alınabilir veya meslekten çıkarılabilirler.”37 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi Anayasada öngörülen yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatını ortadan kaldırdığı için, OHAL süresince sırf bu nedenle dahi, Türkiye’de yargının bağımsız olduğunu iddia etmek mümkün değildir. 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi yürürlükte olduğu sürece, bu madde hâkimler üzerinde Demokles’in kılıcı gibi kullanılacağı için, Türkiye’de yargının bağımsızlığından söz edilemez. Bu madde, ilk ve ikinci derece yargı mensuplarına uygulanabileceği gibi, Yargıtay, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi üyelerine de uygulanabileceğinden, bu mahkemelerin hiçbiri OHAL süresince bağımsız olarak değerlendirilemez. Anayasa Mahkemesinin iki üyesi 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi uyarınca üyelikten ihraç edilmiştir. 667 sayılı KHK’nın 3. maddesinin varlığı, Türkiye’de OHAL süresince yargının bağımsız olmadığına kanıt olarak tek başına yeterlidir. Olağanüstü halin ne zaman sona ereceği bilinmediği için, OHAL sona ermedikçe, Türkiye’de yargının bağımsız olduğu iddiası sadece bu nedenle dahi temelsizdir. Tüm bu nedenlerle, OHAL döneminde yapılan yargılamalarda verilen kararların hiçbiri adil yargılanma hakkının gerekleriyle uyumlu değildir; zira bağımsız olmayan bir organa mahkeme dahi denemeyeceği için (AİHM, Beaumartin v. France), bağımsız olmayan organların verdiği kararlar da adil bir yargılama sonucu verilmiş yargı kararı olamaz.

97- 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası 4000’den fazla hâkim ve savcı, hiçbir adil yargılama süreci işletilmeden, tek taraflı HSYK kararıyla, Anayasanın 129/2 ve 139. maddelerine açık aykırı olarak meslekten ihraç edilmişlerdir. 2500’den fazla hâkim ve savcı, Anayasanın 159/9 ve 2802 sayılı Yasanın 88. maddesine açıkça aykırı olarak gözaltına alınıp tutuklanmıştır. Meslekten ihraç edilen ve/veya gözaltına alınıp tutuklanan hâkimler arasında 2 AYM üyesi, 140 Yargıtay ve 48 Danıştay üyesi de vardır. Ağır cezalık suçüstü hali hariç yakalanmaları dahi yasak olan hâkimlerden bazıları, duruşma esnasında 37 “Judges can be suspended or removed only on serious grounds of misconduct or incompetence after fair proceedings” (@UNHumanRights – 27/7/16 – 09.00).

27 / 149

meslektaşlarının gözü önünde gözaltına alınıp polisler tarafından götürülmüşlerdir.38 Bir meslektaşının gözleri önünde gözaltına alınıp götürüldüğünü gören bir hâkim, HSYK ve yürütmeden korkmadan, bağımsız şekilde karar alamaz. Tutuklanma korkusuyla çalışan bir hâkim de bağımsız olamaz.

98- 30 Ocak 2017 tarihinde Diyarbakır 8. Ağır ceza mahkemesi tutuklu yargılanan HDP milletvekili İdris Baluken’in tahliyesine karar vermiştir. Bu olaydan hemen sonra mahkeme başkanı Cem Boztaş Ankara’ya düz hâkim olarak atanmış ve 21 Şubat 2017 tarihinde de söz konusu milletvekili yeniden tutuklanmıştır.39

99- Kırşehir’de yapılan 1 Şubat 2017 tarihli duruşma esnasında, hâkim Fatih Mehmet Aksoy (Adana’da MİT TIR’ları soruşturmasında, savcıları tutuklayan hâkim), (delilsiz olarak) tutuklu yargılanan 39 tutuklu sanığı kast ederek, “Dayanamıyorum, bunların hepsini serbest bırakacağım” demiştir. Bunun üzerine, duruşma savcısı “İki saat sonra seni Bylock’çu yaparım” şeklinde hâkimi tehdit etmiştir. Sadece Bylock40 kullandığı gerekçesiyle on binlerce kamu görevlisi ihraç edilmiş ve/veya tutuklanmıştır. Doğu Perinçek41 ile mutat görüşen ve duruşma salonunda bulunan Emniyet Müdürü Veysel Murat Tuğrul’un girişimi ile, bir iki saat geçmeden HSYK kararıyla bu hâkim açığa alınmıştır (@Demokrrasi, 5.3.2017). Bu durum dahi tek başına yargının artık yürütmeye karşı bağımsız olmadığının açık kanıtlarından biridir. Aynı gün içinde, Kırşehir’den Ankara’ya ulaşılarak, bir hâkimin, vereceği karar nedeniyle hem de bir Emniyet görevlisinin girişimiyle, duruşma arasında açığa alınması, yargıçların dış etkilere ve yürütmeye karşı hiçbir korumalarının olmadığının açık kanıtıdır. Bu durum, yargının hem yürütmeye karşı bağımsız olmadığını, hem de dış etkilere karşı güvencesiz olduğunu gösterdiği için, yargıçlar Türkiye’de bağımsız değildir. Hâkim Fatih Mehmet Aksoy, savcının belirttiği gibi, gerçekten de aynı gün akşam saatlerinde Bylock kullandığı iddiasıyla gözaltına alınmıştır.42

100- 31 Mart 2017 tarihinde, İstanbul 25. Ağır ceza mahkemesi, sekiz aydır tutuklu olan ve çoğunluğu geçmişte Zaman Gazetesinde çalışmış 26 gazeteciden 21’inin tahliyesine karar vermiştir.

101- Bu tahliye kararlarından hemen sonra, iktidar partisi AKP’ye yakın gazetecilerden Cem Küçük, @cemkucuk55 twitter adresinden, yargıyı tehdit eden şu tweetleri paylaşmıştır: “10-Eğer bu hainler yeniden tutuklanmazsa birileri çok ağır bedel ödeyecek. Bilerek söylüyorum bunu. Yıkılacak ortalık.” (6:39 PM - 31 Mar 2017), “13- Bekir Bozdağ (Adalet Bakanı) bu akşam HSYK’yı acil toplamalı ve bazı hâkimler ile ilgili işlem yapılmalı. Milletin talebi budur.” (6:50 PM – 31 Mar 2017). “14- Adı belli FETÖ’cüleri tahliye eden her savcı ve hâkim meslekten ihraç edilecek. DEVLET’in kesin kararı budur. Herkes bunu bilsin.” (7:08 PM – 31 Mar 2017). “15-Bu mahkemelerin ve devletin sahibi millettir. Millete rağmen hiçbir tahliye yapılamaz. Kimse milletin ve devletin sabrını zorlamasın.” (10:09 PM – 31 Mart 2017). “Adalet Bakanlığımız, HSYK harekete geçti. Hainler salınmayacak Allah’ın izniyle. (31/03/2017, 21:40)”.

38 BM İnsan Hakları Yüksek Komiseri Zeid Ra’ad Al Hussein, 8.3.2017 tarihinde, Türkiye’de gazeteci ve hâkimlerin tutuklanmasının nedeninin terör örgütü üyeliği olmadığını, gerçekte eleştirel gazeteci ve yargıçların hedef alındığını açıklamıştır. 39 http://www.brusselschr.org/opinion-turkeys-politicized-judiciary/40 Bylock, Whatsapp benzeri bir iletişim uygulamasıdır.41 Doğu Perinçek, yargı, emniyet, ordu ve MİT’te kendisine bağlı etkili bir (paralel) oluşuma sahip olduğunu açıkça ifade eden ve iktidarı destekleyen ulusalcı sol bir partinin genel başkanıdır.42 www.haberturk.com, “Hakim FETÖ’cüleri yargılarken açığa alındı”, 02 Şubat 2017, 02:53:34.

28 / 149

102- İktidar yanlısı bir diğer gazeteci Ersoy Dede de @ersoydede isimli twitter hesabından şu paylaşımda bulunmuştur: “Bu yetmez @cemkucuk55 .. tahliye kararlarının altında imzası olan hakimler tek tek toplanacak.” (@ersoydede, 31/03/2017, 21:46).

103- Bir başka iktidar yanlısı gazeteci Fatih Tezcan, aynı akşam, @fatihtezcan isimli Twitter hesabından şu paylaşımda bulunmuştur: “"Tayyip Erdoğan Gebertilecek" deyip canlı yayında idam ipiyle şov yapan piçi serbest bırakan mahkeme heyetinin tamamı FETÖ’DEN TUTUKLANSIN” (@fatihtezcan, 31/03/2017, 20:35).

104- Yine iktidar yanlısı bir gazeteci olan Ömer Turan da, 31 Mart 2017 tarihi saat 23.50 civarında, @omerturantv isimli twitter hesabından şu tweeti paylaşmıştır: “HSYK bu gece acil toplanmalı, fetöcüleri serbest bırakan savcı ve hâkimleri hemen ihraç etmeli. Bu isimler sonra da fetöden tutuklanmalı.”.

105- Aynı gece, Adalet Bakanlığı Müsteşarı ve HSYK 1. Dairesi üyesi Kenan İpek, @kenanipek53 isimli twitter hesabından şu açıklamayı yapmıştır: “FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne karşı TÜRK YARGISININ ve HSYK’nın yürüttüğü mücadele ilk günkü AZİM ve KARARLILIKLA sürdürülecektir.” (1/04/2017, 00:17). HSYK 1. Dairesi, hâkim ve savcıların atamalarının yapıldığı dairedir.

106- Tüm bu belirtilenler sonrası, akşam saatlerinde, tahliye edilen 21 gazeteciden 13’ü yeni suçlamalara dayalı olarak, 31 Mart 2017 tarihi gece saatlerinde yeniden gözaltına alınmıştır. Bu gazetecilere atfedilen suçlamalar anayasal düzeni değiştirmeye ve Türkiye Cumhuriyeti Devletini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarıdır.43 Bu gazeteciler hakkında verilen 7 günlük gözaltı süresi dolunca gözaltı süresi 7 gün daha uzatılmıştır. Diğer 8 gazetecinin tahliye kararına ise savcılık hemen itiraz etmiş ve itiraz konusundaki karar verilinceye kadar, 8 gazeteci serbest bırakılmadan tutulmuşlardır. Sekiz gazeteci hakkındaki itiraz kabul edilinceye kadar, bu gazetecilerin tutulmaları açık bir hürriyeti tahdit suçu oluşturduğu gibi, tam bir yasa dışı tutma olduğu için AİHS’nin 5/1 maddesini açıkça ihlal etmiştir. Böylece 21 gazeteci hakkında verilen tahliye kararı uygulanmadan tüm gazeteciler tekrar nezarethane veya cezaevine konmuştur.

107- Bu tahliye olayından sonra, İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesinin başkanı İbrahim Lorasdağı ve üyeler Barış Cömert ve Necla Yeşilyurt Gülbicim, sadece 31 Mart 2017 tarihli tahliye kararı nedeniyle, 3 Nisan 2017 tarihinde haklarında soruşturma başlatılarak açığa alınmışlardır. 8 sanığın tahliyesi yönünde görüş bildiren duruşma savcısı da aynı gün açığa alınarak diğer yargı mensuplarına son derece ağır bir mesaj verilmiştir.

108- HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz, açığa alma kararının gerekçesini 7 Nisan 2017 tarihinde şu şekilde açıklamıştır: “Delillerin henüz toplanmamış olması ve dosyanın tekemmül etmemiş olması, verilen tahliye kararının makul, mantıklı ve geçerli nedenlere dayanmadığı, tutarsız ve hukukilikten uzak olduğu … ölçülülük ilkesi gözetilmeden verilen tahliye kararının toplumda infial uyandırdığı ve kamuoyu vicdanını yaraladığı” gerekçesiyle HSYK dört yargı mensubunu görevden

43 Sekiz aydır tutuklu bulunan 13 gazetecinin cezaevinde atılı suçları işlemelerinin imkânsız olduğu dikkate alındığında, işlendiği iddia olunan bir suç isnadı vardıysa, işlem yapmak için sekiz ay hiçbir işlem yapmayıp, tahliye edildikleri günün neden beklendiği izaha muhtaçtır. Ceza kanunları soruşturma organlarının elinde bir silah gibi kullanılamaz. Ceza kanunları silah olarak kullanılırsa, bu durum açık bir keyfilik olur. Keyfilik, hukuk devleti ilkesinin tam zıttı bir anlama sahiptir ve devleti yönetenlerin kanunlara göre değil de keyiflerine göre hareket ettiğini gösterir.

29 / 149

uzaklaştırmıştır (www.hukukihaber.net, 07 Nisan 2017). Böylece yargısal bir karar, idari bir organ olan HSYK tarafından hukuken denetlenmiş, yargısal karar veren hâkimler açığa alınmış ve yargı bağımsızlığı bitirilmiştir (Cooper v. The United Kingdom). Ayrıca bir mahkemenin verdiği herhangi bir kararın “toplumsal infiale yol açtığı ve kamuoyu vicdanını yaraladığı” gerekçe gösterilerek, o mahkemenin üyeleri açığa alınıyorsa, bu durum Türkiye’de hâkimlerin dış etkilere karşı son derece korumasız olduğunu gösterir. Mahkemelerin bağımsızlığının göstergelerinden biri de hâkimlerin dış etkilere karşı koruma altına alınmış olmasıdır (Findlay v. The United Kingdom, para. 73).

109- İstanbul 25. Ağır ceza mahkemesinin başkan ve üyelerinin sadece 21 gazetecinin tahliyesine dair verdikleri karar nedeniyle açığa alınıp haklarında disiplin soruşturması başlatılması üzerine, İnsan Hakları Hukuku uzmanı Prof. Dr. Yaman Akdeniz 3 Nisan 2017 tarihinde Twitter hesabından şu mesajı paylaşmıştır: “Türkiye’de artık herhangi bir gazetecinin veya herhangi birisinin FETÖ davalarında adil yargılanması mümkün değil.” (@cyberrights, 3/04/2017, 20.19).

110- Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesi, 17 Mart 2017 tarihinde tutuklu yargılanan 20 polisin44, 30 Mart 2017 tarihinde ise 8 tutuklu sanığın tahliyesine karar vermiştir.45 Bu tahliye kararlarından hemen sonra, 5 Nisan 2017 tarihinde 2. Ağır ceza mahkemesi Başkanı Yücel Dağdelen, HSYK tarafından Manisa iline düz hâkim olarak, üye hâkim Saim Karakaya ise Siirt iline sürülmüştür.46 Aynı mahkemenin diğer iki üyesi Ayşegül Yıldız Kaya ile Ali Emre Sula ise 6 Nisan 2017 tarihinde, Antalya Adliyesinde başka mahkemelerde görevlendirilmiştir.47 Böylece görev süreleri dolmadan, hâkimler talepleri olmadan, sadece verdikleri kararlar nedeniyle çalıştıkları mahkemeden alınmış, mesleki açıdan cezalandırılarak, bundan sonra tahliye kararı verecek hâkimlere son derece ağır bir mesaj verilmiştir. Böylece yargı bağımsızlığı HSYK eliyle bitirilmiştir. Verilen tahliye kararlarına savcılık itiraz etmiş ve başkanlığını İbrahim Altınkaynak’ın yaptığı 3. Ağır ceza mahkemesi 20 sanık hakkında yeniden tutuklama kararı vermiştir. Tekrar tutuklama kararı veren heyetin başkanı İbrahim Kaynak, HSYK tarafından 8 Nisan 2017 tarihinde yeni kurulan terör ve siyasi suçları yargılamakla görevli Antalya 10. Ağır Ceza Mahkemesi başkanlığına atanmıştır.48

111- 18 Mart 2017 tarihli duruşmada Malatya Ağır Ceza Mahkemesi Albay Avni Angun’ün tahliyesine ve Genelkurmay Başkanı Hulusi Akar ile bazı üst düzey generallerin dinlenmesine karar vermiştir. Bu karardan hemen sonra HSYK bu Ağır ceza mahkemesinin başkanı Vedat Koç’u bu mahkeme üyeliğinden alarak yerine başka bir başkan atamıştır. Yeni başkanın başkanlığında toplanan 3 üyeli mahkeme Albay Avni Angun’ün yeniden tutuklanmasına karar vermiştir. Tahliye kararından sonra duruşma savcısı da değiştirilmiştir.49

112- Ankara 14. Ağır Ceza Mahkemesi 2 Mayıs 2017 tarihinde gazeteci Ayşenur Parıldak’ın tahliyesine karar vermiştir. Bu karar da iktidarın sözcüsü gibi hareket eden gazeteciler tarafından sert bir şekilde eleştirilmiştir. Ayşegül Parıldak fiilen serbest bırakılmadan bekletilmiş ve 8 saat sonra, nedeni bilinmeyen bir şekilde, aynı mahkeme tarafından yeniden tutuklanmıştır. Bu olaydan 6 gün sonra, 8 Mayıs 2017 44 http://www.cumhuriyet.com.tr/m/haber/turkiye/700771 FETO_davasinda_20_tahliye.html45 http://www.antalyakorfez.com/guncel/21362/2/gazetecileretahliye46 http://www.hsyk.gov.tr/Eklentiler/files/05-04-2017-Adli-Karar-517.pdf.47http://www.hsyk.gov.tr/Eklentiler/Dosyalar/ca59fbb0-8c31-4687-8073-3bcbd6788370.pdfueileri 48 http://www.ulusalkanal.com.tr/m/?id=15311249 http://www.brusselschr.org/opinion-turkeys-politicized-judiciary/

30 / 149

tarihinde, mahkeme başkanı İsmail Ademoğlu, bu mahkemenin başkanlığından alınmış ve başka bir mahkeme üyeliğine atanmıştır.50

113- 15 Temmuz 2016 sonrası bazı hâkim ve savcıları tutuklayan hâkimler de 2017 yılının ilk aylarında tutuklanmış olup, bu hâkimler cezaevinde diğer hâkimleri nasıl tutukladıklarını şu şekilde açıklamışlardır: “Başsavcı talimat verdi. ‘Hepsini tutuklayın; delile, dosyaya bakmayın’ dedi. Biz de yargıda bir FETÖ oluşumuna inanıyorduk; bu yüzden denileni yaptık” (@jhhturkey, 21.04.2017, 17.09).51

114- 20 Temmuz 2016 tarihinde İstanbul Anadolu sulh ceza hâkimi Hasan Akdemir 60 hâkim ve savcıyı tutuklamıştır. Tutuklanan hâkimlerden biri de Osman Kandemir olup, tutuklama kararından önce hâkim Hasan Akdemir kendisine aynen şöyle demiştir: “Savunmanı almadan seni tutuklayacağım, Ankara’dan haber bekliyorum”. (@jhhturkey, 26/04/2017, 04:45) Sulh ceza hâkimi Hasan Akdemir, 20 Nisan 2017 tarihinde, bir işadamından tahliye karşılığı 50 000 Dolar rüşvet alırken suçüstü yakalanmış ve tutuklanmıştır.

115- Adalet Bakanlığı 2017 yılının Mart ayında, “günlü-ivedi” notlu resmi bir yazıyla Cumhuriyet Başsavcılıklarına talimat vererek, siyasi davalarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dosyalarının tüm detayları ile duruşma zabıtlarının ayrıntılı ve güncel olarak Bakanlığa gönderilmesini istemiştir. Bakanlığın bu talimatı ile, siyasi suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmaların her aşamasının takip edilmek istendiği anlaşılmaktadır (@shaber_com, 21/04/2017, 15:19). Bu talimatla, özellikle siyasi davalara bakan hâkimlere, verdikleri kararların yakından takip edildiği mesajı verilmekte ve siyasi iradenin istekleri dışında herhangi bir karar verilmesinin önüne geçilmek istenmektedir.

116- Benzer bir talimat da Kilis Valiliği, İl Emniyet Müdürlüğü tarafından 1 Nisan 2017 tarihinde Kilis Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmiştir (Sayı: 23828302-67876-22105/2017/2547744). Gizli ibareli bu yazıda, “FETÖ soruşturmaları kapsamında mahkemenizde yargılamaları TUTUKLU olarak devam eden şüphelilerin 2017 Mart ayı içerisinde mahkemenizde görülen duruşmalarda verilen ara kararlar ile veya tutukluluğa yapılan itirazlar sonucu salıverilenlerin gerekçe gösterilen karar içeriklerinin onaylı birer suretinin Emniyet Genel Müdürlüğüne gönderilmek üzere, KOM şube müdürlüğümüze gönderilmesi hususunu arz ederim.” (@yagizefe, 16/04/2017, 01:14) ifadelerine yer verilmiştir. Bu ifadelerden, bu yazının esasında Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından talep edildiği ve muhtemelen ülke genelinde tüm Ağır ceza mahkemelerinden aynı talepte bulunduğu ve özellikle mahkeme kararlarının gerekçesinin görülmek istendiği anlaşılmaktadır. Tutuklu sanıkların tahliyesine ilişkin kararlarının gerekçesine varıncaya kadar polis (yürütme) tarafından takip edildiğini anlayan hâkimlerin, korkmadan, kaygı duymadan, yürütmenin baskısını hissetmeden karar verme imkânı kalmamıştır.

117- İktidarın kontrol ettiği bir gazete olan Sabah Gazetesinde, 06.06.2017 tarihinde, yargı bağımsızlığının açıkça yok edildiğini gösteren “Başka delil yoksa adli kontrolle serbestlik” başlıklı bir haber yayınlanmıştır. Bu haberde, “FETÖ davalarına yönelik Bylock tutuklamalarına yeni kriter getirildi. Sulh ceza hâkimlikleri, dosyasında Bylock dışında delil bulunmayan çiftçi, işçi, esnaf ve ev hanımlarını “adli kontrol şartıyla” serbest bırakabilecek. Aynı delille hakimliğe sevk

50 http://www.brusselschr.org/opinion-turkeys-politicized-judiciary/51 21 Nisan 2017, http://justiceheldhostage.blogspot.de/2017/04/feto-iddiasyla-tutuklama-yapan-yargclar.html?spref=tw,

31 / 149

edilen ancak devlet kurumlarında çalışan şüpheliler ise, “etkin pişmanlık” kapsamında yeni ve somut itiraflarda bulunurlarsa bu uygulamadan yararlanabilecek. Ayrıca tutanaklardan PDY ibaresi kaldırılarak, yalnızca FETÖ tanımlamasına yer verilecek. Böylece terör örgütü vurgusu ön planda tutulmuş olacak. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının attığı bu adımla hem mağduriyetlerin önüne geçilecek. Adli kontrol serbestliği, itiraflarında örgütün çözülmesine yönelik somut bilgilerde tutarlılık şartına bağlanıyor.” Bu haberde yazılanlardan anlaşıldığına göre, haberin kaynağı Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı olup, tutuklamada hangi delillerin ne şekilde kabul edilip kullanılacağına da yine başsavcılık karar vermektedir. Yukarıda belirtildiği gibi, 15 Temmuz 2016 sonrası bazı hâkimler, başsavcılıkların verdikleri talimatlara göre tutuklama kararı verdiklerini itiraf etmiş olup, bu bilgi de talimatla tutuklama kararı verildiği bilgisini doğrulamaktadır. Delillerin nasıl değerlendirileceği olgusu başsavcılığa bırakılmışsa, ortada bağımsız bir hâkimin varlığından söz edilemez. Başsavcının talimatına göre tutuklama kararı veren hâkimlerin bağımsız olduğundan söz edilemez.

b) Terör ve siyasi suçları yargılamakla özel görevli ağır ceza mahkemelerinin “kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız” mahkeme önünde yargılanma hakkının gereklerine aykırılığı

118- AİHS’nin 6. maddesi açıkça kanunla kurulmuş bir mahkeme önünde yargılanma hakkını tanımıştır. Anayasanın 37. maddesine göre de, “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”

119- AİHM’ye göre, “Sözleşmeye mündemiç olan hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak, “mahkeme” her zaman kanunla öngörülmüş olmalıdır ; aksi halde mahkemeler, demokratik toplumda kişilerin davalarını karara bağlamak için gerekli olan meşruiyetten yoksun olurlar” (Lavents v. Latvia, § 81). Kanunla kurulmuş mahkeme ilkesi, mahkemelerin atılı suçun işlendiği tarihten önce kurulmuş olmasını, sadece kanunla kurulabileceğini ve belirli bir olaya özgü mahkeme kurma yasağını öngören çok temel bir adil yargılanma güvencesidir.

120- Kanunla kurulmuş mahkeme ilkesi, yargılanan kişinin hangi mahkeme ve hâkim önüne çıkarılacağını, uyuşmazlık doğmadan önce bildiği ve öngörebildiği, mahkeme anlamına gelir. Hâkim değişikliklerinin (sık sık) olmadığı ve bu hususlarda tesadüflerin bulunmadığı bir yargı organizasyonunu öngörür. AİHM’ye göre, mahkemelerde bulunması gereken en önemli özelliklerden biri de halka güven vermeleridir. Kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesi, bağımsızlık ve tarafsızlık açılarından olduğu kadar, halka güven verme, kişilere hukuki güvenlik sunma, öngörülebilirlik ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesini güvence altına alma açısından da son derece önemlidir. Kanunla kurulmuş mahkeme ilkesinin en önemli gerekleri, (1) mahkemelerin sadece Parlamentonun kabul ettiği kanunla kurulmuş olması zorunluluğunu (usul kuralları dâhil mahkemeler ancak kanunla kurulur – AİHM, Coeme and others v. Belgium), (2) atılı suçun işlendiği tarihten sonra kurulan mahkemede yargılanma yasağını ve (3) olaya özgü mahkeme kurma yasağını içerir.

121- Türkiye, yakın geçmişinde, terör ve siyasi suçları yargılamakla münhasıran yetkili “Devlet Güvenlik Mahkemeleri”, CMK’nın mülga 250. maddesiyle öngörülmüş “özel yetkili ağır ceza mahkemeleri” ve daha sonra 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun mülga 10. maddesi ile “özel olarak görevlendirilen ağır ceza mahkemeleri” tecrübesini yaşamıştır. Bu mahkemeler, adil yargılanma hakkının

32 / 149

gereklerine uygun yargılama yapmadıkları gerekçesiyle sırasıyla (02/07/2012 tarih ve 6352 sayılı Kanun – 21/02/2014 tarih ve 6526 sayılı Kanun) yürürlükten kaldırılmıştır. Özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin kaldırıldığı yasa tasarısının Parlamentodaki görüşmelerinde, dönemin Adalet Bakanı, yapılan yasal değişiklikle, “bundan sonra bu türden özel yetkili mahkemeler kurulmayacağını, ağır cezalık suç işlediği iddiasıyla suçlanan herkesin, doğal hâkim güvencesine uygun olarak, herhangi bir Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanacağını” açıkça beyan etmiştir.

122- Tüm bu yaşananlara rağmen, 17/02/2015 tarihli HSYK kararı ile, ihtisaslaşma iddiasıyla, ülke genelinde bazı ağır ceza mahkemeleri ve özellikle 2. Ağır ceza mahkemeleri, yine terör ve siyasi suçları yargılamakla görevlendirilmiştir. Öncelikle bu görevlendirmenin kanunla olmayıp, idari bir kararla olduğunun altını çizmekte yarar vardır. Ancak bu görevlendirmelerden 12 gün önce, ülke genelindeki Ağır ceza mahkemelerinin başkan ve üyelerinin büyük çoğunluğu değiştirilmiş, önceki başkan ve üyeler görev süreleri dolmadan bu mahkemelerden alınmıştır. Bir gazetede yer alan ve “ yeni özel yetkili mahkemeler geldi ” başlıklı bir haberde aynen şu ifadelere yer verilmiştir: “HSYK, 5 Şubat’ta (2015) yayınladığı müstemir yetki kararnamesi ile ihtisas mahkemesi olarak yetkilendirdiği mahkemelerin neredeyse tamamında (Ağır Ceza Mahkemelerinin) başkan ve üyelerini değiştirmişti. Kurulun bu değişikliği, özellikle Cemaate yönelik olarak davalara bakacak olan mahkemeleri garantiye almak amacıyla yaptığı konuşuluyor”.52 Bu haberden de anlaşılacağı gibi, özel olarak belirlenmiş terör ve siyasi suçları yargılamakla görevlendirilen Ağır Ceza Mahkemelerinin başkan ve üyeleri, aynen sulh ceza hâkimliklerinde olduğu gibi53 özel olarak seçilip atanmış ve 12 gün sonra da bu mahkemeler terör ve siyasi suçları yargılamakla görevlendirilmiştir. Böylece başkan ve üyeleri özel seçilmiş yeni özel görevli ağır ceza mahkemeleri, hem de idari bir kararla oluşturulmuştur.

123- Önceki başkan ve üyelerinin görev süreleri dolmadan görevden alınıp yerlerine yeni başkan ve üyelerin atandığı bu mahkemeler bir taraftan bağımsızlık ilkesini ihlal ettiği gibi, diğer taraftan da özel bir amaçla görevlendirildikleri için kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesine aykırıdır. Üstelik 2015 yılından önce işlendiği iddia olunan eylemleri (örneğin, 2011 yılında Kimse Yok Mu? isimli derneğe yapılan bir bağışın terör örgütüne yardım suçlamasına dayanak yapıldığı gibi) yargıladığı da dikkate alındığında, 17 Şubat 2015 tarihli HSYK kararı ile görevlendirilen özel görevli ağır ceza mahkemeleri, bu nedenle de kanunla önceden kurulmuş mahkeme güvencesinden yoksundur. Zira bu ilke, suçun işlendiği tarihte hangi mahkeme yetkilisi ise, o mahkeme önünde yargılanma hakkını güvence altına alır.

124- Diğer bir ifade ile, HSYK, 17 Şubat 2015 tarihli kararıyla, Türkiye genelinde bazı mahkemeleri özel yetkili ağır ceza mahkemeleri olarak tespit etmiş, ihtisaslaşma iddiasıyla, illerdeki bazı ağır ceza mahkemelerini, bazı siyasi suçlar ile terör suçlarına yargılamakla görevlendirmiştir. Dolayısıyla bu mahkemeler bir yasal düzenleme ile kurulmamış, işlevsel olarak yürütme erki içinde bulunan HSYK kararıyla yetkilendirilmişlerdir. Türkiye genelinde terör ve siyasi nitelikli suçlara bakmakla görevlendirilen Ağır Ceza Mahkemelerinin başkan ve üyeleri, 17 Şubat 2015 tarihli karardan 12 gün önce, görev süreleri dolmadan ve talepleri olmadan değiştirilmiştir. Yerlerine ise “yürütme organı ile uyum içinde çalışma” sözü veren üyelerin ağırlıkta olduğu HSYK tarafından yeni başkan ve üyeler atanmıştır.

52 Bkz. http://www.sozcu.com.tr/2015/gundem/yeni-ozel-yetkili-mahkemeler-geldi-746185.53 Bu konuda bkz. Venedik Komisyonunun 13 Mart 2017 tarih ve 852/2016 sayılı “Turkey - Opinion on the Duties, Competences and Functioning of the Criminal Peace Judgeships”.

33 / 149

Böylece, bir taraftan mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi ortadan kaldırılırken, diğer taraftan da özel bir amaçla ve idari bir kararla (HSYK kararıyla) mahkemeler yetkilendirilmiştir. Oysa “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” (AY m. 142). AİHM’ye göre, bir suçun yargılamasında, hangi mahkemenin yetkili olacağı hususunda yargı organlarına dahi takdir yetkisi bırakılması, doğal hâkim ilkesini ihlal eder (AİHM, Coeme and others v. Belgium). Mahkemelerin kanunla kurulmasının ve yetkilendirilmesinin amacı AİHM tarafından şu şekilde belirtilmiştir: Yargı organlarının bağımsızlığını güvence altına alabilmek için, “demokratik bir toplumda yargının organizasyonu (judicial organisation) yürütmenin keyfine ve takdirine bırakılmamalı, yasama organından kaynaklı, Parlamentonun kabul ettiği yasayla düzenlenmelidir.” (Zand v. Austria, No. 7360/76).54

125- Sonuç olarak, iktidarın 2014 yılı başından bu yana kendisine muhalif gördüğü toplumun bir kesimine mensup olduğu iddia edilen kişilerin yargılamasını tesadüfe bırakmamak için, olaya özgü, başkan ve üyeleri özel seçilmiş ve özel görevli yeni mahkemeler idari bir kararla ihdas edilmiştir. HSYK’nın işlevsel olarak yürütme erki içerisinde oluşu ve yukarıda açıklanan yapısı ve tüm belirtilenler dikkate alındığında, 17 Şubat 2015 sonrası kurulan özel görevli ağır ceza mahkemeleri “kanunla önceden kurulmuş bağımsız mahkeme” ilkesine açıkça aykırıdır.

126- HSYK tarafından 17 Şubat 2015 tarihli bazı mahkemeleri özel olarak yetkilendirmesinin amacı, ilk olarak Bakırköy 2. Ağır ceza mahkemesinin uygulamaları ile ortaya çıkmıştır. Bu mahkeme, 30 Nisan ve 1 Mayıs 2015 tarihlerinde, 2802 sayılı yasanın 88. maddesinin açıkça yasaklamasına rağmen, terör örgütü suçlamasıyla, en küçük cebir ve şiddet içeren suç delili olmadan iki hâkimi (Metin Özçelik ve Mustafa Başer) tutuklamıştır. Kural olarak ihtisas mahkemelerinin soruşturma aşamasında hiçbir yetkisi olmayıp bu sıfatla tutuklama kararı vermeleri imkânsızdır; Türkiye’de bu durumun aksini gösteren hiçbir uygulama yoktur. Suç işlediği iddia edilen hâkimler sadece nöbetçi ağır ceza mahkemesince tutuklanabilir. Buna rağmen, HSYK müfettişi bu iki hâkimin tutuklanmasını, nöbetçi mahkeme olmamasına rağmen, özellikle Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinden istemiştir. Bu mahkeme 17 Şubat 2015 tarihli HSYK kararı ile özel görevli ağır ceza mahkemesi olarak seçilen mahkemelerden biri olup iki hâkimi tutuklamıştır. Tutuklama kararına karşı bir sonraki ağır ceza mahkemesine itiraz edilebilecekken, HSYK’nın müdahalesi ile, itiraz da Anadolu 2. Ağır ceza mahkemesine (özel görevli bir diğer mahkeme) yaptırılmış ve iki hâkimin tutukluluğunun devamı tesadüfe bırakılmamıştır. Bu uygulama, özel görevli 2. Ağır ceza mahkemelerinin üyelerinin özel olarak seçildiğinin kanıtlarından sadece biridir. Öyle olmasa, iki hâkimin özellikle bahse konu özel görevli ağır ceza mahkemelerince tutuklanması ve HSYK’nın bu husustaki müdahale ve ısrarının nedeni anlaşılamaz.

127- Kısaca belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, 17 Şubat 2015 tarihli HSYK kararı ile güdülen amaç, dönemin Adalet Bakanının belirttiği özel yetkili mahkemeleri kaldıran yasanın amacının tam tersi olup, yeni özel görevli ve üyeleri özel seçilmiş ağır ceza mahkemeleri oluşturmaktır. 12 gün önce başkan ve üyeleri HSYK tarafından değiştirilmiş ve yerlerine yeni üyeler atanmış, daha sonra da kuruldukları tarihten önce işlenmiş siyasi suçları kovuşturmakla yetkilendirilmiş bu mahkemelerin doğal hâkim ile bağımsızlık ve tarafsızlık güvencelerinden yoksun olduğu açıktır. 54 Ayrıca bkz. D.J. HARRIS, M. O’BOYLE, E.P. BATES & C.M. BUCKLEY, Law of the European Convention on Human Rights, 2014, s. 458.

34 / 149

Tüm bu nedenlerle, siyasi ve terör suçlarını yargılayan özel görevli ağır ceza mahkemeleri, kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme güvencesine sahip olmayıp, yaptığı yargılama Anayasanın 10, 37 ile 142, BM MSHS’nin 14 ve AİHS’nin 6/1 ve 14 ile bu konudaki AİHM kararlarını ihlal eder.

c) İkinci derece mahkemeleri (Bölge adliye ve idare mahkemeleri)

128- Türkiye’de istinaf mahkemeleri (Bölge adliye ve idare mahkemeleri), 20 Temmuz 2016 tarihinde faaliyete geçmiştir. Kural olarak, kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesinin bir gereği olarak, bu mahkemeler sadece kuruldukları tarihten sonra işlenmiş suçlara dair ilk derece mahkemesi kararlarını denetleyebilirler.

129- AİHS’ye taraf devletler yargı organizasyonuna dair yasaları değiştirme konusunda takdir yetkisine sahiptirler. Ancak yargının organizasyonu konusunda yapılan yasa değişikliklerinde, kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesi gibi en temel adil yargılama güvencelerine uygun yasal düzenlemeler öngörülmelidir. Somut olayda, ikinci derece mahkeme sistemini öngören yasa değişiklikleri yapmak, egemenliğin bir yansımasıdır. Ancak AİHS’nin 6. maddesinin bir gereği olarak, oluşturulan yeni mahkemelerin sadece kuruldukları tarihten sonraki suçları yargılamakla yetkilendirildiği öngörülmeliydi. Bu yapılmayarak, ikinci derece yargı organları da kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesine aykırı olarak oluşturulmuş ve ilk derece mahkemelerinin bu husustaki eksikliğini giderilememiştir. Kısaca, bölge adliye mahkemelerinin ceza daireleri, 20 Temmuz 2016 tarihinden sonra işlenen suçları yargılama yetkisine sahip olup, bu tarihten önce işlenmiş suçlar açısından kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesine aykırı kurulmuştur.

130- Ayrıca, özel görevli ağır ceza mahkemelerinin verdiği kararların denetim mercii Bölge Adliye Mahkemesi ceza daireleri olup, bu mahkemelerin başkan ve üyeleri de HSK’nın (önceden HSYK) otoritesi altında görev yapmaktadırlar. Dolayısıyla, ilk derece mahkemelerine ilişkin yukarıda belirtilen örnekler, ikinci derece hâkimleri açısından da geçerlidir. Kısa süre önce işlev yapmaya başlamış olmalarına rağmen, bu mahkemelerin de bağımsızlığını kaybettiğini gösteren önemli örnek olaylar yaşanmıştır.

131- Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi, Denizli Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen 6 yıl 3 aylık hapis cezasına ilişkin bir kararı, Bylock isimli uygulamaya dair incelemenin yetersiz olduğu gerekçesiyle, 04.04.2017 tarihinde bozmuştur. Bu karardan hemen sonra, iktidar yanlısı Yeni Asır Gazetesi, 26.04.2017 tarihinde, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi Başkanı Şenol Demir’i bu karar nedeniyle linç eden bir haber yayınlamıştır.55 8.05.2017 tarihinde, hâkim Şenol Demir, 3. Ceza Dairesi Başkanı olarak fiilen 9 ay 18 gün görev yaptıktan sonra, HSYK tarafından Konya iline ilk derece mahkemesi hâkimi olarak atanmıştır.56 Oysa ikinci derece mahkemelerine atanan hâkimlerin bu mahkemelerdeki minimum görev süresi dört yıldır.

132- Aynı durum Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi’nde de yaşanmıştır. Adana 11. Ağır Ceza Mahkemesi, 20.01.2017 tarihinde, bir komiser yardımcısını, “Bylock isimli akıllı telefon uygulamasını kullanması, oğlunu 2013-2015 yıllarında Işık Dershanesine göndermesi ve Bank Asya isimli bankada hesabının bulunması” gerekçeleriyle, silahlı terör örgütüne üyelik suçundan mahkûmiyetine karar vermiştir.

55 http://www.yeniasir.com.tr/sürmanşet/2017/04/26/hakimden-skandal-bylock-karari56 https://twitter.com/aliaktas7/status/862022086059077635). (http://www.adaletbiz.com/m/ceza-hukuku/bylock-kararina-bozma-h148726.html

35 / 149

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi 20.4.2017 tarihinde, bu mahkûmiyet kararını “Mesaj içerikleri belli olmayan Bylock kaydına dayanılarak terör örgütü üyeliğinden hüküm kurulamayacağı” gerekçesiyle oy çokluğu ile bozmuştur (2017/286E – 2017/573K). Bu bozma kararından sonra, 3. Ceza Dairesinin başkanı Zafer Yarar, 26.05.2017 tarihinde HSK tarafından Kayseri Adliyesine ilk derece hâkimi olarak atamıştır. Başkan ile aynı yönde oy kullanan 3. Ceza Dairesi üyesi Mustafa Tosun da, aynı tarihli HSK kararı ile İstanbul Anadolu Adliyesine ilk derece hâkimi olarak atanmıştır. Söz konusu Bylock kararına muhalif kalan üye Bayram Korkmaz ise 3. Ceza Dairesi’nin başkanlığına atanarak ödüllendirilmiştir. Böylece iddia olunan FETÖ/PDY isimli örgüte üye olduğu gerekçesiyle sanık lehine bozma kararı veren iki istinaf mahkemesi hâkimi (ikinci derece), fiilen 10 ay 6 gün çalıştıktan sonra, dört yıllık görev süreleri dolmadan ve talepleri olmadan, Bölge Adliye Mahkemesi üyeliğinden alınıp ilk derece mahkemesi hâkimi olarak atanmışlardır.

133- Bölge adliye mahkemeleri, ilk olarak 20 Temmuz 2016 tarihinde fiilen faaliyet göstermeye başlamış olmalarına rağmen, 3 Temmuz 2017 tarihli HSK kararnamesi ile birçok ikinci derece hâkimi görevinden alınıp başka görevlere atanmışlardır. Oysa Bölge adliye mahkemelerinin kurulması aşamasında, bu mahkemelere atanacak hâkimlerin en az 4 yıl görev yapmak üzere atanacakları ifade edilmiştir. 3 Temmuz 2017 tarihli HSK kararnamesi ile fiilen bir yıl dahi görev yapmadan görevden alınıp ilk derece hakimliklerine atanan Bölge adliye mahkemesi daire başkan ve üyeleri şunlardır: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Daire Başkanı Hikmet Şahin bu görevden alınarak İstanbul Adliyesine ilk derece hâkimi olarak atanmıştır. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi üyesi Mustafa Yıldız Ankara Adliyesine ilk derece savcısı olarak atanmıştır. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi üyesi Mustafa Şafak, İstanbul Adliyesine ilk derece hâkimi olarak atanmıştır. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Daire Başkanı Suzan Bayraktaroğlu Evgin, İzmir Adliyesine ilk derece hâkimi olarak atanmıştır. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi üyesi Elif Aydoğdu, Kocaeli Adliyesine ilk derece hakimi olarak atanmıştır. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi üyesi Bahar Tanrıverdi ilk derece hakimi olarak Gaziosmanpaşa Adliyesine atanmıştır. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi üyesi Hülya Gözel, ilk derece hakimi olarak İzmir Adliyesine atanmıştır. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Daire Başkanı Selçuk Kaya, ilk derece hakimi olarak Bakırköy Adliyesine atanmıştır. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi üyesi Beyhan Aytekin ilk derece yargıcı olarak Balıkesir iline atanmıştır. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi üyesi Sıdıka Aydın Günüç ilk derece hakimi olarak Ceyhan Adliyesine atanmıştır. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi üyesi Muharrem Ballı ilk derece hakimi olarak İstanbul Anadolu Adliyesine atanmıştır. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi Daire Başkanı Oktay Kahyaoğlu, ilk derece hakimi olarak Trabzon iline atanmıştır.

134- Ayrıca 3 Temmuz 2017 tarihli HSK kararnamesi ile fiilen bir yıl dahi görev yapmadan başka bir ikinci derece mahkemesine atanan Bölge Adliye Mahkemesi başkan ve üyeleri de vardır. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi üyesi Erdal Şensoy, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi üyeliğine atanmıştır. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi Daire Başkanı Uğur Güçlü Altıntaş, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi Daire Başkanlığına atanmıştır. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi üyesi Melek Korukluoğlu Bursa Bölge Adliye Mahkemesi üyeliğine atanmıştır.

135- 13 Temmuz 2017 tarihli HSK İdari Yargı Kararnamesi ile de fiilen bir yıl dahi çalışmadan Bölge idare mahkemelerinde görevli başkan ve üyelere ilişkin şu

36 / 149

değişiklikler yapılmıştır: İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Daire Başkanı Ahmet Erkal Kocadağ İzmir Bölge İdare Mahkemesi üyeliğine atanmıştır. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi üyesi Yaşar Küçükergüler İstanbul İdare Mahkemesi başkanlığına, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi üyesi Muhammet Ali Öztürkler Konya Bölge İdare Mahkemesi üyeliğine atanmıştır. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi üyesi Kürşat Ural Samsun Bölge İdare Mahkemesi üyeliğine atanmıştır. İzmir Bölge İdare Mahkemesi üyesi Adnan Dikenli Sivas İdare Mahkemesi üyeliğine atanmıştır. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Daire Başkanı Mustafa Arık İstanbul Bölge İdare Mahkemesi üyeliğine atanmıştır. Konya Bölge İdare Mahkemesi üyesi Bülent Yetkin Kırıkkale Vergi Mahkemesi üyeliğine atanmıştır. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi üyesi Engin Kazak Erzurum Bölge İdare Mahkemesi üyeliğine atanmıştır. İzmir Bölge İdare Mahkemesi üyesi Nurcan Sancak İzmir Vergi Mahkemesi başkanlığına atanmıştır. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi üyesi Kaplan Ülgü İstanbul İdare Mahkemesi başkanlığına atanmıştır. Konya Bölge İdare Mahkemesi üyesi Seyfettin Kara Muğla İdare Mahkemesi başkanlığına atanmıştır. Samsun Bölge İdare Mahkemesi üyesi Osman Akcan Afyonkarahisar İdare Mahkemesi Başkanlığına atanmıştır. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi üyesi Mehmet Gök Gaziantep İdare Mahkemesi başkanlığına atanmıştır. Erzurum Bölge İdare Mahkemesi üyesi Kadir Korkmaz Ordu İdare Mahkemesi başkanlığına atanmıştır. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi üyesi Hakan Yumuşak Kastamonu İdare Mahkemesi başkanlığına atanmıştır. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi üyesi Emre Ergül İzmir Bölge İdare Mahkemesi üyeliğine atanmıştır. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi üyesi Sabri Burçin Arseven Van İdare Mahkemesi başkanlığına atanmıştır.

136- Tüm bu olaylar HSYK otoritesi altında işlev yapan birinci ve ikinci derece hâkimlerinin Türkiye’de artık bağımsız olmadığını açıkça göstermektedir.

III- ÜÇÜNCÜ GEREKÇE:

Yargı organlarının bağımsızlığını kaybettiğini gösteren, ancak yukarıda belirtilenlerin dışında kalan bazı somut bilgi ve olaylar da bulunmaktadır. Yargı organlarının ve somut olaydaki kararı veren mahkemenin bağımsızlığını kaybettiğine ilişkin bu somut olgular dikkate alındığında, temyize konu kararı veren mahkeme bağımsız ve tarafsızlık niteliklerinden yoksundur. “Bağımsız ve tarafsız mahkeme” niteliklerinden yoksun olan istinaf organının verdiği onama kararı, yargı kararı değildir. Sadece kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız olan mahkemelerin kararları, yargı kararı olabilir. Bu nedenlerle söz konusu onama kararı bozulmalı ve sanık hakkındaki dosya, AİHS’nin 6. maddesinin gereği olarak, kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir yargı organı önüne gönderilmelidir.

137- Yukarıda belirtilenlerin dışında kalmalarına rağmen, yargının bağımsızlığını bir bütün olarak etkileyen bazı bilgi ve bulgular da bulunmaktadır. Aşağıda belirtilenler sadece birkaç örnekten ibaret olup, bunlar da mahkemelerin bağımsız olmadığına ilişkin iddiaların değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır.

138- AİHM’ye göre, yürütme organı mensuplarının yargıya ilişkin beyanları, mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı açısından meşru şüphe doğmasına yol açabilir. Sovtransavto Holding v. Ukraine (No: 48553/99, 25.7.2002) başvurusuna

37 / 149

konu olayda, Ukrayna Cumhurbaşkanının, Yüksek Tahkim Kurulunun dikkatini devletin menfaatlerini koruma gerekliliğine çekmesi, davanın sonucunu etkileyip etkilemediğine bakılmaksızın, AİHM tarafından, “Tahkim Kurulu’nun bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili meşru şüphe oluşturur” şeklinde değerlendirilmiştir.

139- 05.04.2016 tarihinde A Haber isimli bir haber kanalında, “Arka Plan” isimli bir programa katılan AKP’nin etkili milletvekillerinden Galip Ensarioğlu, Başkanlık Sistemini savunduğu beyanlarında şu düşünceleri ifade etmiştir: “Parlamenter sistem bizim işimize gelir. Yasama da bizde, yürütme de bizde, yargı da bizde. Bizim, yani Meclis’in AK Parti hükümetini denetlemek gibi bir şeyi olabilir mi?”. Bu ifadelerle, yargının resmen Ak Partinin kontrolünde olduğu açıklanmıştır. Aynı programda, üç dönem AKP milletvekilliği ve TBMM Anayasa Komisyonu Başkanlığı yapmış Anayasa Hukuku profesörü Burhan Kuzu da, bu beyanları destekler mahiyette, “Oğlan bizim, kız bizim; niye denetleyelim” ifadelerini kullanmıştır. Bu beyanların kamuoyunda eleştirilmesi üzerine, 07.04.2016 tarihinde RS FM isimli radyoda, gazeteci Yavuz Oğhan’ın “Yanlışlıkla mı ağzınızdan kaçırdınız?” şeklindeki sorusuna, Galip Ensarioğlu, “Yanlışlıkla ağzımdan kaçırmadım.” şeklinde cevap vermiştir57. Bu iki isim, o tarihte Ak Partinin MKYK’sında yer alan ve beyanları partiyi bağlayan isimler arasındadır.

140- 26 Mayıs 2016 tarihinde yapılan Milli Güvenlik Kurulu toplantısı sonrasında, Cumhurbaşkanı Erdoğan, 27 Mayıs 2016 tarihinde Kırşehir’de yaptığı konuşmada şunları söylemiştir: “Dün (MGK’da) yeni bir karar daha aldık. Legal görünüm altındaki illegal terör örgütü dedik. Fetullahçı Terör Örgütü olarak tavsiye kararını aldık ve Hükümete gönderdik. Şimdi Hükümetten de Bakanlar Kurulu kararı bekliyoruz. Bunların terör örgütü olarak tescilini de gerçekleştireceğiz. PYD ne ise, YPG ne ise, PKK ne ise bunlar da aynı kategoride yargılanma sürecinin içerisine girecekler.” demiştir. Bu beyan, Gülen Hareketi 58 söz konusu olduğunda, Türkiye’de mahkemelerin, MGK kararlarının gereğini yerine getirdikleri ve yürütmeye karşı bağımsız olmadıklarını açıkça göstermektedir. Bu sözlerin sarf edildiği konuşmada, Yargıtay ve Danıştay başkanları da ön sıralarda yer almış ve Cumhurbaşkanının bazı beyanlarını müteakip alkış tuttukları gözlenmiş, bu durum medyaya yansımıştır.

141- 30 Mayıs 2016 tarihli Bakanlar Kurulu Toplantısı sonrası, Başbakan Yardımcısı ve Hükümet Sözcüsü Numan Kurtulmuş, “Daha önceki MGK toplantılarında Paralel Devlet Yapılanması ile ilgili olarak, devlet olarak top yekûn mücadelenin esas alındığı ifade edilmiştir. MGK’nın tavsiye kararı ile birlikte Paralel Yapı ile mücadelede yeni bir safhaya geçilmiştir. PDY ilk kez MGK toplantısında tavsiye kararı olarak bir terör örgütü olarak nitelendirilmiş ve bundan sonraki mücadelenin ana çerçevesi de bir terör örgütü ile mücadele şekline getirilmiştir. Dolayısıyla bunun gerektirdiği her şey, hem Hükümet tarafından hem gerekli yargı birimleri tarafından yerine getirilecek, uygulama aksatılmadan sürdürülecektir.” açıklamasını yapmıştır. Bu açıklamanın yürütme organı adına yapıldığı ve tüm bir yürütmeyi bağladığında kuşku yoktur. Bu ifadelerden, Gülen Hareketine karşı, yargı organları (tüm mahkemeler) dâhil devlet olarak top yekûn mücadele edildiği ve bunun gerektirdiği her şeyin yargı organlarınca da yerine getirildiği anlaşılmaktadır. Böylece MGK ile Bakanlar Kurulunda alınan kararların

57 http://www.hurriyet.com.tr/galip-ensarioglu-agzimdan-kacirmadim-40083231 58 Bu görüşlerin hazırlandığı tarihe kadar bağımsız ve tarafsız mahkemelerce verilmiş ve kesinleşmiş hiçbir karar olmadığı için, masumiyet karinesine saygı gereği “Gülen Hareketi” ifadesi kullanılmıştır.

38 / 149

yargı organlarınca yerine getirildiği yürütme organınca resmen beyan edilmiştir. MGK ve Bakanlar Kurulu kararlarını aynen uygulayan yargı organları bağımsız olamaz; hatta bu organlara mahkeme dahi denemez (AİHM, Beaumartin v. France).

142- 22 Nisan 2017 tarihinde, Adalet Bakanı Bekir Bozdağ, 16 Nisan 2017 tarihli referandumun iptaline ilişkin başvurunun YSK tarafından reddi kararına karşı açılacak davalarla ilgili olarak Twitter hesabında şu açıklamayı yapmıştır: “2) YSK’nın verdiği kararlar aleyhine Danıştay ve Anayasa Mahkemesi dâhil hiçbir mahkemeye/mercie başvurulamaz. 3) Buna rağmen başvuru halinde, Anayasa ve yasalarımıza göre Anayasa Mahkemesi ve Danıştayın “RET” kararı dışında karar verme seçeneği yoktur (@bybekirbozdag, 22/04/2017, 09:58). Bu paylaşımla, yürütme organının etkili bir üyesi, adeta iki yüksek mahkemeye “Ret kararı dışında karar veremezsiniz” anlamına gelen bir emir vermektedir.

143- Cumhurbaşkanı Erdoğan, 7 Haziran 2017 tarihinde katıldığı polis ve jandarma mensuplarına yönelik Gölbaşı’nda düzenlenen “İç Güvenlik Birimleri İftar Programı’nda”, aynı tarih itibariyle derdest olan ve duruşmaları yapılan yargılamaları kast ederek, şu açıklamayı yapmıştır: “Başdanışmanlarımın tamamıyla duruşmaları takip ediyorum. Yarısı Ankara, yarısı İstanbul olmak üzere duruşmaları takip ediyorlar. Günbegün raporlarını alıyorum; ne oluyor, ne bitiyor? Takip ediyorum. Bu eli kanlı katillerin hiçbiri de kendilerini bekleyen acı akıbetten kurtulamayacaklardır. Mahkemelerde yaptıkları ahlaksızlıkların (“savunmalar” kast edilmektedir.), açık net söylüyorum, cezaevlerinde çürürken onlara hiçbir faydası olmayacaktır. Şayet cezalarını tamamlayıp dışarı çıkanlar olursa, zaten milletimiz sokakta her gördüğünde onlara gereken cezayı verecektir. Onların yüzlerine tükürecekler ve milletin tükürüklerinde boğulacaklardır. İhanetlerinin bedelini ödemeyen tek bir FETÖ’cü kalmayana kadar mücadelemiz sürecektir.”59 Bu açıklamalar masumiyet karinesini ihlal ettiği gibi, açıkça yargıya müdahale olup, söz konusu müdahale basit bir kamu görevlisi tarafından yapılmamıştır. Açıklamalar, 13 HSK üyesinden 6’sını doğrudan atayan ve 7 üyeyi belirleyen TBMM Genel Kurulunda çoğunluğa sahip iktidar partisinin genel başkanı da olan Cumhurbaşkanı tarafından yapılmıştır. Bu açıklamaları duyan, tüm hareketlerinin Cumhurbaşkanlığı tarafından takip edildiğini ve HSK üyelerinin mutlak çoğunluğunu Cumhurbaşkanının belirlediğini bilen bir hâkimin, bu açıklamalar karşısında, korkmadan karar verme ihtimali yoktur. Yargılanan kişi suç işlemediği sabit olan bir sanık da olsa, mahkeme üyelerinin, herhangi bir kaygı duymadan, bağımsız olarak o sanık hakkında beraat kararı verme imkânı da kalmamıştır. Zira açıklamalardan anlaşılacağı gibi, mahkûmiyet kararları yürütme tarafından çoktan verilmiş ve yargılanan kişilerin cezaevlerinde çürüyecekleri deklare edilmiştir.

144- 6 Temmuz 2017 tarihinde G20 Zirvesine katılmak üzere Almanya’ya giden Cumhurbaşkanı Erdoğan gazetecilerin darbe yargılamalarına ilişkin bir sorusu üzerine “Yargı süreci devam ediyor. Enis Berberoğlu ile ilgili verilen karar önemli bir adımdır. Bağlantısı nedir? Yurtdışına kaçmış olan kişidir. Servisi yapan bu. Bunun dışında birinci mahkemelerden çıkan kararlar var. Bunların temyizi mümkün olduğu için dikkati çekmiyor. Yıl sonuna kadar ciddi manada MAHKÛMİYET kararları gelecektir diye düşünüyorum” demiştir.60 Bu açıklamadan bir gün sonra, 7 Temmuz 2017 tarihinde İstanbul 24. Ağır ceza mahkemesi darbe girişimine ilişkin

59 Bkz. Anadolu Ajansı internet sitesi, 07.06.2017, “Cumhurbaşkanı Erdoğan: FETÖ davalarının günbegün raporlarını alıyorum”.60 Cumhuriyet Gazetesi (www.cumhuriyet.com.tr), “Yıl sonuna kadar ciddi manada mahkûmiyet kararları gelecektir”, DHA, 07 Temmuz 2017.

39 / 149

ilk mahkumiyet kararını vermiştir. Bu ifadelerden, verilecek yargısal kararlarının ne zaman verileceği ve sonucun ne olacağı (mahkûmiyet) olacağı yürütme organı tarafından önceden bilindiği anlaşılmaktadır.

145- Genel olarak yargının bağımsız ve tarafsız olmadığı yönündeki değerlendirmeler sadece basit kaygılardan ibaret olmayıp, somut delillere dayalıdır. Bu durum, 2014 yılı başından bu yana yayınlanmış onlarca uluslararası kuruluş raporuna da yansımıştır.61

IV- DÖRDÜNCÜ GEREKÇE: Suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin (AİHS m. 7) ihlali ile suçun kast unsurunun (TCK m. 21) oluşmaması

Giriş

146- 15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe girişimi sonrası, 21 Temmuz 2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal (OHAL) ilan edilmiştir. Darbe girişiminin, 2014 öncesi “Cemaat, Hizmet, Gülen Hareketi” gibi isimlerle anılan ve 26 Mayıs 2016 tarihli Milli Güvenlik Kurulu (MGK) kararı ile “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edilen yapıya mensup askerlerce gerçekleştirildiği açıklanmıştır. Bu açıklamaya dayalı olarak, darbe girişimi ile ilgisi olmayan on binlerce kişi, söz konusu oluşumla 26 Mayıs 2016 tarihinden önce bir şekilde ilişkisi olduğu gerekçesiyle, minimum anayasal güvencelere saygı gösterilmeden kamu görevinden çıkarılmış ve/veya haklarında ceza soruşturmaları başlatılmıştır.

147- 25 Temmuz 2017 tarihi itibariyle halen yürürlükte olan OHAL döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerle (OHAL KHK’ları), terör örgütüne üye, mensup, iltisaklı veya irtibatlı olduğu iddiasıyla yüz binden fazla kişi kamu görevinden sürekli olarak çıkarılmıştır. Bir kişiyi bir OHAL KHK’sı ile veya 667 sayılı KHK’nın 3 veya 4. maddeleri uyarınca kamu görevinden çıkarmak, kendisine ağır bir suçlama isnat edip (terör örgütü üyeliği)62 sonuçları sivil ölüm oluşturur şekilde cezalandırmak olup, bu durum AİHM kararları dikkate alındığında, ceza hukuku anlamında bir cezadır. Bir kamu görevlisinin (sadece) uzunca bir süre bazı meslekleri icra etmekten men edilmesi ceza hukuku anlamında bir ceza olup, AİHS’nin 6. maddesindeki tüm güvenceler (AİHS m. 6/1, 2 ve 3) bu olaya uygulanır (AİHM, Matyjek v. Polond). Bu ilk ceza kesin nitelikli olup, aşağıda bu hususta detaylı bilgi verilmiştir. Bu cezaya ek olarak, kamu görevinden çıkarılan binlerce kişi hakkında aynı faaliyet ve suçlamalara dayalı olarak ayrıca ceza soruşturması başlatılmıştır. Yine önceden kamu görevlisi olmayan on binlerce kişi hakkında da, iddia olunan “FETÖ/PDY” isimli örgüte üye oldukları gerekçesiyle ceza soruşturması başlatılmıştır. Netice olarak, 100 000’den fazla kişi gözaltına alınmış, 50 000’den fazla kişi tutuklanmış ve ülke genelinde birçok ceza davası açılmıştır. Tüm bunlar OHAL ilanının üzerinden bir yıl geçmeden yaşanmıştır.

148- Oysa 26 Mayıs 2016 tarihinde MGK kararıyla “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edilen “Gülen Hareketi” isimli oluşum ve faaliyetleri, bu tarihten

61 www.yargiicinadalet.biz, Hâkim savcılar için (ihraç) AİHM başvurusu, Ek-6 - Uluslararası Raporlar.62 OHAL KHK’larında her ne kadar “terör örgütüne mensup, iltisaklı ya da irtibatlı olduğu değerlendirilenler” ifadesine yer verilmiş olsa da, Avrupa Konseyi organlarının belirttiği gibi, bu kavramlar son derece muğlak olup, ekli listelerde kimlerin mensup (üye), kimlerin iltisaklı veya irtibatlı olduğu belirtilmediği için, OHAL KHK’ları ile kamu görevinden doğrudan çıkarılanlar esasında “terör örgütü üyeliği” ile suçlanmaktadır.

40 / 149

kısa bir süre öncesine kadar (2013 yılının son haftalarına kadar), siyasi iktidar tarafından övülmüş, takdir edilmiş ve teşvik edilmiştir. Suç örgütü veya terör örgütünü övmenin terörü desteklemek olacağı ve suç oluşturacağı dikkate alındığında, iktidar partisi Ak Parti ve birçok yürütme organı mensubu, Gülen Hareketini bir sivil toplum örgütü olduğu için teşvik etmiş olmalıdır. Uluslararası örgütler ile devletler dışında kalan örgütlü yapılar ikiye ayrılır: sivil toplum örgüleri ve suç örgütleri. Terör örgütleri, suç örgütlerinin özel bir türü olup, olmazsa olmaz ayırt edici özelliği “toplumu dehşete düşüren türden şiddet eylemlerine başvurmuş olma” gelir. Masumiyet karinesinin gerekleri dikkate alındığında, örgütlü bir yapı, mahkeme kararlarıyla terör örgütü ilan edileceği ana kadar veya en azından toplumu dehşete düşüren türden ilk şiddet eylemine başvuracağı ana kadar sivil toplum örgütü olarak kabul edilir. Bu nedenle, bu türden bir oluşuma mensup olan veya sempati duyan insanlar, bahse konu tarihe kadarki üyelikleri ya da faaliyetleri gerekçe gösterilerek cezai açıdan sorumlu tutulamazlar.

149- Başlangıçta bir sivil toplum örgütü (dernek, vakıf, siyasi parti vb.) olarak kurulan bir oluşumun, zamanla suç örgütüne veya terör örgütüne dönüşmesi hukuken mümkündür. Ancak suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin, örgütlenme özgürlüğünün ve hukuki güvenlik ilkesinin gereği olarak, bir sivil toplum örgütüne mensup insanlar, üye oldukları oluşumun terör örgütü olduğu açıkça ortaya çıkacağı ana kadar, (geçmişteki) üyelikleri nedeniyle cezai açıdan sorumlu tutulamazlar. Bu durum, dernek statüsünde olan siyasi partiler için de geçerlidir. Başlangıçta siyasi parti olarak kurulan bir oluşum da zamanla bir terör örgütüne dönüşebilir. Ancak bahse konu partiye üye olanlar, bu partinin karar organlarının talimatıyla girişilen ve toplumu dehşete düşüren türden ilk şiddet eylemine veya bu yönde verilmiş ilk mahkeme kararına kadar, üyelik nedeniyle cezai açıdan sorumlu tutulamazlar.

150- Anlaşılacağı gibi, bir sivil toplum kuruluşuna (STK) üye olan veya sempati duyan insanlar, bu kuruluşun suç örgütüne dönüşeceği tarihe kadar ki faaliyetleri nedeniyle cezai açıdan sorumlu tutulamazlar. Suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi gereği olarak, bir STK terör örgütüne dönüşürse, terör örgütüne dönüşmesine neden olan eylemlere katılmamış ve bu eylemlerden habersiz üyelerin, terör örgütüne dönüşme tarihine kadar ki faaliyetleri, cezai açıdan suçlamalara dayanak yapılamaz. Zira suçun kurucu unsurlarından olan kast unsuru bu kişiler açısından gerçekleşmemiştir. Örneğin, 2000 yılında kurulmuş bir siyasi partinin 2016 yılında terör örgütüne dönüştüğü varsayılsa, bu partinin şiddet eylemlerine karışmamış üyeleri, geçmiş 16 yıldaki üyelikleri ve faaliyetleri nedeniyle cezai açıdan sorumlu tutulamazlar. Zira terör örgütü suçu kast ile işlenebilen bir suç olup, geçmiş 16 yıl boyunca parti üyesi olanlar ve parti faaliyetlerine katılan kişiler, bu oluşumun siyasi parti olduğunu düşünerek bahse konu faaliyetlere katılmışlardır; terör örgütü olduğu için değil. Bu durum, şiddet eylemlerine katılmayan, bu eylemlerin talimatını vermeyen ve şiddet eylemlerinden habersiz olan yöneticileri de kapsar. İlk aşamada sadece şiddet eylemlerinin talimatını veren ve icra edenler cezai açıdan sorumlu tutulurlar. Siyasi parti ayan beyan bir şekilde 2016 yılında terör örgütüne dönüştükten sonra ise, bu örgüte 2016 yılından sonra bilerek ve isteyerek üye olan, üyelik anlamına gelen eylemlerde bulunan ve yardım eden herkes cezai açıdan sorumlu olur.

151- “Gülen Hareketi” isimli oluşum da, örgütlü bir yapı olduğuna göre, terör örgütü ilan edileceği ana kadar bir sivil toplum örgütü olarak kabul edilir. Masumiyet karinesi, örgütlenme özgürlüğü, hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesinin gerekleri dikkate alındığında, hukuken başka türlü bir sonuca ulaşmak mümkün

41 / 149

gözükmemektedir. Geçmişte iktidar partisi Ak Parti mensuplarının ve toplumun birçok kesiminin bir terör örgütünü övmeleri ve teşvik etmeleri mümkün olmayacağına göre, başka türlü düşünmek de mümkün değildir. Dolayısıyla, “Gülen Hareketi” isimli oluşuma geçmişte mensup olan ya da sempati duyan insanlar, bu oluşumun terör örgütüne dönüşeceği tarihe kadar, bir sivil toplum örgütünün faaliyetlerine katıldıklarını düşünerek hareket etmişlerdir. Dolayısıyla, bu oluşumun terör örgütü olduğu yönünde verilecek ilk mahkeme kararına veya Hareketin karar organlarının talimatıyla girişilecek ilk şiddet eylemine kadar, iyi niyetle sivil toplum faaliyetlerine katıldığını düşünen veya destekleyen kişiler, atılı suçun kast unsuru gerçekleşmediği için, “üyelik, mensubiyet, iltisak ya da irtibat” nedeniyle cezai alanda sorumlu tutulamazlar. Kişiler ancak bir oluşumun terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek harekette bulunursa, bu suç nedeniyle sorumlu tutulabilir (TCK m. 21). Bu yapının terör örgütü olduğu ayan beyan ortaya çıktıktan sonra ise, ilk aşamada sadece şiddet eylemlerinin talimatını vermiş, katılmış ve gerçekleştirmiş olanlar cezai açıdan sorumlu tutulurlar. Daha sonra ise, “terör örgütü olduğu ortaya çıktığı tarihten sonraki hareketleri ile”, bilerek ve isteyerek yardım eden, üye olan ve yöneticilik yapanlar cezai açıdan sorumlu tutulabilirler. Belirtilen tarihten önceki faaliyetler örgütlenme özgürlüğünün, suç ve cezaların geriye yürümezliği ve hukuki güvenlik ilkelerinin koruması ve kapsamı altında olduğu için suçlamalara dayanak yapılamaz. Hukuki güvenlik ilkesi gereği olarak herkes eylemlerinin sonuçlarını önceden öngörebilme hakkına sahip olup, işlendiği zaman yasal olan bir faaliyet nedeniyle, daha sonra kimse sorumlu tutulamaz. 2007 yılında Bank Asya’da hesap açmak yasal bir faaliyet ise (suç değilse), yasalar değişmediğine göre, 2013 yılında da yasal olup, suç olarak değerlendirilemez. Yasal faaliyetler, adı üstünde yasaların izin verdiği faaliyetlerdir; yasal faaliyetler suç olamaz. Çünkü suç, yasaların yasakladığı ve toplumun en temel değerlerine (yaşam hakkına, özel vücut bütünlüğüne, hayata saygı hakkına, mülkiyet hakkına vb.) aykırı olan hareketleri yaptırıma bağlar; yasal faaliyetleri değil.

152- Konuyu somut bir örnekle açıklayacak olursak, 1977 yılında kurulduğu varsayılan bir yapılanma 2017 yılında kadar (40 yıl boyunca) hiçbir şiddet eylemine başvurmamış olsun. Son 13 yıl boyunca da, iktidar partisinin neredeyse tüm mensuplarınca ve birçok yürütme organı üyesince kamuya açık şekilde desteklenmiş ve teşvik edilmiş olsun. Bu durumun doğal sonucu olarak, kamuya açık bu desteği de gören on binlerce insan, iyi niyetli bir şekilde bu sivil toplum örgütünün faaliyetlerine katıldığını veya üye olduğunu düşünecektir. Bir terör örgütünün faaliyetlerine katıldığını hiç kimse aklının ucuna dahi getirmeyecek ve dolayısıyla geçmişteki bu faaliyet açısından terör örgütüne üyelik suçunun kast unsuru gerçekleşmemiş olacaktır. Ancak 40 yıl boyunca hiçbir şiddet eylemine girişmeyen bu yapı, 2017 yılının Ocak ayında aniden bir şiddet eylemine başvurmuş olsun. Bu durumda, bu ilk şiddet eyleminden tamamen habersiz üyeler, geçmişteki üyelikleri nedeniyle cezai açıdan sorumlu tutulamazlar. Ocak 2017 öncesi, örneğin 2013 yılındaki faaliyetler gerekçe gösterilerek 2017 yılında terör örgütü olduğu ortaya çıkan örgüte üyelik suçlaması yapılamaz; zira atılı suçun kast unsuru bu kişiler açısından oluşmamıştır. Bu suç taksirle işlenemez; bireyler bir yapının terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek üye olurlarsa cezai açıdan sorumlu tutulabilirler. Kısaca, örgütlü bir yapının toplumu dehşete düşürecek türden ilk şiddet eylemine girişeceği tarihe kadar, şiddet eylemlerine karışmamış kişiler “üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibat” nedeniyle cezai alanda sorumlu tutulamazlar.

42 / 149

153- “Gülen Hareketi” isimli oluşumun terör örgütü olduğu yönünde verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmadığı için, bu hareketin ne zamandan itibaren terör örgütü olarak değerlendirilebileceği ve bu Harekete mensup insanların ne zamandan itibaren “terör örgütü üyeliği” ile suçlanabileceği ve sorumlu tutulabileceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu sorun siyasi bir sorun olmayıp hukukidir; dolayısıyla objektif verilere dayalı olarak hukuk kuralları ışığında çözüme kavuşturulması gerekir. Aşağıda bazı somut olay ve olgular ışığında, objektif verilere dayalı olarak bu soruna dair hukuki bir değerlendirme yapılacaktır. Somut olayda özellikle TCK’nın 2. maddesinde öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, TCK’nın 21. maddesinde düzenlenen suçun “kast” unsuru ve suçun unsurlarına ilişkin hukuk kurallarının uygulanmaması ya da yanlış uygulanmasına dair bir sorun bulunduğu için, CMK’nın 288. maddesi uyarınca63 bu hususun temyiz gerekçesi olduğu da açıktır.

A) 2008 Yılında Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen yargı kararı ve Non bis in idem kuralı

154- Tüm yargı organlarınca bilindiği gibi, 28 Şubat Süreci olarak bilinen süreçte “Gülen Hareketi” isimli oluşumun lideri Fetullah Gülen hakkında terör örgütü kurma ve yönetme suçlamasıyla kamu davası açılmış ve bu davaya Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi bakmıştır. Dava sonucunda verilen beraat kararı Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından onanmış ve söz konusu karar 24 Haziran 2008 tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından da onanarak kesin hükme dönüşmüştür (2008/9-82E 2008/181K). AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolün 4. maddesinde korunan non bis in idem ilkesi64 gereği, 2008 yılında kesinleşen dosyada incelenen olaylar, olgular ve iddialar suç oluşturmadıkları için, daha sonraki yargılamalarda bireyler aleyhine kullanılamaz (AİHM, Büyük Daire (BD), Grande Stevens and others v. Italy, § 277). Non bis in idem kuralı gereğince, 2008 yılında kesinleşen dosyada incelenen tüm olaylar, olgular ve iddialar, kesin hükme dönüşmüş bir beraat kararının konusunu oluşturdukları için, yargı organları tarafından bir daha tartışma konusu yapılamaz. Kesin hükmün etkisi gereği, aynı olay ve olgular daha sonraki suçlamalara konu olamazlar. Aynı faaliyetler veya suçlamalar gerekçe gösterilerek, kişiler hakkında soruşturma açılamaz; yargılama yapılamaz ve yeni bir ceza ya da yaptırım uygulanamaz. Bu açıdan AİHM sadece atılı suçu ya da suçlamaları dikkate almamakta, suçlamalara dayanak gösterilen eylemleri de dikkate alarak non bis in idem kuralını sanık lehine geniş yorumlamaktadır (AİHM, (BD), Grande Stevens and others v. Italy, § 277). Eş ifade ile referans yapılan Büyük Daire kararına göre, sadece atılı suç değil, yargılama konusu yapılan ve kesin hükümle suç oluşturmadığı saptanan eylemler de bir daha yargılama konusu yapılamaz. Bir kişiyi aynı suçlama ile suçlayabilmek için artık tamamen yeni olay, olgu ve deliller gösterilmesi gerekir. Bu durum hukuk devleti ilkesi (the rule of law) ve hukuki güvenlik ilkesinin (legal certainty) bir gereğidir. 2008 yılında kesinleşen dosyadaki suçlamalara dayanak yapılan en önemli iddia “devleti ele geçirme” ya da “kadrolaşma” olup, bu durumun suç oluşturmadığı kesinleşen bir yargı kararıyla tespit edilmiştir. Kaldı ki, Türk Ceza Kanununda “kadrolaşma” (2013 yılından itibaren “paralel devlet kurma”) ya da 63 “Temyiz Nedeni” başlıklı CMK’nın 288. maddesine göre, “Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.” 64 Türkiye Cumhuriyeti AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolü Nisan 2016’da onaylamıştır. Bu onay belgesi Avrupa Konseyi’ne Ağustos 2016 tarihinde bildirilmiştir. Non bis in idem ilkesi ayrıca BM MSHS’nin 14/7 hükmünde de korunmakta olup, Türkiye Cumhuriyeti bu Sözleşmeyle uzun zamandır bağlıdır.

43 / 149

“devlete sızma, devleti ele geçirme” şeklinde bir suç tipi bulunmamaktadır; Ceza Kanununda sadece cebir ve şiddet kullanarak devleti ele geçirme suç olarak düzenlenmiştir. Eş ifade ile cebir ve şiddet kullanmamak kaydıyla, devleti ele geçirme suçlaması siyasi bir suçlama olup, kanunda suç olarak düzenlenmediği için bu suçlamanın hukuken hiçbir değeri yoktur. Cebir ve şiddet kullanmamak kaydıyla, eğer devleti ele geçirme iddiası suç olsaydı, yıllarca devleti kontrol ettiği iddia olunan “derin devlet” ismi verilen yapı, bu suçu işleyen ilk organize yapı olurdu.

155- Anayasanın 70. maddesi65 gereği her Türk vatandaşı, liyakat hariç, hiçbir ayrımcılığa tabi tutulmadan kamu görevine girme ve çalışma hakkına sahiptir. Kadrolaşma suç olsa, Türkiye’de bu suçu işlemeyen siyasi ya da toplumsal grup neredeyse yoktur. Herkesin bildiği gibi, Türkiye’deki siyasi ve toplumsal cereyanların neredeyse tamamı devlette kadrolaşmaya çalışmaktadır. Ak Parti, CHP, ve MHP dâhil tüm siyasi partiler ve irili ufaklı cemaat, tarikat, hareket, loca, mezhepsel ya da etniksel grup ya da oluşum, devlette kendine yakın insanların görev alması için çaba sarf etmektedir. İngiliz Parlamentosu Dış İlişkiler Komitesi, Türkiye’deki 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimine dair hazırladığı raporda, paralel devlet iddiaları konusunda Kemalistlerin de Ak Partililerin de paralel devlet oluşturduklarını ifade etmiştir. Doğu Perinçek, 7 Haziran 2016 tarihli Yeniyüzyıl Gazetesine verdiği demeçte, “Biz Aydınlıkçılar sadece MİT’te değil her yerde (devletin her kurumunda) etkiliyiz” açıklamasını yapmıştır. 22 Ağustos 1995 tarihinde dönemin Adalet Bakanı Mehmet Moğultay, SHP İstanbul il kongresinde, yargıda örgütlenme ve kadrolaşma konusunda şu açıklamaları yapmıştır: “Sayın Seyfi Oktay zamanında 2000 civarında hâkim alındı. Benim dönemimde 1000 civarında hâkim alındı. Toplam 3000 hâkim alındı. Bu örgüte kadro vermeyecekler de kime verecekler? MHP’ye mi verecekler? Olur mu öyle şey? Eskiden sınavlar olurdu. Sınavların olacağı tarih kimseye bildirilmezdi. Bilinmedik gazetelerde ilanları yapılırdı. Şimdi en azından biz adil davranarak, örgütü haberdar ediyoruz; örgütü bilgilendiriyoruz. Örgütün sınava girme olanağını sağlıyoruz. Yanlış mı yapıyoruz? Yapılacak en akıllı hareket kendi devri iktidarında örgütleneceksin… Kadrolaşacaksın… ve bu kadrolar günün birinde gelecek ve senin yolunu açacak.”66 Tüm bu örnekler göstermektedir ki, devlette kadrolaşma, örgütlenme, devleti ele geçirme, devlete sızma veya paralel devlet iddiası suç ise, bu suçu herkes işlemekte olup Anayasanın 70. maddesi ve kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi (AİHS m. 7) dikkate alındığında, bu iddianın siyasi temeli olsa da, hukuki herhangi bir temeli yoktur.

156- Kanaatimizce irili ufaklı her grubun devlette kadrolaşma istemesinin bazı sosyolojik nedenleri bulunmaktadır. Bunların başında, Derin Devlet ismiyle anılan yapının başlangıçta kendisini devletin yegâne sahibi olarak görüp, ideolojik veya başka gerekçelerle kendisine yakın olmayan vatandaşları kamu görevine almaması, devletten dışlaması ve/veya kamu görevine girmiş olanları da ya pasif görevlere ataması ya da başka illere sürmesi ve hatta kamu görevinden ihraç etmesi gibi ayrımcı uygulamalar gelmektedir. Eş ifade ile devleti ele geçirdiği anlaşılan bir grubun kamu görevine alma, yükseltme ve belirli kadrolara atamada, değişik gerekçelerle vatandaşlar arasında ayrımcılığa başvurması gelmektedir. Bu yanlış uygulama, maalesef daha sonra neredeyse tüm iktidar odaklarına ve siyasi partilere sirayet etmiştir. İktidara gelen her siyasi parti veya güç odağı, kendisine yakın

65 “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” (AY m. 70).66 https://m.youtube.com/watch?v=7DPxEJxD8jM – https://m.youtube.com/watch?v=CHfSkm3HKIE

44 / 149

olmayanları kamu görevinden dışlamış, görevden almış, mahrumiyet bölgesi olan başka illere sürmüş ve/veya kamu görevine alımda ayrımcılığa başvurmuştur. Az çok devleti bilen herkes bu maddi vakıadan haberdar olup, devlette kadrolaşma ya da paralel devlet kurma iddiası sadece bir gruba atfedilecek kadar basit bir olgu değildir. Türkiye’de devlete ilişkin sorunların ve mücadelelerin temelinde bu ayrımcılık ve değişik toplumsal kesimlerin bir birine duyduğu güvensizlik yatmaktadır. Bu olgu, Anayasanın 70. maddesindeki amir hükmün uygulamaya geçirilmediğini göstermektedir. Oysa ayrımcılık, toplumsal problemlerin temelini oluşturur ve toplumsal mozaiği paramparça eden hastalıklı bir uygulamadır. Bu tahlil, bu metinde yer verilen yegâne siyasi tahlil olup, suçlamalar açısından hukuki yönü bulunduğu için belirtilmiştir.

157- Gülen Hareketi isimli oluşuma mensup ya da sempati duyan kişilerin, siyasi iradeden habersiz ve gizlice devlete sızdıkları iddiasına gelince, bu iddia da aşağıdaki somut olay dikkate alındığında temelsizdir. Zaman Gazetesi eski genel yayın yönetmeni Ekrem Dumanlı (ED), kendisine ait Youtube hesabından 28 Temmuz 2017 tarihinde “İlk defa duyacağınız hatıralar eşliğinde "kadrolaşma" meselesi” ismi altında bu konuyla ilgili olarak anlattıklarından anlaşıldığına göre, devlette üst düzey bürokratları siyasi irade belirlemekte ve belirlediği ve atadığı kişilerin kimler olduğunu çok iyi bilmektedir. Dolayısıyla, şu ya da bu cemaat, grup ya da organize oluşumun devlete gizlice, sinsice sızdığı iddiası temelsizdir. Bir sivil toplum örgütüne mensup ya da sempati duyan insanlar, bu oluşumun suç örgütü olduğu bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kararlaştırılacağı ana kadar, hiçbir ayrımcılığa maruz kalmadan kamu görevine girme hakkına sahiptir. Aksini düşünmek, ayrımcılık yapıldığının ve Anayasanın 70. maddesinin yok sayıldığının açık itirafı olur. Disiplin ya da ceza hukuku anlamında suç işleyenler varsa, bunları tespit edip yargılamak ve cezalandırmak bir devletin en temel hakkı ve görevidir. Suç ve cezaların şahsiliği prensibi gereği, suç işleyen kimse, o cezalandırılır. Hukuk devletinde, bir kişinin suç işlediği bahane gösterilerek yakınları ya da fikren kendisiyle aynı fikirde olanlar cezalandırılamaz. Birkaç Ak Partili, CHP’li, MHP’li ya da şu veya bu isimdeki tarikat veya gruba mensup bürokratın suç işlediği iddiasıyla aynı gruba ait tüm bürokratlar suçlu olarak değerlendirilip disiplin ve ceza hukuku açısından cezalandırılamazlar. Bu metinde belirtildiği gibi, kitlesel cezalandırma yasağı jus cogens değerinde olan hukukun en temel ilkeleri arasındadır.

158- Kamu görevlilerinin kendilerini gizleme gereği hissetmelerinin ana nedeni, belki de tek nedeni, iktidara kendileriyle aynı görüşte olmayan bir siyasi parti veya siyasi odağın gelmesi durumunda, görevden alınma, işlerini kaybetme veya şu ya da bu şekilde mağdur olma riski altında olduklarını hissetmeleridir. Bugün Gülen Hareketi isimli yapıya mensup ya da sempati duyan insanları gizlenmekle suçlayanlar, 28 Şubat Sürecinde namaz kılma gibi en temel bir insan hakkının (din ve vicdan özgürlüğü) kapsamındaki bir ibadeti dahi göstermeden, gizleyerek yerine getirdikleri herkesçe bilinmektedir. Daha önce dini hiçbir yaşantısı olmayan bazı insanların, Ak Partinin iktidarda olduğu dönemde, en hafif ifade ile düşünceleri açığa vurmaktan çekindikleri ve farklı hareketlerde bulundukları da herkesin malumudur. En temel insan haklarının suç olarak değerlendirildiği67 ve müeyyidelere dayanak

67 12.12.2016 tarihinde yayınlanan Venedik Komisyonunun OHAL KHK’ları hakkında yayınlandığı “Opinion on Emergency Decree Laws Nos. 667-676 Adopted Following the Failed Coup of 15 July 2016, CDL-AD (2016)037, Adopted by the Venice Commission at its 109th Plenary Session” (Venice, 9-10 December 2016) Raporun 103. paragrafında, “Kişilerin Gülen cemaatiyle bağlantılarını değerlendirmek için kullanılan ölçütler” resmi yollarla kamuya açıklanmamış olsa da, Türk yetkililer tarafından Venedik Komisyonu raportörüne şu şekilde açıklanmıştır: “Bank Asya’ya ve “paralel

45 / 149

yapıldığı bir bürokraside, mağdur olmak istemeyen bürokratların yaşam biçimlerini ya da görüşlerini gizlemelerinden daha doğal bir durum olamaz. Kısaca Türkiye’de bu konudaki ana sorun, bireylere atfedilecek bir sorun değildir. Sorun bireyler de değildir; sorun, tam demokratik bir yapıya bir türlü dönüşemeyen ve insan haklarını suç olarak gören kamusal uygulamalardadır. Sorun, aşırı politize olmuş bürokratik yapıdadır; birbirine tahammül edemeyen ve bir arada yaşamayı beceremeyen grupların kamu bürokrasisindeki yıllara yayılan yanlış tutum ve davranışlarındadır. Bu sorunu giderme yükümlülüğü devlete ait olup, ilk yapılacak işlem insan haklarını suç olarak görmekten kurtulmaktır.

159- Devlette kadrolaşmayı suç olarak öngören bir ceza yasası bulunmadığına göre, bu konudaki ana sorun, kamu görevlilerinin amirlerinin dışında üçüncü kişilerin emrine göre karar aldıkları hususunda ortaya çıkmaktadır. Bu tür uygulamalara hiçbir devletin izin vermeyeceğinde kuşku yoktur. İddia edildiği gibi, eğer kamu görevlileri, amirlerinin dışında, başkaca otoritelerden aldıkları talimatlarla hareket etmektelerse, bu şekilde hareket eden görevliler tek tek tespit edilerek, somut delillere dayalı olarak soruşturulmalı ve gerekli yaptırımlara çarptırılmalıdır.68 Bu türden eylemleri tespit edilenler hakkında, disiplin soruşturması ve ayrıca suç işlemişlerse ceza soruşturması başlatılıp, somut delillere dayalı işlem yapılmasına hiç kimsenin yapacağı hiçbir itiraz yoktur. Bir hukuk devletinde yapılacak olan uygulama da bu olmalıdır. Ancak bireysel suç işleyenler bahane edilerek hukuka aykırı hiçbir eylemi tespit edilmeyen on binlerce kişiyi, geçmişteki yasal faaliyetler bahane gösterilerek cezalandırmak, hem AİHS ve BM MSHS’de korunan birçok hakkı hem de Anayasanın birçok hükmünü ihlal eder. Kollektif cezalandırma yöntemine başvurmak, normlar hiyerarşisinde tüm normların üzerinde olan uluslararası hukukun emredici prensiplerini (jus cogens) ihlal eder.69

devletin” diğer şirketlerine parasal katkıda bulunma, Fetullah Gülen’le bağlantılı bir sendika veya derneğin yöneticisi veya üyesi olma, Bylock mesajlaşma uygulamasını ve bu gibi şifreli mesajlaşma programlarını kullanma, ilgili şahıslar hakkında emniyet veya gizli servis raporları, sosyal medya bağlantıları, yaptıkları bağışlar, ziyaret ettikleri web sitelerinin analizi ve hatta (geçmişte) “paralel devlet” yapılarına ait olan öğrenci yurtlarında kalmış olma veya çocuklarını Fetullah Gülen’le bağlantılı okullara göndermiş olmaları, işyerindeki arkadaşlarından veya komşularından alınan bilgiler ve Gülenci yayınlara sürekli abonelik” kamu görevinden çıkarılma için dikkate alınan kriterler olarak gösterilmiştir. Anlaşılacağı gibi, bu olguların içerisinde herhangi bir şiddet eylemi bulunmamaktadır; hiçbiri işlendiği zaman yasa dışı olmayıp ne disiplin hukuku ne de cezai açıdan suç da oluşturmamaktadır. Bu olguların her biri esasında temel bir insan hakkının (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı, eğitim hakkı, mülkiyet hakkı, ifade ve basın özgürlüğü ve örgütlenme özgürlüğünün) kapsamı ve koruması altındadır. Temel bir hakkın kapsamındaki herhangi bir faaliyetinin bir gün suç olarak değerlendirilip kendisine şu ya da bu şekilde yaptırım uygulanacağını öngören ve bu durumun neredeyse her on yılda bir tekrarlandığını bilen bir kamu görevlisinin davranışlarını ve görüşlerini gizlemesinden daha doğal bir davranış olamaz. Kısaca sorun bireylerde değil, gerçekte devlet iktidarını elinde tutanların uygulamalarındadır.68 Esasında bu iddiaların, bürokrasinin çalışma yönteminden habersiz kişilerce veya kötü niyetle ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır. Bürokrasiyi bilen herkes bilir ki, hiçbir bürokrat, kendisine bağlı çalıştığı Bakanın çizdiği ana çizginin dışında veya Bakanın talimatları dışında hiçbir karar alamaz; hiçbir uygulamaya girişemez. Bakanın iradesine aykırı tek bir karar aldığında, hemen görevinden alınır. Alt bürokratlar da amirlerinin talimatları dışına çıkamaz; çıktığı anda o da görevini kaybeder. 69 BM İnsan Hakları Komitesi’ne göre, “yaşama hakkından keyfi olarak mahrum etme, işkence, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleye tabi tutma, rehin alma, kolektif cezalandırma, keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma, masumiyet karinesi dâhil, adil yargılanma hakkının temel ilkelerinden sapma” gibi temel hak ve ilkeler jus cogens kapsamındadır (General Comment No. 29: States of Emergency (Article 4), HRC, 31 Ağustos 2001, (UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11), para. 11. – Bkz. Jean-Marie HENCKAERTS and Cornelius WIESENER, Human rights obligations of non-state armed groups: a possible contribution from customary international law?, in: Robert KOLB and Gloria GAGGIOLI (Ed.), Research Handbook on Human Rights and Humanitarian Law,

46 / 149

B) “Cemaat” ismiyle isimlendirilen oluşumun “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edilme süreci ve cezai sorumluluğun başlangıç tarihi

160- Yukarıda kısaca belirtildiği gibi, terör örgütü üyeliği suçu kasten işlenebilecek bir suç olup, bir kişi sadece kasten ve açığa vurduğu iradi hareketlerle bir terör örgütüne üye olabilir. Terör örgütü üyeliği suçu özel kastla işlenebilen bir suç olduğuna göre, hiç kimse geçmişte terör örgütü olduğunu düşünmediği ve iktidar partisi mensuplarının da teşvik ettiği bir örgütlü yapıya üye olduğu için suçlanamaz. Özel kast, kişinin bir örgüte, terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek üye olması veya üyelik anlamına gelen eylemlerde bulunmasını gerektirir. Eş ifade ile terör örgütü üyeliği suçu ancak kasten işlenebilen bir suç olup, bu suç taksirle işlenemez. Bu suç ile suçlanabilmek için “kişinin bu türden bir örgüte, terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek üye olması veya üyeliği gösteren eylemlerde bulunması” gerekir (TCK m. 21).

161- Terör örgütüne üye olabilmek için, ortada her şeyden önce bir terör örgütünün bulunması gerekir. Belirli bir tarihe kadar, toplumun neredeyse tamamının terör örgütü olarak görmediği örgütlü bir oluşumu, normal bir bireyin de terör örgütü olarak görmesi mümkün değildir. Bu durumun tersini düşünmek hayatın olağan akışına aykırıdır. Dolayısıyla, önceden “Gülen Hareketi” olarak adlandırılan oluşuma mensup olan bireyler, bir terör örgütü çerçevesinde faaliyette bulunduklarını düşünerek (kast) hareket etmemişlerdir. Bu oluşum, 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararıyla bu tarihten sonrası için “FETÖ/PDY” ismi atlında terör örgütü olarak ilan edilmiş olup, üyelik veya yöneticilik nedeniyle açılan ceza davalarında, sorumluluk açısından belirli bir başlangıç tarihinin belirlenmesi gerekir. Bu zorunluluk, özellikle TCK’nın 21. maddesinin bir gereğidir. Hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesinin gereği olarak, bir yapının sadece terör örgütü olduğu ilan edildikten sonraki iradi faaliyetler cezai sorumluluğa esas alınabilir. Geçmişteki yasal faaliyetler suçlamalara dayanak yapılırsa, AİHS’nin 7. maddesinde öngörülen suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi ihlal edilir; hiç kimse işlediği zaman suç olmayan bir eylemden dolayı suçlanamaz (AİHS m. 7, AY m. 38/1 ve TCK m. 2 ve 7). Eş ifade ile “Gülen Hareketi” ismi altında sivil toplum örgütü olarak kabul edildiği dönemdeki bireylerin yasal faaliyetleri, “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edildikten sonra, bu örgüte üyeliğe gerekçe gösterilemez; suçlamaya delil yapılamaz. İşlendiği zaman suç olarak öngörülmeyen ve sivil toplum faaliyetleri kapsamında bulunan geçmişteki yasal faaliyetler, terör örgütü ilan edildikten sonrası için delil olamaz. Aksi durum suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesini yok eder. Kişiler (geçmişte) sivil toplum örgütü olarak gördükleri yapı içindeki faaliyetleri nedeniyle, terör örgütü kabul edildikten sonrası için sorumlu tutulamazlar; sadece terör örgütü ilan edildikten sonraki iradi faaliyetler cezai sorumluluğa dayanak yapılabilir.

162- Terör örgütü olmadan, terör örgütüne üyelikten de bahsedilemeyeceği için, bireyler ancak açığa vurulmuş kasti hareketleriyle, (önceden var olan) bir terör örgütüne üye olabilirler ve ancak bu şekilde terör örgütü üyeliği ile suçlanabilir.

163- Devletler ve uluslararası örgütler dışında kalan örgütlü yapılar ikiye ayrılır. Bunlardan ilki “sivil toplum örgütleri” (non-governmental organizations) diğeri ise “suç örgütleridir” (criminal organizations). Terör örgütleri ise, suç örgütlerinin içerisinde özel bir örgütlenme türü olup, toplumu dehşete düşürecek türden şiddet eylemlerine, örneğin bombalama faaliyetlerine başvurmuş örgütler terör örgütü

UK and USA, 2013, s. 159.).

47 / 149

olarak nitelendirilebilir (TMK m. 1).70 Bunların dışında herhangi bir örgütlenme örneği bulunmamaktadır.

164- Yukarıda belirtildiği gibi, bir dernek, vakıf, siyasi parti veya sosyal grup, başlangıçta tamamen sivil toplum örgütü olarak kurulmuş olsa da zamanla bir suç örgütüne ya da terör örgütüne dönüşebilir. Ancak bahse konu sivil toplum örgütlerinden herhangi birine üye olan bir birey, üyesi olduğu dernek, vakıf, siyasi parti ya da sosyal grubun suç örgütüne dönüşeceği ana kadar bu yapı çerçevesinde gerçekleştirdiği yasal faaliyetlerden ve üyelikten dolayı sorumlu tutulamaz. Kişiler, terör örgütü olduğu bir mahkeme kararıyla saptanan ya da toplumu dehşete düşürecek türden şiddet eylemlerine başvurduğu ortaya çıkan bir oluşumun ilk şiddet eyleminden sonra, üyeliği gösteren açığa vurulmuş iradi faaliyetleri nedeniyle sorumlu tutulabilir. Resmi üyelik dâhil, bu tarihten önceki faaliyetleri nedeniyle terör örgütü üyeliği ile suçlanamazlar. Zira bu suç taksirle işlenecek bir suç olmayıp ancak kasten işlenebilir. Bir kişi, taksirle bir terör örgütüne üye olamaz; bir oluşumun terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek bu yapıya yardım ederse veya üyelik göstergesi olan iradi hareketlerde bulunursa terör örgütü üyeliği suçundan sorumlu tutulabilir. Örneğin, 2000 yılında kurulan bir siyasi partinin bazı üyeleri, bu siyasi partinin liderinin talimatıyla 2017 yılında Gaziantep’te bombalama faaliyetlerinde bulunsa, bu ilk eylemden haberi olmayan diğer yönetici ve üyeler hiçbir suçtan dolayı sorumlu tutulamazlar. Bahse konu siyasi partinin diğer üyeleri, bu ilk bombala olayının yaşandığı tarihten önceki üyelik veya faaliyetlerden dolayı cezai açıdan sorumlu olamazlar. Toplumu dehşete düşüren ilk bombalama olayı ile söz konusu siyasi partinin bir terör örgütüne dönüştüğü kabul edilebileceği için, bu ilk bombalama eyleminden habersiz kişiler, bu olaydan sonraki iradi ve kasti üyelik veya üyeliği gösteren hareketlerden dolayı sorumlu tutulabilir. Bu ilk bombalama eyleminin gerçekleştiği tarihe kadar, sadece bombalama talimatını veren lider ile eylemi icra edenler terör örgütü kurma ve yönetme ile terör örgütü üyeliği suçlarından dolayı sorumlu tutulabilirler.

165- “Cemaat ya da Gülen Hareketi”71 isimleriyle anılan yapının özellikle 2013 yılının son günlerinden itibaren terör örgütü olduğu yönünde birçok iddia ileri sürülmüştür. Terör örgütü suçunun olmazsa olmaz unsurları arasında “toplumu dehşete düşüren türden şiddet eylemlerine başvurma” unsuru bulunduğu için, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimine kadar bu yapının belirtilen türden şiddet eylemlerine başvurduğu ikna edici şekilde gösterilmediği gibi, aynı tarihe kadar, bu 70 Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz (TCK m. 2/3). Ceza kanunları kıyas yöntemine başvurur şekilde geniş yorumlanıp uygulanamayacağı için hiçbir şiddet eylemine başvurmamış yapılar terör örgütü olarak gösterilemez. “Toplumu dehşete düşürecek türden şiddet eylemlerine başvurma, terör örgütü suçunun olmazsa olmaz bir özelliğidir (Özellikle bkz. Council of Europe Recommendation No. 1426 (1999) European democracies facing up to terrorism, and its compliance with the principle of proportionality - Opinion on Emergency Decree Laws Nos. 667-676 Adopted Following the Failed Coup of 15 July 2016, CDL-AD (2016)037, Adopted by the Venice Commission at its 109th Plenary Session (Venice, 9-10 December 2016), § 122). 71 Bu metnin hazırlandığı tarihe kadar, bahse konu oluşum hakkında, kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme niteliklerine sahip mahkemelerce verilmiş ve kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmadığı için, jus cogens niteliğinde bir ilke olan masumiyet karinesinin bir gereği olarak, bu metinde de Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği resmi metinlerde kullanılan “Gülen Hareketi” kavramı kullanılmıştır. Bağımsız ve tarafsız olmayan organlar “mahkeme” sıfatının kullanılmasını dahi hak etmez (Beaumartin v. France); mahkeme niteliğine sahip olmayan organların verdikleri kararlar yargı kararı olarak nitelendirilemez. Aynı nedenle, “FETÖ/PDY” ibaresinin önüne de, aynen Ergenekon Davasında olduğu gibi, “iddia olunan” ifadesi eklenmiştir. Bilindiği gibi, AİHS’nin 6/2, BM MSHS’nin 14/2 ve Anayasanın 38/4 maddelerine göre, “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz”.

48 / 149

hususta kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkemelerce verilmiş bir yargı kararı da yoktur. Bu durum, Karar isimli gazete tarafından, 15 Temmuz 2016 tarihinden 18 gün önce açıkça ortaya konmuştur. Karar Gazetesinin 27 Haziran 2016 tarihli nüshasında, ilk sayfada, “Paralel’de ilk cinayet suçlaması” manşeti atılmıştır. Gazetedeki haberin bir an için doğru olduğu varsayılsa dahi, bu haberle, söz konusu yapıya isnat edilebilecek ilk şiddet eylemi, darbe girişiminden sadece 18 gün önce ifade edilmiştir.

166- Bu iddianın maddi gerçeği yansıtmadığı kısa sürede anlaşılmış olsa da, cinayet suçlaması izole bir eylem olup terör örgütüne dayanak yapılamaz. 2005 yılında yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu’nu kaleme alan akademisyenler arasında yer alan Prof. Dr. İzzet Özgenç’in Twitter hesabından (@izzetoezgenc), 9 Eylül 2015 tarihinde şu paylaşımlarda bulunmuştur: “Bir terör örgütünün ve hatta suç örgütünün varlığı, ancak yargı kararıyla tespit edilebilir. Bir sosyal veya ekonomik oluşum içinde çeşitli suçlar işlenebilir, işlendiği şüphesiyle soruşturmalar başlatılabilir. Ancak, bünyesi içinde çeşitli suçların işlendiği hususunda zayıf veya kuvvetli şüphenin varlığı, bu oluşumların bir suç ve hatta terör örgütü olduğu sonucuna bizi götürmez.”

167- Ancak belirtilen haberden bir ay önce, 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısında, “Gülen Hareketi” isimli oluşumun “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edildiği kamuoyuna açıklanmıştır. Cumhurbaşkanı Sayın Erdoğan, 27 Mayıs 2016 tarihinde Kırşehir’de yaptığı konuşmada, “Dün (MGK’da) yeni bir karar daha aldık. Legal görünüm altındaki illegal terör örgütü dedik. Fetullahçı Terör Örgütü olarak tavsiye kararını aldık ve Hükümete gönderdik. Şimdi Hükümetten de Bakanlar Kurulu kararı bekliyoruz. Bunların terör örgütü olarak tescilini de gerçekleştireceğiz. PYD ne ise, YPG ne ise, PKK ne ise bunlar da aynı kategoride yargılanma sürecinin içerisine girecekler.” demiştir.

168- 30 Mayıs 2016 tarihli Bakanlar Kurulu Toplantısı sonrası, Başbakan Yardımcısı ve Hükümet Sözcüsü Sayın Numan Kurtulmuş, “Paralel Devlet Yapılanmasının (PDY) daha önceki Milli Güvenlik Kurulu (MGK) toplantılarında legal görünümlü illegal bir yapılanma olduğunun altı çizilmiş, yine daha önceki MGK toplantılarında Paralel Devlet Yapılanması ile ilgili olarak, devlet olarak top yekün mücadelenin esas alındığı ifade edilmiştir. MGK’nın tavsiye kararı ile birlikte Paralel Yapı ile mücadelede yeni bir safhaya geçilmiştir. PDY ilk kez MGK toplantısında tavsiye kararı olarak bir terör örgütü olarak nitelendirilmiş ve bundan sonraki mücadelenin ana çerçevesi de bir terör örgütü ile mücadele şekline getirilmiştir. Dolayısıyla bunun gerektirdiği her şey hem Hükümet tarafından hem gerekli yargı birimleri tarafından yerine getirilecek, uygulama aksatılmadan sürdürülecektir.” açıklamasını yapmıştır.

169- Her ne kadar MGK ya da Bakanlar Kurulunun kişi ya da kişi gruplarını suçlu ilan etme yetkisi olmasa da72, tüm bu belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, Gülen 72 Gülen Hareketi isimli oluşumun MGK kararlarıyla terör örgütü ilan edilme süreci için bkz. Sedat Ergin, “15 Temmuz ve İstihbarat 2: MGK’nın 2004 Gülen kararı neden uygulanmadı?”, Hürriyet, 28 Haziran 2017. Masumiyet karinesi gereği, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar hiç kimse suçlu sayılamayacağına göre, terör örgütü ilan etme işlevi yargısal bir işlevdir. Anayasanın 9. maddesine göre, “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.” Yine Anayasanın 6/3 hükmüne göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz.” Anlaşılacağı gibi, MGK ve/veya Bakanlar Kurulunun yargılama yetkisi bulunmadığı gibi, kişi ya da grupları suçlu veya terör örgütü ilan etme yetkisi de yoktur. MGK ve/veya Bakanlar Kurulu kararıyla suçlu ya da terör örgütü ilan etme işlemi fonksiyon gaspına yol açmış ve Anayasa, AİHS ve BM MSHS’nin belirtilen hükümlerini ihlal etmiştir. Fonksiyon gaspı

49 / 149

Hareketi isimli yapı hakkındaki terör örgütü suçlaması ilk olarak 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararıyla alınmıştır. Ancak bu karar gizli olduğu için ilk kez 30 Mayıs 2016 tarihinde, Bakanlar Kurulu toplantısı sonrası söz konusu oluşum kamuoyuna terör örgütü olarak deklare edilmiştir. Her ne kadar MGK ve Bakanlar Kurulunun terör örgütü ilan etme yetkisi olmasa da, hukuk devleti ilkesi ve hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olarak, bireyler sadece ilan edilmiş kararları dikkate alarak hareketlerine yön verme yükümlülüğü altındadır. Henüz bir mahkeme kararı olmadığı için, gerçek ya da tüzel kişiler, sadece kamuoyuna ilan edilen kararları dikkate alarak hareketlerine yön verebilirler ve bu çerçevede hukuken sorumlu tutulabilirler. Bireyler, sadece terör örgütü ilan edilme tarihinden sonraki iradi yardım ya da kasti faaliyetlerinden dolayı sorumlu tutulabilirler. Dolayısıyla, iddia olunan “FETÖ/PDY” isimli örgüte üyelik nedeniyle suçlanan tüm bireyler, sadece 30 Mayıs 2016 tarihinden sonraki iradi faaliyet ya da kasti hareketlerinden dolayı sorumlu tutulabilirler; geçmişteki faaliyetlerinden dolayı sorumlu tutulamazlar. Hukuki güvenlik ilkesinin gereği olarak, bu tarihten önceki faaliyet ya da hareketleri nedeniyle, terör örgütü üyeliği ile suçlanamazlar. Zira 30   Mayıs 2016 tarihinden önce, söz konusu oluşumun terör örgütü olduğu ne ilan edilmiş, ne yargı kararı ile saptanmış ne de toplumu dehşete düşürecek türden bir şiddet eylemine rastlanılmıştır.

170- Cumhurbaşkanı Sayın Erdoğan, 16 Temmuz 2016 tarihinde saat 03.21 civarında İstanbul Havaalanında yaptığı açıklamada, darbe girişiminin paralel yapıya mensup askerlerce gerçekleştirildiğini ifade ettikten sonra, “Bu grubun silahlı terör örgütü olduğu AÇIĞA ÇIKMIŞTIR” demiştir. Ak Parti kurucularından olan, TBMM eski Başkanı ve Başbakan eski yardımcısı Sayın Bülent Arınç da, 21   Temmuz 2016 tarihinde, “Silahlı terör örgütünün Fetullahçı olduğunu o gece öğrendim” açıklamasını yapmıştır. Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreter Yardımcısı ve Sözcüsü İbrahim Kalın da, Türkiye’nin “15 Temmuz 2016 tarihinden bu yana yeni bir terör örgütü ile karşı karşıya olduğunu ” 19 Ağustos 2016 tarihinde ifade etmiştir73. Bu açıklamalardan, devletin gizli bilgileri dâhil tüm bilgilerine vakıf olan Sayın Cumhurbaşkanı, uzunca bir süre MGK ve Bakanlar Kurulu üyeliği yapmış Sayın Arınç ve Cumhurbaşkanlığı sözcüsü Sayın Kalın’ın, Gülen Hareketi isimli oluşumun terör örgütü olduğuna 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra ikna oldukları anlaşılmaktadır. Devletin gizli bilgileri dâhil tüm bilgilerine vakıf olan ya da olma ihtimali yüksek olan yürütme organı mensuplarının 15 Temmuz 2016 tarihinde ikna oldukları bir durumu, başvurucunun bu tarihten önce bilmesi ve hareketlerine ona göre yön vermesi imkânsızdır. Kısaca, hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkelerinin bir gereği olarak, kişiler yaptıkları eylem ya da hareketlerinin sonuçlarını önceden öngörebilme hakkına sahiptirler. Devletin en gizli bilgilerine vakıf Sayın Cumhurbaşkanının 15 Temmuz 2016 öncesi ikna olmadığı bir durumu, bu bilgilerin hiçbirine sahip olmayan başvurucunun bilmesi ve hareketlerini ona göre düzenlemesi ya da yön vermesi imkânsızdır. Terör örgütü üyeliği suçunun kasten işlenebilen bir suç olduğu da dikkate alındığında, bireylerin bu husustaki sorumlulukları, olsa olsa 15 Temmuz 2016 tarihinden sonraki hareket ya da kasti eylemleri açısından söz konusu olabilir.

171- Bu bilgiler dikkate alındığında anlaşılacağı gibi, 15 Temmuz 2016 tarihinden önceki eylem ya da işlemlerden dolayı terör örgütü üyeliği ile kimse

yapılarak alınan bir karar yok hükmündedir.73 http://www.trt.net.tr/francais/turquie/2016/08/19/article-d-ibrahim-kalin-bruxelles-a-un-probleme-555000

50 / 149

sorumlu tutulamaz ve suçlanamaz. Bu durum suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin de bir gereğidir. Aksi durumun kabulü halinde, örneğin ilk bombalama eylemini 2017 yılında gerçekleştiren bir siyasi partinin bu tarihten önceki tüm yönetici ve üyeleri de, 2017 yılında terör örgütüne dönüşen bir siyasi partinin üyesi oldukları için suçlanabilirler. Bu türden bir uygulama ile bombalama eyleminden tamamen habersiz binlerce üye, kasten işlenebilen bir suç nedeniyle sorumlu tutulmuş olur. Bu durum, terör örgütü üyeliği suçunun tamamen keyfi yorumlanıp uygulanması anlamına gelir. Bombalama konusunda hiçbir iradi hareketi olmayan ve hatta bu olaydan tamamen habersiz olan binlerce kişinin, 2017 yılında terör örgütüne dönüşmüş bir siyasi partiye (Siyasi partiler dernek statüsündedir.) üyelikleri ve geçmişteki faaliyetleri nedeniyle sorumlu tutulmaları, ceza kanunlarının öngörülemez şekilde keyfi yorumlanması anlamına gelir. Böylece, kastî hiçbir eylemi olmayan bireyler son derece ağır bir suçlama ile karşı karşıya gelir. Bilindiği gibi, “suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır” (TCK m. 21). Kast unsuru yoksa hukuken işlenmiş bir suç da yoktur.

172- Belirtilen türden keyfi uygulamalardan dolayı, ileride başına nelerin gelebileceğini öngöremediği için, hiç kimse hiçbir derneğe, vakfa, sendikaya ya da benzeri bir sivil toplum örgütüne üye olamaz. Bu da Anayasanın 33 ve AİHS’nin 11. maddelerinde korunan örgütlenme özgürlüğünü tamamen yok eder. Sadece kasten işlenebilecek bir suçtan dolayı, hiçbir kasti ya da iradi hareketi olmadan bireyleri geçmişteki faaliyetlerinden dolayı sorumlu tutmak, ceza kanunlarının öngörülemez şekilde keyfi yorumlanması anlamına gelir ve AİHS’nin 7. maddesinin ihlaline yol açar (AİHM, S.W. v. The United Kingdom).

173- Bu konu değerlendirilirken bir hususun da akıllardan uzak tutulmaması gerekir. Herkesin bildiği gibi, 2013 yılının Aralık ayı ortalarına kadar, o zaman kullanılan ismiyle “Cemaat”, “Hizmet” ya da “Gülen Hareketi” ve bu oluşumun lideri, siyasi iktidarın neredeyse tüm mensuplarınca kamuya açık şekilde övülmüş, takdir edilmiş ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları bu oluşumun faaliyetlerine katılma konusunda teşvik edilmiştir. Kamuya açık takdir edip insanları bu oluşumun faaliyetlerine katılmaya yönlendirenler arasında neredeyse etkili tüm Ak Parti mensupları yer almaktadır. Buna rağmen 2011 yılında Kimse Yok Mu? isimli derneğe 500 TL civarında yardım yapanların bu yardımları, çocuklarını geçmişte bu oluşuma ait okullara gönderme, bankasına para yatırma, sendikaya üye olma, geçmişteki gazete veya dergi üyeliği veya bu oluşuma ait yayınevinin 2003 ile 2006 yıllarında yayınladığı kitapları evinde bulundurma, ABD’ye veya başka ülkelere gitme gibi olgular suçlamalara dayanak yapılmış ve birçok kişi bu veya benzeri gerekçelerle tutuklanmıştır. Tamamı yasal faaliyetlerden ibaret olan geçmişteki bu faaliyetler suç ise teşvik etmenin de suç olduğu açıktır. Kaldı ki, bu faaliyetlerin neredeyse tamamına iktidar partisinin birçok mensubunun katıldığı da herkesin malumudur. Ceza kanunları ayrımcı yorumlanıp uygulanırsa, birileri için suç dayanağı yapılan yasal faaliyetler başka bir kesim için normal ise, AİHS’nin 7 ve 14. maddeleri birlikte ihlal edilmiş olur. Ayrıca TCK’nın 3/2 maddesine göre de, “Ceza Kanununun uygulanmasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz”. Bir eylem suç ise, herkes için suçtur; değilse hiç kimse için suç değildir.

174- Sonuç olarak, belirtilen nedenlerle, kişiler hakkında ortaya konacak ve terör örgütü üyeliği ya da yöneticiliği suçunun unsurlarına dayanak yapılacak deliller,

51 / 149

15   Temmuz 2016 tarihinden sonrasına ilişkin olmalıdır. Hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkeleri ile suç ve cezaların şahsiliği ve geçmişe yürümezliği ilkeleri gereği, kişiler, “ Gülen Hareketi ” olarak adlandırılan oluşumun terör örgütü ilan edildiği tarihten önceki faaliyetlerinden dolayı sorumlu tutulamazlar. Eş ifade ile bireyler 2016 yılının ortasında terör örgütü ilan edilen oluşumun bu tarihten önceki sivil toplum faaliyetlerinden dolayı ceza hukuku anlamında sorumlu tutulamazlar; zira terör örgütü suçunun oluşması için bireylerin bir yapıya terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek üye olması gerekir; bu suç taksirle işlenemez. Yukarıda belirtildiği gibi, dünyada iki tür örgüt vardır; sivil toplum örgütü ya da suç örgütü. Örgütlü yapılar, suç örgütü oldukları ilan edilecekleri tarihe kadar sivil toplum örgütü olarak kabul edilirler ve üyeleri, bu yapının sivil toplum örgütü olarak değerlendirildiği süre zarfındaki faaliyetleri nedeniyle cezai takibata tabi tutulamaz. Hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkelerinin hâkim olduğu ve suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesinin geçerli olduğu bir devlette farklı bir sonuca ulaşmak mümkün gözükmemektedir.

C) Avrupa Konseyi organlarının cezai sorumluluğun başlangıcı konusundaki değerlendirmeleri

175- Türkiye’de OHAL ilan edildikten sonra OHAL uygulamaları konusunda raporlar hazırlayan Türkiye Cumhuriyeti’nin üyesi olduğu Avrupa Konseyi organları da Gülen Hareketi isimli oluşuma mensup kişilerin cezai sorumluluğunun başlangıç tarihi konusunda önemli değerlendirmelerde bulunmuşlardır.

176- Venedik Komisyonu , OHAL KHK’ları hakkında hazırladığı ve 12 Aralık 2016 tarihinde yayınlanan “Opinion on Emergency Decree Laws Nos 667-676 Adopted Following the Failed Coup of 15 July 2016” isimli Raporda74, Gülen Hareketi isimli yapının bir örgüt haline ne zaman geldiğinin ve eğer geldiyse bu durumun objektif olgulara dayalı olarak tespit edilmesinin önemli olduğunu ve bu oluşuma mensup kişilere, hangi tarihten itibaren gerçekleştirdikleri faaliyetler nedeniyle yaptırım uygulanacağı konusunun netleştirilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Venedik Komisyonuna göre, bu konudaki muğlaklık kişilerin adaletsiz bir şekilde ve geçmişteki hareketleri nedeniyle (suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesine aykırı olarak) cezalandırılmalarına yol açar. Hangi tarihin esas alınacağı konusundaki karar son tahlilde mahkemelere ait olup bireyler sadece objektif kriterlere dayalı olarak belirlenmiş bahse konu tarihten sonrası ilişkileri nedeniyle sorumlu tutulabilir ve cezalandırılmaya dayanak olacak ilişki kayda değer bir ilişki olmalıdır.

177- Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muiznieks 7 Ekim 2016 tarihinde yayınladığı Memorandum on the human rights implications of the measures taken under the state of emergency in Turkey (CommDH(2016)35) isimli Memorandum’da, 15 Temmuz sonrası OHAL süresince alınan tedbirlerin “Ceza hukuku yönünden” (Criminal Law Aspects) değerlendirilmesi başlığı altında şu görüşlere yer vermiştir (§ 20-22):

§ 20- “… Komiser, bu örgütün, terörizmin tanımının olmazsa olmaz bileşeni olan şiddet kullanma unsurunun darbe girişimi olana kadar Türkiye toplumuna görünür hale gelmediğine dikkat çekmek durumundadır. Dahası, Yargıtay’ın bu örgütü terör örgütü olarak kabul eden nihai bir kararı henüz bulunmamaktadır ki

74 Opinion on Emergency Decree Laws Nos. 667-676 Adopted Following the Failed Coup of 15 July 2016, CDL-AD(2016)037, § 127 vd. http://www.venice.coe.int/webforms/documentpdffile=CDL-AD(2016)037-e

52 / 149

yetkililere göre, bir örgütün terörist olarak tanımlanması için Türk hukuk sisteminde çok temel bir hukuki işlemdir. Türkiye toplumunun çeşitli kesimlerinde, Fetullah Gülen hareketi on yıllar boyunca gelişmeye devam etmiş ve çok yakın tarihlere kadar dini kurumlar, eğitim, sivil toplum ve sendikalar, medya, finans ve iş çevreleri gibi Türkiye toplumunun bütün sektörlerinde yaygın ve saygın bir varlık gösterme özgürlüğünü kullanmış görünmektedir. 15 Temmuz’dan sonra kapatılan ve bu Hareketle bağlantılı pek çok örgütün bu tarihe kadar açık ve yasal olarak faaliyetlerine devam ediyor oldukları da şüphe götürmemektedir. Türkiye Cumhuriyetinin herhangi bir vatandaşının o ya da bu şekilde bu hareketle bir irtibatı ya da münasebeti olmamış olmasının ender bir durum olduğuna dair genel bir kabul söz konusudur.

§ 21- Komiser yukarıdaki değerlendirmelerin FETÖ/PDY’nin yapısı ya da saiklerine ilişkin olmayıp, bu örgüte üyeliği ya da destek vermeyi suç kabul ederken yasa dışı faaliyetlere iştirak edenler ile örgütün şiddet uygulamaya hazır olduğunun farkında olmaksızın Harekete sempati besleyen veya destek verenler ya da Hareket ile bağlantılı yasal olarak kurulmuş tüzel kişiliklere üye olanlar arasında bir ayrım yapma ihtiyacına işaret ettiğini vurgulamaktadır. Bu nokta aynı zamanda Avrupa Konseyi Genel Sekreteri tarafından da vurgulanmıştır. Olağanüstü hal kararnameleriyle getirilen bazı idari tedbirlerin muğlaklığı ve bazı idari yaptırımların cezai bir nitelik taşıyormuş gibi görünnmesi (aşağıda ele alınmıştır) karşısında pek çok kişi kendileri yasa dışı bir fiil işlememiş olsalar dahi müeyyidelere maruz kalmaktan haklı olarak korkmaktadır.

§ 22- Komiser, yetkilileri, Fetullah Gülen hareketi ile bağlantılı olsa bile yasal olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren kuruluşlara sadece üyelik ya da bu kuruluşlarla irtibatın cezai sorumluluk oluşturmak için yeterli olmadığını ve terör suçlamasının 15 Temmuz tarihinden önceki eylemlere geriye dönük olarak uygulanmayacağını sarih biçimde ifade ederek bu korkuları bertaraf etmeye davet etmektedir”.

178- Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin açıkça ifade ettiği gibi, terör örgütü suçlaması açısından dikkate alınması gereken tarih 15 Temmuz 2016 tarihi olup, bu tarihten önceki faaliyetler bu suça dayanak yapılamaz; darbe girişimiyle hiçbir ilgisi olmayan insanlar, 15 Temmuz 2016 tarihinden önceki faaliyetleri nedeniyle terör suçlamasıyla sorumlu tutulup suçlanamaz.

D) 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini kim planladı? Darbe girişimi terör örgütü oluşumuna dayanak yapılabilir mi?

179- Bilindiği gibi, “Gülen Hareketi” isimli yapı, özellikle 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini planlamak ve gerçekleştirmekle suçlandığı için, terör örgütü olarak ifade edilmektedir. Zira bu girişim dışında, söz konusu oluşuma atfedilen herhangi bir şiddet eylemi bulunmamaktadır. Ancak aşağıdaki somut olgular dikkate alındığında, aradan bir yıldan fazla bir süre geçmiş olmasına rağmen, darbe girişiminin kimler tarafından planlandığı, organize ve orkestra edildiği hususu da aydınlığa kavuşturulması gereken bir sorun olarak hâlâ ortada durmaktadır. Eğer söz konusu darbe girişimini Gülen Hareketi isimli oluşum organize ve orkestra etmemişse, doğal olarak terör örgütü suçlaması da temelsiz kalacaktır.

180- Her ne kadar kesinleşmiş bir yargı kararı henüz verilmemiş olsa da, ilk günden itibaren yapılan resmi açıklamalarda 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini Fetullah Gülen oluşumuna mensup askerlerin gerçekleştirdiği ifade

53 / 149

edilmiştir. Bahse konu yapı bu nedenle terör örgütü olarak ilan edilmiş ve on binlerce kişi darbe girişiminden önceki aktiviteleri nedeniyle terör örgütü üyeliği ile suçlanmış, gözaltına alınmış, tutuklanmış ve/veya yargılanmaktadır. Sayıları yüzbinleri aşan kamu görevlisi de aynı nedenle, sivil ölüm oluşturur biçimde (ceza hukuku anlamında bir ceza oluşturur şekilde) kamu görevinden çıkarılmıştır. Bu nedenle, söz konusu iddia maddi gerçeği yansıtmıyorsa, terör örgütü üyeliği ile suçlanan ve yaptırıma maruz kalan tüm ilgililer lehine sonuçlar doğacaktır. Bu çerçevede, aşağıdaki somut bilgi ve bulgular da dikkate alınarak söz konusu suçlamanın maddi gerçeği yansıtıp yansıtmadığının değerlendirilmesi gerekir.

181- 11 Ekim 2016 tarihinde RedHack (@TheRedHack97) tarafından yayınlanan ve devletin istihbarat ve güvenlik organlarından alınan bir bilgiye dayalı olduğu anlaşılan, (… yahoo.com) e-mail adresinden, e-mail sahibinin kardeşi olan bir bakana ait (… yahoo.com) e-mail adresine, 20/3/2016 tarihinde (3.57 PM) gönderilen bir e-postada, “TSK, kendi iç çalışmasına göre, Orgeneral ve Korgeneral rütbesinde Paralel bağlantılı komutan olmadığı kanaatinde. Tümgeneral seviyesinde belki 1-2 isim olabileceği düşünülüyor. Onların da halen etkin görevde olmadığı ve izlemede tutulduğu belirtiliyor.” bilgilerine yer verilmiştir. 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası Türk Silahlı Kuvvetlerinde 2 orgeneral, 10 korgeneral ve 28 tümgeneral ile 4 tümamiral (toplam: 44 general) darbe ile ilişkili oldukları iddiasıyla gözaltı kararına muhatap olmuş, tutuklanmış ve/veya Silahlı Kuvvetlerden ihraç edilmişlerdir. Bilindiği gibi, orduyu en üst rütbeli generaller yönetmektedir; albaylar, yarbaylar, binbaşılar, üsteğmenler ya da teğmenler değil. Bu bilgiler dikkate alındığında, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin paralel yapıya mensup subaylar tarafından organize ve orkestra edildiği iddiasının maddi gerçekle uyuşmadığı gözlenmektedir.

182- Darbe girişimi sonrası 35 gün boyunca, darbenin arkasında paralel yapının olduğu açıklanmış olmasına karşın, Kültür Bakanı Nabi Avcı, 21 Ağustos 2016 tarihinde katıldığı CNN Türk canlı yayınında darbenin arkasındaki aktörü açıklayamayacaklarını şu şekilde ifade etmiştir: “Darbe olayının arkasında kimin olduğunu biliyoruz, devlet aklı bunu açıklamaya el vermiyor” (@gritliturk, 21.8.16 – 22.17). Bu ifadeden, ilk olarak, darbe girişiminin arkasındaki ana planlayıcı aktörün, 35 gün boyunca kamuoyuna açıklanan “Gülen Hareketli” isimli yapı olmadığı ve Hükümetin de bunu bildiği anlaşılmaktadır. İkinci olarak ise, darbe girişiminin arkasında kimlerin olduğu (ana planlayıcı aktörün kim olduğu) Hükümet tarafından bilinmekte, ancak nedeni bilinmeyen bir şekilde kamuoyuna açıklanmamaktadır.

183- Darbe girişimine fiilen katıldığı gerekçesiyle yargılanan sanıkların mahkemelerdeki ilk ifadelerinden, 15 Temmuz 2016 gecesi darbe girişimi çerçevesinde verilen tüm emirlerin, paralel yapıyla ilgisi olmayan üst rütbeli generaller tarafından verildiği anlaşılmaktadır. Örneğin, Kurmay Albay Cemil Turhan’ın ifadesine göre, sıkıyönetim direktif ve mesajlarının, dönemin Genelkurmay 2. Başkanı Orgeneral Yaşar Güler’in emri ile çekildiği anlaşılmaktadır. Kurmay Albay Fırat Alakuş’un ifadesine göre, Genelkurmay Başkanını derdest edip Akıncı Üssü’ne götürme talimatı, Özel Kuvvetler Komutanı (o tarihte) Tümgeneral Zekai Aksakallı tarafından verilmiştir. Tuğgeneral Gökhan Şahin Sönmezateş, Marmaris’e gidecek timin 4 saat bekletilip daha sonra operasyon için Marmaris’e gidilmesi talimatını halen görevde olan üst rütbeli bir generalden aldığını ifade etmiştir. Kısaca darbe gecesi en önemli eylemsel talimatların halen görevde olan üst rütbeli generaller tarafından verildiği anlaşılmakta olup, görevde olan bu

54 / 149

generallerin paralel yapıyla herhangi bir ilişkilerinin olduğu dahi iddia edilmemiştir. Darbe gecesi Genelkurmay Karargâhına Özel Kuvvetler Komutanlığından gelen time yol gösterdiği kamera kayıtlarında tespit edildiği belirtilen Genelkurmay Personel Başkanı Korgeneral İlhan Talu’nun MHP’li kardeşi, MHP eski Milletvekili Özcan Yeniçeri aracılığıyla, General Talu’nun ülkücü olduğunu açıklamıştır. Darbe girişimine katıldıkları iddiasıyla tutuklanan veya meslekten ihraç edilen 169 general arasında yer alan 2. Ordu Komutanı Orgeneral Adem Huduti ile YAŞ üyesi eski Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral Akın Öztürk’ün Atatürkçü olduğu açıklanmıştır75. Tutuklu yargılanan Tuğgeneral Erhan Caha ise, “Bu vahim ve menfur darbe teşebbüsü, Genelkurmay Başkanı, Kuvvet Komutanları ve MİT müsteşarının planı, bilgisi ve kontrolü dâhilinde olmuştur” demiştir. Tüm bu olgular dikkate alındığında, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin paralel yapı tarafından organize ve orkestra edildiği ve bu iddiaya dayalı olarak bahse konu yapının terör örgütü olduğu iddiasının maddi gerçeği yansıtmadığı görünmektedir. Darbe girişimi sonrası toplam 169 general ve amiralin gözaltına alındığı, tutuklandığı ve/veya meslekten ihraç edildiği durumu dikkate alındığında bahse konu iddianın temelsiz olduğu dahi ifade edilebilir.

184- 16 Temmuz 2016 sabahı, saat 4.30’da Akıncı Üssü’ne F-16 uçakları ile müdahale eden ve darbe girişimin bastırılmasında çok önemli bir rol üstlenen beş pilot, daha sonra iddia olunan “FETÖ/PDY” üyesi oldukları gerekçesiyle tutuklanmışlardır. Genelkurmay eski başkanı İlker Başbuğ bu müdahaleyi, “Akıncılar Üssü’ndeki pist başlarının bombalanması darbecilerin moralini çökertti ve Org. Hulusi Akar’ı bırakıp, teslim olma kararı aldılar” şeklinde değerlendirmiştir. Bu beş F-16 pilotu aynı zamanda üsten tüm helikopter kalkışlarını da engelleyerek, burada bulunan darbecilerin üssü terk edememelerini ve derdest edilmelerini de sağlamışlardır. Eş ifade ile darbe girişiminin bastırılmasında en kritik görevlerden birini üstlenen beş pilot, darbeyi yapmakla suçlanan oluşuma mensup olmakla suçlanmış ve tutuklanmıştır. Darbecileri bastırarak Akıncı Üssü’nü teslim alan Korgeneral ile Semih Terzi’nin bulunduğu uçağın Malatya Askeri Havaalanına inişine izin vermeyen yarbay, darbecilerin verdiği emir ve talimatları reddederek darbeye direnen Bingöl Tugay Komutanı yarbay, darbeyi 34 gün önce Cumhurbaşkanına haber veren GATA’da görevli astsubay, 15 Temmuz 2016 gecesi Cumhurbaşkanını İstanbul’a getiren uçağı ve dolayısıyla Cumhurbaşkanını havada koruyan F-16 pilotları da “FETÖ/PDY” üyesi oldukları iddiasıyla tutuklanmışlardır. Darbecilerin Cumhurbaşkanı’nı aradığı saatlerde, Cumhurbaşkanını güvenle İstanbul Havaalanına getiren pilot ise aynı iddia ile mesleğinden ihraç edilmiştir. 16 Temmuz 2016 tarihinde Genelkurmay Başkanı Hulusi Akar’ı Akıncı Üssü’nden alıp Çankaya Köşküne güvenli bir şekilde helikopterle götüren eski kara pilot Albay Uğur Kapan da darbe girişiminde bulunma ve iddia olunan terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla tutuklanmıştır.76 Tüm bu olgulardan, darbe yapmakla suçlanan oluşuma mensup olduğu iddia olunan askerler, aynı zamanda darbenin bastırılmasında da kritik görevler üstlendikleri anlaşılmaktadır.

185- Kaldı ki, darbeye girişen askerler arasında Gülen Hareketi isimli yapıya sempati duyan askerlerin var olduğu kabul edilse dahi, bu durum tek başına bir bütün 75 Genelkurmay Başkanlığı Eski İstihbarat Başkanı (E) Korgeneral İsmail Hakkı Pekin, Orgeneral Adem Huduti ile Orgeneral Akın Öztürk’ün “Cemaat” isimli yapıyla herhangi bir ilgilerinin olmadığını 21 Temmuz 2016 tarihinde açıklamıştır. 76 Uğur Kapan, 31 Temmuz 2017 tarihinde Ankara 17. Ağır Ceza Mahkemesi’nde yapılan duruşmada, “16 Temmuz 2016 günü Hulusi Akar bana "Erken davrandık, beklemeliydik, rezil olduk” (We acted early, we should have waited, we are disgraced) dedi.” açıklamasını yapmıştır.

55 / 149

olarak bir oluşumu terör örgütü yapmaz. Aksi düşüncenin kabulü halinde, darbeyi solcu veya Atatürkçü düşüncedeki askerlerin yapması (1960) durumunda, darbeciler dışındaki tüm Atatürkçü ve solcular da terör örgütü üyesi olarak kabul edilecektir. Darbenin emir komuta zinciri çerçevesinde yapılması (1980) durumunda ise, tüm bir ordu terör örgütü olarak kabul edilebilecektir. Ayrıca, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminde iktidar partisi mensubu bazı sivillerin de yer aldığı ortaya çıkarsa, bu durumda da iktidar partisi ve üyeleri bir bütün olarak terör örgütü ve terör örgütü mensubu olarak kabul edilebilecektir. 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsüne katılan ülkücü askerler nedeniyle tüm ülkücüler, Atatürkçüler nedeniyle de tüm Atatürkçüler terör örgütü üyeliği suçlaması ile karşı karşıya kalacaktır. AİHS’nin 7 ile 14. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ayrımcılık yapılmadan uygulanması halinde, başka türlü bir sonuca ulaşmak imkânsızdır. TCK’nın 3/2 maddesinde öngörülen ceza kanunlarının ayrımcılık yapılmadan, hiç kimseye ayrıcalık tanınmadan uygulanacağı yönündeki hükmü de aynı sonuca götürmektedir. Kanunların en önemli özelliklerinden biri de “genel” olmalarıdır; kanunlar herkese eşit şekilde, ayrımcılık yapılmadan uygulanır (AY m. 10). Buna ceza kanunları da dâhil olup, bir yapı için suç olan eylem, diğer oluşumlar için de suçtur. Toplumun bir kesimine yakın olduğu iddia olunan bazı askerlerin darbe girişimine katılması ile bir yapı terör örgütüne dönüşüyorsa, diğer yapılar da terör örgütüne dönüşür. Ceza kanunları bazı kesimler için uygulanıp diğer kesimler için uygulanmazsa, selektif uygulanırsa, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinden yararlanmada ayrımcılık yapılır. Bu da Anayasa (m. 10 ve 38) ve AİHS (m. 7 ve 14) tarafından yasaklanmıştır.

186- Kısaca, somut olaydaki özel suç tipi “darbe teşebbüsü’ olup, bu suç ceza kanununda özel olarak düzenlenmiştir. Şiddete başvurma darbe suçunun olmazsa olmaz unsurlarından biri olup, hukuken sadece bu nedene dayalı olarak bir yapının terör örgütü olduğuna karar verilemez; verilerse TSK dâhil yukarıdaki tüm grupların da terör örgütü olduğu kabul edilir. Unutulmamalıdır ki, terör örgütü suçunun unsurları farklıdır. Suç ve cezaların şahsiliği prensibinin bir sonucu olarak, atılı suçla hiçbir ilgisi olmayan insanların veya kişi gruplarının suçlu kabul edilmesi imkânsız olduğu için, ne 1960 darbesi nedeniyle solcular, ne 1980 darbesi nedeniyle tüm bir ordu, ne de 2016 darbe teşebbüsü nedeniyle bir bütün olarak bir yapı veya iktidar partisi, ülkücüler, Atatürkçüler ya da başka bir grup terör örgütü olarak kabul edilemez. Bu yapıların her birinin organize ve hiyerarşik oluşumlar olmadığını, araştırmadan kimse ileri süremez. Kaldı ki, Türk Silahlı Kuvvetlerinden daha organize ve hiyerarşiye sıkı sıkıya bağlı başkaca bir yapı yoktur. Aslında bir devleti terör örgütlerinden ayıran en önemli özellik, devletin eylem ve işlemlerinde hukuka bağlı olmasıdır.

187- Kısaca, darbe girişiminde bulunan askerler darbeye teşebbüs suçunu işlemişlerdir. Somut olaydaki suç tipi, eylem dikkate alındığında, TCK’da özel olarak düzenlenmiş olan darbeye teşebbüs suçu olup, terör örgütü suçu değildir. Aksi durumda, her darbe ya da darbe girişiminden sonra, o darbe girişiminde bulunan askerlerin mensup olduğu siyasi veya toplumsal yapıya mensup herkes ya da tüm ordu mensupları terör örgütü üyesi olarak kabul edilir ki, suçun manevi unsuru (kast unsuru) ve suç ve cezaların şahsiliği prensibi dikkate alındığında, bu düşünceyi kabul etmek imkânsızdır. 15 Temmuz darbe teşebbüsü, henüz kimler tarafından organize ve orkestra edildiği ve bir numarasının kim olduğu ve harekât planının nerede olduğu bilinmeyen, son derece ağır bir ceza ile cezalandırılan özel bir suç tipidir. “Toplumu dehşete düşüren türden kuvvet kullanma ya da şiddete başvurma” bu suçun olmazsa

56 / 149

olmaz unsuru olup, sadece darbe girişimine dayalı olarak ayrıca silahlı terör örgütü suçlamasının yapılması, ceza hukukundaki suç tipleri (bileşik suç, karma suç, geçitli suç gibi) dikkate alındığında mümkün görünmemektedir. Bilindiği gibi, “toplumu dehşete düşüren türden şiddet kullanma” terör örgütü suçunun da olmazsa olmaz unsurudur.

188- Sonuç olarak yukarıda belirtilen somut bilgi ve bulgular dikkate alındığında, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini paralel yapı olarak adlandırılan yapının organize ve orkestra ettiği iddiasının maddi gerçeklikle uyuşmadığı görünmektedir. MİT Eski Kontr Terör Daire Başkanı Mehmet Eymür, darbe girişiminin en önemli sivil aktörü olan Adil Öksüz’ün MİT’e angaje bir ajan olduğunu belirtmiştir. Adil Öksüz’ün 2014 yılında MİT’e angaje olduğuna dair MİT Angaje Formu olduğu iddia olunan bir belge de, @denizbayrak83 isimli Twitter hesabından 19 Kasım 2016 tarihinde yayınlanmıştır.77

Sonuç

189- Venedik Komisyonu ile Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin raporlarında ifade edildiği gibi, “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen oluşum, çok yakın zamana kadar Türkiye toplumunun büyük çoğunluğu tarafından bir sivil toplum örgütü olarak görülmekte ve 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimine kadar şiddete başvurduğunu gösteren herhangi bir eylemi bilinmemekteydi. Bu oluşuma atfedilen ilk şiddet eylemi 15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe girişimi olup, bu tarihe kadar bahse konu oluşumun terör örgütü olduğu yönünde verilmiş ve kesinleşmiş herhangi bir mahkeme kararı da bulunmamaktaydı.78

190- Aksine, söz konusu oluşumun terör örgütü olmadığı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24 Haziran 2008 tarih ve 2008/9-82E 2008/181K sayılı kararı ile kesin hükümle tespit edilmişti. Bu karar dikkate alındığında, 40 yıldan fazla bir süredir Türkiye’de faaliyetlerde bulunan “Cemaat” veya “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen oluşum, bir suç örgütü ya da terör örgütü olarak kurulmamıştır. Başlangıçta bir terör örgütü olarak kurulmayan bir oluşum, zamanla suç örgütüne veya terör örgütüne dönüşebilir. Ancak başlangıçta terör örgütü olarak kurulmayan bu yapı, terör örgütü olduğu yönünde bağımsız mahkemelerce verilecek ve kesinleşecek ilk yargı kararına veya toplumu dehşete düşürecek türden ilk şiddet eylemine kadar sivil toplum örgütü olarak nitelendirilir. Somut olayda, bahse konu oluşuma atfedilen ilk şiddet eylemi 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi olup, bu suça karışanlar hariç, bu tarihten önce (toplumda bilinen ismiyle) “Cemaat” üyesi olanlar terör örgütü üyesi olarak nitelendirilemezler. Bir yapının terör örgütü olduğu herkes tarafından bilinir olduktan sonra, hala üyelik anlamına gelen iradi faaliyetlerde bulunanlar terör örgütü üyesi suçlamasıyla suçlanabilirler.

191- Kısaca, geçmişte “Cemaat” ismiyle bilinen yapı bir terör örgütü olmadığı için, geçmişte “Cemaate üye olmak” da terör örgütü üyesi olma anlamına gelmez ve geçmişteki faaliyetler de bu suçlamaya dayanak yapılamaz. Çok yakın zamana kadar toplumun büyük çoğunluğu tarafından “Cemaat” ismiyle bilinen oluşum suç örgütü 77 Yayınlanan ve angaje tarihi olarak 10/9/2014 olan “ANGAJE FORMU” isimli belgede, Adil Öksüz, “Timsah” takma ismiyle adlandırılmıştır.78 Kaldı ki, yukarıda belirtildiği gibi, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin bahse konu oluşum tarafından planlandığı veya organize ve orkestra edildiği iddiası da olgusal temellere dayanmamaktadır. İslamcı çevrelerin içinden çıkmış gazeteci Levent Gültekin, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini, bir yıl sonra, 28 Temmuz 2017 tarihinde attığı tweetle şu şekilde değerlendirmiştir: “Görünen o ki bütün olay Erdoğan, Fidan ve Akar arasında kurgulanmış. Binali dâhil geriye kalanların hepsi habersiz figüran.” (@acikcenk, 28.07.2017 10:05).

57 / 149

olarak bilinmediği için, (geçmişteki) Cemaat üyeliği de suç değildir. Bir oluşumun terör örgütü olduğu kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla tespit edildikten veya terör eylemi anlamına gelen ilk şiddet eyleminden sonra, bilerek ve isteyerek bu örgüte üye olanlar, terör örgütü üyeliğinden sorumlu tutulabilirler. Bir yapının terör örgütü olduğu bilinir hale gelmeden, bireyler terör örgütü üyeliği nedeniyle suçlanamazlar. Suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi (AİHS m. 7), hukuki güvenlik (legal certainty) ve (ceza) yasaların(ın) öngörülebilirliği (foreseeability) ilkeleri başka türlü sonuca varmayı hukuken mümkün kılmamaktadır.

192- Gülen Hareketi isimli yapı ilk kez79 MGK tarafından 26 Mayıs 2016 tarihinde terör örgütü ilan edilmiştir. Yukarıda belirtildiği gibi, MGK’nın herhangi bir yargılama yetkisi olmadığı gibi bir grubu terör örgütü ilan etme yetkisi de yoktur. Yargılama ve suçlu ilan etmenin sadece yargısal bir fonksiyon olduğu dikkate alındığında, MGK bir grubu terör örgütü ilan ederek fonksiyon gaspında bulunmuştur. Aynı durum Bakanlar Kurulu için de geçerlidir (AY m. 6/3 son cümle, 9, 38/4). Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3E – 2017/3K sayılı kararında ifade ettiği “Milli Güvenlik Kurulu'nun, 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde "hizmet hareketi" adlı, legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip, kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da göz ardı edilmemesi gerekir” şeklindeki görüşler bir yargı organı olan Yargıtay’ın kendi varlık nedenini inkâr anlamına gelir. Eğer bu görüş kabul edilecek olursa, MGK ve Bakanlar Kurulu (yürütme organı ve yürütme organı mensupları) muhalif bir siyasi partiyi de her an terör örgütü ilan edebilir; bu yönde kamuoyuna açıklamalar yapabilir ve bu partinin tüm üyelerini terörist olmakla suçlayıp hapishanelere doldurabilir. Bu durumda yasaların varlığının hiçbir anlamı kalmaz. Kişilerin suçlu olup olmadığına ancak bağımsız ve tarafsız mahkemeler karar verebilir.

193- Kaldı ki, yukarıda belirtildiği gibi, “Gülen Hareketi” isimli oluşum ilk kez 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısında “terör örgütü” olarak kabul edilmiş ve bu yöndeki tavsiye kararı Bakanlar Kuruluna sunulmuştur; topluma değil. Bu karardan önceki MGK kararları “paralel yapı veya legal görünümlü illegal yapı” şeklinde tanımlamalara yer vermiş olup, bu ifadelerin hukuken hiçbir değeri bulunmamaktadır. Ne “paralel yapı” ne de “legal görünümlü illegal yapı” kavramları, ceza kanunlarında suç olarak düzenlenmiştir. MGK kararları gizli olup, bireylerin, gizli bir belgede yazılanları dikkate alarak hareketlerine yön vermesi bir hukuk devletinde beklenemez. Bir an için söz konusu 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararının hukuken geçerli olduğu varsayılsa dahi, ancak bu tarihten sonraki faaliyetler nedeniyle insanlar sorumlu tutulabilir; bu tarihten önceki faaliyetler terör örgütü suçlamasına dayanak yapılamaz.

194- Ayrıca devlet ve hükümet yetkililerinin beyanları dikkate alınarak hareket edilecek ise, Sayın Cumhurbaşkanı 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısına başkanlık etmesine karşın, “Gülen Hareketi” isimli oluşumun terör örgütü olduğuna (bu toplantıda konuşulanlara ve alınan karara rağmen) inanmamış olmalı ki, darbe girişimini gerekçe göstererek, 16 Temmuz 2016 tarihinde “Bu grubun silahlı terör

79 Yukarıda belirtildiği gibi, Sayın Cumhurbaşkanının 27 Mayıs 2016 tarihinde Kırşehir’de yaptığı açıklamalar ile Hükümet Sözcüsü ve Başbakan Yardımcısı Sayın Numan Kurtulmuş’un 31 Mayıs 2016 tarihli basın açıklaması, “Gülen Hareketi” isimli oluşumu “terör örgütü” ilan etme konusundaki ilk kararın 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararı olduğunu açıkça göstermektedir.

58 / 149

örgütü olduğu AÇIĞA ÇIKMIŞTIR” demiştir. Eğer siyasilerin beyanları dikkate alınacak ise, terör örgütü suçlaması açısından özellikle bu beyan dikkate alınmalıdır. Benzer beyanların Sayın Arınç ve Sayın Kalın tarafından da ifade edildiği yukarıda belirtilmiştir.

195- Terör örgütü üyeliği suçu özel kastla işlenebilen bir suçtur. Kişiler, örgütlü bir yapının terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek bu yapıya üye olursa bu suçtan dolayı sorumlu tutulabilirler. “Suçun oluşması, kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” (TCK m. 21). Terör örgütü suçunun olmazsa olmaz unsuru, “toplumu dehşete düşürür şekilde şiddete başvurmadır”.80 Gülen Hareketi isimli oluşumun 15 Temmuz 2016 tarihine kadar, toplumun genelinin bildiği herhangi bir şiddet eylemi bulunmamaktadır. Bu nedenledir ki, Sayın Cumhurbaşkanı 16 Temmuz 2016 tarihinde, “Bu grubun silahlı terör örgütü olduğu AÇIĞA ÇIKMIŞTIR” demiştir. Sayın Cumhurbaşkanı, “Gülen Hareketi” isimli yapının ilk kez terör örgütü ilan edildiği 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısındaki tüm tartışmalara ve bilgilere vakıf olmasına rağmen, bu yapının terör örgütü olduğuna 16 Temmuz 2016 tarihine kadar inanmamışsa, bu bilgilerin hiçbirine vakıf olmayan sade vatandaşların, aynı yapının terör örgütü olduğuna inanması ve hareketlerine ona göre yön vermesi beklenemez. Devletin tüm gizli bilgilerine de vakıf Sayın Cumhurbaşkanının 16 Temmuz 2016 tarihine kadar terör örgütü olarak görmediği ve bilmediği bir yapının, terör örgütü olduğunu sade vatandaşların bilmesi ve hareketlerini ona göre düzenlemesi mümkün değildir. Aksi durum hukuki güvenlik ilkesine aykırı olur. Oysa terör örgütüne üyelik suçlamasıyla suçlanabilmek için, önceden terör örgütü olduğu (en azından) toplumun büyük çoğunluğu tarafından bilinen bir örgüte bilerek ve isteyerek üye olmak gerekir; ya da üyelik anlamına gelen hareketlerde bulunmak gerekir. Aksi durumda suçun kast unsuru oluşmamış olur. Kast olmadan, suç oluşmaz. İnsanlar 2011 yılında Kimse Yok Mu isimli derneğe 500 TL bağışta bulunurken, bir terör örgütüne yardım ettiğini bilerek yardım etmemiştir; bir sivil toplum kuruluşuna yardım ettiğini düşünerek yardım etmiştir. Dolayısıyla 500 TL yardımda bulunan kişinin kastı, terör örgütüne yardım ya da üyelik değildir. Bir birey, Milli Eğitim Bakanlığının faaliyette bulunmasına izin verdiği yasal bir okula 2015 yılında çocuğunu gönderirken, çocuğunu bir terör örgütünün eğitim kampına gönderdiğini düşünerek hareket etmemiştir; devletin açılışına ve faaliyette bulunmasına izin verdiği yasal bir okula çocuğunu gönderdiğini düşünmüştür.

196- Yukarıda belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, Gülen Hareketi isimli yapıya mensup insanların geçmişteki faaliyetleri sivil toplum faaliyetleri kapsamında olup, terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılamaz. Bu nedenle, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası kitlesel olarak yapılan gözaltılar, tutuklamalar ve yargılamalarda, kişilerin belirli bir tarihe kadar ki faaliyetlerinin sivil toplum faaliyetleri kapsamında değerlendirilmesi ve suçlamalara dayanak yapılmaması gerekir. Venedik Komisyonunun 12.12.2016 tarihli Görüşlerinde belirtildiği gibi, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesini (AİHS m. 7) ihlal etmemek için,

80 Şiddet kullanma unsurunun terör örgütü suçlamasının olmazsa olmaz unsuru olduğu, Türkiye Cumhuriyeti’nin de üye olduğu Avrupa Konseyi bünyesinde kabul edilen “Council of Europe Recommendation No. 1426 (1999) European democracies facing up to terrorism, and its compliance with the principle of proportionality” isimli metinde şu şekilde belirtilmiştir: “In order to charge suspects with the crime of membership in a terrorist organization, judges should always verify whether there is continuity of actions, variety of actions, intensity of actions and organic link with the organization. In addition to what is mentionned above, particular attention needs to be paid to the nation that violence or threat of use violence are essential components of a terrorist organization .”

59 / 149

suçlamalar açısından belirli bir tarihin belirlenmesi ve ancak bu tarihten sonraki faaliyetlerin terör örgütü suçlamasına dayanak yapılması gerekir. Belirlenecek tarih, siyasilerin beyanlarına göre değil, objektif kriterlere dayalı olarak ve atılı suçun unsurları dikkate alınarak, somut suç delillerine dayanılarak yargı organlarınca belirlenmelidir. Belirtildiği gibi, herhangi bir siyasinin, MGK ya da Bakanlar Kurulunun yargılama ve terör örgütü ilan etme yetkisi yoktur.

197- Tüm bu nedenlerle ve özellikle suçun kast unsuru açısından, Gülen Hareketi isimli oluşuma mensup ya da sempati duyan insanların, terör örgütü üyeliği ile suçlanabilmesi ve bu suçtan sorumlu tutulabilmesi için, öncelikle bir terör örgütüne üye olduklarını bilmeleri veya biliyor olmaları gerekir. 15 Temmuz 2016 tarihine kadar bu konuda verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmadığına göre, nasıl davranılması gerektiğini objektif bir gözlemcinin görüşleriyle açıklamakta yarar vardır. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muiznieks, 7 Ekim 2016 tarihli Memorandum’da bu konuda şu görüşleri ifade etmiştir. “Komiser, Fetullah Gülen hareketi ile bağlantılı olsa bile yasal olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren kuruluşlara sadece üyelik ya da bu kuruluşlarla irtibatın cezai sorumluluk oluşturmak için yeterli olmadığını ve terör suçlamasının 15 Temmuz tarihinden önceki eylemlere geriye dönük olarak uygulanmayacağını sarih biçimde ifade ederek bu korkuları bertaraf etmeye davet etmektedir”.

198- Terör örgütü üyeliği veya yöneticiliği suçu taksirle işlenemez; ancak kasten işlenebilir. Bir oluşumun terör örgütü olduğunu bilerek ve iradi hareketlerle bu suç işlenebilir. Bahse konu oluşumun 15 Temmuz 2016 tarihi öncesi terör örgütü olduğu telakki edilmediği ve düşünülmediği, bilinir olmadığı için (bu yönde verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadığı gibi, toplumu dehşete düşüren türden bir şiddet eylemi de gösterilemediği için), bu tarihten önceki faaliyetler terör örgütü üyeliği veya yöneticiliği için delil olamaz. Aksi durumda suçun kurucu unsurlarından kast unsuru oluşmamış olur ve alınacak her karar, hukuki güvenlik ilkesi, hukuk devleti (AY m. 2), suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi (AİHS m. 7 – AY m. 38/1) ile suçun kast unsuru (TCK m. 21) açılarından hukuka aykırı olur. İnsan Hakları Komiseri Sayın Muiznieks’in belirttiği gibi, objektif kriterler dikkate alındığında, sadece 15 Temmuz 2016 tarihinden sonraki üyelik göstergesi iradi hareketler terör örgütü üyeliği suçlamasına delil olabilir.81

V- BEŞİNCİ GEREKÇE: Avukat yardımından yararlanma hakkının ihlali (AİHS m. 6/3c)

199- Bir suç soruşturması çerçevesinde gözaltına alınan herkes, gözaltına alındığı ilk andan itibaren kendi seçeceği bir avukat yardımından etkin şekilde yararlanma hakkına sahiptir (AİHM, Dayanan v. Turkey - Adamkiewick v. Polonya)82. Bu hakka ilişkin ihlaller yargılamanın adilliğini geri dönülemez şekilde ihlal etme potansiyeli taşıdığı için, avukat yardımından yararlanma hakkı özellikle şüphelinin kendi kendisini suçlamama hakkını (freedom from self-incrimination) garanti altına alır (AİHM, Brusco v. France). Gözaltının ilk anından itibaren şüphelinin kendi

81 Bu görüşlerin, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini organize ve orkestra eden, bu suça azmettiren ve suça fiilen iştirak edenler dışındaki bireyleri kapsadığı izahtan varestedir.82 AİHM, yukarıda belirtilen iki karardan çok önce verdiği diğer kararlarında, bir sanığın gözaltına alındıktan 48 saat sonra ilk kez avukatıyla iletişime geçmesi konusuyla ilgili olarak şu değerlendirmeyi yapmıştır. Bir sanığın bu kadar uzun bir süre avukatıyla görüşememesi durumunda, sanık haklarının giderilemez şekilde ihlal edilmesi çok yüksek bir ihtimal olup, bu uygulama, gerekçesi ne olursa olsun, AİHS’nin 6. maddesinin sanığa tanıdığı haklara tamamen aykırıdır (AİHM, Magee v. The United Kingdom, 6/6/2000, § 44 – Averill v. The United Kingdom, 6/6/2000, § 60).

60 / 149

belirleyeceği bir avukat yardımından yararlanma hakkının güvence altına alınmış olmasının nedenleri, bireyin kendisini suçlamama hakkına saygı gösterilmesini sağlamak, savunmasını organize etmek, şüpheli lehine delillerin araştırılmasını sağlamak, sorguya ve ifade almaya hazırlık yapmak ve nezarethane şartlarını kontrol altında tutup işkence ve insanlık dışı muamele yasağının etkin şekilde uygulanmasını sağlamaktır. Avukatlar, savunmaya ilişkin bu en temel görevleri yerine getirirken, mesleklerini tamamen özgür bir şekilde icra edebilmelidirler (AİHM, Adamkiewick v. Polonya, § 84 – Dayanan v. Turkey, § 32).

200- Avukat yardımından yararlanma hakkı etkili bir şekilde sağlanmalıdır. Bu açıdan, şüpheli ya da sanık, avukatıyla hiçbir engel olmadan görüşebilmelidir; şüpheli ya da sanık, özellikle üçüncü bir kişinin gözü ve kulağı olmadan, avukatıyla baş başa görüşüp iletişim kurabilmelidir (AİHM, Can v. Austria, § 52). Avukatla görüşme esnasında bir polisin bulunması, bu hakkı açıkça ihlal eder (AİHM, Brennan v. The United Kingdom – BM İHK83, Gomez de Voituret v. Uruguay). Eğer bir avukat, müşterisi ile üçüncü kişilerin eşlik etmediği şekilde ve gözetlenmeden görüşemezse, müvekkilinden gizli talimatlar alamazsa, avukatın sanığa olacak hukuki yardımı büyük oranda etkisini kaybeder (AİHM, S. v. Switzerland, § 48). Ayrıca, savunmasını hazırlayabilmesi için, sanığın avukatıyla görüşmesinde yeterli süre ve imkanlar sunulmalı; yeterli sayıda ziyarete izin verilmelidir (AİHM, Öcalan v. Turkey, 12/5/2005). Yeterli sayı ve sürede ziyarette bulunma açısından cezaevindeki maddi imkânsızlıklar avukata ve sanığa gerekçe gösterilemez; tutukluluk ortamındaki maddi yetersizlikler sanığın avukatıyla yeterli şekilde görüşüp savunmasını hazırlamasına imkân vermezse bu hak ihlal edilmiş olur (BM İHK, Martinez Machado v. Uruguay).

201- AİHS’nin 6/3c hükmü, avukat tutmak için yeterli maddi imkânı olmayan şüpheli ya da sanıklara resen avukat atama zorunluluğunu da öngörmektedir (AİHM, Pakelli v. Germany, § 31 – Croissant v. Germany, § 33). Özellikle hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile cezalandırılma riski olan yargılamalarda, sanığın ödeme imkânları yoksa kural olarak sanığa karşılıksız avukat atama zorunluluğu vardır (AİHM, Benham v. The United Kingdom, § 61). Avukat ile müvekkili arasındaki ilişki güvene dayalı olduğu için, kural olarak hangi avukatın seçileceği konusunda ulusal makamların sanığın arzusunu dikkate alması gerekir (AİHM, Croissant v. Germany, § 29). Bu çerçevede Baro tarafından resen atanan avukatlar, şüpheli ya da sanığın etkin ve somut bir şekilde savunmasını yapmak zorundadır. Eğer etkin bir savunma yapılmadığı anlaşılırsa, resen atanmış avukatın görevine son verilmeli ve yeni bir avukat atanmalıdır. Bu hakkın etkin bir şekilde güvence altına alındığını gözetme yükümlülüğü devlete (somut olayda yargıç ve mahkemelere) aittir (AİHM, Artico v. Italy, § 33). Sadece resen avukat atamak bu açıdan yeterli değildir. Resen avukat atamanın en önemli amacı, imkânları yetersiz olan sanığın soruşturma ve kovuşturmada kendisini etkin bir şekilde savunmasını sağlayıp, yargılamada savunma açısından gerçek bir rol oynamasını sağlamaktır (AİHM, Pham Hoang v. France).

202- Avukat yardımından yararlanma hakkının en temel sanık hakları (AİHS m. 6/3) arasında olduğu dikkate alındığında, bu hakka yönelik her türlü kısıtlayıcı uygulama mutlak şekilde gerekli olmalıdır (AİHM, Van Mechelen and others v. The Netherlands, § 58). Avukat yardımından yararlanma hakkı kural olup, bu hakka yönelik her türlü kısıtlayıcı uygulama istisnai olmalı ve her defasında olayın kendine özgü özellikleri ışığında gerekçelendirilmelidir (AİHM, Can v. Austria, § 57).83 BM İHK: Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi

61 / 149

203- Avukat yardımından yararlanma hakkı, şüpheli ya da sanığın, üçüncü bir kişi ya da göz olmadan, avukatıyla baş başa ve yeterli bir süre görüşebilmesini de kapsar. 23 Ocak 2017 tarihinde kabul edilen 684 sayılı KHK’nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar gözaltına alınanların ilk beş gün boyunca avukatla görüşmeleri, 25 Temmuz 2016 tarih ve 668 sayılı KHK ile tamamen yasaklanmıştır. 15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe girişimi sonrası gözaltına alınan şüpheliler bu en temel sanık hakkından yararlandırılmadan gözaltında bekletilmiş, ilk beş gün boyunca ifade almak KHK ile yasaklanmış olmasına rağmen “mülakat adı altında geceleri” sorguya çekilmiş ve ifadeleri alınmıştır. Baronun atadığı avukatlar polis sorgusuna eşlik etmemiş, daha önce hazırlanmış ifadelere imza atarak emniyet binalarını terk etmişlerdir. İfade alma tutanaklarında matbu şekilde yazılı olan “avukat yardımından yararlandı” ifadesinin gerekleri yerine dahi getirilmemiştir. Oluşturulan baskı ortamında, şüphelilerin polislere haklarını hatırlatma ya da yaşadıklarını tutanağa yazma ortamı dahi imkânsız hale getirilmiştir. Avukat ile şüpheliye çoğu zaman görüşme dahi yaptırılmamış, görüşmeye izin verildiğinde ise, ya bir polis eşliğinde ya da kamera kaydı altında görüşme yaptırılmıştır. Bartın gibi bazı illerde ise, polislerin güvendikleri avukatlar resen avukat olarak atanmış ve sadece bu türden avukatlarla şüphelilerin baş başa görüşmesine izin verilmiştir. Bu görüşmelerde işkence gördüğünü ifade eden şüphelilere, bu türden avukatlar “Boşuna nefesini tüketme, hayatta kaldığına dua et. Bak bu adamlar caniler, gözleri dönmüş. Aileni bir daha görmek istiyorsan ne derlerse kabul et. İşkenceden kimseye bahsetme, öldürürler seni.” demiştir. Avukatlık mesleğiyle taban tabana zıt, bu meslekle bağdaşmayan ve müvekkilinin en temel haklarını koruma yerine onların ihlaline yol açan yöntemler izlenmiştir (Bu konuda aşağıya bakınız.). Bu husus sosyal medyada yazılmasına rağmen, söz konusu avukat hakkında hiçbir işlem yapılmamıştır. Kısaca, gözaltının ilk anından itibaren (23 Temmuz 2016 – 23 Ocak 2017 tarihleri arasında gözaltının ilk beş günü avukatla görüşme zaten 668 sayılı KHK ile yasaklanmıştır.)84, şüpheli ile avukatı baş başa, üçüncü bir kulak ve göz olmadan görüşememiştir. Böylece adil yargılanma hakkının olmazsa olmazları arasında olan (AİHM, Salduz v. Turkey) temel bir sanık hakkı, yargılama başlamadan ihlal edilmiş ve bir daha giderilemez şekilde yargılama adil olmaktan çıkmıştır. Avukat görüşmelerinin ya polis huzurunda ya da kamera kaydı altında yapılması da bu hakkı fiilen ortadan kaldırmıştır.

204- Ayrıca, 23 Temmuz 2016 tarih ve 667 sayılı KHK’nın 6/1-d bendi ile tutukluların avukatlarıyla görüşmelerine sınırlandırmalar getirilmiştir. Bu düzenlemeye göre, “Tutuklu olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve tâlimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları

84 Sadece bu uygulama nedeniyle, 23 Temmuz 2016 tarihi ile 23 Ocak 2017 tarihleri arasında gözaltına alınan ve gözaltının ilk anından itibaren avukatla görüşme hakları, ilk beş gün boyunca 668 sayılı KHK ile yasaklanmış sanıklar hakkında verilen tüm yargı kararları, sadece bu nedenle dahi adil bir yargılama soncu verilmedikleri gerekçesiyle tamamı bozulmalıdır. İşkence ile ifade almayı ve diğer sanık haklarının giderilemez şekilde ihlalini önleyen avukat yardımından yararlanma hakkını, bir OHAL KHK’sı ile ilk beş gün boyunca yasaklama, OHAL’e neden olan şiddet olaylarını bastırma açısından “durumun kesinlikle gerektirdiği türden bir tedbir” değildir (AİHS m. 15).

62 / 149

kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. Tutuklunun yaptığı görüşmenin, belirtilen amaçla yapıldığının anlaşılması hâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce, taraflar bu hususta uyarılır. Tutuklu hakkında, tutanak tutulması hâlinde, Cumhuriyet savcısının istemiyle tutuklunun avukatlarıyla görüşmesi sulh ceza hâkimliğince yasaklanabilir. Yasaklama kararı, tutuklu ile yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir. Baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesi Cumhuriyet savcısı tarafından istenebilir. Görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir.”

205- Bu hüküm uyarınca, OHAL döneminde terör örgütü suçlamasıyla tutuklu olan şüpheli ya da sanıkların avukatlarıyla görüşmeleri sistematik olarak kamera ile kayıt altına alınmış ve tutuklular en az bir cezaevi görevlisinin eşliğinde avukatıyla görüşme yapılabilmişlerdir. Ayrıca tutuklunun avukatına ya da avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalara ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara el konulabilmesi mümkün hale gelmiştir. Görüşmelerin gün ve saatlerine sınırlandırma getirilmiş ve belirli şartların oluşması durumunda tutuklunun avukatıyla görüşmelerinin yasaklanabileceği de öngörülmüştür. Bu durumda ilgili baro başkanlığınca tutuklu için yeni bir avukat görevlendirileceği düzenlenmiştir. OHAL süresince, baro tarafından bildirilen avukatın -yukardaki gerekçelerle- değiştirilmesi Cumhuriyet savcısı tarafından istenebilecektir. Bu düzenleme ile tutuklunun kendi seçtiği avukatı aracılığıyla temsiline AİHM içtihatlarıyla tamamen uyumsuz bir kısıtlama getirilmiş, avukatların mesleklerini hiçbir engel olmadan, özgürce icra edebilmeleri neredeyse imkânsız hale getirilmiştir.

206- Bazı şüpheli veya sanıkların kendilerinin seçtiği avukatla temsil edilme ve onun hukuki yardımından yararlanma hakları da ihlal edilmiştir. Örneğin, birçok şüphelinin gözaltında kendilerini temsil edecek avukatları hazır bulunmasına rağmen, soruşturma organları şüphelinin kendi belirlediği avukatı kabul etmeyerek, Baro tarafından görevlendirilmiş avukatı şüpheli avukatı olarak kabul etmişler ve sorgu tutanağına ona imza attırmışlardır. 16 Ağustos 2016 tarihinde CNN Türk canlı yayınında Didem Arslan’ın programına katılan Türkiye Barolar Birliği Başkanı Metin Feyzioğlu bu durumu kamuoyuna şu şekilde anlatmıştır: “CMK’dan, yani baro tarafından atanan müdafilerle savcılıklar görüşmeye izin veriyor; ama “ben özel avukatıyım” dediğinde (görüşmeye) izin vermiyor. Şimdi bu maalesef bazı illerimizde karşılaştığımız bir durum. Bir insanın özel avukatı olabilir; gider, kendisi istediği avukatla kendisini temsil ettirebilir. Bu başsavcılıklarımızı ben kanunu uygulamaya davet ediyorum. Kanun diyor ki, bir avukatın eğer o suç soruşturmasında kendisi de şüpheli konumda ise, bu durumda zaten avukatlık yapmamalıdır. Çünkü şüphelidir, diyor. Varsa böyle bir iddiaları buyursunlar, delilleriyle birlikte ortaya koysunlar. Ama devlet tarafından atanan, CMK tarafından görevlendirilen avukatın dışında bir avukatla görüşemezsin dendiğinde, işte bakın savunma hakkını askıya almış oluyorsunuz.” Oysa AİHS’nin 6/3c hükmüne göre, bireyin istediği avukatın hukuki yardımından yararlanma hakkı ve kendi seçeceği avukatla temsil edilme hakkı en temel sanık hakları arasındadır. Bu hak ihlal edilerek yapılan tüm soruşturmalara ilişkin yargılamalar, sadece bu nedenle bozulmalıdır. Aksi durumda tüm bu yargılamaların adil olmadığı ileride Anayasa Mahkemesi ya da uluslararası yargı kuruluşları (AİHM veya BM İnsan Hakları Komitesi) tarafından tescillenecektir.

63 / 149

207- Yukarıda belirtildiği gibi, 25 Temmuz 2016 tarih ve 668 sayılı KHK‘nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendi uyarınca da gözaltının ilk beş günü avukatla görüş yasağı uygulaması   getirilmiş , 23 Ocak 2017 tarih ve 684 sayılı KHK’nın 11. maddesi ile bu yasak kaldırılmıştır. Söz konusu iki KHK’nın yayınlandığı tarihler arasında yaklaşık altı ay boyunca gözaltının ilk anından itibaren avukat yardımından yararlanma hakkı (AİHM, Dayanan v. Turkey – Salduz v. Turkey) ortadan kaldırılmıştır. Ayrıca tüm OHAL süresince de gözaltına alınmış kişilerin avukatla görüşmeleri ya bir görevli huzurunda ya da kamera kaydı altında gerçekleştirilmiştir. Beş gün boyunca avukatla görüşmeleri yasak olan şüpheliler, ikna ve işkence odalarında, mülakat adı altında (Hiçbir kanun maddesinde “mülakat” adı altında ifade alınacağı yazılı olmayıp, bu yöntem tamamen illegaldir.) yasak olan usullerle itirafçı olmaya, isim vermeye ve hazır ifadelere imza atmaya zorlanmıştır. Bu çerçevede, darbe mağdurları için CHP’nin kurduğu komisyona 40 bin başvuru yapılması olayın vahametini göstermektedir85. Gözaltının ilk beş günü avukatla görüşme yasağının bulunduğu 25 Temmuz 2016 ile 23 Ocak 2017 tarihleri arasında geçen sürede, gözaltında binlerce işkence vakası meydana gelmiştir. İşkence mağdurlarına, yaşadıkları işkence olaylarını anlatırlarsa, eşlerine tecavüz edileceği, çocuklarına ve yakınlara zarar verileceği tehdidinde bulunulmuştur. AİHM’ye göre, tecavüz en ağır işkence yöntemlerinden biri olduğu gibi (AİHM, Zontul v. Greece), kişinin yakınlarına tecavüz etme veya zarar verme (işkence) tehdidi başlı başına işkence oluşturur (AİHM, Gafgen v. Germany). Tüm bu tehditlere rağmen, bazı işkenceciler hakkında şikâyette bulunulmuş, ancak işkenceci bu görevliler hakkında, tamamen hukuk dışı bir şekilde 667 sayılı KHK’nın 9. maddesi gerekçe gösterilerek kovuşturmaya yer olmadığına dahi karar verilebilmiştir.86 Bilindiği gibi, işkence ve insanlık dışı muamele yasağı OHAL döneminde dahi ihlal edilemeyecek türden mutlak haklardandır (AİHS m. 15 - AY m. 15). AİHM kararlarına göre, kamu görevlilerinin müdahil olduğu işkence ve kötü muamele olayları ile yaşam hakkı ihlali oluşturan (ölüm gibi) olaylarda zamanaşımı olmadığı gibi, af veya benzeri bir yöntemle dahi işkence sanıkları sorumluluktan kurtulamaz.

208- 25 Temmuz 2016 tarih ve 668 sayılı KHK’nın 3/1-l maddesi ile de, “Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının kararıyla kısıtlanabilir.” düzenlemesi getirilmiştir. Böylece avukatların müvekkillerini etkin şekilde savunma ve tutukluluklarına etkin biçimde itiraz etme hakları ellerinden alınmış, şüphelilerin AİHS m. 5/4’te korunan hakları genel bir düzenleme ile ortadan kaldırılmıştır.

209- 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden sonra, bu girişimden önce iddia olunan FETÖ/PDY sebebiyle açılan tüm davalara özel vekâlet sunmuş avukatlar hakkında gözaltı kararı alınmış ve söz konusu avukatlar tutuklanmıştır. 15 Temmuz 2017 tarihi itibariyle, bir yıl içerisinde, hali hazırda Türkiye genelinde bu davalara vekâlet sunan toplam 1078 avukat hakkında gözaltı kararı alınmış ve gözaltına alınanlardan 523’ü tutuklanmıştır. Ayrıca Temmuz 2017 tarihi itibariyle hakkında yakalama kararı bulunan avukat sayısı 200’den fazladır. Örneğin, darbe girişiminden sonra, İstanbul Barosu’na kayıtlı olup iddia olunan FETÖ/PDY sebebiyle açılan davalara vekâlet sunan 189 avukat hakkında Bylock bahanesi ile gözaltı kararı 85 http://www.birgun.net/haber-detay/gazetecilere-ohal-iskencesi-124009.html -http://www.gazeteduvar.com.tr/gundem/2016/10/27/darbe-magdurlari-icin-olusturulan-komisyona-40-bin-basvuru/ http://www.tr724.com/siseyle-komalik-edilen-ogretmen-yazi-dizisi-1/ https://www.youtube.com/watch?v=Racum9mZZx8 86 Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2016/15056 Soruşturma No: 2017/123 K. sayılı kararı

64 / 149

verilmiştir. Gözaltına alınan 80’e yakın avukatın 50’si tutuklanmıştır.87 Böylece şüpheli ve sanıkların kendilerinin seçeceği ve kendilerini etkin şekilde savunacaklarını düşündükleri avukatlar tasfiye edilmiş ve sanıkların AİHS’nin 6/3c hükmünde öngörülen haklarına bir sınırlandırma daha getirilmiştir. Binden fazla meslektaşının gözaltına alındığını ve yarıdan fazlasının tutuklandığını gören diğer avukatlar ise, bu atmosferde siyasi suçlarla suçlanan sanıkları etkin şekilde savunmadan ve hatta vekâlet almadan çekinir olmuşlardır.

210- Bu durumun şüpheli ve sanıkların kendi seçecekleri avukat yardımından yararlanma hakkına son derece ağır bir müdahale oluşturmasına ek olarak, İstanbul Barosu Başkanı Ümit Kocasakal da, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden kısa bir süre sonra yaptığı açıklamada, “FETÖ sanıklarına avukat atayacak kadar enayi miyim? Elbetteki kimseyi atamadık; atamayacağız” demiştir. Böylece, en temel sanık haklarından biri olan avukat yardımından yararlanma hakkının (AİHS m. 6/3c) gerekleri, özerk olan bazı Barolar tarafından da yerine getirilmediği açıklanmıştır. Ayrıca, Çağdaş Avukatlar Derneği Başkanı Avukat Selçuk Kozağaçlı, Ankara Barosu’nun 64. Olağan Genel Kurulu’nda yaptığı 16 Ekim 2016 tarihli konuşmasında, “Hizmet (Hareketi) mensubu, Paralel Devlet Yapılanması mensubu yargıçlara, savcılara, askerlere, polis memurlarına veya vatandaşa sistematik işkence yapılıyor. Farkında mısınız? … Bu arkadaşlarınıza hapishanelerde tecavüz ediyorlar. Bu arkadaşlarınızın tırnaklarını söküyorlar, emniyet birimlerinde. Emin olun. Bana güvenin. … Kalın bağırsak ameliyatı olmuş insanları gördüm; makatlarına sokulan eşyalar nedeniyle; emniyette ve hapishanede. Ülke genelinde 40 000 tutuklama var. 80 000 gözaltı yapıldı. Sistematik olarak işkence yapıldı. … 18 kişi intihar etti. Savcılar, polis müdürleri, kaymakamlar; bir insana ne yapılır da kafasına silahı dayayıp sıkar?” belirtmesine ve işkence delilleri devletin resmi haber ajansı Anadolu Ajansının 7 dakikalık görüntülerinde ve Hürriyet Gazetesinin manşetinde88 yer almasına, vücudu sargılı ve kafasında darp izleri olan kişilerin resimlerine bu gazetenin ilk sayfasında yer verilmesine rağmen, Türkiye Barolar Birliği Başkanı Metin Feyzioğlu, hiçbir nezarethane veya cezaevini ziyaret etmeden, şüpheli ve sanıkların hiçbiriyle görüşmeden, ABD’ye giderek, Türkiye’de işkence olmadığını açıklamıştır.

211- OHAL döneminde özellikle Sincan, Menemen, Aliağa, Silivri, Kırıkkale ve Keskin Ceza İnfaz Kurumlarında tutuklu ile müdafi görüşmelerine KHK hükümlerinin dışında ek fiili kısıtlamalar getirilmiş olup, bu nedenle de avukat ile tutuklu arasındaki görüşmeler sağlıklı bir şekilde yapılamamaktadır. Örneğin; Keskin T Tipi cezaevinde bir avukatın kaç müvekkili olursa olsun toplam görüş süresi 30 dakikadır. 30 dakikalık bu süreye müvekkillerinin koğuştan getirilme süreleri de dâhil edilmektedir. Bir avukatın 30 dakika tek bir sanık ile yapacağı görüşme dahi yeterli değilken, birden çok sanıkla aynı sürede görüşme yapması ve sanığı etkin şekilde savunması imkânsıza yakındır. Kırıkkale T Tipi cezaevinde ceza infaz memurları gözetiminde yapılan görüşlerde 30 dakikalık süre kısıtlaması bulunmaktadır. Görüş başladıktan sonra ceza infaz memurları tarafından “Devlet ve hükümet yetkilileri aleyhine konuşulursa görüşü bitirmeye yetkim var.” denilerek avukat ve tutuklu görüşü taciz edilmektedir. Sincan Cezaevinde tutuklu bulunan bir kişinin vekilinin, görüşmenin sesli ve görüntülü kayıt altına alınması usulünün kaldırılmasına ilişkin talebi Ankara Batı İnfaz Hâkimliğinin kararı ile

87 http://www.sabah.com.tr/gundem/2017/06/14/istanbulda-fetopdy-operasyonu-gozaltilar-var88 Bkz. 21 Temmuz 2016 tarihli Hürriyet Gazetesi.

65 / 149

reddedilmiştir.89 İstisnai birkaç cezaevi dışında hafta sonları avukatlar ile tutuklu görüşü yapılamamaktadır. Örneğin Kırıkkale, Kastamonu, Keskin, Çorum, Kırşehir, Kütahya, Bilecik gibi ceza infaz kurumlarında hafta sonu görüş yasağı bulunmaktadır. Dosyaların çokluğu, hacmi ve bu davalara bakan avukat sayısının azlığı birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kısıtlamanın avukattan yararlanma hakkına son derece ağır kısıtlamalar getirildiği ve tüm bu kısıtlamaların, en temel altı sanık hakkından biri olan avukat yardımından yararlanma hakkını (AİHS m. 6/3c) ihlal ettiği açıktır.

212- OHAL süresince avukatlara yönelik sınırlandırmalar belirtilenlerle sınırlı olmayıp, mesleğinin gereklerini yerine getirmek isteyen bazı avukatlar gözaltına alınmaya varıncaya kadar zorluklarla karşılaşmıştır. Örneğin, MİT’in kaçırdığı iddia olunan ve 41 gün sonra emniyet yetkililerine teslim edilerek gözaltına alınan Önder Asan’ın müdafi Av. Burak Çolak, önceden polis tarafından hazırlanmış matbu ifadeye imza atmaması ve beyanlarının tutanağa geçirilmesi talebi üzerine, gözaltındaki müvekkilinin haklarını savunduğu esnada, hemen Bylock bahanesi icat edilerek gözaltına alınmış ve bir süre gözaltında tutulmuştur.90 Bu olayı yaşayan ya da duyan bir avukatın benzer suçlamalarla suçlanan şüpheli ya da sanıkları etkin şekilde savunmaları mümkün görünmemektedir. Darbe girişiminin ardından başlayan kitlesel gözaltı ve tutuklama sürecinde birçok şüpheli ve sanık, avukat bulmakta zorluk çekmiş ve çekmeye devam etmektedir. Örneğin, Adana, Antalya ve Malatya’da, baronun görevlendirdiği birçok avukat, bu zorunlu müdafilik görevini reddetmiştir.91 İnsan Hakları İzleme Örgütü’nün raporuna göre, OHAL’de avukatlar bile işkenceye ses çıkaramaz hale gelmiştir.92

213- 15 Temmuz 2016 sonrası gözaltına alınanların avukatla görüşmeleri, gözaltına alma tarihinden en az beş gün sonra mümkün olabilmiş, nezarethanelerdeki tüm görüşmelere ya bir polis eşlik etmiş ya da kamera kaydı altında görüşme gerçekleşmiştir. Avukatla müvekkili hiçbir zaman baş başa kalamamış, savunma hazırlama ve suçlamalara cevap verme açısından üçüncü bir kişi ya da kulak olmadan görüşme yapılamamıştır. 15 Temmuz 2016 sonrası yapılan tüm siyasi soruşturmalarda dosyaya erişimin kısıtlanmasına karar verildiği için, avukatın suçlamaları ve delilleri görme imkânı olmamış ve suçlama ve deliller (savunma) hususunda müvekkili ile etkili bir hazırlık yapması da imkânsızlaştırılmıştır. Çoğu zaman avukatlar daha önce polis tarafından alınmış ve hazır olan ifadeye imza atıp, ifade alınan bürodan ayrılmışlar, şüpheli ile avukat görüşmesi bu esnada sadece birkaç dakika ile sınırlı kalmış, şüpheli ile avukatın konuşması dahi mümkün olmamıştır. Tüm şüpheliler oluşturulan baskı ortamının etkisiyle tutanakta yazılanlara ve avukat yardımından yararlandığı şeklindeki matbu ifadelere itiraz hakkının olduğunu dahi yazamamış, şüpheliler korkutularak baskı altına alınmış, rapor almak için yapılan doktor ziyaretlerinde polis hazır bulunmuştur. Bazı işkence görmüş şüphelilerin sulh ceza hâkimi önünde işkence gördüğünü ifade etmesini engellemek için, sulh ceza hâkiminin sorgu odasına dahi işkenceci polislerin girdiği

89 Ankara Batı İnfaz Hâkimliğinin 2017/3215E - 2017/3332K sayılı kararı90 http://www.shaber3.com/kacirilan-onder-asanin-avukati-onceden-hazirlanmis-ifadeyi-imzalamayinca-gozaltina-alindi-haberi/1285725/91 http://arsiv.dha.com.tr/darbeciler-avukat-bulmakta-zorlaniyor_1289451.html - http://www.turkbeleni.com/avukatlar-fetoculere-sicak-bakmiyor-103059.html - http://www.yenicaggazetesi.com.tr/darbecilere-avukat-soku-142161h.htm 92http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/620855/ Avukattan_aci_itiraf__Korktum__iskenceye_sessiz_kaldim.html

66 / 149

ve sorguda hazır bulunduğu sosyal medyada ifade edilmiştir (Bu konuda aşağıya bakınız.).

214- Birçok Baro, 15 Temmuz 2016 tarihinden sonraki gözaltılar için sınırlı sayıda avukatı CMK avukatı (resen atanacak avukat) olarak özel şekilde belirlemiştir. Yukarıda belirtildiği gibi, İstanbul Baro Başkanı, övünerek 15 Temmuz 2016 sonrası gözaltı alınanlara avukat göndermediklerini itiraf etmiştir. Özel belirlenen avukatlara Adalet Bakanlığınca özel brifingler verildiği ve nasıl davranmaları gerektiğinin dikte edildiği sosyal medyada iddia edilmiştir. Bazı illerde, birçok avukat müvekkillerine itirafçı olmalarını telkin etmiş, şüphelilerin kendilerini suçlamama haklarının tam tersi ve bu en temel sanık hakkının ihlaline yol açacak şekilde, avukatlık mesleğinin gerekleriyle taban tabana zıt bir şekilde, Hükümet ajanı gibi davranmışlardır. Bu hususta sosyal medyada isim belirtilerek birçok haber yapılmış, ancak söz konusu avukatlar hakkında da hiçbir işlem yapılmamıştır.

215- Bazı barolar, FETÖ/PDY üyesi suçlamasıyla gözaltına alınanlara avukat atamayacaklarını açıklamışlardır. Kanunen küçüklerin gözaltına alınması durumunda mutlak zorunluluk olmasına rağmen, 18 Ağustos 2017 tarihinde, 14 yaşında Bylock kullandığı iddiasıyla kelepçelenerek gözaltına alınan eski Emniyet Müdürü Anadolu Atayün’ün 17 yaşındaki kızı için Konya Barosu avukat atamamıştır.

216- Tüm bu belirtilenler, en temel sanık haklarından biri olan avukat yardımından yararlanma hakkını, giderilmesi imkânsız şekilde ortadan kaldırmıştır. Bu nedenle de, genel anlamda adil yargılanma hakkı giderilemez şekilde ihlal edilmiştir. Özellikle soruşturma organlarının mutlaka bilmesi ve uygun davranması gereken bir sanık hakkının 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden sonra sistematik bir şekilde ihlal edildiği dikkate alındığında, AİHS’nin 6/3c maddesinin açıkça ihlal edildiği anlaşılacaktır.

217- (NOT: Buraya sanığın gözaltına alındığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma hakkı açısından yaşadıklarını yukarıdaki bilgiler ışığında yazınız. Örneğin, kendi avukatınız olmasına rağmen onun sorguya alınmadığını, ilk beş veya yedi gün hiçbir avukatla görüştürülmediğinizi, polis sorgusunda avukat olmadan sorgulandığınızı buna rağmen, avukatın sorgudan sonra gelip tutanağı imzalayıp gittiğini, gözaltında ve cezaevinde tüm avukat görüşmelerinizin kamera ile kaydedildiğini, bir görevlinin her zaman hazır bulunduğunu, avukatın sizi, kendi kendinizi suçlamaya, suçlamaları kabul etmeye zorladığını VE/VEYA baronun atadığı avukatın savunma açısından hiçbir etkin savunma sunmadığını, buna rağmen mahkemenin hiçbir tedbir almadığını, vb. hususları maddi gerçeğe uygun olarak açıkça yazınız. Yazdıklarınızın tamamı gerçekten yaşadıklarınız olmalıdır. Bu açıklamayı okuduktan sonra metinden çıkarınız.) Somut olayda sanığın da kendi seçtiği bir avukat yardımından gözaltının ilk anından itibaren ve ifade ve sorgu esnasında AİHM içtihatlarına uygun şekilde yararlandırılmaması ve cezaevindeki avukat görüşmelerinin bir memur huzurunda ve kamerayla kaydedilerek yapılması nedeniyle adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. Adil yargılanma hakkı ve bu hakkın temel unsuru olan avukat yardımından yararlanma hakkı, Anayasa ve AİHS’de açıkça korunan bir hak olup, Anayasa ve AİHS’yi bilerek dikkate almadan yapılan yargılama (soruşturma ve kovuşturma) sonucu verilen karar mutlak olarak bozulmalıdır.

VI- ALTINCI GEREKÇE: Non bis in idem kuralının ihlali

67 / 149

(Not: “ALTINCI GEREKÇE” başlığı altındaki bu gerekçeyi sadece kamu görevinden çıkarılmış olup da hakkında ayrıca ceza davası açılıp mahkûmiyet kararı verilenler kullanabilir. Diğer sanıklar “ALTINCI GEREKÇE” başlığı altında aşağıda yazılanları ve bu açıklamayı metinden çıkarmalıdır.)

Sanık hakkında olağanüstü hal düzenlemelerine dayalı olarak kamu görevinden sürekli olarak çıkarılma kararı verilmiştir. OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılanlardan, özel sektörde iş bulanlar, çalışmaya başladıktan kısa bir süre sonra ve her halükarda ilk sigorta ödemelerinin yapıldığı tarihte, işverenler uyarılarak, özel sektörde buldukları işten de çıkarılmaları sağlanmıştır. 691 sayılı KHK ile arabulucuk yapmaları da imkânsız hale getirilmiştir. Bu uygulamalar da dikkate alındığında, sanığın özel sektörde de iş bulması imkânsız hale getirilip, tüm sosyal güvencelerden yoksun bırakılarak, sivil ölüm oluşturur şekilde kesin bir hükümle cezalandırılmıştır. Bu ceza, AİHM kararları dikkate alındığında, ceza hukuku anlamında bir ceza olup (örnek için bkz. AİHM, Engel and others v. The Netherlands – Öztürk v. Germany), AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolün 4. Maddesi uyarınca aynı suçlama ve faaliyetler nedeniyle hakkında yeni bir soruşturma açılamaz; yeni bir yargılama yapılıp, ikinci bir cezaya hükmedilemez. Bu nedenle de sanık hakkındaki hürriyeti bağlayıcı cezaya ilişkin temyize konu onama kararı bozularak açılan kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

218- Sanık, OHAL döneminde çıkarılan KHK hükümleri uyarınca93, iddia olunan bir “terör örgütüyle iltisaklı veya terör örgütüne mensup olduğu” gerekçesiyle, bir daha kamu görevinde çalışamayacak şekilde mesleğinden ihraç edilmiştir. OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılanların özel sektörde de iş bulmaları imkânsız hale getirilmiş, iş bulanlar ise birilerinin işverenleri uyarması sonrası hemen işlerini kaybetmiş, böylece hiçbir sosyal güvenceleri olmadan yaşamaya zorlanmışlardır. 691 sayılı KHK ile, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılanların arabuluculuk yapmaları dahi yasaklanmıştır. Pasaportlarına el konulduğu için, yurt dışına çıkıp diğer devletlerde iş bulmaları da imkânsız hale getirilmiştir. Kısaca, OHAL döneminde terör örgütü üyeliği gerekçe gösterilerek işlerine son verilenler, sivil ölüm oluşturur şekilde ağır bir ceza ile cezalandırılmışlardır. Kamu görevinden çıkarma kararına dayanak yapılan suçlamanın niteliği (terör örgütü üyeliği) ve yaptırımın ağırlığı dikkate alındığında, bu uygulama AİHS’nin 6. maddesi anlamında bir cezadır (AİHM, Engel and others v. The Netherlands – Öztürk v. Germany); idari bir tedbir değildir.

219- AİHS’ye taraf devletlerin iç hukuklarında ceza kanunları çerçevesinde hürriyeti bağlayıcı ceza ve para cezası ile yaptırıma bağlanan suçlar, doğası gereği AİHS’nin 6. maddesi anlamında ceza yargılamalarının kapsamındadır. Buna ek olarak, bazı kriterleri karşılaması kaydıyla, gümrük suç ve cezaları (Salabiaku v. France - Funke v. France), trafik cezaları (para cezası, ehliyetten puan düşülmesi,

93 Bu kapsama 23 Temmuz 2016 tarih ve 667 sayılı KHK’nın 3. ve 4. maddeleri uyarınca kamu görevinden idari bir kurul kararı ile çıkarılanlar girdiği gibi, doğrudan bir KHK ile ekli listede ismine yer verilerek kamu görevinden çıkarılanlar da girmektedir. Aslında OHAL döneminde işine son verilen ve sivil ölüm oluşturur şekilde bir daha iş bulması engellenen herkes bu kapsama girmektedir. Zira bir kişinin işine sivil ölüm oluşturur şekilde son vermek AİHS’nin 6. maddesi anlamında bir cezadır.

68 / 149

ehliyetin askıya alınması veya iptali gibi) idari cezalar (Öztürk v. Germany – Lütz v. Germany – Malige v. France – Schmautzer v. Germany), disiplin suç ve cezaları (Engel and others v. The Netherlands), vergi suç ve cezaları (Bendenoun v. France), sosyal güvenlik yasalarına aykırılık nedeniyle hükmedilen para cezası, AİHS’nin 6. maddesi anlamında ceza yargılamalarının kapsamına girer. Örneğin işe başlatma işleminin bildirilmemesi nedeniyle işveren aleyhine hükmedilen hafif para cezası AİHM tarafından ceza hukuku anlamında bir ceza olarak değerlendirilerek AİHS’nin 6. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkralarının tamamının olaya uygulanacağına hükmedilmiştir (Hüseyin Turan v. Turkey). İdari organlarca ekonomik, mali ve rekabet hukuku alanlarında hükmedilen para cezaları (Societe Stenuit v. France – Lilly v. France – A. Menarini Diagnostics S.R.L. v. Italy) ve bir kamu görevlisinin uzunca bir süre bazı meslekleri icra etmekten men edilmesi ( Matyjek v. Polond ) de AİHS’nin 6. maddesi anlamında bir “ceza” olarak değerlendirilmiştir. AİHM bu cezaları AİHS’nin 6. maddesi anlamında birer “ceza” olarak kabul ettikten sonra, tüm bu cezalara ancak adil yargılanma hakkının tüm güvencelerine saygı gösterilerek hükmedilebileceğini kararlaştırmıştır.

220- AİHM, bir yaptırımın ceza hukuku anlamında olup olmadığını değerlendirirken, iç hukuktaki nitelemeyi, suçlamaların niteliğini ve uygulanması muhtemel cezanın niteliği (caydırıcı olup olmaması) ve ağırlığını dikkate almaktadır (Engel and others v. The Netherlands). Bazen bu kriterlerin sadece biri yeterli olurken, bazen ikisi ya da üçü birlikte dikkate alınarak karara varılmaktadır. Örneğin, Öztürk v. Germany kararında, idari bir ceza niteliğindeki trafik para cezasının değeri az olsa da, AİHM cezanın niteliğini (tazmin etme değil de caydırıcı olma niteliğini) dikkate alarak, somut olaydaki trafik cezasının, ceza hukuku anlamında bir ceza olduğuna hükmetmiştir. Somut olaydaki trafik cezasının AİHS’nin 6. maddesi kapsamında bir ceza yargılaması olduğunu değerlendirdikten sonra, Almanca bilmeyen başvurucu Öztürk’ün AİHS’nin 6/3e hükmünde korunan tercüman yardımından karşılıksız yararlanma hakkına sahip olduğunu değerlendirmiştir. Bilindiği gibi, AİHS’nin 6. Maddesinin 2 ve 3. fıkralarındaki güvenceler sadece ceza yargılamalarında uygulanmaktadır.

221- Sözleşmenin 6. maddesi anlamında bir ceza, Ek 7 No.lu Protokolün 4. maddesi anlamında da “ceza” olup (Gradinger v. Austria), somut olayda Ek 7 No.lu Protokolün 4. Maddesi anlamında da bir “ceza” vardır.

222- HSYK kararıyla 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi uyarınca hâkimlik mesleğinden çıkarılan bir kişinin açtığı davaya dair 4 Ekim 2016 tarihli Danıştay kararı ile doğrudan KHK ile kamu görevinden çıkarılmış bir davacının açtığı davaya dair aynı tarihli diğer bir Danıştay kararı ve aynı konudaki diğer idari yargı organlarının verdiği kararlar dikkate alındığında, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarma işlemleri yargı denetimi dışında olup kesindir. Zira söz konusu kararlarda, 667 sayılı KHK’nın 3. veya 4. maddesi ile ya da doğrudan bir KHK ile kamu görevinden çıkarma işleminin “geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü bir tedbir niteliğinde ” olduğu ve “dava konusu işleme karşı yargı yolunun kapalı olduğu”, bu nedenle HSYK kararının veya diğer idari organların aldığı kararların ya da KHK ile kamu görevinden çıkarma işleminin nihai (kesin) olduğu açıkça hükme bağlanmıştır (örnek için bkz. Danıştay 5. Dairesi, 4.10.2016 tarih ve 2016/8196E – 2016/4066K ve Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 25.11.2016 tarih ve 2016/5060E – 2016/3998K sayılı kararı - İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. Dava Dairesi kararları).

69 / 149

223- Sanık “terör örgütü üyeliği” ile suçlanmış, aile fertleri dâhil sosyal hiçbir güvencesi olmadan yaşamaya mahkûm edilmiş, kendisi gibi kamu görevinden çıkarılanların özel sektörde dahi iş bulmaları kasten engellenmiş ve sonuçları sivil ölüm oluşturacak şekilde kesin nitelikli kararla cezalandırılmıştır . Yukarıda belirtildiği gibi, bir kamu görevlisinin uzunca bir süre bazı meslekleri icra etmekten men edilmesi AİHM tarafından ceza hukuku anlamında bir ceza olarak nitelendirilmiştir (Matyjek v. Polonya). Oysa somut olayda belirli bir süre ve belirli mesleklerle sınırlı olmayan, ömür boyu sürecek ve özel sektörü de fiilen kapsayan bir cezalandırma söz konusudur. AİHM kararı ve sanığa atılı suçun niteliği ile cezanın ağırlığı dikkate alındığında, bir kamu görevlisini sürekli olarak kamu görevinden çıkarıp, Anayasanın 70. Maddesinin tanıdığı bir hakkı sürekli olarak yok edip, bir daha kamu görevine hiçbir zaman giremeyecek şekilde cezalandırmak, kamu görevine ilişkin hiçbir mesleği ömrü boyunca icra edememek ve fiilen özel sektörde de çalışmasını imkânsız kılmak, açıkça ceza hukuku anlamında ağır bir cezadır (ilk ceza).

224- Yukarıda açıklandığı gibi bu ceza kesin niteliklidir. 685 sayılı KHK ile veya bu KHK’nın 11. maddesi ile meslekten ihraca dair kararlara karşı idari yargıda dava açma hakkının getirilmesi, ilk verilen kararın kesin nitelikli olma özelliğini ortadan kaldırmaz. 685 sayılı KHK, başvurulacak mahkeme bulunmadığı ortaya çıktığı için, Avrupa Konseyi ile Türkiye Cumhuriyeti arasındaki pazarlıklar sonucu, kişilere bu temel hakkı sunmak amacıyla çıkarılmıştır94. 685 sayılı KHK, birden çok yargı organı arasında, hangisinin yetkili olduğunu netleştirmek veya yetki uyuşmazlıklarını ortadan kaldırıp hangi mahkemede dava açılacağını netleştirmek için çıkarılmamıştır. 685 sayılı KHK, kesin nitelikli olduğu idari yargı organlarınca kararlaştırılan OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılma işlemine karşı, olmayan dava açma hakkını tanımak için kabul edilmiştir. Dolayısıyla, HSYK’nın veya benzer organların verdiği kamu görevinden çıkarma kararı ya da KHK ile kamu görevinden doğrudan çıkarılma işlemi kesin nitelikli (AY m. 148) olup, bu işleme karşı sonradan dava açma hakkının tanınması, ilk işlemin kesin nitelikli olma özelliğini ortadan kaldırmaz. Sonradan tanınan dava açma hakkı, eğer olumlu sonuçlanırsa, önceden var olan pozitif hukuk kurallarının (özellikle AY m. 148/1 ve idari yargı kararları) gereği olarak kesinleşen bir ceza açısından, olsa olsa af niteliğinde değerlendirilebilir.

225- Bu kesin cezaya rağmen, sanık hakkında ayrıca aynı suçlama ve faaliyetler nedeniyle ceza soruşturması açılmış ve gözaltına alınıp tutuklanmıştır (ikinci yargılama). Oysa AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolün 4. maddesine göre aynı eylem ya da suçlamalar nedeniyle bir kişi hakkında iki ayrı yargılama yapılamayacağı gibi iki ayrı cezaya da hükmedilemez. Bu açıdan AİHM sadece atılı suçu ya da suçlamaları dikkate almamaktadır; AİHM suçlamalara dayanak gösterilen eylemleri de dikkate alarak non bis in idem kuralını sanık lehine yorumlamaktadır (AİHM, Grande Stevens and others v. Italy, § 277). Dolayısıyla bir kişi aynı eylem ya da faaliyetler gerekçe gösterilerek iki kez yargılanamaz veya iki ayrı cezaya çarptırılamaz. Somut olayda sanığa kesin nitelikli bir ceza verilmiştir. Non bis in idem kuralı gereği, aynı faaliyetler veya suçlamalar gerekçe gösterilerek hakkında tekrar soruşturma açılamaz; tutuklanamaz; yargılanamaz ve yeni bir cezaya çarptırılamaz. Sanık hakkındaki kesin nitelikli ilk cezaya rağmen, ikinci bir soruşturma açılmış, gözaltına alınmış ve/veya tutuklanıp yargılanmış ve ağır bir hürriyeti bağlayıcı cezaya

94 Bu konu Haziran 2017 toplantıları esnasında Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi Genel Kurulu toplantılarında, Konsey Genel Sekreteri Jagland tarafından açıkça ifade edilmiştir.

70 / 149

çarptırılmıştır. Bu uygulamalar dikkate alındığında, AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolün 4. maddesinde korunan non bis in idem kuralı açıkça ihlal edilmiştir. Hukukun en temel ilkelerinden biri olan söz konusu kuralın ihlaline son vermek için temyize konu karar bozularak, açılan kamu davasının reddine karar verilmesi gerekir.

226- Türkiye Cumhuriyeti AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolü Nisan 2016 tarihinde onaylamış ve Ağustos 2016 tarihinde de bu onay belgesini Avrupa Konseyine sunmuştur. Bu ilke BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14/7 maddesince de korunmakta olup, Türkiye Cumhuriyeti bu Sözleşmeye de taraftır. Non bis in idem kuralı OHAL döneminde dahi ihlal edilemeyecek türden mutlak bir haktır (AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokol m. 4/3).

VII- YEDİNCİ GEREKÇE: Yasa dışı elde edilmiş delillerin kullanılması – “Bylock, Kakao Talk, Eagle, Cover Me” isimli akıllı telefon uygulamalarına (application) dair verilerin kullanılması

(NOT: “YEDİNCİ GEREKÇE” başlığı altındaki Bylock gerekçesi yaklaşık 62 sayfadan ibaret olup, bu gerekçeyi sadece Bylock kullandığı iddiasıyla mahkûm olan sanıklar kullanabilir; Bylock’tan suçlanmayan sanıklar bu gerekçeyi (aşağıdaki 70-131 arası sayfaları) ve bu açıklamayı metinden çıkarmalıdır.)

Giriş

227- 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası yapılan tutuklamaların birçoğuna, şüphelilerin başta Bylock95 olmak üzere Kakao Talk, Eagle ve Cover Me gibi iletişim uygulamalarını kullanmaları gerekçe gösterilmiştir. Bilindiği gibi akıllı telefon uygulamaları (application) ile yapılan iletişim özel hayata saygı hakkının (AİHS m. 8) kapsamı ve koruması altındadır. Özel hayata saygı hakkı haberleşmenin içeriğini koruduğu gibi mektup, telefon, telgraf, Whatsapp, SMS, e-mail ve yukarıda belirtilen haberleşme araçlarını da (iletişim için kullanılan araçları da) korur. Diğer bir ifade ile hem bir mektubun ya da mesajın içeriği hem de bu mesajı iletmek için kullanılan araç ya da yöntem AİHS’nin 8. maddesinin kapsamı ve koruması altındadır. Aksini düşünmek, gizliliği esas olan haberleşme özgürlüğünü kullanılamaz hale getirir. Hiç kimse özel hayatının kapsamındaki iletişimine dair bilgilerin diğer kişiler tarafından bilinmesini, paylaşılmasını ve kamuya açık hale getirilmesini istemez; bu nedenledir ki haberleşmenin gizliliği esastır (AY m. 22/1). Devletlerin ve üçüncü kişilerin (özellikle GSM operatörlerinin) bu hakka yönelik son derece kolay müdahale etme ve bu hakkı ihlal etme imkânlarının bulunduğu dikkate alındığında, kişilerin haberleşmelerine yönelik ihlalleri engellemek için daha güvenli iletişim araçlarına yönelmelerinden daha doğal bir durum olamaz. Haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu ve bunun bir insan hakkı olduğu akıllardan uzak tutulmamalıdır.

95 Bylock, haberleşme uygulamaları Whatsapp, Telegram, Tango, Viber ve benzeri yüzlerce mesajlaşma uygulaması gibi bir server üzerinden bireyler arasında karşılıklı mesajlaşma (e-posta) ve e-postalar aracılığıyla bilgi, belge, dosya ve resim gibi iletileri iletmeye yarayan bir haberleşme uygulamasıdır. Bu program, yaklaşık iki yıl boyunca internette iletişime imkân sağlamış olup, yaklaşık bir yıl süresince Google Play ve altı ay boyunca da Apple Store isimli marketlerden indirilebilen bir uygulamadır. Her iki marketin verilerine göre, Bylock Google Play’dan 500 000 kez, Apple Store’dan ise 100 000 kez indirilmiştir.

71 / 149

228- Bylock konusunda verilen yargı kararlarında ve özellikle 24 Nisan 2017 tarihli Yargıtay 16. CD kararında belirtilen bazı maddi olguların gerçeği yansıtıp yansıtmadığı hususunda aşağıdaki maddi vakıalara veya somut delillere yer verilmesinde yarar bulunmaktadır.

A- Bylock uygulamasına ilişkin bazı olgular

229- Bylock uygulamasının ne zaman ve kim tarafından üretilip hangi tarihte piyasaya sürüldüğü konusunda net bilgiler olmasa da, bu konuda kamuya açık kaynaklardan aşağıdaki bilgiler elde edilmiştir. Bu bilgilerin bir kısmı farklı kaynaklardan benzer şekilde ifade edildiği için, bu şekilde olanların maddi gerçeğe uygunluğu çok daha yüksektir.

230- 24 Ekim 2016 tarihinde Hürriyet Gazetesinde yayınlanan “İşte ‘By Lock’ David Keynes” başlıklı bir mülakatta, Bylock’un patent hakkını elinde bulundurduğunu belirten ve Apple Store’da Bylock’un sahibi olarak ismi yer alan David Keynes bu konuda gazeteci İsmail Saymaz’a önemli bazı bilgiler vermiştir. David Keynes, Bylock’un “Tilki” lakaplı eski bir arkadaşı tarafından tasarlandığını ve programı Apple Store’a koyabilmek için 3 Aralık 2013 tarihinde kendisinden kredi kartını istediğini ve söz konusu tarihten bu yana Bylock’un patent hakkının kendisinde olduğunu ifade etmiştir. Keynes, Bylock’un 600 000 kişi tarafından indirildiğini ve kullanıcıların çoğunluğunun Türkiye, Suudi Arabistan ve İran’da yaşadığını belirtmiştir. Keynes’e göre, Bylock Mart 2014 tarihinden itibaren Google Play ile Apple Store adlı online mağazalarda kullanıma açılmış olup 7 Eylül 2014 tarihinde Apple Store ’dan kaldırılmış, Google Play’de ise bir yıl kalmıştır. Yine Keynes’e göre, Bylock uygulaması Google Play’de yaklaşık 500 000,96 Apple Store’da ise 100 000 kişi tarafından indirilmiştir. Keynes, Ekim 2015 tarihinde GoDaddy isimli server firmasına ücret ödemeyi kestiği için Bylock’un Ocak 2016 itibariyle kullanımdan çıktığını da ifade etmiştir.97

231- HSYK tarafından kamuoyuna yapılan 01.11.2016 tarihli basın açıklamasında, “yetkililerden ve kamuya açık kaynaklardan alınan bilgiye göre bylock uygulamasının 2016 Şubat ayından itibaren örgüt üyelerince kullanılmadığı” açıkça ifade edilmiştir.98

232- Yukarıda yazılanları doğrular şekilde Bylock uygulamasının Temmuz 2014 tarihinde Google Play Store’da olduğu şu internet adresinde açıkça görülmektedir. https://web.archive.org/web/20140818062556/https://play.google.com/store/apps/details?id=net.client.by.lock. Bylock’un son Google Play Store kaydının 22 Mart 2015 olduğu ve yaklaşık 500 000 kişi tarafından indirildiği şu internet adresinden net olarak anlaşılmaktadır: https://web.archive.org/web/20150322201135/https://play.google.com/store/apps/details?id=net.client.by.lock.

233- Bylock uygulamasını ürettiğini iddia eden kişi, anonim bir blogpostta, Bylock’un Kasım 2014 tarihinde yaklaşık 1 000 0000 (bir milyon) kullanıcıya ulaştığını ve Ortadoğu ülkelerinden gelen isimsiz siber saldırılara karşı uygulamanın bakımında zorluklarla karşılaştığını açıklamıştır.99 Oysa Sabah Gazetesine göre

96 http://m.downloadatoz.com/bylock-secure-chat-talk/net.client.by.lock/97 http://www.hurriyet.com.tr/iste-by-lock-david-keynes-40257030 98 http://www.hsyk.gov.tr/DuyuruOku/930_basin-duyurusu.aspx 99 https://www.theguardian.com/technology/2016/aug/03/turkey-coup-gulen-movement-bylock-messaging-app

72 / 149

kullanıcı sayısı 150 000, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanı Faruk Özlü’ye göre 215 000, Hürriyet Gazetesi yazarı Murat Yetkin’e göre ise 165 000, Google Play ise 500 000 kişi tarafından Bylock kullanıldığını belirtmektedir. 100

234- Wall Street Journal’a konuşan üst düzey bir Türk istihbarat görevlisi şu beyanlarda bulunmuştur: “Darbe girişiminden önceki aylarda Türk İstihbarat Örgütü online iletişim odalarına ulaşıp milyonlarca gizli mesajı ele geçirdi; ancak bu mesajlarda darbe girişimine ilişkin hiçbir bilgi yoktu. Bylock’ta yer alan mesajlar darbeye ilişkin hiçbir ifade içermemekteydi”.101

235- Bilimsel olarak şu da bir gerçektir ki, başka bir ülkede yayında bulunan bir uygulamayı indirmenin çok farklı yöntemleri bulunmaktadır. Söz konusu uygulamayı indirmek isteyen kişinin, bulunduğu ülkeden herhangi bir uygulamayı indirmesine engel konulmuş olsa dahi, bu uygulama VPN ve benzeri programlarla başka bir ülke üzerinden internete bağlanarak indirilebileceği gibi, Google ayarlarında adres değişikliği yapılarak102 da bahse konu uygulama, akıllı telefon ya da tablete indirilebilir. Ayrıca bir uygulama Google Play’den kaldırılmış olsa dahi, apk pure isimli sitede söz konusu uygulamanın apk’ları yer almaya devam etmektedir; dolayısıyla apk’yı veren sitelerden Bylock daha sonra da indirilebilir.103 Bylock isimli uygulama için de durum aynı olup, isteyen her birey Google Play’den kaldırılan bu uygulamayı, bu gerekçelerin hazırlandığı tarihte dahi apk market türü sitelerden indirebilir.104

B- Yukarıda belirtilen olgulara dayalı bazı çıkarımlar

236- Yukarıda belirtilenler ve bir kısmı resmi makamların verdiği bilgiler dikkate alındığında bir hususun sübuta ermiş maddi bir gerçek olduğu açıktır. Bylock uygulaması en kötü ihtimalle 2016 yılının Şubat ayından sonra kullanılmamaktadır. Bu nedenle Bylock’un 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminde kullanıldığı, akıllı telefonunda Bylock uygulaması olanların darbe girişiminden haberdar oldukları ya da bu girişime katılanların darbe girişimi esnasında Bylock kullandığı iddiası ve bu yöndeki açıklamalar maddi bulgudan yoksun ve temelsizdir.

237- İkinci olarak, Bylock uygulamasının önceden “Gülen Hareketi” olarak isimlendiren ve Bylock uygulamadan kalktıktan sonra, 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararıyla “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edilen yapıya mensup insanlar tarafından münhasıran (sadece) kullanıldığı iddiası da aynı şekilde maddi gerçekle uyuşmamaktadır. Yukarıda belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, bu uygulama Google Play ve Apple Store gibi marketlerde bir süre kamuya açık olarak yer almış ve özellikle İran ve Suudi Arabistan olmak üzere bazı Ortadoğu ülkelerinde yaşayan insanlar dâhil asgari 600 000 kişi105 tarafından cep telefonlarına indirilmiştir. Keynes’in verdiği bilgilerin doğru olduğu varsayıldığında, Bylock Mart 2014 tarihinden Google Play’da 22 Mart 2015’e kadar (bir yıl), Apple Store adlı online

100 http://zamanamerika.com/haberler/manset/dun-zello-bugun-bylock-8-baslikta-bylock-gercekleri/ 101 http://www.wsj.com/articles/turkeys-powerful-spy-network-never-saw-coup-coming-1469823062 102 https://web.archive.org/web/20140818062556/https://play.google.com/store/apps/details?id=net.client.by.lock103 Bkz. https://apkpure.com/bylock-secure-chat-talk/net.client.by.lock104 Bkz. http://www.appszoom.com/iphone-app/bylock-ktlop.html105 Bir an için Bylock’u ürettiğini iddia eden kişinin, bu uygulamanın bir milyon kez indirildiği iddiasının kontrolü mümkün olmadığı için bu bilgiye kuşkuyla bakılabilse de, Google Play ve Apple Store verileri maddi gerçeği gösterdiğine göre, birinden 500 000 diğerinden de 100 000 kez indirildiği dikkate alındığında, Bylock 600 000 civarında kullanıcı tarafından indirilmiştir.

73 / 149

markette ise 7 Eylül 2014 tarihine kadar (altı ay) kalmıştır. Dolayısıyla Bylock’u münhasıran (sadece) bahse konu yapıya mensup kişilerin indirdiği ve kullandığı iddiası da dayanaksız ikinci iddiadır. Kaldı ki, Bylock uygulamasının oluşturulduğu tarihte (2013 yılının son birkaç ayı) “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen oluşum bir sivil toplum hareketi olarak görülmekte ve iktidar partisi tarafından da bu şekilde hareket edilmekteydi. Bir sivil toplum örgütünün kendi mensupları arasında haberleşmeye imkân vermek için Bylock türü bir iletişim uygulaması üretmesini yasaklayan herhangi bir yasa hükmü yoktur. Örneğin Kanarya Sevenler Derneği isimli bir dernek (STK), sadece kendi mensupları arasında haberleşmeye imkân sunmak için benzeri bir akıllı telefon uygulaması üretip internete yükleyebilir ve sadece kendi mensuplarının kullanımına da sunabilir. Haberleşme özgürlüğü temel haklar arasında olup, temel haklara sadece yasa ile müdahale edilebilir veya yasak getirilebilir. Temel hakların kapsamında olan bir faaliyet yasa ile yasaklanmadığı sürece tamamen söz konusu hakkın kapsamı ve koruması altındadır. Bu uygulamanın kâr amacı gütmemesinin de bu açıdan yasa dışı bir yönü bulunmamaktadır. İnternette onlarca kâr amacı gütmeyen bu türden uygulama vardır. Kanarya Sevenler Derneği, bir sivil toplum kuruluşu (yasal bir kuruluş, STK) olarak kaldığı ve suç örgütüne dönüşmediği sürece (ya da suç örgütü ilan edileceği tarihe kadar), kendilerinin ürettiği Bylock veya Whatsapp türü bir uygulama aracılığıyla üyelerinin iletişim kurmasında hukuken herhangi bir sorun yoktur.

238- Ayrıca, birçok Ak Partili siyasinin, dört bakan ile 80 civarında milletvekilinin ve hala gazetecilik yapan bazı gazetecilerin de bu uygulamayı kullandığı kamuoyunda sıklıkla dile getirilmiştir. Bu iddianın doğru olup olmadığı, Bylock konusundaki verilerin (hard disklerin, flaş belleklerin) bağımsız ve objektif bir bilirkişiye inceletilmesi sonucu anlaşılabilir. Bylock’un münhasıran belirtilen yapıya mensup kişilerin kullandığı iddiası, örgüt üyeliği suçlamasına dayanak yapıldığı için, bu iddianın (münhasıran kullanma iddiasının) doğru olup olmadığının araştırılması, suçlamaların esası açısından son derece önemlidir. Oysa Yargıtay 16. Ceza Dairesi (CD), sadece Emniyet Genel Müdürlüğü ve Bilgi Teknolojileri Kurumu raporlarını esas alarak 24 Nisan 2017 tarih ve 2015/3E-2017/3K sayılı kararda Bylock’un münhasıran söz konusu oluşuma mensup kişilerce kullanıldığı sonucuna varmıştır. Belirtilen iki kurum da yürütme erki içerisinde bulunan ve doğrudan hiyerarşiye tabi, yürütme organının emir ve talimatları doğrultusunda raporlar hazırlayan iki kurumdur. Bir mahkeme, yürütme organı içerisindeki bağımsız ve tarafsız olmayan bir kurumun hazırladığı raporu maddi gerçekmiş gibi kabul edip, ona dayalı mahkûmiyet kararı verirse bağımsızlığını kaybeder (AİHM, Beaumartin v. France ). Somut olayda da Yargıtay 16. CD bu uygulamayı yapmıştır.

239- Üçüncü iddia ise “Bylock programını kullananların başka bir kişi ile iletişim kurabilmeleri için birbirlerini eklemek zorunda oldukları olgusudur”. Eş ifade ile Bylock kullanan bir kişi Bylock kullanan diğer bir kişiyi Bylock üzerindeki hesabına eklemedikçe iki kişi arasında iletişim kurulamadığı olgusudur. Bu hususta belirtmek gerekir ki, dünyada Bylock türünden birçok iletişim uygulaması bulunmaktadır. Bu türden iletişim uygulamalarının birçoğunda irtibat kurma yöntemi zaten belirtilen şekildedir. Bahse konu husus Bylock veya benzeri uygulamaların doğası gereği olup, sadece birbirlerini program üzerinde kabul eden kişiler bu uygulama üzerinden ‘peer to peer’ iletişim kurabilmektedir. Sadece Bylock değil, benzer birçok uygulamada, programı kullanan kişiler birbirlerini eklemedikçe iletişim kurmaları mümkün değildir. Bundan herhangi bir gizem çıkarma temelsiz bir algı (olgu değil) olup, bu algının kaynağının, günümüz iletişim teknolojileri konusundaki bilgi eksikliği olduğu

74 / 149

anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu türden iddiaların suç oluşturur herhangi bir yanı bulunmayıp, örneğin Telegram gibi Bylock benzeri programlarda da aynı yöntemin uygulandığı uzmanlardan kolayca öğrenilebilir.

240- Bylock’un temel özelliği şifreli mesajlaşma ve dolayısıyla diğer iletişim araçlarına göre daha güvenli haberleşme hizmeti sunmasıdır. İddia edildiğinin aksine, söz konusu şifrelemenin asgari seviyede olduğu programı inceleyen uzmanlar tarafından ifade edilmiştir. Uygulamanın sahibi David Keynes’in açıklamaları ile bunu teyit eden Reuters haber ajansının iki uzmana yaptırmış olduğu incelemeden Bylock’un amatör ve sunucularına çok kolaylıkla sızılabilen bir uygulama olduğu anlaşılmaktadır. Bylock tarzında şifreli haberleşme imkanı sunan bir çok uygulama Apple Store ve Google Play gibi online mağazalarda bulunmaktadır.106 Şifreleme yöntemi günümüzde diğer birçok iletişim programında da rastlanan bir yöntemdir. Bu programda mesajı gönderen ve alan kişi öncelikle programın yaratmış olduğu anahtar parolayı girmektedir. Bu parola iki taraf için de aynı olup kişiler aynı parolayı doğru girdikten sonra (karşılıklı güvenlik doğrulaması), sistem karşılıklı mesajlaşmaya izin vermektedir.

241- İddialardan biri de Bylock uygulamasının “tamamen gizlilik amacıyla kullanıldığıdır”. Haberleşme özgürlüğü doğası gereği insanların iletişimlerinin gizliliği üzerine kuruludur. Hiçbir birey diğer insanlarla yaptığı konuşmaların, onlara gönderdiği mektupların, mesajların üçüncü kişilerce bilinmesini istemez; kısaca gizlilik haberleşme özgürlüğünün doğasından kaynaklanır ve bu temel hakkın özünü oluşturur. Dolayısıyla insanların iletişimlerinin gizli kalmasını arzu etmelerinden bir suç unsuru çıkarmak eşyanın tabiatına aykırıdır. Aksi halde haberleşme özgürlüğü gibi temel bir insan hakkını Anayasadan ve yasalardan çıkarıp atmak ve AİHS sisteminden de çıkmak gerekir. Bu nedenle, haberleşmelerinin gizliliğine saygı gösterilmesini sağlamak için bireylerin aldığı tedbirlerden herhangi bir sonuç çıkarılamaz. Bilindiği gibi günümüzde sadece kamu görevlileri değil, Telekom şirketleri ve hatta üçüncü kişiler de insanların e-mail, telefon, mektup ve benzeri yöntemlerle yaptıkları iletişimlere yasa dışı müdahale etme eğilimindedir. Haberleşme özgürlüğüne (AİHS m. 8 ve AY m. 22) yönelik tüm yasa dışı saldırılara karşı bireylerin aldıkları tedbirler suçlamalara dayanak yapılamaz; yapılan iletişimin içeriğinde suç unsuru varsa ve söz konusu deliller hukuka uygun olarak ele geçirilmişse, ancak bu durumda kişiler suçlanabilir. AİHM’ye göre, haberleşmenin gizliliğini garanti altına almak için devletlerin bazı pozitif tedbir dahi alması gerekir. Bireylerin aldığı tedbirlerden dolayı onları suçlamak ve bu durumdan suç unsuru üretmek, suçlamalar açısından sadece bir varsayımdır. Ceza hukuku varsayıma dayalı iddialarla uğraşmaz; somut suç kanıtına, maddi vakıaya dayalı iddialarla uğraşır. Herhangi bir iletişim uygulamasını kullanmak ceza hukukunun kapsamına girmez; söz konusu iletişim aracı kullanılarak hangi suç talimatının verildiğine dair somut kanıtlar ceza hukukunun uygulama alanına girer.

242- Diğer bir iddia ise, Bylock uygulamasının “özel bir sunucudan sadece örgüt mensupları tarafından indirilip kullanıldığıdır”. Belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, söz konusu uygulama kamuya açık internet sitelerinden kolayca indirilebilen bir uygulama olup halen de bazı internet sitelerinden (apk) akıllı telefonlara indirilip

106 Benzer uygulamalar, http://webnoloji.net/super-guvenli-iletisim-icin-6-uygulama/ sitesinde belirtilmektedir. Örneğin Line, Cover me, Chat Secure, Wicky, Cryptocat, Theema, Text Secure, Telegram Secret Chats, Peerio, Secure CALL, VIPole Secure Messenger, Signal Private Messenger, Zap Chat Messenger, Cashew Secure Messenger, CYPHR SafeSlinger Messenger, VIPole Encrupted Secure Messenger bu türden uygulamalar arasındadır.

75 / 149

kullanılması mümkündür. Kaldı ki, günümüz iletişim teknolojileri dikkate alındığında, herhangi bir akıllı telefonda bulunan herhangi bir program, Bluetooth aracılığıyla ve son derece basit bir işlemle, başka bir akıllı telefona aktarılabilir; bu aktarım için özel bir sunucuya ihtiyaç yoktur. Dolayısıyla, belirtilen iddianın ceza hukuku açısından herhangi bir anlamı yoktur. Bylock veya benzeri bir iletişim uygulamasıyla haberleşmek isteyen iki kişiden her biri, bu uygulamayı internet üzerinden cep telefonlarına yüklemek yerine, diğer bir arkadaşının cep telefonundaki uygulamayı Bluetooth aracılığıyla da kendi telefonuna aktarabilir. Dolayısıyla, “özel bir sunucudan yükleme” iddiası da temelsizdir.

243- Bylock uygulamasının belirli bir tarihten sonra Ortadoğu ülkelerinden ve Türkiye'den indirilemediği de iddia edilmiştir. Bylock üreticisi olduğu iddia edilen kişinin internette yaptığı açıklamada, belirli bir tarihten sonra, kötü niyetli bağlantılar nedeniyle Ortadoğu’dan kullanıcılara erişimin engellendiği ifade edilmiştir. Söz konusu erişim engelini aşmanın birçok yöntemi olduğu yukarıda açıklanmıştır. Zaman zaman yaşandığı gibi, Twitter, Facebook ve Youtube gibi sosyal medya platformlarına bazen Türkiye’den erişim engellenmesine rağmen, Türkiye’den bu programları kullanmak isteyenler, VPN (Türkiye’den Avrupa ve ABD gibi ülkelerdeki bu hizmeti veren sunucuya bağlanarak uygulamaya giriş yapılması) aracılığıyla, engelleri aşıp söz konusu sosyal medya platformlarını kullanabilmektedir. Dolayısıyla, erişimin engellendiği tarihten sonra, VPN kullanarak Bylock’a erişimin ve Google Play ve Apple Store’dan ya da apk marketten indirmenin mümkün olduğu bir vakıadır. Bilgi çağında yaşadığımız akıllardan uzak tutulmamalıdır. Bilgi çağı, hiçbir engel olmadan bilgiye erişilebilen çağdır. Bilgiye erişmek de suç olmadığı gibi, VPN kullanmak da suç olamaz; VPN kullanmak bilgiye engelsiz erişime izin verdiği için ifade özgürlüğünün kapsamı ve koruması altındadır.

244- Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanı Sayın Faruk Özlü’nün 8 Eylül 2016 tarihli Anadolu Ajansına verdiği mülakatta belirttiği gibi, ByLock isimli haberleşme uygulamasını 215 000 kişi kullanmıştır. Bylock kurucusunun 15 Kasım 2014 tarihli açıklamasında kullanıcı sayısının neredeyse 1 milyon rakamına ulaştığı belirtilmiştir. Google Play ve Apple Store verilerine göre de Bylock uygulaması toplam 600 000 kişi tarafından indirilmiştir. Bize göre, en objektif veri Apple Store ve Google Play’de belirtilen rakamlardır. Bylock’un, Android ve IOS marketlerden serbestçe indirilebilen ve hatta bu metnin kaleme alındığı tarihte dahi, apk türü marketlerden herkes tarafından indirilebilen bir uygulama olduğu, en az 600 000 kişi tarafından indirildiğinin sabit olduğu, 80’den fazla milletvekili ile birçok Ak Partili bakanın da bu uygulamayı kullandığı dikkate alındığında, ByLock’u sadece bahse konu oluşumun mensubu olan kişilerin kullandığı ve sadece özel bir sistemle bu yapının mensuplarına ait akıllı telefonlara yüklendiği ve sadece onlar tarafından kullanıldığı iddiası maddi gerçeği yansıtmamaktadır. Bu nedenle, ByLock’un örgütsel bir iletişim aracı olduğu iddiası temelsiz bir iddiadan ibarettir. Yaklaşık bir yıl boyunca herkesin kullanımına açık ve 600 000 civarında kişinin akıllı telefonuna indirdiği kamuya açık bir uygulamanın sadece bir gruba mensup kişilerce kullanıldığı ve cep telefonunda Bylock yüklü kişilerin mutlak şekilde örgüt üyesi oldukları iddiası bilimsel gerçeklerle çelişen, dayanaksız bir iddiadır. Sosyal medyaya yansıyan haberlere göre, Ak Partili Cuma İçten, Ahmet İyimaya, Osman Aktan, Belma Satır ve Vecdi Gönül gibi milletvekili ve bakanların da aralarında bulunduğu birçok kişinin Bylock uygulamasını cep telefonlarına indirip kullandığı dikkate alındığında, belirtilen iddianın gerçek dışı olduğu açıkça anlaşılır. İsimleri belirtilen kişilerin Bylock

76 / 149

uygulamasını kullanıp kullanmadığı ve dolayısıyla bu uygulamanın terör örgütü ilan edilmeden önce Gülen Hareketi ismiyle bilinen oluşuma mensup kişilerce münhasıran kullanılıp kullanılmadığı, ancak bağımsız ve objektif bilirkişilerin söz konusu hard disk ve elektronik veri taşıyan aletler üzerinde yapacağı inceleme ile anlaşılabilir. Aksi durumda Bylock’un münhasıran örgüt mensuplarınca kullanıldığı iddiası sadece yürütme erki içerisindeki hiyerarşiye bağımlı organların bir iddiası olmaktan ileri gidemez; mahkemeler de bu iddiayı aynen kabul ederse, bağımsızlıklarını kaybeder (AİHM, Beaumartin v. France).

245- Bugüne kadar, Bylock veya benzeri kamuya açık haberleşme uygulamalarını cep telefonuna indirme veya kullanmanın tek başına suç oluşturmayacağına dair birçok hukuki görüş yayınlanmış olup, aşağıda bu konulara ayrıca girilmeyecektir. Aşağıdaki görüşlerde sadece hukuka aykırı elde edilmiş delillerin (yasak delillerin) Türk hukukundaki yeri irdelenecek ve bu husus Bylock bağlamında AİHS’nin 6, 7, 8, 14 ve 53. maddeleri ışığında değerlendirilecektir.

C- Haberleşme özgürlüğü ve özel hayata saygı hakkına müdahale konusunda AİHM uygulaması

246- Haberleşme özgürlüğüne ve dolayısıyla özel hayata saygı hakkına yönelik her türlü müdahale iç hukukta yasal bir dayanağa sahip olmalı ve bu yasal dayanak erişilebilir (accessible) ve uygulaması öngörülebilir (foreseeable) olmalıdır. Eş ifade ile özel hayata saygı hakkına müdahaleye izin veren yasa hükmü keyfi uygulamalara yol açmamalıdır. Bu niteliklerden yoksun olan yasalar, AİHS anlamında “kanun” olarak değerlendirilemez ve özel hayata saygı hakkına yönelik müdahalelere yasal dayanak oluşturamaz (AİHM, Steel and others v. The United Kingdom). AİHS’nin 8. maddesinin ana varlık nedeni keyfiliği (arbitraireness) önlemek olup, keyfiliği önlemek yasaların belirgin ( precise ), açık ( clear ) ve uygulaması öngörülebilir, hangi müdahalelere izin verdiğine dair sınırların açıkça belirgin olmasıyla ve uygulamanın yasalara harfiyen uygun olmasıyla mümkündür. İç hukukta belirtilen niteliklere sahip yasal bir dayanağı olmadan yapılan müdahaleler ile, yasal dayanağı olsa dahi, uygulama bu yasal hükümlere tamamen uygun olarak gerçekleştirilmeden kişilerin haberleşme özgürlüğüne yapılacak her türlü müdahale, doğrudan AİHS’nin 8. maddesini ihlal eder (AİHM, Gillan and Quinton v. The United Kingdom).

247- AİHM’nin Sözleşmenin 8. maddesine ilişkin içtihatları incelendiğinde görüleceği gibi, bu madde anlamında özel hayata saygı hakkına bir müdahale olduğunda, bu müdahale bir yasa ile öngörülmüş olmalı, meşru bir amaç gütmeli (AİHS m. 8/2), bu müdahale demokratik toplumda temel bir sosyal ihtiyaca cevap vermeli ve alınan tedbir ile ulaşılmak istenen amaç ölçülü olmalıdır. Aksi durumda AİHS’nin 8. maddesi ihlal edilmiş olur.

D- Bylock’a ait veriler nasıl ve hangi yöntemle ele geçirilmiştir?

248- Bylock’a ait verilerin ne zaman ve nasıl ele geçirildiği konusunda kesinlik oluşturan bir bilgi bugüne kadar verilmemiştir. Bylock isimli uygulamayı (application) kimlerin indirdiği ve kullandığı konusundaki verilerin ne zaman ve nasıl ele geçirildiği medyada farklı zamanlarda farklı şekilde ifade edilmiştir. Bu konuda hukuken dikkate alınacak en önemli bilgi, yargı kararlarında kullanılan veriler ve gerekçeler olup, aşağıdaki değerlendirmeler de yargı kararları dikkate alınarak yapılmıştır.

77 / 149

249- Bylock konusunda dikkat çeken bir kararda, Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesi 16.03.2017 tarihinde şu gerekçeyi kullanmıştır: “Her ne kadar Bylock uygulamasına ilişkin iletişim tespitinin MİT tarafından CMK’nın 135. maddesine aykırı olarak yetkili hakim kararı olmaksızın yapıldığı, bu nedenle elde edilen delilin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de, 01/11/1983 tarih ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6/d ve 6/i maddeleri hükümleri nazara alındığında, İstihbarat Teşkilatının söz konusu yasal düzenlemeden aldığı yetki ile bylock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif verileri elde edebileceği, nitekim bylock sisteminin serverinin Litvanya ülkesinde bulunduğu, MİT tarafından bu ülkede bulunan serverden bylock bilgilerinin temin edildiği, CMK hükümlerinin ülkemiz hudutları dahilinde yürürlükte olduğu, Litvanya ülkesinde söz konusu kanunun uygulanma imkanı bulunmadığı, bu hali ile elde edilen verilerin hukuka aykırı olduğundan bahsedilemeyeceği anlaşılmıştır. Litvanya’da bulunan serverden elde edilen bilgilerin bulunduğu harddisk üzerinde CMK’nın 134. maddesi uyarınca inceleme yapılabilmesi için Ankara 4. Sulh ceza hâkimliğince 09/12/2016 tarih ve 2016/6774 D. İş sayılı kararı ile incelenmesine karar verildiği de gözetildiğinde elde edilen verilerin hukuka aykırı olduğu iddiasının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.” (Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/167E – 2017/28K sayılı ve 16.03.2017 tarihli kararı).

250- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin (CD), 2015/3E-2017/3K sayılı ve 24.04.2017 tarihli kararında da, yukarıdaki kararı teyit eder şekilde, Bylock uygulamasına ilişkin verilerin satın alınarak ele geçirildiği belirtilmiştir. Kararda, “Milli İstihbarat Teşkilatınca, bu yetkiye dayanarak teşkilata özgü teknik istihbarat usul araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif veriler elde edildiği, düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı görülmektedir.” ifadeleri kullanılmıştır.

E- Yasak Deliller (AY m. 36/8 ve CMK m. 217/2)

251- Bilindiği gibi, ceza yargılamalarında her türlü delil kullanılamaz; Anayasa ve CMK hükümleri dikkate alındığında, mahkemeler sadece hukuka uygun (AİHS, AY ve CMK hükümlerine) olarak elde edilmiş delillere dayalı karar verebilir. Hukuka aykırı elde edilmiş deliller ceza yargılamalarında kullanılamaz. Anayasanın 38/6 hükmüne göre, “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” Anayasanın bu hükmü sadece ceza yargılamalarını ilgilendirmemekte, aynı zamanda, Anayasa yargısı, medeni yargı107 (örneğin boşanma davaları), idari yargı, askeri yargı ve hatta disiplin soruşturmaları gibi hukukun tüm dallarını kapsar. Diğer bir ifade ile Anayasa tüm hukuk dallarını kapsadığı ve normlar hiyerarşisinde en üst bağlayıcı norm olduğu için bir kamu görevlisine verilecek disiplin cezasına dayanak olacak disiplin suçu da, sadece kanuna uygun elde edilmiş delillerle ispatlanabilir. Anayasa hükümleri herkesi bağladığından, kanuna aykırı elde edilmiş delillere dayalı olarak disiplin cezası verilemeyeceği gibi, bu türden bir delil boşanma kararına da dayanak yapılamaz. Anayasanın amir hükmü dikkate alındığında, kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil sayılmadığından, dava dosyasından çıkarılıp atılmalıdır. 107 Bu konuda bkz. 15.02.2012 tarih ve 2011/2-703E 2012/70K sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı.

78 / 149

252- 2005 öncesi yürürlükte olan CMUK’un 254/2 maddesine göre, “kovuşturma makamlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz”. Bu hüküm, her türlü takdir yetkisini ortadan kaldıran mutlak bir delil yasağına yer vermişti. Yürürlükte olan CMK’nın 217/2 maddesi de bu mutlak delil yasağına benzer bir düzenlemeye yer vermiştir: “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispatlanabilir”. CMK’nın bu hükmü, yukarıda açıklanan Anayasanın 38/6 hükmü ışığında anlaşılıp yorumlanmak ve uygulanmak zorundadır. Anayasanın amir hükmü dikkate alındığında, yasalara en küçük aykırılık ile elde edilen hiçbir bulgu, ceza yargılamalarında delil olarak kullanılamaz.108

253- Ceza yargılamasında mahkûmiyete esas alınamayan yasa dışı deliller tutuklama tedbirine de dayanak yapılamaz.109 Anayasanın 38/6 hükmünden, farklı bir sonuca ulaşmak zaten imkânsızdır. Anayasa, yasama ve yürütme organlarını bağladığı gibi yargı organlarını ve herkesi bağlar. Dolayısıyla tutuklama konusundaki kararlar da sadece kanuna uygun olarak elde edilmiş delillere dayandırılabilir.

F- Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması konusundaki yasal dayanak: CMK m. 135

254- Bylock, Kakao Talk, Eagle, Cover Me, Viber, Tango ve Whatsapp gibi uygulamalar (application) özellikle akıllı telefonlar (smartphone) veya tablet aracılığıyla kişiler arasında haberleşme imkânı sunan uygulamalardır. Yargıtay 16. CD’nin 2015/3E-2017/3K sayılı, 24 Nisan 2017 tarihinde verdiği kararda belirtildiği gibi, “Özetle ByLock, kripto sistemi ile internet üzerinde haberleşmeyi sağlayan bir sistemdir. … Uygulama üzerinde sesli arama, e-posta iletimi, yazılı mesajlaşma ve dosya transferi gerçekleştirilebilmektedir . ”110 Yargıtay 16. CD’nin bu değerlendirmelerinden anlaşılacağı gibi, Bylock internet üzerinde haberleşmeyi sağlayan bir uygulama olup, bu uygulama aracılığıyla yapılan iletişimin normal bir e-mail ya da e-postadan işlevi itibariyle herhangi bir farkı yoktur. Aynen Messenger, Yahoo.com, Hotmail.com ve Gmail.com bağlantılı e-mail (e-posta) uygulamalarında olduğu gibi, Bylock da, sesli arama, e-posta iletimi ve yazılı mesaj ya da dosya transferine imkân veren bir haberleşme aracıdır. Bireylerin iletişimlerinde kullanılan tüm bu programlar, bilgi, belge ya da dosyayı, bilgisayar kütüğü veya benzeri veri tabanlarına kaydetmeden karşı tarafa iletmektedirler. Kısaca Messenger ve Hotmail.com bağlantılı e-posta adresi gibi programlarla yapılan haberleşme ne ise, Bylock ile yapılan haberleşmede de aynı işlem yapılmakta, bu uygulamalarla iki kişi arasında haberleşme konusu olan bilgi ve veri transferi sağlanmaktadır.

255- Prof. Dr. Ersan Şen’in 16 Temmuz 2014 tarihinde yayınladığı “E-posta Takibi ve CMK m. 134’ün Kapsamı” başlıklı makalede belirttiği gibi, “Bilgisayar

108 Tüm bu konularda detaylı bilgi için bkz. Prof. Dr. Bahri Öztürk, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar, Esra Alan, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2010, Seçkin, s. 368-376.109 Prof. Dr. Nurullah Kunter, Prof. Dr. Feridun Yenisey ve Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2010, s. 943.110 Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararının başka bir bölümünde de şu ifadelere yer verilerek, Bylock uygulamasının özellikle e-posta işlevi gördüğü açıkça ortaya konmuştur : “ByLock uygulamasının “e-posta” özelliği kullanılarak gönderilen her bir e-posta için, e-postayı gönderen kullanıcı, e-postayı alan kullanıcı, e-postayı alan diğer kullanıcılar, konu e-posta içeriğinin şifreli hali, imza, e-postanın gönderilme zamanı, e-postanın gönderilen kişiye iletilme zamanı, bilgileri mail tablosunda saklandığı görülmüştür.”

79 / 149

ve internetin insan yaşamına girmesi ile birlikte, sesli, görüntülü ve yazılı usule dayalı haberleşmenin şeklinin değiştiği bir gerçektir. İnsanların sahip olup kullandıkları “e-posta” adı ile bilinen elektronik yazışma ve iletişim yöntemi, bilgisayarların sadece vasıta olarak kullanıldığı bir haberleşme türüdür. Bu sebeple, bireyin e-posta ile yaptığı haberleşmenin bir suç delili olduğu düşünülmekte ise, bu konunun “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” başlıklı CMK m. 134 değil, bir iletişim şekli olması itibariyle “ Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi ” üst başlıklı CMK m. 135 ila 138 kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bireyin e-posta yazışma ve haberleşmeleri CMK m. 135 kapsamında değerlendirilirken, kendisine e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin ve dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp, CMK m. 134 kapsamında bilişim cihazında kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. Burada; bilgi, belge ve dosyanın bireyin kullandığı bilgisayarda mı kayıtlı olduğu, yoksa bu cihazdan bağımsız olarak haberleşme aracı olan e-postasında mı bulunduğu ölçütü dikkate alınmalıdır. Bilgi, belge veya dosyanın bireye e-posta üzerinden ulaşıp ulaşmadığının bu noktada bir önemi olmayacaktır. Dışarıdan, yani başka e-posta kullanıcısından veya başkasından, hatta bireyin kendi e-postası üzerinden aynı e-posta adresine gönderdiği ileti, yani gelen bilgi, belge veya ek dosya, bireyin kendisine ait ve ancak özel şifre ile açılıp kullanılabilen e-postasında durmakta ise, bu unsur haberleşme hürriyetinin ve bu nedenle de CMK m. 135 ila 138 konusu sayılacaktır. … Ne zaman bu ileti birey tarafından bilişim cihazına kayda alınır, yani elektronik posta kutusundan çıkarılır, … işte o andan itibaren CMK m. 134 devreye girer. Artık bu ileti haberleşme konusu olmaktan çıkıp, bireyin arşivlemek veya kullanmak için bilişim cihazına aldığı bilgi, belge veya dosya özelliğini kazanır.”111

256- Yargıtay 16. CD de 24 Nisan 2017 tarihli kararında (2015/3E-2017/3K sayılı), Prof. Dr. Ersan Şen’in “Bireyin e-posta, yazışma ve haberleşmeleri CMK 135 kapsamında değerlendirilirken, bireyin kendisini e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp, CMK 134 kapsamında bilişim cihazına kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. (Prof. Dr. Ersan Şen, E-Posta tatbiki, CMK madde 134 kapsamı, internet-makale).” şeklindeki görüşlerine yer vererek, e-posta kapsamındaki yazışmaların CMK’nın 135. maddesinin kapsamında olduğunu açıkça ifade etmiştir.

257- Bu açıklamalardan anlaşılacağı gibi, Bylock aracılığıyla yapılan haberleşme kapsamındaki e-posta, sesli görüşme ve dosya iletimine müdahale, CMK’nın 135. maddesinin kapsamına girmektedir.112 Türkiye’de yerel mahkemeler de e-posta (e-mail) aracılığıyla yapılan haberleşmenin incelenmesi, tespiti ve e-mail içeriklerinde suç delili araştırılması hususlarında bugüne kadar sürekli olarak CMK’nın 135. maddesine dayanarak karar almışlardır. Kısaca, bugüne kadar ki yerleşik yargı uygulamaları da, e-posta yoluyla haberleşmeye müdahaleye CMK’nın 135. maddesinin uygulanacağını açıkça göstermektedir.

111 Prof. Dr. Ersan Şen, “E-Posta Takibi ve CMK m. 134’ün Kapsamı”, 16 Temmuz 2014, http://www.hukukihaber.net/m/?id=3524&t=makale . 112 Bu açıklamalar dikkate alındığında, Yargıtay 16. CD, 2015/3E-2017/3K sayılı ve 24 Nisan 2017 tarihli kararında, Bylock uygulamasının “e-posta ve dosya iletmeye imkân veren bir haberleşme aracı” olduğunu belirtmesine rağmen, somut olaya CMK’nın 134. maddesinin uygulanacağı sonucuna vararak, kanunun olaya uygulanmasında açık bir hataya düşmüştür. Bu konu aşağıda daha detaylı incelenecektir.

80 / 149

258- CMK’nın 135. maddesine göre:

CMK m. 135/1: “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl mahkemenin onayına sunar ve mahkeme, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya mahkeme tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. Bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.”113

CMK m. 135/2: “Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.”

CMK m. 135/4: “Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.”

CMK m. 135/6: “Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir.”

CMK m. 135/9: “Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.”

259- CMK’nın 135. maddesinde belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, bir kişinin telekomünikasyon yoluyla iletişiminin dinlenilmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve tespiti son derece ağır koşullara bağlanmıştır. Bu türden tedbirlere başvurulabilmesi için öncelikle “suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması” gerekir. İkinci olarak, bu tedbire başvurulabilmesi için, her bir şüpheli hakkında, tedbire ilişkin işlemlere girişmeden önce talepte bulunulması ve bu talebe, “tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya raporun” eklenmesi gerekir. Ayrıca, verilen kararda, kuvvetli şüpheye dair somut deliller ile yüklenen suçun türü , hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği , iletişim aracının türü , telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu , tedbirin türü, kapsamı ve süresi ” belirtilmelidir. Aynı durum iletişimin tespiti için de geçerli olup,

113 24 Kasım 2016 tarih ve 6763 sayılı Kanunun 26. maddesi ile CMK’nın 135. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “ağır ceza mahkemesi” ibaresi “hâkim” şeklinde, “mahkemenin” ibaresi “hâkimin” şeklinde, “mahkeme” ibareleri “hâkim” şeklinde, aynı maddenin 4. Fıkrasında yer alan “mahkeme” ibaresi “hâkim” şeklinde değiştirilmiştir. Anlaşılacağı gibi, 24 Kasım 2016 tarihine kadar bu konuda verilmiş tüm kararlar ağır ceza mahkemeleri tarafından oybirliği ile alınmış olmalıdır.

81 / 149

tüm bu tedbirlere ancak önceden alınmış ve kişiselleştirilmiş yargı kararları uyarınca başvurulabilir. CMK’nın 135. maddesinde öngörülen koşullara uygun olmadıkça, bireylerin telekomünikasyon yoluyla iletişimine dair belirtilen işlemlere girişilemez.

260- Anlaşılacağı gibi, önceden alınmış ve kuvvetli şüpheyi gösteren somut suç delillerine dayalı, kişiselleştirilmiş bir yargı kararı olmadıkça , CMK’nın 135. maddesi hiçbir şekilde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenilmesine, kayda alınmasına, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine veya tespitine izin vermemektedir. CMK’nın 135. maddesi, bir GSM operatörünün tüm verilerinin veya bir akıllı telefon uygulamasına dair tüm verilerin yer aldığı hard disklere toplu halde el konulmasına da kesinlikle izin vermemektedir. Diğer bir ifade ile Türk Hukukunda, suçlu ya da suçsuz ayırımı yapılmaksızın, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime dair bilgilerin toplu halde yer aldığı hard disklerdeki tüm verilerin ele geçirilmesine ve elde edilmesine yasal bir dayanak yoktur. Çünkü bu türden bir durumda, suç işlemiş olsun ya da olmasın, tüm bireylerin geçmişteki tüm iletişimlerine müdahale edilme riski doğar ve herkes, hangi iletişim aracını kullanırsa kullansın, bir gün haberleşmesine dair verilerin ele geçirileceği kaygısıyla yaşamını devam ettirmeye mecbur bırakılır. Haberleşmesine dair bilgilerin bir gün devlet tarafından ele geçirilebileceği kaygı ya da korkusuyla, hiç kimse özgürce iletişim kuramaz; bu temel insan hakkından özgürce yararlanamaz. Bu durumun yol açacağı psikolojik ortam ve bireylerin AİHS’nin 8. maddesinde korunan haberleşme özgürlüğünden korkarak ya da kaygı duyarak yararlanması, demokratik rejimlerin bir özelliği değildir.

261- Türk Hukuku sadece, CMK’nın 135. maddesinde yazılı olan katalog suçlardan birini işlediği yönünde kuvvetli suç şüphesi bulunan bireye dair iletişimin dinlenmesine, kayda alınmasına ya da tespitine, önceden alınmış kişisel bir yargı kararı ile izin vermektedir. Bir haberleşme uygulamasına dair tüm verilere el konulmasına veya bu verilerin ele geçirilip (satın alınıp) incelenmesine izin vermemektedir. İzin vermediği için, iletişime ilişkin toplu verileri satın alıp, bir hard diske yükleyerek, devletin kendisinin kullandığı (şüphelinin değil) bu hard disk için hâkim kararı alıp inceleme yapmanın yasal hiçbir dayanağı yoktur. CMK’nın 134. maddesi dahi bu işleme izin vermemektedir. Zira CMK’nın 134. maddesi sadece ŞÜPHELİNİN (sanığın değil) fiilen kullandığı ve zilyetliğinde bulunan bilgisayar ve kütüklerine el koymaya izin vermektedir. Belirtilen şekilde toplu verileri ele geçirme sonucu, o iletişim uygulamasını kullanan tüm bireylerin özel hayata saygı hakkı (AİHS m. 8) da ihlal edilmiş olur.

262- Kısaca, telekomünikasyon yoluyla iletişim alanındaki teknolojik gelişmeler dikkate alındığında, e-postalar aracılığıyla canlı (sesli ve/veya görüntülü) telefon görüşmeleri de (örneğin, Messenger, Whatsapp, Bylock, Hotmail.com ) yapılabildiği dikkate alındığında, bir ceza soruşturması çerçevesinde, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimden kaynaklanan suça dair delillerinin elde edilmesine CMK’nın 135. maddesi yasal dayanak oluşturmaktadır. CMK’nın 134. maddesi uygulanırsa, e-posta hesapları aracılığıyla yapılan sesli ve/veya görüntülü mesajlaşmaların hiçbiri elde edilemez ve suç işleyenler kolayca bu yöntemi kullanarak suç talimatı verebilirler. Zira CMK’nın 134. maddesi sadece iletişimde araç olarak kullanılan bilgisayar kütüklerine (haberleşme gerçekleştikten çok sonra) el koymaya izin vermektedir. CMK’nın 135. maddesindeki usul ve esaslara uyulmadan, başkaca bir yöntemle bu alanda elde edilecek bulguların tamamı kanuna aykırı delil olur ve Anayasanın 38/6 hükmü uyarınca ceza yargılamalarında kullanılamaz. CMK’nın

82 / 149

135. maddesi de, bu alanda sadece kuvvetli suç şüphesini gösteren somut bulguların varlığı halinde ve önceden verilmiş ve kişiselleştirilmiş (ilgilin kimlik bilgilerinin ve tedbir konusu iletişim aracına dair bilgilerin yer aldığı) kararlara dayalı olarak delil elde edilebilmesine izin vermektedir. Yasada belirtilen türden kişiselleştirilmiş yargı kararları olmadıkça hiç kimsenin iletişimine müdahale edilemez. CMK’nın 135. maddesi, bir iletişim uygulamasına dair tüm verilerin yer aldığı, örneğin 600 000’den fazla müşterisi olan bir iletişim uygulamasını kullananların iletişimlerine dair bilgilerin bulunduğu hard diske el konulup, hard diskin incelenmesine kesinlikle izin vermemektedir. Türk hukukunda, bu türden, toplu olarak bir iletişim uygulamasına dair tüm verilerin yer aldığı hard diskteki bilgileri satın alıp bu verileri bir hard diske yükleyerek, bu uygulamayı kullanan herkesin geçmişteki bilgilerinin incelenmesi, kaydedilmesi ve tespiti gibi bir uygulamanın hiçbir yasal dayanağı yoktur. CMK’nın ne 134 ne de 135. maddesi bu işleme yasal dayanak oluşturur; bu işlem tamamen yasa dışıdır. Yukarıda belirtildiği gibi, iletişim özgürlüğüne müdahale oluşturan bu durum AİHS’nin 8. maddesinde korunan özel hayata saygı hakkına da müdahale oluşturur ve yasal dayanağı bulunmadığı için AİHS’nin 8. maddesini açıkça ihlal eder.

G- Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli (2015/3E-2017/3K) Kararının Bylock Konusundaki Gerekçesinin Değerlendirilmesi

263- Bylock konusunda 1 Ağustos 2017 tarihine kadar en detaylı kararı yükse

yargı organı olarak Yargıtay 16. Ceza Dairesi vermiştir. 16. Ceza Dairesinin 24 Nisan 2017 tarihinde ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararın gerekçesinde en dikkat çeken husus, bir haberleşme uygulaması olan Bylock ile yapılan iletişimin (e-posta gönderiminin) bu konuyu düzenleyen CMK’nın 135. maddesinin kapsamında değil de, (özel hayata saygı hakkı açısından daha az koruyucu bir düzenleme olan) bilgisayar kütüklerine el koymayı düzenleyen CMK’nın 134. maddesi kapsamında değerlendirmesi hususu olmuştur. Böylece ceza yasaları yorumlanırken daha çok insan haklarını koruyucu bir yorum yönteminin benimsemesi gerekirken, sanık aleyhine olacak şekilde daha az koruyucu olan bir yorum yöntemi benimsenmiştir. 16. CD kararında, iki hâkimin bir süre Bylock uygulamasını değişik zamanlarda ortalama 20 gün boyunca kullandıkları belirtildikten sonra, e-posta içeriklerinin elde edilemediği ifade edilip, sadece kullanma, terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılmıştır. Bylock kullandıklarına ilişkin tespit talebi, iki hâkim yargılanırken (sanık statüsünde iken) 16. CD tarafından istenmiştir.

264- Yargıtay 16. CD, 2015/3E-2017/3K sayılı kararında Bylock konusunda aşağıdaki değerlendirmelere yer vermiş olup, sırasıyla her bir paragrafın altında söz konusu gerekçenin hukuka ya da maddi gerçeğe uygun olup olmadığı değerlendirilmiştir.

265- Yargıtay 16. CD, bahse konu kararda “… Kullanıcıları ve muhtevası itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sistemi” veya benzeri ifadelere birkaç kez yer verilmiş, benzer bir ifade aynı Dairenin 11 Temmuz 2017 tarihli bir kararında da tekrarlanmıştır. 16. CD, 2017/1779E – 2017/4841K sayılı bu son kararında, “… oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran (exclusively – sadece) FETÖ/PDY Silahlı terör örgütü mensuplarınca

83 / 149

kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock’u yoğun biçimde kullandığı …” ifadesine yer vererek ikinci derece kararını onamıştır.

266- Değerlendirme 1 : Yukarıda belirtildiği gibi, Bylock uygulaması bir yıl boyunca Google Play markette, altı ay boyunca da Apple Store’da kalmış ve bu iki marketten toplam 600 000 kişi tarafından indirilmiş bir uygulamadır. Bu uygulamayı İran ve Suudi Arabistan gibi Ortadoğu ülkelerinden insanların da indirdiği bir vakıa olup,114 16. Ceza Dairesinin “münhasıran (exclusively – sadece) FETÖ/PDY Silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan” iddiası, kararının gerekçesiyle çelişmektedir. Zira 24 Nisan 2017 tarihli kararda, 16. CD, iki sanığın bir süre bu uygulamayı kullandıklarını belirttikten sonra, mesaj içeriklerine henüz ulaşılamadığını da kararda açıkça yazmıştır. Yargıtay 16. CD kararında bu hususta şu bilgiye yer verilmiştir: sanıklar “ByLock abone listelerinde isimleri bulunmasına rağmen mesaj içeriklerinin hüküm tarihine kadar tespit edilemediği görülmüştür.” Bu durumdan şu sonuç çıkmaktadır: “Bylock aracılığıyla yapılan yazışmaların içeriklerine (en azından tamamının içeriğine) henüz ulaşılamamıştır.” Tüm kullanıcıların mesajları çözümlenmeden, Bylock’u sadece (münhasıran) belirtilen örgüt üyelerinin kullandığı sonucuna ulaşmak imkânsızdır. Tüm kullanıcıların (600 000 kişi) tek tek kimlikleri ve yazışmaları çözümlenmeden, münhasıran FETÖ/PDY üyelerinin kullandığı sonucuna ulaşmak akla aykırıdır. Henüz çözümlenmemiş bir kullanıcının, Çin’den ya da Burkina Faso’dan yerli bir kişi veya bir Kızılderili olmadığını nereden biliyorsunuz? sorusu doğal olarak akla gelmektedir. Bu nedenle 16. CD’nin bahse konu kararındaki gerekçenin bu en önemli bulgusu, en hafif ifade ile açıkça kuşkulu olup maddi gerçeği yansıtmamaktadır. Kısaca kararda kullanılan bu gerekçe olgusal açıdan temelsizdir.

267- Değerlendirme 2 : Ayrıca, münhasıran kullanma kanaati, yürütmenin doğrudan emri altındaki bir devlet kurumu raporuna, “Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı byLock veri tabanı incelemesine ilişkin uzmanlık raporu”na dayalı olarak oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Oysa bu bilginin doğru olup olmadığı, yürütmeden talimat alan ve bağımsız olmayan bir kurum tarafından değil, bağımsız ve objektif bilirkişiler aracılığıyla tüm veriler incelendikten sonra ortaya konmalıdır. Yargıtay 16. CD, belirtilen Emniyet raporu sanki % 100 maddi gerçeği yansıtıyormuş gibi kabul edip “münhasıran kullanma” sonucuna ulaşmıştır. Oysa AİHM’ye göre, yürütme organı içerisinde bulunan bir devlet kurumu tarafından hazırlanmış bir rapor ya da bilgiyi tartışmadan, bağımsız ve objektif bir bilirkişiye inceletmeden aynen kabul edip, bu rapora göre karar veren mahkemeler bağımsızlıklarını kaybeder. Bağımsız olmayan organ, mahkeme isminin kullanılmasını dahi hak etmez (AİHM, Beaumartin v. France - Chevrol v. France). Somut olayda MİT tarafından hazırlanmış listelerin dayanağı olan bilgisayar verilerinin kriminal incelemesini bağımsız ve objektif bilirkişilere inceletmeden, MİT, BTİK ve Emniyet raporlarını, maddi gerçeği mutlak şekilde yansıtıyor gibi kabul edip karar vermek, söz konusu yargı organının bağımsızlığının kaybına yol açar. Emniyet tarafından hazırlanan rapora kararında aynen yer verip, raporda yazılanları mutlak doğruymuş gibi kabul edip, bu rapordan sonuç çıkararak karar vermek, bağımsızlığın kaybına yol açar ve adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olur.

114 Tüm bu bilgilerin maddi gerçeği yansıtıp yansıtmadığı ve internette 600 000 kişi tarafından indirildiği görünen bu bilginin doğru olup olmadığı, uluslararası adli yardımlaşma çerçevesinde her iki şirkete yazılacak yazılar aracılığıyla kolayca öğrenilebilir. Bu yapılmadan, sadece devlet kurumlarının gönderdiği raporlardaki bilgilerin mutlak doğru olduğunu kabul edip, yürütmenin hiyerarşisi altında görev yapan memurların yazdıklarının mutlak şekilde gerçeği yansıttığını değerlendirip karar vermek, bağımsız mahkeme önünde yargılanma ilkesini ihlal eder (Beaumartin v. France).

84 / 149

268- Yargıtay 16. CD 24 Nisan 2017 tarihli kararında şu görüşe de yer vermiştir: “2937 sayılı MİT Kanununun 6. maddesinin “d” bendinde; Milli İstihbarat Teşkilatının görevlerini yerine getirirken; gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerinin kullanılabileceği “g” bendinde Telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği, 4. maddesinin “i” bendinde ise, dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu görülmektedir.”

269- Değerlendirme 1 : 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun (MİT Kanununun) 6. Maddesine 3/7/2005 tarihli kanunla birçok fıkra eklenmiş olup, bunlardan telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesine ilişkin olanlar şunlardır: Olay tarihi itibariyle yürürlükteki MİT Kanununun 6/2 maddesine göre, “Bu Kanunun 4. Maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat için yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. ...”. Yine MİT Kanununun 6. maddesine 3/7/2005 tarihinde 3. bir fıkra eklenmiş ve bu fıkra hükmü 17/4/2014 tarihli kanunla değiştirilmiştir. MİT Kanununun değiştirilen 6/3 hükmüne göre, “Yetkili ve görevli hâkim, Ankara Ağır ceza mahkemesinin üyesidir.” 3/7/2005 tarihli kanunla eklenen MİT Kanununun 6/4 hükmüne göre, “Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir. Kararlar en fazla üç ay için verilebilir; bu süre aynı usulle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. …”. 3/7/2005 tarihli kanunla eklenen MİT Kanununun 6/5 hükmüne göre ise, “Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.” 3/7/2005 tarihli kanunla eklenen MİT Kanununun 6/6 hükmüne göre de, “Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir.” MİT Kanununun bu hükümlerinden anlaşılacağı gibi, MİT’in görevlerini yerine getirirken kullanacağı yetkiler MİT Kanununun 6/1 fıkrasında genel olarak belirtilmişken, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime müdahale konusu açıkça ve özel olarak MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerinde özel olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla MİT, telekomünikasyon yoluyla yapılacak iletişime müdahale ederken, öncelikle MİT Kanununun bu konudaki özel düzenlemesi olan 6/2 ve devamı fıkralarına uygun

85 / 149

hareket etmek zorundadır. Kısaca, bir kişinin telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, dinlenmesi, kaydedilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi için, özel kanun niteliğinde olan MİT Kanununun 6/2 ve devamı fıkralarındaki hükümlere uygun olarak önceden hâkim kararı alınması gerekmektedir.

270- Değerlendirme 2 : Yargıtay 16. CD kararının yukarıdaki ifadelerinde, MİT’in yetkilerine ilişkin genel yasal hükümler hatırlatılmış ancak aynı yasa maddesinin telekomünikasyon yoluyla iletişime dair müdahaleye ilişkin özel hükümleri belirtilmemiştir. Diğer devlet kurumlarında olduğu gibi, MİT de yasal görevlerini yerine getirirken, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime müdahalede bulunurken, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve yasaları (özellikle somut olayda MİT Kanunu m. 6/2 ve devamı hükümleri) ile bağlıdır. Anayasa ve yasalardaki usullere aykırı olarak istediği gibi istediği kişinin e-postasına giremez; telekomünikasyon yoluyla iletişimine müdahale edemez; aksi durum TCK m. 132 ve devamında öngörülen suçların işlenmesine yol açar (bkz. MİT Kanunu m. 6/9). Dolayısıyla, MİT de, bir kişinin (600 000 kişinin toplu halde değil) iletişimine müdahale ederken, MİT Kanununun 6/2 maddesinde öngörülen şartlara uygun olarak önceden mahkeme kararı alma ve bu karardan sonra kişilerin iletişimine ve e- postalarına müdahale etme yetkisine sahiptir. Hiçbir mahkeme kararı almadan, MİT’in istediği gibi istediği kişinin telekomünikasyon yoluyla iletişimine müdahale etme ve somut olayda e-postalarını inceleme yetkisi yoktur. Bu konudaki uygulama da bugüne kadar bu yönde olup, MİT de bir kişinin telekomünikasyon yoluyla yaptığı iletişimine müdahale etmeden önce mahkeme kararı almaktadır. Aksinin kabulü, MİT Kanununun 6/2 ve CMK’nın 135. maddesinin yok sayılması anlamına gelir. Ayrıca, bir an için MİT’in görev ve yetkilerine ilişkin genel nitelikli yasa hükümlerinin (MİT Kanunu m. 4 ve özellikle 6/1) temel haklara müdahaleye dayanak yapılabileceği varsayılsa dahi, bahse konu yasa hükümleri genel bir şekilde yazılmış olup, kötüye kullanmayı ve keyfiliği önleyici herhangi bir güvence ve sınırlandırma öngörmemektedir; bu yasal hükümler AİHM açısından “öngörülebilirlik” (foreseeability) kriterine uygun olmayıp, bu yasal hükümlere dayalı olarak temel haklara müdahale edilemez. Uygulaması öngörülebilir olmayan yasal hükümler AİHM açısından “yasa” niteliğinde olmayıp, temel haklara müdahaleye dayanak olamaz.

271- 16. Ceza Dairesine göre, “Milli İstihbarat Teşkilatınca, bu yetkiye dayanarak teşkilata özgü teknik istihbarat usul araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif veriler elde edildiği, düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı görülmektedir.”

272- Değerlendirme : Yukarıda belirtildiği gibi, Türkiye Cumhuriyeti organlarının tamamını bağlayan AİHS, BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi, Anayasa ve yasalar ve özellikle MİT yasası da bahse konu devlet kurumunu bağlamaktadır. Türkiye Cumhuriyeti’nin hiçbir yasası, 600 000 kişinin (Yargıtay kararındaki Emniyet raporuna göre asgari 215 000 kişinin) iletişimine toplu halde müdahale oluşturan, e-posta içeriklerini ve haberleşemeye dair verileri satın alma yetkisi vermemektedir. E-posta yoluyla yapılan iletişim, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti kavramının kapsamında olup, bu konuda nasıl hareket edileceği MİT Kanununun 6/2 maddesinde açıkça gösterilmiştir. MİT, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime müdahale etmeden önce, bu konudaki

86 / 149

özel hüküm olan MİT Kanununun 6/2 hükmüne uygun olarak, önceden mahkeme kararı alarak e-posta yoluyla yapılan haberleşmeye müdahale edebilir. Bugüne kadar ki uygulamanın bu yönde olduğu herkesçe bilinmektedir. MİT’in diğer alanlarda satın alma yetkisi olabilir; ancak söz konusu olan husus bireylerin telekomünikasyon yoluyla iletişimine ilişkin (haberleşme özgürlüğü) olduğunda, bu konudaki özel düzenleme olan MİT Kanununun 6/2 hükmüne uygun olarak, sadece mahkeme kararı ile telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale edebilir. MİT ve diğer güvenlik birimleri, kişilerin iletişimine ve özel hayatına müdahale ederken yasalarda öngörülen koşullara uygun olarak, ÖNCEDEN aldıkları mahkeme kararına dayalı olarak (kararda belirtilmiş) kişi ya da kişilerin haberleşmesine müdahale edebilir. Diğer bir ifade ile bir kişinin haberleşmesine ilişkin verileri elde etmeden (veya satın almadan) önce yasalara uygun olarak (MİT Kanunu m. 6/2) bir mahkeme kararı almak zorundadır. Eğer MİT, Anayasa ve yasalar üstü bir kurum olarak görülürse (ki bu demokratik rejimin gereklerine aykırı olup Anayasanın değiştirilemeyecek 2. maddesine açıkça aykırı olur), Anayasa ve yasalardaki tüm güvencelerin içeriği boşaltılmış olur. Örneğin, MİT, Turkcell hatlarından internet aracılığıyla yapılan iletişime dair tüm verileri satın alır ve bir hard diske yükleyerek kendi ürettiği ve kullandığı (şüphelinin fiilen kullandığı değil) hard disk üzerinde CMK m. 134 uyarınca inceleme izni alınabilir. Böylece Türkiye’de Turkcell aracılığıyla internet iletişimi yapan (özel izne tabi Bakanlar, AYM, Yargıtay, Danıştay ve Sayıştay üyeleri dâhil) herkesin telekomünikasyon yoluyla haberleşmesine (katalog suç şüphesi olsun ya da olmasın) müdahale edilmiş olur ve bu çerçevedeki veriler, yasal elde edilmiş delilmiş gibi kabul edilip mahkemelerin kararlarına dayanak yapılabilir. Bu türden bir uygulamanın kabulü halinde Anayasa ve yasalardaki tüm güvenceler yok sayılmış olur. Bu uygulama kabul edilirse, Anayasa ve yasalar yok sayılmış ve böylece bu yorumu kabul edenler, kurucu iktidar ya da yasama organı rolüne bürünmüş olur. Fonksiyon gaspı yapmış olur. Fonksiyon gaspı ile alınan kararlar mutlak şekilde hukuka aykırıdır.

273- Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararında şu değerlendirmeye de yer verilmiştir: “Millî İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez. (Ek Madde 1 ‒ (Ek: 17/4/2014-6532/11 md.) Türk Ceza Kanununun ilgili bölümünde “devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk” başlığıyla devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin bilgilerin temin edilmesi, casusluk amacıyla kullanılması ve bu bilgilerin kullanımı ve yayılmasına ilişkin suç düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu düzenlemelerle MİT’e adli bir sorumluluk yüklenmektedir . Yani MİT “devlet sıralarına karşı işlenen suçlar ve casusluk konularında uhdesinde bulunan bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizleri adli merciler istediği takdirde vermek zorundadır.”

274- Değerlendirme : Yukarıda belirtilen kanun maddesi ile MİT’e adli bir sorumluluk yüklenmemiştir. MİT’in görevlerinin kural olarak adli olmadığının altı çizilmiş ve sadece “devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk” konusunda MİT’ten bilgi istenebileceği ve MİT’in sadece bu hususta elindeki bilgi ve belgeleri verme yükümlülüğü altında olduğu, bunun dışındaki hususlarda hiçbir şekilde adli makamlara bilgi ve belge verme yükümlülüğünün olmadığının altı çizilmiştir.

275- Yine 16. CD’ne göre, “Oysa anılan (MİT) kanunun(un) 4. maddesinin “i” bendindeki “...terörle mücadele konusunda her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge haber ve veri

87 / 149

toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak” biçimindeki düzenleme MİT’e idari bir görev ve sorumluluk yüklemiştir. Dolayısıyla MİT, devletin güvenliğini tehdit eden bir terör örgütü ile ilgili elde ettiği verileri terörle mücadele konusunda görevli idari ve adli birimlere ulaştırmakla yükümlüdür. Buna göre gönderilen materyalin içeriğinin takdirini MİT kendisi yapacaktır . ”

276-  Değerlendirme 1: Yargıtay 16. CD MİT Kanununun terörle mücadele konusunda MİT’e sadece idari bir görev verdiğini haklı olarak belirtmesine rağmen, bu durumdan yanlış bir sonuç çıkararak, MİT’in terörle mücadele konusunda elde ettiği bilgileri de adli birimlere ulaştırmakla yükümlü olduğu sonucuna varmıştır. Bu değerlendirme, yukarıda belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, MİT Kanununun açık hükmüne aykırı olup, kanunun açık hükmünü değiştirir şekilde yorumlayıp uygulamak keyfilik anlamına gelir; AİHM’ye göre, kanunları keyfi yorumlayıp uygulamak da adil yargılanma hakkını ihlal eder. Kısaca, Yargıtay 16. CD’nin terörle mücadele konusunda MİT’in topladığı verileri ayrıca “adli birimlere” de ulaştırmakla yükümlü olduğu yönündeki değerlendirmesi MİT Kanununa açıkça aykırıdır. Zira MİT Kanununun yukarıda belirtilen maddesine göre, sadece devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk konusunda MİT’in elde ettiği bilgi ve belgeleri, adli merciler istemesi durumunda adli mercilere ulaştırma yükümlülüğü vardır. MİT’in sadece devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk konusunda adli bir yükümlülüğü vardır; terörle mücadele konusunda MİT’in herhangi bir adli yükümlülüğü yoktur.

277- Değerlendirme 2 : 16. CD’nin kararında, “Buna göre gönderilen materyalin içeriğinin takdirini MİT kendisi yapacaktır .” denmektedir. Somut olayda, Bylock kullanılarak yapılan iletişime dair veriler söz konusu olup, bu veriler elektronik (dijital) veri niteliğindedir. Elektronik verilere ve içeriklerine müdahale son derece kolay olup, söz konusu veriler bir ceza yargılamasında kullanıldığı için, delillerin orijinal ya da otantik olup olmadığının bağımsız ve objektif bilirkişilerce incelenmesi gerekir. Bu nedenle, Bylock’a ilişkin verilerin yer aldığı orijinal ve otantik hard disk ya da benzeri bilgisayar kütükleri, soruşturma dosyasına konup bağımsız ve objektif bilirkişilere inceletilmediği sürece, bu verilerin ve içeriklerinin mutlak şekilde doğru olup olmadıklarını tespit etmek mümkün olmaz; elektronik verilerin içeriklerine müdahale edilme riski her zaman vardır. Sosyal medyada belirtildiği gibi, bazı soruşturma makamlarının Bylock listelerine “ekle – çıkar” şeklinde müdahale ettikleri ve MİT tarafından oluşturulduğu belirtilen listelerin dahi değiştirildiği ifade edilmektedir. Bu şartlar altında, eğer söz konusu veriler bir ceza mahkûmiyetinde kullanılacaksa, “ içeriğin takdirinin MİT’e ait olduğu ” görüşü, delilin otantik ve orijinal olup olmadığının araştırılması ve tespiti açısından kabul edilebilir bir görüş değildir. Bir kişinin yıllarca hapis cezası almasına dayanak yapılmak için kullanılacaksa (Yargıtay CGK’ya göre, istihbari veriler ceza yargılamasında kullanılamaz.), söz konusu verilerin içeriğine hiçbir müdahale edilmeden, otantik halinin yargılama dosyasına konması ve bağımsız ve objektif bilirkişilerce incelenip, objektif raporlara dayalı olarak karar alınması gerekir. Kaldı ki, Bylock’un örgüt üyeliğine delil yapılmasının tek gerekçesi, “münhasıran” kullanıldığı iddiasıdır. Yargıtay 16. CD kararında da, kural olarak herhangi bir iletişim aracını kullanmanın tek başına suç oluşturmayacağı belirtilmiş olup, Bylock’un örgüt üyeliğine delil gösterilmesinin nedeninin, münhasıran bahse konu örgüt üyelerince kullanıldığı iddiasıdır. MİT tarafından Bylock konusundaki içeriğin bir kısmı soruşturma organlarına verilir, bir kısmı verilmezse, bu iddianın ( münhasıran kullanılma iddiasının ) doğruluğunu araştırmak imkânsız hale gelir. Bu durumda da örgüt

88 / 149

üyeliğine dayanak oluşturan en temel iddianın (münhasıran kullanılma), maddi gerçeği yansıtıp yansıtmadığının tespiti imkânsızlaşır. Örneğin, Ak Parti üyesi bazı milletvekillerinin de Bylock kullandığı ifade edilmekte olup, bahse konu milletvekillerine ait veriler Bylock’a ilişkin verilerden çıkarılır ve geriye kalan veriler üzerinden “münhasıran” kullanıldığı ispatlanmaya çalışılırsa, sahte delil üretilmiş olur. Bu nedenle, Yargıtay 16. CD’nin yukarıdaki değerlendirmesini kabul etmek, maddi gerçeği yansıtmayan çıkarımların ortaya çıkmasına yol açabilir.

278- 16. CD’ne göre, “Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı yönünden MİT’in yasal olarak elde edip gönderdiği dijital materyaller ve teknik analiz raporu, CMK'nın 160 ve 161. maddelerine istinaden soruşturma işlemlerine başlama, araştırma, delil toplama yetkisi kapsamında, adli kolluk birimlerinden, diğer kamu görevlilerinden ve kuruluşlarından gerekli bilgi ve belgelerin istenmesi sonucu elde edilen bilgi ve bulgulardır.”

279- Değerlendirme 1 : Aşağıda belirtildiği gibi, adli kolluk birimlerinin kimler olduğu CMK’da açıkça belirtilmiş olup, bunlar arasında MİT yoktur. MİT adli kolluk birimi olmadığı gibi, terörle mücadele konusunda MİT’in herhangi bir adli sorumluluğu veya yükümlülüğü de yoktur. Yukarıda belirtildiği gibi, adli birimler, terör suçlarında MİT’ten herhangi bir bilgi veya belge dahi isteyemez. Dolaysıyla 16. CD’nin bu değerlendirmesi MİT Kanununa açıkça aykırıdır. Terörle mücadele konusunda adli birimlerin (savcılığın) MİT’ten bilgi ve belge isteyemeyeceği dikkate alındığında, Bylock verileri, “diğer kamu görevlilerinden ve kuruluşlarından gerekli bilgi ve belgelerin istenmesi sonucu elde edilen bilgi ” kapsamına da girmez. Ayrıca, diğer kamu kurum ve kuruluşlarından sadece hukuka uygun elde edilen bilgiler istenebilir; MİT Kanununun 6/2 maddesine aykırı şekilde elde edilen veriler ceza soruşturmalarında kullanılamayacağı için istenemez; illegal elde edilen ve haberleşme özgürlüğü kapsamındaki verileri kullanmak suç oluşturur. Kaldı ki, somut olayda savcılıkça MİT’ten bir bilgi istenmemiştir; MİT’in kendisi, satın alma yoluyla elde ettiği belirtilen Bylock ’a ilişkin verileri, ilgili devlet kurumlarına ve adli makamlara gönderdiğini açıklamıştır.115 CMK’nın 161. maddesinin hiçbir hükmünde bu usule izin veren bir düzenleme yoktur. Sadece “Cumhuriyet savcısı, … bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir” (CMK m. 161/1) – “Diğer kamu görevlileri de, … ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür” (CMK m. 161/2) düzenlemelerine yer verilmiş olup, Bylock verileri CMK’nın 160-161. maddelerine uygun olarak da savcılığa iletilmiş değildir. Bu nedenle de ortada yasal yollara uygun olmayan şekilde elde edilmiş ve kullanılmış deliller söz konusudur. Yukarıda belirtildiği gibi, MİT’in kendi görevi çerçevesinde elde ettiği bilgiler, amacı dışında kullanılamaz; istihbari amaçla elde edilmiş bilgiler, MİT Kanunu uyarınca bu amaç dışında, örneğin adli soruşturmalara delil olması amacıyla kullanılamaz. Nitekim bu husus 2937 sayılı MİT Kanunu’nun 6. maddesinde "Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz" şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu bu düzenlemenin hiçbir istisnası da bulunmamaktadır. Polis ve Jandarmanın adli soruşturma kapsamında ayrıca dinleme yetkileri bulunduğu halde, bu iki adli kolluk organının dahi istihbarî nitelikteki dinlemelerden elde ettiği kayıtlar, ceza soruşturmalarında delil olarak kullanılamaz. Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararında bu konu hiçbir 115 MİT’in internet sitesinden 06.04.2017 tarihinde yapılan bir açıklamada şu ifadelere yer verilmiştir: “İstihbari çalışmalar neticesinde elde edilen Bylock’a ilişkin tespitler, Mayıs 2016 tarihinden itibaren, çalışmaya konu ham verilerle birlikte adli makamlar, güvenlik birimleri ve diğer ilgili makamlarla eş zamanlı olarak paylaşılmıştır” (http://www.mit.gov.tr/basın60.html).

89 / 149

şekilde irdelenmemiş, adeta görmezden gelinmiştir. Oysa Yargıtay’ın bu hususta daha önce verdiği kararlarda, (yasal olarak elde edildikleri varsayılsa dahi) istihbari amaçla elde edilmiş bilgilerin ceza yargılamalarında kullanılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.05.2011 tarih ve 2011/9-83 E. - 2011/95 K. sayılı kararında, "5397 sayılı Yasa uyarınca önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesine, ancak suç işlenmesinin ve kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi amacıyla başvurulabilecek ve önleme amacıyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular da, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak da kullanılamayacaktır." içtihadı oluşturulmuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2011/93 E. - 2011/95 K. sayılı kararında da yukarıdaki içtihadı teyit eden bir içtihada karar verilmiştir: "… sayılı iletişimin tespiti kararının, 5397 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 2803 sayılı Yasaya eklenen Ek 5. madde uyarınca verilen (ve 2937 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca verilen) önleme dilemesi kararı niteliğinde olması karşısında, bu şekilde ulaşılan bulgular, … ceza yargılamasında delil olarak kullanılamayacağından ve bu bulgulara dayalı hüküm kurulamayacağından, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular dışındaki somut deliller değerlendirilerek sanığın hukuksal durumunun tayin ve takdiri gerekmektedir." (Ayrıca bkz. Yargıtay CGK, 21.10.2014 tarih ve 2012/1283E. - 2014/430 K.).116 Böylece, 16. CD, yerleşik Yargıtay CGK içtihatlarıyla çelişir bir karar vermiş, bu içtihattan neden saptığının gerekçelerini kararda göstermeyerek adil yargılanma hakkını (aynı konuda birbiriyle çelişen karar yasağını) ihlal etmiştir.

280- Değerlendirme 2 : Ayrıca, “MİT’in yasal olarak elde edip gönderdiği dijital materyaller ve teknik analiz raporu” hususu da gerçeği yansıtmamaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi, Bylock uygulaması aracılığıyla yapılan e-posta gönderme ve haberleşme, telekomünikasyon yoluyla iletişimin kapsamında olup, ancak CMK’nın 135. maddesine uygun, kişiselleştirilmiş ve önceden alınmış Ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile vereceği karara117 uygun olarak elde edilirse ceza yargılamaları açısından yasal olur. MİT Kanunu açısından ise, sadece MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine uygun olarak önceden alınmış hâkim kararıyla elde edilen ve telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime dair veriler yasal olur . 600 000 kişinin haberleşmelerine ilişkin verilerin (e-postaların, içeriklerinin, ek dosyaların, sinyal bilgileri ve kimin kimle ne zaman iletişime geçtiğine ilişkin verilerin) toplu olarak satın alınmasına ne AİHS m. 8, ne BM MSHS, ne Anayasa m. 20 ve 22, ne MİT Kanunu m. 6/2 vd., ne de CMK’nın 135. maddesi izin verir. Bylock’a ilişkin elektronik verilerin ilk kez MİT tarafından ele geçirildiği dikkate alındığında, bu ele geçirmenin MİT Kanununa da uygun olması gerekir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti kavramının kapsamında (Bu konuda aşağıya bakınız.) olan Bylock e-posta gönderilerinin nasıl ele geçirileceği MİT Kanununun 6/2 hükmünde

116 Uygulama da bu yönde olup, 20/10/2016 tarihinde Emniyet mensupları tarafından hazırlanan bir tutanakta, “Bylock modülü ile ilgili bilgiler PVSK Ek 7 madde kapsamında ve istihbarî mahiyette olduğundan hukuki delil niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle haricen delillendirilmedikçe yapılacak adli ve idari işlemlerde bizzat gerekçe teşkil etmez” şeklinde istihbarî mahiyetteki bilgilere ilişkin Emniyet görevlilerinin sürekli kullandığı ifadeye yer verilmiştir.117 MİT’in internet sitesinden yapılan bir açıklamada şu ifadelere yer verilmiştir: “İstihbari çalışmalar neticesinde elde edilen Bylock’a ilişkin tespitler, Mayıs 2016 tarihinden itibaren, çalışmaya konu ham verilerle birlikte adli makamlar, güvenlik birimleri ve diğer ilgili makamlarla eş zamanlı olarak paylaşılmıştır” (http://www.mit.gov.tr/basın60.html). Dolayısıyla söz konusu veriler bu tarihten önce ele geçirilmiştir. Mayıs 2016 itibariyle yürürlükte olan CMK’nın 135. maddesine göre, telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale edebilmek için yetkili Ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile karar alması gerekir.

90 / 149

açıkça belirtilmiş olup, Bylock verileri, bu hükme uygun olarak ele geçirilmediği için (16. CD kararında “satın alındığı” belirtilmektedir.), MİT Kanununa aykırı olarak elde edilmiştir. Yargıtay 16. CD kararında belirtilen Bylock verilerinin yasal olarak ele geçirildiği iddiası doğru ise, bunu göstermek ve ispatlamak son derece kolaydır. Bunun yolu, kişilerin iletişimlerine müdahale etmeden önce alınmış ve kişiselleştirilmiş mahkeme kararlarını göstermektir. Verileri satın aldıktan sonra onları bir hard diske yükleyip, devletin (MİT’in) kullandığı hard disk (şüphelinin fiilen kullandığı değil) üzerinde daha sonra CMK’nın 134. maddesi uyarınca sulh ceza hâkiminden karar almak, kanunu dolanmak anlamına gelir. Alınacak yargı kararı haberleşmeye ilk müdahale anından ( Bylock verilerinin ilk elde edildiği andan) önce olursa yasal olur; önce ele geçirip daha sonra yargı kararı almak yasayı dolanmak olup, hukuk devleti ilkesinin gereği olarak, sonradan alınan bir karar, önceden işlenmiş hukuk dışılığı hukuka uygun hale getirmez. Bir an için somut olaya CMK’nın 134. maddesinin uygulanacağı varsayılsa dahi, somut olaydaki hard disk, şüphelinin fiilen kullandığı bir hard disk değildir; MİT’in oluşturup kullandığı bir hard disktir. Yargıtay 16. CD kararının yukarıda belirtilen değerlendirmesi dikkate alındığında (Buna göre gönderilen materyalin içeriğinin takdirini MİT kendisi yapacaktır .) , içeriğini dahi MİT’in belirlediği anlaşılan bir hard disktir. CMK m. 134 sadece şüphelinin hâkimiyetinde olan ve şüphelinin fiilen kullandığı, zilyetliğindeki bilgisayar kütükleri üzerinde ve soruşturma aşamasında inceleme yapılmasına izin vermektedir. Kovuşturma aşamasında CMK’nın 134. maddesi zaten uygulanamaz (Bu konuda detay için aşağıya bakınız). Kaldı ki, CMK’nın 134. maddesi de kişiselleştirilmiş ve şüphelinin kim olduğunun belirtildiği bir yargı kararı gerektirmektedir. Dolayısıyla somut olayda sulh ceza hâkimince alınan karar CMK m. 134’e de aykırıdır.

281- Yargıtay 16. CD’nin “Ergenekon Davası” ismiyle bilinen dava dosyasına ilişkin bozma ilamında belirtildiği gibi,118 elektronik veriler üzerinde her türlü 118 Yargıtay 16. CD’nin bahse konu ilamında, “Dijital delillere harici müdahalenin teknik olarak mümkün olması, çoğu zaman kim tarafından hangi tarihte müdahale yapıldığının da belirlenememesi karşısında, güvenli bir şekilde el konulup incelenebilmesi için mahallinde imaj alındıktan sonra orijinal medyanın şüpheliye bırakılması gerekmekte ise de, bu şart soruşturma yapan kolluk personelinin teknik yetersizliği, ekipman yokluğu, ortamın incelemeye elverişli olmaması gibi nedenlerle yerine getirilememektedir. Bu itibarla, … CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen … bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama el koyma … aramayı yapan kolluk birimince, dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde, seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle, usulüne uygun şekilde zapt edilip mühürlenmeden, şüpheli veya müdafinin istemesi halinde nezaret etme ve denetleme imkânı sağlanarak inceleme mahalline kadar eşlik etmesi sağlanmadan ve bu yerde şüpheli veya müdafinin hazır bulunmasına imkân verildikten sonra mümkün olan en kısa süre içinde mühür açılıp, dijital medyanın derhal imajının alınarak ilgilisine de imajlardan bir kopya ve orijinal medya teslim edilmeden, yine sanık veya müdafinin mühür açma işlemi sırasında hazır bulunmasının mümkün olmadığı hallerde, mühür açma işleminin arama ve el koyma kararını veren hakimin huzurunda açılarak imaj alma işleminin bu sırada yapılması yoluna gidilmeden inceleme yapılması halinde arama ve el koyma işleminin yasaya ve hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün olmadığı gibi bu yolla elde edilen delillerin de hukuka uygunluğu tartışılır hale gelecek ve yargılama makamınca hükme esas alınması mümkün olmayacaktır.” Bu içtihattan anlaşılacağı gibi, devlet kurumlarının ürettiği ve devlet görevlilerinin dijital veri yüklediği hard disk veya benzeri kütüklerdeki dijital delillere, harici müdahaleyi önleyecek yukarıdaki tedbirlerden hiçbiri uygulanamaz. Dolayısıyla, CMK’nın 134. maddesi, sadece şüphelinin zilyetliğinde olan ve şüphelinin fiilen kullandığı, önceden alınmış arama ve el koyma kararına uygun olarak el konulmuş dijital araçlara el koyma ve inceleme yapmaya izin vermektedir. CMK m. 134, devlet organlarının ürettiği ve harici müdahalenin yapılıp yapılmadığının kontrolünün imkânsız olduğu hard disklerde inceleme yapmaya yasal dayanak oluşturmamaktadır. Ayrıca, dijital veriler açısından, devlet görevlilerinin bir yerlerden satın alıp hard disk(ler)e yüklediği dijital verilerin ceza yargılamasında yasal delil olarak kabul edilebileceğini öngören başkaca bir yasa (CMK) hükmü de yoktur. Bilgisayar ve bilgisayar

91 / 149

oynama, ekleme, değişiklik ve tahrifat yapılma ihtimali bulunduğu için, bu türden verilerin ilk kaynağından alınma anından soruşturma ve kovuşturma dosyasına gireceği ana kadar bir kısım kurallara sıkı sıkıya uyulması gerekir. Elektronik verilerin (elektronik delillerin) tahrif edilmeden, otantik delil niteliğini korunması ve doğru ve güvenli şekilde soruşturma ve kovuşturma dosyasına intikali için CMK’nın 134, 135 ve 137. maddelerinin öngördüğü şartlara harfiyen uyulması gerekir. Elektronik verilerde (bilgisayar, hard disk vb.) tahrifat şüphesinin olmaması için, yedekleme, imaj alma, hash değerinin belirlenmesi, bunların tutanağa bağlanması, yedeklerinin ve tutanağın şüpheliye ve vekiline verilmesi gibi işlemlerin kanuna uygun şekilde yapılması gerekir. Sulh ceza hâkimliğinden inceleme kararı alınan ve MİT’in soruşturma organlarına gönderdiği Bylock’a ilişkin hard disk ve benzeri elektronik verilerin, şüphelilerin fiilen kullandığı bilgisayar, akıllı telefon veya tabletlerden elde edilmediği için, CMK’nın bahse konu hükümlerinin hiçbiri bu işleme yasal dayanak oluşturamaz. Bu verilerdeki tahrifat şüphesi varlığını sürekli olarak devam ettirir. Bylock nedeniyle tutuklanan ve/veya kamu görevinden çıkarılan bazı kişilerin yaşadığı ve bahse konu verilerin maddi gerçeği yansıtmadığının (tahrifat yapıldığı ihtimalinin) somut maddi bulguları kamuoyuna yansımış olup, bunlardan bazıları şunlardır: “Güvenlik birimleri aynı TC numarası hakkında, bir mahkemeye Bylock listesinde, başka bir mahkemeye yok diye cevabı vermiştir”.119 “İhraç edilen öğretmen Google Play Store’a başvurup, programı indirmediğine dair onay aldı”.120 “Eski model (cep telefonu) ve Bylocku indirip kullanması imkânsız olmasına rağmen 7 ay tutuklu kaldı.”121

282- Yargıtay 16. CD kararında ayrıca şu bilgiye yer verilmiştir: “MİT’in yasal olarak elde ettiği dijital materyaller ve teknik analiz raporunun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılması ile birlikte artık adli sürecin başlatılması ve bu noktadan sonra CMK hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin yapılması zorunludur. Nitekim Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının, yürütülen soruşturmalar kapsamında Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından kullanılan kapalı devre iletişim programı olan ByLock ile ilgili dijital materyallerin teslim edilmesi üzerine adli süreci başlattığı, 2016/104109 sor. ve 2016/180056 numara üzerinden CMK 134. maddesine göre gönderilen dijital materyallerle ilgili inceleme, kopyalama, çözümleme işlemini yapmaya karar vererek 09/12/2016 tarih ve 2016/104109 soruşturma sayılı yazısı ile Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğine, Milli İstihbarat Teşkilatınca gönderilen 1 adet Sony marka HD-B1 model, üzerinde bBW3DEK69121056 seri numaralı ve ön yüzünde 1173d7a09195cf0274ce24f0d69ede96 yazılı hard disk, 1 adet Kingston marka DataTraveler, uç kısmında DTIG4/8GB 04570-700.A00LF5V 0S7455704 yazılı flash bellek üzerinde, CMK 134. maddesi gereğince inceleme yapılmasına, 2 adet kopya çıkartılmasına, kopya üzerinde kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine karar verilmesini istendiği, Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği talebi kabul ederek 09.12.2016 tarih 2016/6774 D.İş nolu kararı ile ; dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi

kütüklerinden elde edilecek dijital deliller konusundaki tek yasal dayanak CMK’nın 134. maddesi olup, somut olayda bu hükme uygun bir işlemin yapılmadığı açıktır. 16. CD’nin Ergenekon Davasına ilişkin ilamında açıklanan şekil şartlarına uyulmadan elde edilen dijital veriler yasaya ve hukuka aykırı olacağı için hükme esas alınamaz.119 http://www.odatv.com/birileri-bylocku-sıfırlıyor-2002171200.html 120 http://www.yeniasya.com.tr/gundem/bylock-listeleri-yanlis_440124 121 http://aktifhaber11.com/gundem/bylockla-ilgili-siradisi-durumlar-h101971.htlm

92 / 149

yapılarak metin haline getirilmesi için bir kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği tespit edilmiştir.”

283- Değerlendirme : 16. CD kararında Bylock verilerinin MİT tarafından yasal olarak elde edildiği sürekli belirtilmesine rağmen, bu konudaki yargı kararlarına (Bylock verilerinin ele geçirilmeden önce alınmış bir yargı kararına) bir türlü yer verilmemiştir. Sadece MİT’in görev ve yetkilerine ilişkin genel yasa hükümlere yer verilmiş ancak bu görev ve yetkilerini yerine getirirken MİT’in uyması gereken yasal hükümlerin (MİT Kanunu m. 6/2 vd.) gereklerine uygun bir yargı kararı alınıp alınmadığı kararda gösterilmemiştir. MİT Kanununun 6/2 vd. hükümlerine göre, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime (örneğin e-postalara) müdahale için, önceden alınmış bir hâkim kararının bulunması gerekir. AİHM’nin neredeyse her kararında tekrarladığı gibi, temel haklara müdahale oluşturan her durumda, müdahalenin yasal bir dayanağı bulunmalı ve müdahale oluşturan uygulamalar yasal hükümlere harfiyen uygun olmalıdır. Yasalara uygun olarak gerçekleştirildiği gösterilemeyen her uygulama, yasa dışıdır. Kısaca, 16. CD’nin yasal olarak ele geçirilme iddiası soyut bir iddiadan ibaret olup, somut bulguya, mahkeme kararına dayanmamaktadır. Ayrıca, istihbari bilgiye dayalı olarak ceza soruşturması başlatılamayacağı her yargı mensubu tarafından bilinmesine rağmen, “MİT’in yasal olarak elde ettiği dijital materyaller ve teknik analiz raporunun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılması ile birlikte artık adli sürecin başlatılması ve bu noktadan sonra CMK hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin yapılması zorunludur.” değerlendirilmesine yer verilmiştir. Bu verilerin, ilk elde edilme anında, hukuka uygun olarak elde edilip edilmediği araştırılmadan soruşturma başlatmak da Anayasanın 38/6 hükmüne aykırıdır. Bylock verilerine ilişkin CMK’nın hangi maddesinin (CMK m. 134 mü yoksa 135 mi?) uygulanacağı konusu, yukarıda kısaca belirtilmiş olup, aşağıda bu konu ayrıca detaylı incelenecektir.

284- 16. CD kararında belirtildiği gibi, “Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına yazılan 16/12/2016 tarih ve 2016/180056 soruşturma sayılı yazı ile Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden CMK 134. maddesi gereğince alınan inceleme, kopyalama ve çözümleme kararına istinaden içerisinde ByLock verilerinin tamamını içeren harici haddisk ve abonelik listesinin bulunduğu flash belleğinin imajını içerir 1 Seagate marka Z9A4E09G seri numaralı harddisk gönderilerek ByLock ile ilgili yazışmaların Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 soruşturma sayılı dosyası üzerinden sağlanması ve talimat doğrultusunda bir komisyon aracılığıyla gerekli araştırma ve soruşturma işlemlerinin yapılarak, ulaşılan tespitleri içerir raporun gönderilmesinin istendiği tespit edilmiştir.” Yine 16. CD’nin kararında ifade edildiği gibi, “Bylock, yapısı ve yazılım mantığı itibariyle, teknik manada günümüz anlık mesajlaşma uygulamaları gibi kişiler arası anlık haberleşmeyi sağlayacak bir yapıda olduğu anlaşılmıştır.”

285- Değerlendirme : Yukarıdaki ifadeden anlaşılacağı gibi, Bylock’un kişiler arasında haberleşmeye imkân veren bir haberleşme uygulaması olduğunda ve dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla iletişim kavramının kapsamına girdiğinde en küçük kuşku yoktur. 16. Ceza Dairesi kararında “özgür medya susturulamaz, emrolunduğun gibi dost doğru ol” gibi bazı mesaj içeriklerine de yer verildiğine göre, bu uygulamayı kullananların en azından bir kısmının mesaj içeriklerine erişilmiş olup diğerlerine de ulaşılmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle somut olayda Bylock uygulamasını kullanan tüm bireylerin haberleşme özgürlüğüne müdahalede bulunulduğunda da hiçbir kuşku yoktur.

93 / 149

286- 16. CD kararında şu değerlendirmeye yer verilmiştir: “ByLock uygulamasına kayıt işlemlerinin programın, internetten indirme, taşınabilir hafıza kartları, bluetooth uygulamaları vb. yöntemlerle kullanılmak istenilen telefona yüklenebildiği, istisnai olarak 2014 yılı başlarında bir süre herkesin yüklemesine açık olduğu, daha sonra ise ifadeler, mesaj ve maillerde geçtiği gibi, örgüt mensubu aracılar USB bellek, hafıza kartları ve Bluetooth kullanılarak yüklemeler yapıldığı anlaşılmıştır.”

287- Değerlendirme : Yukarıda belirtilen bilginin en azından bir kısmının maddi gerçeği yansıtmadığı yukarıda belirtilmiştir. Gerçekten de, Bylock uygulamasının yaklaşık iki yıl gibi bir süre kullanıldığı (2014 Başı - Şubat 2016), bu uygulamanın en az bir yıl (2014 yılı başı değil) Google Play’da ve en az altı ay Apple Store’da kaldığı maddi bir olgudur. Her iki marketten kaldırıldıktan sonra ise (Nisan 2015), Google Play’den kaldırılan uygulamaların apk’ları apk market türü sitelerde yer almaya devam etmekte olup, bu marketlerden de her an indirilmesi mümkündür. Bylock’un hangi tarih aralıklarında Apple Store ve Google Play ’de kaldığı, kaç bin kişinin bu programı indirdiği ve bu programı indirenler arasında İran ve Suudi Arabistan gibi ülkelerden müşteriler bulunup bulunmadığı, bulunuyorsa bunların sayısı, Apple ve Google’a yazılacak yazılar ile kolayca öğrenilecek bir husus olup , bu araştırma yapılmadan, bu konularda kesin kanaatlere ulaşıp karar vermek, eksik inceleme sonucu hüküm kurma anlamına gelir.

288- 16. CD kararında “Kullanıcıların gerek kullanım yoğunlukları, gerekse de arkadaş seçimleri ve mesajlaşmaların içerikleri hep birlikte değerlendirildiğinde FETÖ Terör örgütü mensubu olmayan kişilerin uygulamayı kullanması ve sisteme dâhil olması mümkün değildir . ”

289- Değerlendirme : Bu iddia maddi olguya ilişkin bir değerlendirme olup, bu maddi olgunun ispatı için tüm mesaj içeriklerinin incelenmesi ve kimlere ait olduğunun tespit edilmesi gerekir. Oysa bugüne kadar Bylock verilerinin tamamının çözümlenemediğini Yargıtay 16 CD de ifade etmektedir. 24 Nisan 2017 tarihli kararda, iki hâkime ait olduğu iddia olunan mesaj içeriklerine dahi ulaşılamadığı ve dolayısıyla mesaj içeriklerinin tamamının çözümlenemediği belirtilmiştir. Ayrıca bu bilginin doğru olup olmadığı, yürütmenin doğrudan hiyerarşisine bağlı devlet kurumlarının raporlarıyla değil, bağımsız ve objektif bilirkişiler aracılığıyla araştırılmalıdır. Bağımsız ve objektif bilirkişilerin söz konusu veriler (otantik hard disk ve flash bellek) üzerinde yapacağı inceleme sonucu bu husus ispatlanabilir. Tüm otantik materyaller bu türden bilirkişilere teslim edilerek inceletilmeli ve objektif ve hiyerarşiye bağlı olmayan bilirkişiler aracılığıyla sonuca varılmalıdır. Aksi durumda, yukarıda belirtildiği gibi, Emniyet, MİT veya BTİK raporuna mutlak doğru muamelesi yapmak, mahkemenin bağımsızlığını ortadan kaldırır. Kısaca kararda kullanılan bu gerekçe olgusal açıdan temelsizdir. Kaldı ki, bu programı akıllı telefonuna Google Play’dan indirip kuran herhangi iki kişi (örneğin bir Avrupalı ile bir Afrikalı), birbirlerini ekledikten sonra programı kolayca kullanabilirler; dolayısıyla “FETÖ Terör örgütü mensubu olmayan kişilerin uygulamayı kullanması ve sisteme dâhil olması mümkün değildir” iddiası açıkça temelsiz bir iddiadır.

290- 16. CD, Bylock konusunda “Sonuç ve Değerlendirme” başlığı altında, “MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller üzerinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile CMK 134. maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden alınan “inceleme kopyalama ve çözümleme” kararına istinaden bilgisayar, bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” sonucuna varmıştır.

94 / 149

291- Değerlendirme : Yukarıda belirtildiği gibi, Bylock ile iletişim veya e-posta gönderme, telekomünikasyon yoluyla iletişim kavramının ve haberleşme özgürlüğünün kapsamı ve koruması altındadır. 16. CD kararının hiçbir yerinde MİT’in bu bilgileri ele geçirmeden önce hangi mahkeme kararına dayandığı (MİT Kanunu m. 6/2 vd.) veya hangi yasaların 600 000 (veya en azından 215 000) kişinin haberleşmesine müdahaleye izin verdiği gösterilmemiştir. 16. CD kararında, sadece MİT’in görev ve yetkilerine dair genel yasa hükümlerine yer verilmiş, ancak haberleşme özgürlüğüne müdahale konusundaki özel yasal düzenlemelere (MİT Kanunu m. 6/2 vd.) uyulup uyulmadığı belirtilmemiştir. Bu nedenle, MİT’in, her zaman yaptığı gibi, kendi kanununun 6/2 hükmü uyarınca, e-maillerde (e-postalarda) inceleme yapmadan önce mahkemeden karar alması gerekirken, bu olayda bu türden bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. Yargıtay 16. CD’ye göre, (600 000 kişiye ait) Bylock verileri satın alınarak ele geçirilmiş olup, haberleşme özgürlüğüne müdahale oluşturan bu uygulamanın ne AİHS, ne de iç hukukta yasal dayanağı yoktur. Bu uygulama, MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine açıkça aykırıdır. Yüzbinlerce kişiye ait e-postalara toplu halde müdahaleye hiçbir yasa izin vermez; AİHS m. 8 bu durumu mutlak şekilde yasaklamaktadır. MİT, yetkilerini kullanırken, herhangi bir spesifik konuda, o konuyu düzenleyen özel yasal ve Anayasal hükümlere uymak zorundadır. Örneğin, MİT Kanununun 6/2 hükmü uyarınca, MİT, bir kişinin telefonlarını istihbari amaçla dinlemek ve konuşmaları kaydetmek için mahkemeden önceden karar almaktadır. MİT’in görev ve yetkilerini belirleyen genel yasal hükümlerin varlığına rağmen (MİT Kanunu m. 4 ve 6/1), MİT, telefon dinleme alanında, kişilerin telefonlarını dinlemek için, dinleme faaliyetine başlamadan önce mahkeme kararı almaktadır; MİT Kanununun 6/2 hükmü uyarınca almak zorundadır. Dolayısıyla, MİT’in görev ve yetkilerine ilişkin genel yasal hükümler, tek başına her alanda, hiçbir yasaya uymadan MİT’in hareket edebileceği anlamına gelmez. MİT Kanunu normlar hiyerarşisinde Anayasa ve AİHS’nin altında olduğu için, MİT Kanunundaki görev ve yetkiler, ancak Anayasa ve AİHS’ye uygun olarak anlaşılıp yorumlanır; Anayasa ve AİHS’ye aykırı uygulamalar mümkün değildir. Aynen telefon dinlemelerinde olduğu gibi, bireylerin e-postalarıyla yaptıkları yazışmaları denetlemek için de, MİT’in müdahaleden önce bir mahkeme kararı almış olması gerekir. Örneğin, bir kişinin Whatsapp hesabından göndereceği e-postaları elde edebilmek veya yapacağı görüntülü ve sesli konuşmaları kaydedebilmek için, MİT tarafından önceden hâkim kararı alınması gerekir. Bylock aracılığıyla da, kişiler arasında e-posta gönderimi ve sesli görüşmeler yapılmaktaydı. Dolayısıyla, Bylock aracılığıyla gönderilen e-postaları tespit edebilmek ve yapılan konuşmaları kaydedebilmek için de, önceden alınmış hâkim kararı gerekir. Aşağıdaki açıklamalardan anlaşılacağı gibi, Bylock aracılığıyla yapılan bilgi, belge ve dosya transferlerinin klasik e-posta iletilerinden herhangi bir farkı yoktur. MİT, bilgi ve belge toplarken, kesinlikle işkence ve adam öldürme yöntemlerine başvuramaz. Bu iki hak, OHAL ve hatta savaş durumunda dahi ihlal edilemeyecek mutlak haklardandır. Dolayısıyla, birinden bilgi alırken (yukarıda belirtilen yasal hükümlerdeki görevlerini yerine getirirken), MİT de, AİHS m. 2 ve 3 ile Anayasanın ilgili hükümlerine uygun davranmak zorundadır. Anayasa ve AİHS’ye uygun hareket etmek zorundadır. Aynı durum haberleşme özgürlüğü için de geçerlidir. Kişilerin telekomünikasyon yoluyla yaptığı iletişimine, haberleşme özgürlüğüne müdahale ederken, MİT de, diğer devlet kurumları gibi, Anayasa, AİHS ve yasalara ve özellikle MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine uygun davranmalıdır. Kısaca, 16. CD kararında MİT’in özel hayata saygı (haberleşme özgürlüğüne saygı) hakkına müdahale etmeden önce, hangi mahkeme kararına dayandığı gösterilmemiştir. Bir an

95 / 149

için somut olaya CMK’nın 134. maddesi uygulanacak olsa dahi, MİT, Bylock verilerini (telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime dair verileri) ele geçirmeden önce, bu hükme uygun olarak da bir mahkeme kararı almamıştır. Satın aldıktan (ele geçirdikten) sonra bir hard diske yükleyip, daha sonra MİT’in kullandığı (şüphelinin fiilen kullandığı değil) bu hard disk için yargı kararı alınmış ve kanun açıkça dolanılmıştır. CMK’nın 134. maddesi sadece şüphelinin zilyetliğinde olan ve şüphelinin fiilen kullandığı bilgisayar ve bilgisayar kütüklerinde incelemeye izin vermektedir. Oysa somut olayda Ankara 4. Sulh ceza hakimliğinin aldığı karar, MİT’in veri yükleyip adli makamlara gönderdiği hard disk ve flash belleğe ilişkindir. MİT’in, 600 000 kişinin haberleşme özgürlüğünü ilgilendiren verileri ele geçirmeden önce mahkeme kararı almış olması gerekirdi. AİHS’nin 8. maddesinin, şüpheli ya da hiçbir suç şüphesi olmayan ayırımı yapmadan, yüzbinlerce kişinin yaptığı haberleşmeye dair bilgileri bu şekilde ele geçirmeye izin vermediği herkesin malumudur; İllegal başlayan işlem, sonradan alınan yargı kararı ile legal hale gelmez. Kısaca, MİT Bylock verilerini yasal olarak elde etmemiştir; yasal elde edilmiş ise, temel haklara müdahale etmeden önce MİT Kanununun 6/2 hükmü uyarınca alınmış yargı kararı ve buna ilişkin deliller kararda gösterilmelidir. Ceza yargılamalarında sadece CMK’ya ve hukuka uygun elde edilen yasal deliller kullanılır. CMK’nın 135 (bir an için uygulanacağı varsayılsa dahi 134. maddesine) aykırı olarak elde edilen veriler ceza yargılamasında suçlamalara dayanak yapılamaz ve kullanılamaz.

292- 16. CD kararda şu ifadeye de yer vermiştir: “Bu iletişim programı özel bir server üzerinden yalnız örgüt üyelerinin kullanabileceği özel bir yazılım olarak üretilen, üyelerin deşifre olmadan özel bir şifreleme yöntemi kullanarak kendi aralarındaki iletişimini sağlayan bir programdır. Özetle ByLock, kripto sistemi ile internet üzerinde haberleşmeyi sağlayan bir sistemdir.”

293- Değerlendirme : “Yalnız örgüt üyelerinin kullanabileceği” ifadesi, yukarıda belirtildiği gibi, maddi bulgularla uyuşmamakta olup, bu iddia temelsizdir. Özel şifreleme yöntemi, tüm insanlara açık birçok haberleşme programında da bulunmaktadır. Haberleşmenin gizliliğinin anayasal bir hak olduğu dikkate alındığında, bu durumdan sanık aleyhine bir sonuç çıkarılması mümkün değildir. Ayrıca birçok haberleşme uygulaması, özel şifreleme veya kripto sistemi ile çalışmakta olup, Whatsapp dahi, uzunca bir süredir kriptolu e-posta gönderme yöntemine geçmiştir.

294- 16. CD kararında şu değerlendirmeye de yer vermiştir: “ByLock indirilmesi yeterli olmadığından, bu programın kullanılması için özel kurulum gerektiği , ByLock uygulamasına kayıt işlemlerinin programın, internetten indirme, taşınabilir hafıza kartları, bluetooth uygulamaları vb. yöntemlerle kullanılmak istenilen telefona yüklenebildiği, istisnai olarak 2014 yılı başlarında bir süre herkesin yüklemesine açık olduğu, daha sonra ise ifadeler, mesaj ve maillerde geçtiği gibi, örgüt mensubu aracılar USB bellek, hafıza kartları ve bluetooth kullanılarak yüklemeler yapıldığı anlaşılmıştır. Programı indirmenin mesajlaşma için yeterli olmadığı, mesajlaşmanın gerçekleşmesi için sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik numarası) numarasının bilinmesi ve karşı taraftan onaylanması gerektiği, aksi halde kişiler listesine eklenemeyeceği ve mesajlaşma içeriğinin gerçekleşmeyeceği, programın kayıt esnasında kullanıcıdan sadece bir kullanıcı adı ile parola üretmesini istediği anlaşılmaktadır.”

295- Değerlendirme : İlk olarak, uzmanların belirttiğine göre, Bylock uygulaması cep telefonuna indirildikten sonra özel bir kuruluma ihtiyaç duyulmayıp, basit bir

96 / 149

şekilde akıllı telefona kurulabilmektedir. Bunun doğru olup olmadığını, akıllı telefonu olan ve karar veren her bir hâkim de test edebilir. Ayrıca, yukarıda belirtildiği gibi, “istisnai olarak 2014 yılı başlarında bir süre herkesin yüklemesine açık olduğu” iddiası maddi gerçeklere aykırı olup, temelsizdir. Toplam iki yıllık ömründe, Bylock uygulaması en az bir yıl Google Play markette kalmıştır. Son 9 ay boyunca da apk marketlerden indirilmesi mümkün olan bir uygulamadır. Sadece haberleşme uygulamaları değil, neredeyse tüm akıllı telefon uygulamaları Bleutooth veya benzeri yöntemlerle bir telefondan diğerine kolayca aktarılabilir. Yukarıdaki paragrafın son kısmında belirtilenler, Bylock benzeri birçok programın da özelliğidir.122

296- 16. CD’ye göre, “ByLock uygulamasının “e-posta” özelliği kullanılarak gönderilen her bir e-posta için, e-postayı gönderen kullanıcı, e-postayı alan kullanıcı, e-postayı alan diğer kullanıcılar, konu e-posta içeriğinin şifreli hali, imza, e-postanın gönderilme zamanı, e-postanın gönderilen kişiye iletilme zamanı, bilgileri mail tablosunda saklandığı görülmüştür.”

297- Değerlendirme : Bu bilgilerden anlaşılacağı gibi, Yargıtay 16. Ceza Dairesi de, Bylock aracılığıyla yapılan iletişimin e-posta (e-mail) ile haberleşme sağladığını açıkça kabul etmiştir. Yukarıda belirtildiği ve aşağıda daha detaylı açıklanacağı gibi, e-posta ile haberleşmeye CMK’nın 135. maddesi uyarınca alınacak bir mahkeme kararı ile müdahale edilebilir; bugüne kadar ki tüm yargı uygulamaları da bu yöndedir. Bilgisayar kütüklerine el koymaya izin veren CMK m. 134, e-posta ile iletişime müdahaleye dayanak oluşturamaz.

298- 16. CD’ye göre, “ByLock’ta muadil veya yaygın mesajlaşma uygulamalarından bulunan; telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği bulunmamaktadır. Kullanıcıların birbirleri ile ByLock uygulaması üzerinde iletişime geçebilmeleri için tarafların birbirlerinin “kullanıcı adı/kodu” bilgilerinin bilmeleri ve her iki tarafından diğerini arkadaş olarak eklemesi gerekmektedir. Kısaca, programı kullanmak için ilk önce konuşulacak kişinin ID’sinin eklenmesi gerektiğinden, isteyen her kişinin istediği zaman bu sistemi kullanma imkanının olmadığı anlaşılmaktadır . ”

299- Değerlendirme : Yukarıda belirtildiği gibi, dünyada Bylock türünden birçok iletişim uygulaması bulunmaktadır. Bu türden iletişim uygulamalarının birçoğunda irtibat kurma yöntemi zaten belirtilen şekildedir. Bahse konu husus Bylock veya benzeri uygulamaların doğası gereği olup, sadece birbirlerini program üzerinde kabul eden kişiler bu uygulama üzerinden ‘peer to peer’ iletişim kurabilmektedir. Sadece Bylock değil, benzer birçok uygulamada, programı kullanan kişilerin, birbirlerini eklemedikçe iletişim kurmaları mümkün değildir. “Muadil veya yaygın mesajlaşma uygulamalarından bulunan; telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği” olmayan birçok haberleşme uygulaması vardır. Bunlardan herhangi bir gizem çıkarma temelsiz bir algı (olgu değil) olup, bu algının kaynağı, soruşturma organlarının günümüz iletişim teknolojileri konusunda gerektiği kadar bilgi sahibi olmaması olabilir. Dolayısıyla bu türden olgular, Bylock’un örgütsel haberleşme aracı olduğu iddiasını ispatlamaya dayanak olamaz. Birbiriyle iletişime geçmek isteyen herkes, önceden birbirlerini kabul etmiş olmaları kaydıyla, her an bu 122 Benzer uygulamalar, http://webnoloji.net/super-guvenli-iletisim-icin-6-uygulama/ sitesinde belirtilmektedir. Örneğin Line, Cover me, Chat Secure, Wicky, Cryptocat, Theema, Text Secure, Telegram Secret Chats, Peerio, Secure CALL, VIPole Secure Messenger, Signal Private Messenger, Zap Chat Messenger, Cashew Secure Messenger, CYPHR SafeSlinger Messenger, VIPole Encrupted Secure Messenger bu türden uygulamalar arasındadır.

97 / 149

programa girip haberleşebilir. Tek kişinin tek başına kendisiyle haberleşmesi akla aykırı olacağı için, herkes her zaman programa girebilir ama önceden kabul ettiği birileri yoksa haberleşemez; dolayısıyla programı kullanamaz. Anlaşılacağı gibi, “isteyen her kişinin istediği zaman bu sistemi kullanma imkânının olmadığı anlaşılmaktadır” ifadesi tamamen temelsizdir.

300- 16. CD’ye göre, “ByLock uygulama kayıt işleminin sistemde kayıtlı kullanıcılarla iletişim kurması için yeterli olmaması iki kullanıcının haberleşmesi için her iki tarafın yüz yüze veya aracı (kurye mevcut ByLock kullanıcısı üzerinden vb.) vasıtasıyla temin edilen kullanıcı adlarının ve kodlarının eklenmesinin gerekmesi mesajlaşmanın her iki kullanıcının da birbirini eklemesinden sonra başlatılabilmesi sebebiyle haberleşmenin sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde gerçekleştirilmesine imkân verecek şekilde yapıldığı tespit edilmiştir.”

301- Değerlendirme : Yukarıda belirtildiği gibi, peer to peer iletişim, Bylock ve benzeri programların ayırt edici özelliği olup, bu şekilde iletişime imkân tanıması, bu ve benzeri programların doğası gereğidir. Birbirlerini tanımayan kişilerin bu türden uygulamalar aracılığıyla iletişim kurması zaten işin doğasına aykırıdır; bundan hücre tipi sonuç çıkarılmasının nedeni, Bylock ve benzeri uygulamaların (güncel iletişim teknolojilerinin) niteliklerinden habersiz olunduğu olgusu olabilir.

302- 16. CD’ye göre, “ByLock programının kayıt esnasında, gerçek isimlerin “kullanıcı adı” olarak belirlenmediği, haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içerisindeki kod adlarına yer verildiği görülmüştür. Elde edilen ve çözümleme işlemi tamamlanan mesajlaşma içeriklerinin tamamına yakını FETÖ/PDY unsurlarına ait örgütsel temas ve faaliyetler içerdiği ve örgüte ait jargonla örtüştüğü görülmüştür.”

303- Değerlendirme : Yukarıda belirtildiği gibi, Bylock en son 2016 yılı Şubat ayına kadar kullanılmıştır. Bu tarihe kadar bağımsız ve tarafsız mahkemelerce verilmiş ve kesinleşmiş yargı kararıyla saptanmış bir terör örgütü yoktur. 15 Temmuz 2016 tarihine kadar, bahse konu oluşumun şiddete başvurduğunu gösteren herhangi bir olay da bulunmamaktadır. Toplumu dehşete düşürür nitelikte şiddete başvurma, terör örgütü suçunun olmazsa olmaz unsuru olup, bir an için iddiaların doğru olduğu varsayılsa dahi, Şubat 2016 tarihine kadar bu türden bir eylemi de bulunmayan bir yapıya sempati duymak veya mensup olmak, terör örgütü üyeliği suçunun oluşması için yeterli değildir. Zira bu suç özel kastla, bir yapının terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek üye olma kastıyla işlenebilir. Sayın Cumhurbaşkanı 16 Temmuz 2016 tarihi, gece saat 03:21 civarında, İstanbul Havaalanında yaptığı açıklamada, darbe girişimine vurgu yaparak, “Bu grubun silahlı terör örgütü olduğu AÇIĞA ÇIKMIŞTIR” demiştir. Ak Parti kurucularından olan, TBMM eski Başkanı ve Başbakan eski yardımcısı Sayın Bülent Arınç da, 21   Temmuz 2016 tarihinde, “Silahlı terör örgütünün Fetullahçı olduğunu o gece öğrendim” açıklamasını yapmıştır. Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreter Yardımcısı ve Sözcüsü İbrahim Kalın da, Türkiye’nin “15 Temmuz 2016 tarihinden bu yana YENİ bir terör örgütü ile karşı karşıya olduğunu ” 19 Ağustos 2016 tarihinde ifade etmiştir123. Bu açıklamalardan, devletin gizli bilgileri dâhil tüm bilgilerine vakıf olan Sayın Cumhurbaşkanı, uzunca bir süre MGK ve Bakanlar Kurulu üyeliği yapmış Sayın Arınç ve Cumhurbaşkanlığı sözcüsü Sayın Kalın’ın, Gülen Hareketi ismiyle bilinen oluşumun terör örgütü olduğuna 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra ikna

123 http://www.trt.net.tr/francais/turquie/2016/08/19/article-d-ibrahim-kalin-bruxelles-a-un-probleme-555000

98 / 149

oldukları anlaşılmaktadır. Devletin gizli bilgileri dâhil tüm bilgilerine vakıf olan ya da olma ihtimali yüksek olan yürütme organı mensuplarının 15 Temmuz 2016 tarihinde ikna oldukları bir durumu, sade vatandaşların bu tarihten önce bilmesi ve hareketlerine ona göre yön vermesi beklenemez. Kısaca, hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkelerinin gereği olarak, kişiler yaptıkları eylem ya da hareketlerinin sonuçlarını önceden öngörebilme hakkına sahiptirler. Devletin en gizli bilgilerine vakıf Sayın Cumhurbaşkanının 15 Temmuz 2016 öncesi ikna olmadığı bir durumu, bu bilgilerin hiçbirine sahip olmayan bir kişinin bilmesi ve hareketlerini ona göre düzenlemesi ya da yön vermesi imkânsızdır. Terör örgütü üyeliği suçunun kasten işlenebilen bir suç olduğu da dikkate alındığında, bireylerin bu husustaki sorumlulukları, olsa olsa 15 Temmuz 2016 tarihinden sonraki hareket ya da kasti eylemleri açısından söz konusu olabilir. Bu bilgiler dikkate alındığında anlaşılacağı gibi, 15 Temmuz 2016 tarihinden (veya en azından 30 Mayıs 2016 tarihinden)124 önceki eylem ya da işlemlerden dolayı terör örgütü üyeliği ile kimse sorumlu tutulamaz ve suçlanamaz. Bu durum suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin de bir gereğidir. Bu nedenle, 15 Temmuz 2016 tarihine kadar ortada herkesin bildiği ve hareketlerine ona göre yön vereceği bir terör örgütü bulunmadığı için, bu tarihten önce, Şubat 2016 tarihinde kullanımı sonlandırılan bir programı kullanmak, terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak olamaz.

304- 16. CD, “Uygulama üzerinde sesli arama, e-posta iletimi, yazılı mesajlaşma ve dosya transferi gerçekleştirilebilmektedir. Bu şekilde kullanıcıların örgütsel mahiyetteki haberleşme ihtiyaçlarının, başka bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirdikleri, gerçekleştirilen haberleşmenin cihaz üzerinde belirli sürelerde manuel işleme gerek duymaksızın otomatik olarak silinmesi kullanıcıların haberleşme güvenliği bakımından silmeleri gereken verileri silmeyi unutsa dahi sistemin gerekli tedbirleri alacak şekilde programlandığı, böylece ByLock uygulamasının olası bir adli işlem neticesinde cihaza el konulması durumunda dahi uygulamada yer alan kullanıcı listesindeki diğer kullanıcılara ve uygulamadaki haberleşmelere ilişkin geçmiş verilere erişimi engelleyecek şekilde kurgulandığı, ayrıca uygulamaya ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında kripto olarak saklanmasının, kullanıcının tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan güvenlik tedbiri mahiyetinde olduğu tespit edilmiştir. ” değerlendirmesinde de bulunulmuştur.

305- Değerlendirme : Yukarıdaki paragrafta 16. CD’nin kullandığı ilk cümle (maddi vakıa) dikkate alındığında, Bylock aracılığıyla yapılan iletişimin normal bir e- mail ya da e-postadan herhangi bir farkı yoktur. Aynen Messenger, yahoo.com, Hotmail.com, gmail.com bağlantılı e-mail adreslerinde olduğu gibi, Bylock’u kullanan kişiler de, iletişimlerinde kullandıkları bilgileri, bilgisayar kütüğü veya benzeri bir veri tabanına kaydetmeden, bilgisayar veya hard diskler sadece araç olarak kullanılarak, karşı tarafa iletmektedirler. Bu nedenle, örneğin Hotmail.com bağlantılı bir e-mail adresi için CMK’nın 135. maddesi çerçevesinde bir karar alınması gerektiği gibi, Bylock ile iletişim için de aynı türden bir hakim kararının alınması gerekir. Bu nedenle de Bylock ile yapılan haberleşmeye müdahale için, CMK’nın 135. maddesi dayanak olabilir; 134. maddesi olamaz. Ayrıca, Bylock’taki

124 Yukarıda belirtildiği gibi, önceden “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen oluşumun “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü olduğu, ilk kez bu tarihte Bakanlar Kurulu toplantısı sonrası, yürütme organı adına açıklama yapan Başbakan Yardımcısı ve Hükümet Sözcüsü Sayın Numan Kurtulmuş tarafından açıklanmıştır. Bu açıklama yürütme organını bağladığı için, bireyler ancak bu tarihten sonra terör örgütü üyeliğinden sorumlu tutulabilirler.

99 / 149

yazışmaların belirli bir süre sonra kendiliğinden silinmesi özelliğine gelince, bu özellik de, Bylock ve benzeri birçok haberleşme uygulamasının doğal bir özelliğidir.

306- 16. CD kararında, “Uygulamanın Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren “Baltic Servers” şirketinden kiralanmak suretiyle kullanıma sunulması ve kiralama bedellerinin ise “Paysera” adlı anonimlik sağlayan ödeme sistemi ile gerçekleştirilmiş olması, bu girişimin kurumsal ve ticaret mahiyetinin bulunmadığını teyit etmektedir.” ifadesine de yer verilmiştir.

307- Değerlendirme : Dünyada belirtilen türden yüzlerce akıllı telefon uygulaması bulunmakta olup, kurumsal ve ticari mahiyeti bulunmayan onlarca haberleşme uygulaması da vardır.

308- 16. CD ayrıca şu değerlendirmeye de yer vermiştir: “Uygulamaya ait kaynak kodları içerisinde Türkçe “yetkiniz yok”, “dosya”, “posta” ve “sesli arama” şeklinde ifadelerin yer alması, kullanıcı adlarının grup isimlerinin ve çözüm şifrelerinin Türkçe ad ve ifadelerden oluşması, çözümlenen içeriklerin neredeyse tamamının Türkçe olması, Türkiye’de erişim sağlayan kullanıcılara ait kimlik bilgilerini ve iletişim gizlenmesini sağlamak amacıyla kullanıcıların erişimini; VPN vasıtayla gerçekleştirilmesine zorlaması, ByLock’a ilişkin “Google” üzerinden gerçekleştirilen aramaların neredeyse tamamının Türkiye’deki kullanıcılar tarafından gerçekleştirilmesi, ByLock’a ilişkili internet kaynaklı (sosyal medya, web siteleri, vb.) çoğunlukla sahte hesaplar üzerinden FETÖ/PDY lehine paylaşımlarda bulunulması hususları ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü unsurlarınca 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen askeri darbe girişimi sonrasında adli soruşturma işlemlerine tabi tutulan örgüt mensuplarının, ByLock’un 2014 yılının başından itibaren FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından örgütsel haberleşme aracı olarak kullanıldığı yönündeki beyanları birlikte değerlendirildiğinde ByLock uygulamasının global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgüyü mensuplarının kullanımına sunulduğu sonucuna varılmıştır.” 

309- Değerlendirme : Yukarıda belirtildiği gibi, bu uygulamayı münhasıran belirtilen kişilerin kullandığı sonucuna varmak için, Bylock uygulamasını kullanan tüm kullanıcıların tespit edilmesi ve tüm e-posta içeriklerinin ele geçirilmiş ve incelenmiş olması gerekir. Oysa iki hâkime ilişkin 24 Nisan 2017 tarihli kararda, sanıkların e-posta içeriklerine ulaşılamadığı açıkça belirtilmiştir. Tüm e-posta içeriklerine ulaşılıp içerikler incelendikten sonra, ancak “münhasıran (sadece)” bir grup tarafından kullanılıp kullanılmadığı sonucuna varılabilir. Bylock programını söz konusu oluşuma mensup bir mühendisin üretmesi ve 600 000 kişi tarafından indirildiği Google Play ve Apple Store’da görünen bu uygulamayı çoğunlukla aynı gruba mensup kişilerin kullanması, o uygulamanın münhasıran aynı grup mensuplarınca kullanıldığı iddiasına delil olmaz. Kaldı ki, kamuoyunda 80’den fazla Ak Parti milletvekilinin, birçok bakanın ve gazetecinin bu uygulamayı kullandığı ifade edilmektedir. Tüm veriler incelenmeden, “münhasıran” belirli bir grup tarafından kullanıldığı iddia edilemez. Esasında bir uygulamayı kullanmak silahlı terör örgütü suçlamasına delil oluyorsa, 600 000 kişi arasından en azından bir kişinin bu uygulama aracılığıyla “terör eylemlerinin talimatını vermiş olması” gerekir. Bugüne kadar bu türden bir e-posta içeriğinin ortaya çıkmadığı da anlaşılmaktadır. Bu türden bir mesaj üretilmez ise, çıkacağı da imkân dâhilinde görünmemektedir.

310- 16. CD kararında “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanılması amacıyla oluşturulmuş v e münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut

100 / 149

delillere dayan(dığı) … ByLock iletişim sistemi, yukarıda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır. … Sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yönetici/üyelerinin kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan ağ özelliğini bilerek (kasten), sisteme ancak şifre ile girilebilen dönemde birçok kez kullandıkları anlaşılmıştır.” ifade edilmiştir.

311- Değerlendirme : Yukarıda belirtildiği gibi, münhasıran bahse konu grup üyelerince kullanıldığı iddiası maddi gerçeğe aykırıdır. Bylock kullanımdan kalktığı tarihte, söz konusu yapı hakkında verilmiş ve terör örgütü olduğunu tespit eden bir yargı kararı bulunmamaktaydı. O tarihe kadar herhangi bir şiddet eylemi de bulunmadığı için, örneğin bu grubun okullarında çalışan kişiler, bir sivil toplum örgütünün kurduğu okulda çalıştıklarını değerlendirmekteydiler. Bir sivil toplum örgütü mensupları veya sempatizanları kendi aralarında haberleşmek için herhangi bir program icat edebilirler. Haberleşmenin gizliliği esas olduğuna göre, bu türden bir program üretmelerini yasaklayan hiçbir yasal hüküm yoktur. Münhasıran da kullanabilirler. Bu uygulamayı kullanırken suç talimatı vermedikleri sürece münhasıran da kullansalar cezai açıdan herhangi bir sorumluluk doğmaz; silahlı terör örgütü olmadan, kimse bu türden bir örgüte üye olmakla da suçlanamaz. 2016 yılı Şubat ayına kadar bu türden bir terör örgütü bulunmadığı gibi, “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen oluşumun bir terör örgütü olduğu ilk kez 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararında kararlaştırılmıştır. Bu tarihten önce hiç kimse, bir terör örgütüne mensup olduğunu veya sempati duyduğunu düşünerek hareket etmiş değildir; örneğin 2013 yılında Kimse Yok Mu isimli bir derneğe bağış yapan bir kişinin kastı, terör örgütüne yardım yapmak değildi; kast, bir sivil toplum örgütüne bağış yapmaktı. 2015 yılında Fatih Koleji’ne çocuğunu gönderen bir babanın kastı, çocuğunu bir terör örgütünün eğitim kampına göndermek değildi; babanın kastı, Milli Eğitim Bakanlığının açılmasına ve faaliyette bulunmasına izin verdiği bir özel okula çocuğunu göndermekti. Terör örgütü suçu kasten işlenebilen bir suç olup, bu durum dikkate alındığında, Bylock uygulamasının son kez kullanıldığı tarihte bir terör örgütü bulunmadığı için, Bylock uygulaması (henüz) olmayan bir terör örgütüne (üyeliğe) delil olamaz.

H- 24 Nisan 2017 tarihli kararda kullanılan gerekçenin pozitif hukuk kuralları ışığında değerlendirilmesi

312- Yukarıda belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, haberleşme özgürlüğü ve telekomünikasyon yoluyla iletişim kavramının kapsamında olan Bylock uygulamasına dair e-postalar CMK’nın 135. maddesine uygun olarak elde edilmesi gereken veriler olup, somut olayda, söz konusu veriler MİT tarafından ele geçirilmeden ÖNCE, bu maddeye ya da başka bir maddeye (örneğin CMK’nın 134. Maddesine ya da MİT Kanununun 6/2 maddesine) uygun olarak alınmış bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. Bylock verilerinin ilk olarak MİT tarafından satın alma yoluyla ele geçirildiği, hard diske kaydedilerek depolandığı ve hard disk içerisinde soruşturma organlarına gönderildiği anlaşılmaktadır. Bu durum Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesi kararında “bylock uygulamasına ait sunucular üzerindeki

101 / 149

veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı ”, şeklinde belirtilmiştir. Yargıtay 16. CD kararında da Bylock verilerinin MİT tarafından satın alındığı yönünde açık bir ifade bulunmaktadır. Kısaca, telekomünikasyon yoluyla iletişimin ve haberleşme özgürlüğünün kapsamında ve koruması altında olduğunda en küçük kuşku bulunmayan Bylock aracılığıyla yapılan e-posta, belge ve dosya transferine dair veriler, MİT tarafından ele geçirilmeden (satın alınmadan) önce, herhangi bir mahkeme kararı alınmamıştır. MİT Kanununun 6/2 vd. hükümlerine aykırı olarak (illegal şekilde) elde edilen veriler hard diske ve flash belleğe yüklenmiş ve soruşturma organlarına gönderilmiştir. Daha sonra, MİT’in ürettiği ve kullandığı (şüphelinin fiilen kullandığı değil) bu hard disk ve flash bellek için CMK’nın 134. maddesi gereğince bir sulh ceza hâkiminden inceleme izni alınmıştır. Yargıtay 16. CD de, Bylock verilerine müdahale için bilgisayar belleklerine el koymayı düzenleyen CMK’nın 134. maddesinin uygulanacağına karar vermiştir. Ancak hem yerleşik yargı uygulamaları hem de akademisyenlerin görüşleri dikkate alındığında, CMK’nın 134. maddesi, haberleşme özgürlüğü kapsamındaki e-postalara (e-mail içerikleri, belge ve dosya aktarımına) müdahaleye dayanak yapılamaz. CMK’nın 135. maddesine uygun bir mahkeme kararı ile e-posta ile haberleşmeye müdahale edilebilir. Kaldı ki, bir an için CMK’nın 134. Maddesinin somut olaya uygulanacağı varsayılsa dahi, bu maddeye de uygun davranılmamıştır. Aşağıda bu konulardaki değerlendirmelere yer verilmiş olup, öncelikle Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararında bu hususta belirtilen gerekçelere ve değerlendirmelere yer verilecektir.

a) Somut olaya CMK’nın 134. Maddesi değil, CMK’nın 135. Maddesi uygulanır: Bylock’a ait veriler iç hukuka ve AİHS’ye aykırı olarak ele geçirilmiştir

aa) Yargıtay 16. CD’nin 24.4.2017 tarihli kararında bu hususta belirtilenler

313- Yargıtay 16. CD’nin kararında “ByLock Sistemindeki Verilerin Tespitinin Hangi Koruma Tedbiri Kapsamında İncelenmesi gerektiği” konusu başlığı altında şu değerlendirmeler yapılmıştır: “Suç tarihinde mer'i kanuni düzenlemeye bakıldığında kanun koyucu CMK 135/6. maddesinde "iletişim tespiti" kavramını kullanmasına rağmen "CMK 135.maddenin 1.fıkrasında, “şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.” CMK'nın 135. maddesinin 8. Fıkrasında ise "bu madde kapsamında" dinleme ve kayda alma... katalog suçlarda uygulanır demek suretiyle dinleme ve kayda almanın, iletişimin tespitinden farklı olduğu esas itibari ile haberleşme özgürlüğünün ağır bir şekilde kısıtlanması sonucunu doğuran kurumun dinleme ve kayda alma olduğu oysa iletişimin tespitinin bu kurumdan farklı olarak kişinin daha önce özgür iradesi ile yaptığı konuşmaların içeriğine müdahale edilmeden sadece iletişim aracının dış bağlantıların kimle ne zaman görüşüldüğünün tespitine yönelik bir işlem olduğu, dolayısıyla iletişimin kayda alınması ve dinlenmesinin sadece belirtilen katalog suçlardan alınabileceği kabul edilmesine rağmen iletişimin tespiti tedbirine ise Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15/11/2011 tarih ve 2011/6-140 esas ve 2011/222 sayılı kararında da belirtildiği gibi suç soruşturması kapsamında tüm suçlar yönünden başvurabileceği açıkça belirtilmiştir.”

314- 16. CD daha sonra iletişimin tespiti kavramının ne anlama geldiğini irdelemiş olup, Daire bu konuda “İletişimin tespiti belli bir telefon numarasından kimlerin ne zaman arandığı, konuşmanın ne kadar süreyle yapıldığı, elektronik posta

102 / 149

yoluyla kimlerle iletişim kurulduğu hususlarının tespit edilmesidir. İletişimin tespiti, iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemlerden oluşmaktadır. İletişimin tespiti geçmişe yöneliktir. Kişinin geçmişte özgür iradesiyle yapıp bitirdiği iletişimine dair harici bilgilerinin tespitidir.” şeklinde bir tanımlama yapmıştır. Daha sonra iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasının en anlama geldiği irdelenmiştir.

315- Değerlendirme : Yukarıda altı çizili cümle dikkate alındığında, Bylock uygulamasına ilişkin olarak da aynı işlem yapılmış olup, hangi kullanıcının hangi tarihler arasında kimlerle iletişim kurduğu tespit edilmiş ve ilgili mahkemelere gönderilmiştir. 16. CD bu durumu kararında şu şekilde kayıtlara geçirmiştir: “ByLock uygulamasının “e-posta” özelliği kullanılarak gönderilen her bir e-posta için, e-postayı gönderen kullanıcı, e-postayı alan kullanıcı, e-postayı alan diğer kullanıcılar, konu e-posta içeriğinin şifreli hali, imza, e-postanın gönderilme zamanı, e-postanın gönderilen kişiye iletilme zamanı, bilgileri mail tablosunda saklandığı görülmüştür.” tespiti yapılmıştır. Ayrıca, kararda, iki hâkimin de Bylock aracılığıyla hangi zaman aralığında kaç kez iletişim kurduğuna dair bilgilere yer verilmiştir. Bu durum açıkça şunu göstermektedir: Bylock aracılığıyla gönderilen e-postalara ve sesli görüşmelerin tarih ve bilgilerine dair verilere müdahale, her halükarda CMK’nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti kavramının kapsamına girmektedir. İletişimin tespitinin, “sadece iletişim aracının dış bağlantılarının, kimle ne zaman görüşüldüğünün tespitine yönelik bir işlem” olduğu dikkate alındığında, aynı durum Bylock aracılığıyla yapılan e-posta transferleri için de geçerlidir. Ayrıca, CMK’nın 135. maddesi, bu maddede geçen ve yukarıda belirtilen kavramları tanımlamamıştır. Kavramların ne anlama geldiğine tabii ki yargı organları karar verecektir; ancak bu kavramların ne anlama geldiğine ilişkin (yukarıda belirtilen Yargıtay CGK kararı dâhil) ilk yargı kararları, Adalet Bakanlığınca 2007 yılında hazırlanan bir yönetmelik hükmüne dayanmakta olup, bu yönetmelik Danıştay tarafından 9 Mart 2017 tarihinde tamamen iptal edilmiştir.125

316- Belirtmek gerekir ki, bugün e-posta hesaplarıyla (Whatsapp, Viber, Tango, Messenger, Hotmail.com gibi), bireyler hem yazılı iletişim (e-posta) kurmakta hem de görüntülü ve/veya sesli olarak sözlü iletişim kurabilmektedirler. İnternet üzerinden yapılan bu iletişim türü, özellikle daha ekonomik olduğu için, neredeyse ev telefonları ile cep telefonları aracılığıyla doğrudan yapılan haberleşmenin yerini almak üzeredir. E-posta hesapları üzerinden yapılan iletişim (yazılı ve sözlü) her halükarda telekomünikasyon yoluyla iletişim kavramının kapsamına girmektedir. Dolayısıyla, e-posta hesapları üzerinden yapılan iletişime CMK’nın 135. maddesinin uygulanacağında kuşku yoktur. İletişimin tespiti kavramı kanunda tanımlanmadığına göre, e-posta olarak gönderilen yazılı iletiler de geçmişte yapılan iletişim oldukları için, doğal olarak iletişimin tespiti kavramının kapsamına girer. “İletişimin tespiti, iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla

125 Danıştay 10. Dairesi, Adalet Bakanlığı tarafından 14 Şubat 2007 tarihinde yürürlüğe giren “Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin yönetmeliğin” tamamını, “… bu konunun yargının bağımsızlığı ve birçok temel hak ve özgürlüğü ilgilendirdiğini, bu konunun sadece yasa ile düzenlenebileceğini, Adalet Bakanlığının bu konuda yönetmelik çıkarma yetkisinin bulunmadığını, somut olayda fonksiyon gaspının bulunduğunu, bu nedenle söz konusu yönetmeliğin yetki yönünden hukuka aykırı olduğunu, ayrıca yargı yetkisinin kullanılmasının yürütme erkine bırakılamayacağını, mahkemelerce yapılan faaliyetlerin neler olduğunun belirlenmesinin yürütme organına bırakılamayacağını” belirterek 9 Mart 2017 tarihinde iptal etmiştir.

103 / 149

kurduğu iletişime ilişkin arama, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemlerden” şeklinde tanımlanır ve e-posta içeriklerine sadece CMK’nın 134. Maddesi (bilgisayar kütüklerine el koyma) uyarınca müdahale edilebileceği kabul edilecek olursa, hiçbir bilgisayarı olmayan bir kişinin, tamamen internet kafelerde yer alan veya arkadaşlarına ait bilgisayar, tablet ya da akıllı cep telefonlarını kullanarak e-posta göndermesi durumunda, (bilgisayar veya tablet ya da akıllı telefonu olmadığı için) bilgisayarlarına el koyma (CMK m. 134 uyarınca) da mümkün olamayacağından, e-posta adresi olmasına rağmen, yasal hiçbir dayanağı olmadığı için e-posta içeriklerine müdahale edilemeyecek ve e-posta aracılığıyla suç talimatı vermişse bu suç delillerine ulaşılamayacaktır. Ulaşılsa dahi yasal dayanağı olmayacağı için hukuken geçerli delil kabul edilmeyecektir. İletişimin tespiti kavramını, kanun tanımlamamış olmasına rağmen, e-posta içeriklerine müdahale etmeden kimin kimle ne zaman iletişi kurduğu hususuyla sınırlı tutmak, kanun koyucunun arzu ettiği bir yorum olmayıp, işin doğası gereği, e-posta içeriklerinin elde edilmesi de iletişimin tespiti kavramının kapsamına girer. Kaldı ki, bir kişinin e-posta ile kimlerle ne zaman görüştüğü tespit edilirken, her halükarda e-postaların içeriklerine de erişilecektir. Örneğin Whatsapp üzerinden gönderilen e-postalarda, kişinin kimlerle iletişim kurduğu araştırılırken gönderdiği tüm yazılı e-postaların içerikleri kolayca görülecektir. İçeriklere erişme, iletişimin tespiti kavramının dışında tutulursa, bu durumda, dijital hiçbir iletişim aracı olmayan bir kişinin (olmayan) bilgisayarına da el konulamayacağı için, e-posta içerikleri şifre kırılarak elde edildiğinde, CMK’nın ne 134 ne de 135. maddeleri e-posta içeriklerinin ele geçirilmesine yasal dayanak olamayacaktır. Yasal dayanağı olmadan iletişimin içeriğine müdahale ise doğrudan özel hayata saygı hakkının ihlaline yol açacaktır. Bu nedenle, Yargıtay’ın iletişimin tespiti kavramına verdiği anlam hukuken doğru olmayıp, bilgisayarı olmayan ancak e-posta adresi olan ve tamamen başkalarına ait bilgisayarlar üzerinden e-posta gönderen kişilerin durumunda, e-posta içeriklerine müdahale için yasal boşluk oluşacaktır. Şüphelinin bilgisayarı veya benzeri elektronik aleti bulunmadığı için, CMK’nın 134. maddesi doğal olarak olaya uygulanamayacaktır. E-posta içeriklerini elde etme, Yargıtay’ın yorumu çerçevesinde, iletişimin tespiti kavramının kapsamı dışında tutulunca da, CMK’nın 135. maddesi de somut olaya uygulanamayacak ve böylece, internet aracılığıyla iletişime imkân veren aleti (bilgisayar, tablet veya cep telefonu) olmayan e-posta sahiplerinin e-posta içeriklerine müdahaleye imkân veren hiçbir yasal hüküm bulunmayacaktır. Bilgisayarı olsa dahi, e-posta için kendi bilgisayarını kullanmayan kişiler için de aynı durum geçerli olacaktır. Yukarıda belirtilen örneğe ilişkin her durumda, e-posta içeriklerine erişileceği ve bu durumun yasal dayanağı olmayacağı için doğrudan özel hayata saygı hakkının ihlali oluşacaktır. Zira şüphelinin kimlerle ne zaman e-posta alış verişi yaptığının tespiti, ancak şifre (password) ele geçirilerek e-posta hesabına girmekle mümkün olabilir; bu durumda da ister istemez e-posta içerikleri görülecektir. Yasal dayanağı olmadan bir kişinin özel hayatına ve iletişimine müdahale edilmesi, doğrudan AİHS’nin 8. maddesinin ihlalini oluşturur. Anlaşılacağı gibi, Yargıtay’ın geçmişte ve 24 Nisan 2017 tarihli kararında yaptığı yorum ve iletişimin tespiti kavramına verdiği anlam, özel hayata yasa dışı müdahalenin yolunu açmakta ve birçok durumda AİHS’nin 8. maddesinin ihlaline neden olma potansiyeli taşımaktadır. Bu nedenle, iletişimin tespiti kavramının anlamı Yargıtay tarafından Anayasa m. 20 ve 21 ile AİHS’nin 8. maddesinin gerekleriyle uyumsuz bir şekilde yorumlanıp uygulanmıştır. Sonuç olarak, e-posta hesabı aracılığıyla yapılan yazılı ve sözlü haberleşme, telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti kavramının kapsamındadır.

104 / 149

317- 16. CD’ye göre, “bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda CMK 134 ve (24.11.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan) 6755 sayılı Kanunun 3.maddesinin 1.fırkasının (j) bendi birlikte uygulanacaktır. Bu uygulama sırasında 6755 sayılı Kanunun "soruşturma ve kovuşturma işlemleri" başlıklı 3.maddenin 1.fıkrasında sayılan suçlar yönünden öncelik aynı Kanunun 3/1-j maddesi olacak, burada hüküm bulunmayan halde CMK 134 'e göre hareket edilecektir. Olağanüstü hal kaldırıldığı anda bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda ön görülen istisnai tedbirin uygulaması son bulacaktır.”

318- Değerlendirme : Bu tedbir, OHAL’e neden olan şiddet eylemlerinin bastırılması açısından durumun kesinlikle gerektirdiği bir tedbir değildir (AİHS m. 15). Ayrıca, 6755 sayılı Yasa, 25 Temmuz 2016 tarih ve 668 sayılı OHAL KHK’sını onaylayan yasadır. Venedik Komisyonunun 12.12.2016 tarihli Görüşlerinde belirtildiği gibi, 668 sayılı KHK 30 gün içerisinde Parlamento tarafından onaylanmadığı için yok hükmündedir. İç hukukta öngörülen şekil şartlarına açıkça aykırı olarak hazırlanıp yayınlandığı için yok hükmündeki bir KHK’da öngörülen hükümlere dayalı olarak temel hak ve özgürlüklere müdahale edilemez; söz konusu 6755 sayılı onay nitelikli yasanın dayanağı olan 668 sayılı KHK 25 Ağustos 2016 tarihine kadar TBMM tarafından onaylanmadığından, 6755 sayılı yasanın dayanağı olan KHK ortadan kalkmıştır.126 Yasal dayanağı olmayan özel hayata yönelik müdahale bu hakkı ihlal eder.

319- 16. CD’ne göre, “Bilgisayarda, şüpheli veya sanığın -internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla- gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK. m.135’ göre değil, CMK. m.134’ göre yapılabilir. Zira CMK. m.135’te düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır. CMK. m.135’e göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı geçmişe dönük olarak değil, geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından, bu iletişim kayıtları hakkında CMK. m.134’teki koruma tedbiri kapsamında- arama, kopyalama ve el koyma tedbirleri uygulanabilir.”

320- Değerlendirme: Aşağıda belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, CMK m. 134 sadece şüphelinin fiilen kullandığı ve zilyetliğinde olan bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine (harici hard disk, flash bellek vb.) el koymaya izin vermektedir. Bu madde, şüphelinin zilyetliğinde olmayan ve onun fiilen kullanmadığı bilgisayar kütüklerine el koymaya izin vermemektedir. Eğer şüphelinin kullandığı ve hafızasına Bylock programının yüklü olduğu akıllı telefon, tablet veya bilgisayara el konulmuş olsa, bu durumda CMK’nın 134. maddesi söz konusu el koyma kararına hukuki dayanak oluşturabilir. Ancak somut olayda alınan yargı kararı (Ankara 4. Sulh ceza hâkimliği kararı), devlet organlarının kullandığı ve onların zilyetliğinde olan hard disk ve benzeri elektronik veri depolarına (flash bellek) ilişkin olup, CMK m. 134 bu duruma yasal dayanak olamaz. Ayrıca, e-posta iletiminde, bilgisayar ve benzeri araçlar sadece birer araç/vasıta olarak kullanılmaktadır. E-posta hesapları aracılığıyla, örneğin bir kişinin Whatsapp hesabından başka bir kişiyle yaptığı görüntülü ve sesli iletişim bilgisayar kütüklerine kaydedilmediği için, yukarıdaki değerlendirme teknik olarak da temelsizdir. Bilindiği gibi, Whatsapp, Viber ve Tango 126 668 sayılı KHK, sadece 25 Temmuz – 24 Ağustos 2016 tarihleri arasında hukuken geçerli bir metindir.

105 / 149

gibi birçok uygulama, yazılı mesajlaşmaya imkân tanıdığı gibi, sözlü ve görüntülü mesajlaşmaya da imkân vermektedir.

321- Yargıtay 16. CD, “CMK. m.135’e göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı geçmişe dönük olarak değil, geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir.” değerlendirmesini yapmasına rağmen, CMK’nın 135. maddesinde öngörülen “iletişimin tespiti” kavramı bu değerlendirmede görmezden gelinmiştir. İletişimin tespiti, yukarıda belirtildiği gibi, her halükarda geçmişe yönelik olup, bir kişinin e-posta hesabıyla geçmişte yaptığı iletişime müdahaleye (şüphelinin kimlerle ne zaman iletişim kurduğuna dair bilgilerin elde edilmesine) her halükarda CMK’nın 135. Maddesi yasal dayanak oluşturur. Yargıtay’ın yukarıdaki yorumu kabul edilecek olursa, belirtildiği gibi, kendisine ait hiçbir bilgisayar, cep telefonu ya da tableti olmayan (veya kendisine ait elektronik aletleri e-posta için kullanmayan) bir şüphelinin sadece internet kafelerdeki bilgisayarlar aracılığıyla e-posta göndermesi durumunda, e-posta içeriklerine müdahaleye dayanak olacak hiçbir yasal hüküm bulunmayacaktır. Bu yorum, kendisinin fiilen kullandığı herhangi bir bilgisayar veya tableti olmayan şüphelilerin e-posta içeriklerinin ele geçirilmesi açısından yasal boşluk doğmasına yol açacak ve e-posta içeriklerine yasal olarak hiçbir şekilde erişilemeyecektir.

322- Ayrıca, “Bilgisayarda, şüpheli veya sanığın - internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn, Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla - gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK. m.135’ göre değil, CMK. m.134’ göre yapılabilir.” şeklindeki yorum da hukuken ve fiilen geçersizdir. Bu yorum kabul edilecek olursa, Messenger, Whatsapp, Viber gibi görüntülü ve sesli iletişime de imkân veren uygulamalar aracılığıyla yapılan anlık sesli görüşmeler de hiçbir zaman yasal olarak elde edilemeyecek ve kayıt altına alınamayacaktır. Zira belirtilen uygulamalar aracılığıyla yapılan sesli ve görüntülü haberleşmeler bilgisayar kütüklerine kesinlikle kaydedilmemektedir. Bu nedenle, CMK’nın 134. maddesi bu açıdan fiilen uygulama dışı kalacaktır. Kaldı ki, bu görüş kabul edilirse, tüm suç örgütü liderleri başka kişilere ait akıllı telefonları kullanarak, bu telefonlar üzerindeki Whatsapp, Messenger ve Viber ve benzeri uygulamalar ile yazılı, sesli ve görüntülü iletişim kurarlar. Söz konusu telefon ya da tabletin zilyetliği de kendilerinde olmadığı için CMK’nın 134. maddesi bu aletlere el koyup kütüklerinde inceleme yapmaya ve yazılı mesajları ele geçirmeye de izin vermez. Yargıtay 16. CD’nin bu görüşünün doğru olduğu varsayılırsa, CMK’nın 135. maddesi de somut olaya uygulanmayacak ve örneğin Whatsapp aracılığıyla sesli ve görüntülü iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi hukuken mümkün olmayacaktır. Bu durumda birçok uygulama kullanılarak telekomünikasyon yoluyla yapılan sesli ve görüntülü iletişime ilişkin bilgilerin ele geçirilmesi hukuken imkânsız hale gelecektir. Whatsapp, Viber, Messenger ve Tango gibi uygulamalar aracılığıyla yapılan sesli ve görüntülü iletişime müdahaleye hiçbir yasal dayanak bulunmayacaktır. Anlaşılacağı gibi, Yargıtay 16. CD’nin yorumu teknik ve fiili gerçeklerle tamamen uyumsuz olup, birçok durumda yasal boşluk doğmasına yol açmaktadır. Viber, Tango, Msn, Messenger, Whatsapp, Facebook, Twitter vb. sosyal medya veya haberleşme uygulamaları aracılığıyla yapılan iletişim, doğası gereği telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim kavramının kapsamında olup, bu türden yöntemlerle yapılan haberleşmeye müdahaleye CMK’nın 134. maddesi değil, CMK’nın 135. maddesi yasal dayanak olabilir. Bylock da Whatsapp benzeri bir uygulama olup, belirtilen

106 / 149

tüm bu benzeri uygulamalar aracılığıyla yapılan anlık sesli ve görüntülü haberleşme, telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kaydedilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kavramlarının kapsamına girer. Geçmişte gönderilen e-postaların ne zaman ve kime gönderildiği ve içeriklerinin nelerden ibaret olduğuna ise, iletişimin tespiti kavramı hukuki dayanak olabilir.

323- 16. CD, Prof. Dr. Ersan Şen’in 2014 yılında yayınladığı bir makalenin sadece bir cümlesini alıp, makalenin konuya ilişkin önemli kısımlarına yer vermemiştir. Kararda şu ifadelere yer verilmiştir: “Bireyin e-posta, yazışma ve haberleşmeleri CMK 135 kapsamında değerlendirilirken, bireyin kendisini e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp, CMK 134 kapsamında bilişim cihazına kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. (Prof. Dr. Ersan Şen, E-Posta tatbiki, CMK madde 134 kapsamı, internet-makale). “Kriptolı haberleşme sonucunda silinmiş mesajların gerek bilgisayarda, gerekse sistem üzerinde ele geçirilmesi de telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetimi kapsamında olmayıp, bu gibi hallerde CMK 134. maddesinde düzenlenen bilgisayarlar da, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri söz konusu olabilir. (Keser Berber Leyla, Adli Bilişim, 2004, s.121)”

324- Değerlendirme : Prof. Dr. Ersan Şen’in görüşlerinin devamına aşağıda yer verilecektir. Ancak Leyla Berber Keser’in görüşleri açısından şu hususun bilinmesi zorunludur: CMK m. 134 gereğince, sadece şüphelinin fiilen kullandığı ve zilyetliğinde olan bilgisayar ve bilgisayar programlarına el konulabilir; şüphelinin kullanmadığı ve hâkimiyeti altında olmayan bilgisayar veya kütüklerine CMK m. 134 uyarınca el konulamaz. Yukarıda belirtildiği gibi, Yargıtay 16. CD’nin Ergenekon Davasına ilişkin bozma kararında CMK’nın 134. maddesinin şartlarını ne derece katı yorumlayıp uyguladığı dikkate alındığında, Aynı dairenin 24 Nisan 2017 tarihli kararında yukarıdaki görüşe yer vermesi ve “şüphelinin fiilen kullanmadığı bilgisayar kütükleri” (sistem) üzerindeki incelemeye CMK’nın 134. maddesinin uygulanabileceğini değerlendirmesi çelişki oluşturmaktadır.

325- Yargıtay 16. CD, Bylock konusunda “Sonuç ve Değerlendirme” başlığı altında “ByLock iletişim sistemi programı, Dairemizin teknik konularda bilgi sahibi olmak amacıyla, kurumlardan istediği bilgi notları, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının MİT tarafından kendisine iletilen dijital materyaller üzerinde CMK 134. maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden aldığı, inceleme kopyalama ve çözümleme kararına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı uzmanlarınca düzenlenen 18/02/2017 tarihli ByLock raporu, açık kaynaklar, dosyadaki diğer bilgi ve belgeler, yasa, Anayasa ve Uluslararası sözleşmeler göz önüne alınarak yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda; Bilgisayarda şüpheli veya sanığın -internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Facebook, Twitter, Whatsapp, Msn, Messenger, vb.) veya belirli yapılarca kullanılan ByLock, Eagle vb. vasıtasıyla- gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK'nın 135. maddesine göre değil, 134. maddesine göre yapılabilir . Zira CMK. m.135’te düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır. CMK'nın 135. maddesine göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı geçmişe dönük olarak değil, geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen

107 / 149

iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından, bu iletişim kayıtları hakkında CMK madde 134’teki koruma tedbiri kapsamında; arama, kopyalama ve el koyma tedbirleri uygulanabilir. Internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığında bu iletişim kayıtları hakkında CMK'nın 134. maddesi gereğince arama, kopyalama, el koyma tedbiri uygulanır.”

bb) Yargıtay 16. CD’nin CMK’nın 134. maddesinin uygulanacağı yönündeki görüşünün değerlendirilmesi

326- İlk olarak , 16. Ceza Dairesi, sonuç ve değerlendirme başlığı altında yaptığı değerlendirmede, iletişimin tespiti kapsamındaki işlemler konusunda herhangi bir değerlendirme yapmamıştır. Sadece iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kavramlarına değinmiş ve bu iki kavramın geleceğe yönelik iletişimin denetlenmesine ilişkin olduğuna vurgu yaparak, Bylock aracılığıyla geçmişte yapılan iletişime ilişkin verilerin CMK’nın 135. maddesi kapsamına girmediğine hükmetmiştir. Oysa yukarıda belirtildiği gibi, örneğin Whatsapp aracılığıyla geçmişte yapılan iletişime ilişkin verilerin tespiti, şüphelinin ne zaman ve kimlerle Whatsapp aracılığıyla iletişim kurduğu, sesli ve/veya görüntülü konuştuğu, iletişimin tespiti kavramının (CMK m. 135) açıkça kapsamı içindedir; aynı durum Bylock için de geçerlidir. 16. CD kararında, “ByLock uygulamasının “e-posta” özelliği kullanılarak gönderilen her bir e-posta için, e-postayı gönderen kullanıcı, e-postayı alan kullanıcı, e-postayı alan diğer kullanıcılar, konu e-posta içeriğinin şifreli hali, imza, e-postanın gönderilme zamanı, e-postanın gönderilen kişiye iletilme zamanı, bilgileri mail tablosunda saklandığı görülmüştür.” tespiti yapılmıştır. 16. CD kararındaki bu tespite konu olan bilgilerin neredeyse tamamı, Yargıtay’ın hali hazırda anladığı anlamda dahi “iletişimin tespiti” kavramının kapsamında olup, bu nedenle de somut olaya CMK’nın 135. maddesi uygulanır.

327- İkinci olarak , Bir an için somut olaya CMK’nın 134. maddesi uygulanacak olsa dahi, CMK’nın 135. maddesinden farklı olarak, bu maddede sadece şüphelinin fiilen kullandığı bilgisayarlara el konulabileceğine izin verilmiştir. CMK m. 134, kovuşturma aşamasında, “sanık” statüsünü almış bir kişinin bilgisayarına el koymaya izin vermemektedir. Prof. Dr. Ersan Şen’in belirttiği gibi, “CMK m. 135’ten farklı olarak, CMK m. 134’ün, yalnızca soruşturma aşaması ve şüphelinin kullandığı bilişim cihazlarından bahsettiğini, bu sebeple de CMK m. 134’ün kovuşturma aşamasında “sanık” sıfatı taşıyan kişiler ile diğer kişiler hakkında uygulanmasının mümkün olmayacağını ifade etmek isteriz. CMK m. 134/1 de zikredilen “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri” kavramı, ancak şüphelinin fiilen kullanımında olan bilişim cihazları için gündeme gelebilir. Failin terk ettiği, bırakıp kaçtığı, zilyetliğini mağdura veya bir başkasına devrettiği, kendi kullanım ve tasarrufunu sonlandırdığı bilişim cihazları, CMK m. 134 kapsamında sayılmayacaktır. Bu nedenle, failin bir dönem kullandığı ve sonra zilyetliğini devrettiği bilişim cihazına el konulması ve incelenmesi CMK m. 134’de öngörülen usul ve esaslar dairesinde yapılamaz”127 Oysa somut olayda Ankara sulh ceza hâkimliğinin verdiği karara konu olan bilgisayar kütükleri, şüphelilerden hiçbirinin kullanımında veya tasarrufunda olmayan ya da zilyetliğinde dahi bulunmayan kütükler olup, bu nedenle bu işleme CMK’nın 134. maddesi de dayanak olamaz. Eğer şüphelinin kullandığı ve hafızasına Bylock programının yüklü olduğu akıllı telefon, tablet veya bilgisayara el konulmuş olsa, bu durumda CMK’nın 134. 127 Prof. Dr. Ersan Şen, “E-Posta Takibi ve CMK m. 134’ün Kapsamı”, 16 Temmuz 2014, http://www.hukukihaber.net/m/?id=3524&t=makale.

108 / 149

maddesi söz konusu el koyma kararına hukuki dayanak olabilir. Ancak somut olayda alınan yargı kararı, devlet organlarının üretip kullandığı ve onların zilyetliğinde olan hard disk ve benzeri elektronik veri depolarına ilişkindir. 16. CD kararında bu hususta belirtildiği gibi, “Kanun koyucu, CMK’nın 134. maddesinde, arama ve kopyalama işlemlerinin yapılacağı araçların şüpheliye ait olmasını aramamış, şüphelinin fiilen bu araçları kullanıyor olmasını yeterli görmüştür.” Somut olayda, Bylock verilerinin yer aldığı bilgisayar kütüklerini (harici hard disk ve flash bellek) hiçbir şüpheli fiilen kullanmamıştır.

328- Ayrıca, 16. CD kararında belirtildiği gibi, yargılanan iki hâkim hakkında Bylock kullanıp kullanmadıklarına ilişkin inceleme, her iki hâkimin de yargılandığı aşamada, yani “sanık” statüsünde iken yapılmıştır. Kararda belirtildiği gibi, bu konudaki talep, 16. CD tarafından, “sanıklar hakkındaki yargılama kapsamında, 16/01/2017 tarih ve 2015/3 esas sayılı yazı” ile yapılmış ve iki sanığın Bylock sistemine girip, görüşme yapıp yapmadıkları, yapmışlar ise hangi tarihler arasında yaptıkları konularında bilgi talep edilmiştir. Ayrıca, MİT’in gönderdiği hard diskler üzerindeki CMK m. 134’e dayalı ilk yargı kararı 9/12/2016 tarihli Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliği kararı olup, bu tarihte de her iki hâkim “sanık” statüsünde yargılanmaktaydılar. Haklarındaki iddianame 2015 yılında hazırlanmış ve ilk duruşma Yargıtay 16. CD önünde 19 Ocak 2016 tarihinde yapılmıştır. Dolayısıyla, 24 Nisan 2017 tarihli 16. CD kararı açısından, her iki sanık söz konusu olduğu sürece, Bylock verileri üzerinde alınan yargı kararına CMK’nın 134. maddesi kesinlikle dayanak yapılamaz; CMK m. 134 sadece şüphelilerin kullandığı (sanıkların değil) bilgisayar kütüklerine el koymaya dayanak olabilir. Bu nedenle, Bylock verilerine ilişkin bulgular, Yargıtay 16. CD önünde yargılanan iki hâkim hakkında bu açıdan da yasal dayanak olamaz ve CMK’nın 134. maddesine de açıkça aykırı olarak elde edilen deliller yasa dışıdır. Anayasanın 38/6 hükmü dikkate alındığında, iki hâkim açısından yasa dışı olan bu bulgular yargılamada kesinlikle kullanılamaz; hükme esas alınamaz.

329- Üçüncü olarak, 16. CD, yukarıdaki paragrafta da, “Internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından” ifadesi maddi gerçeğe aykırıdır. Prof. Dr. Ersan Şen’in belirttiği gibi, “İnsanların sahip olup kullandıkları “e-posta” adı ile bilinen elektronik yazışma ve iletişim yöntemi, bilgisayarların sadece vasıta olarak kullanıldığı bir haberleşme türüdür.”128 Öncelikle, bireylerin, Bylock benzeri uygulamalar olan Whatsapp, Viber, Tango, Messenger gibi uygulamalar aracılığıyla yaptığı sesli ve görüntülü haberleşme kesinlikle bilgisayar kütüklerine kaydedilmemektedir. Ayrıca, kişiler e-posta aracılığıyla yaptıkları iletişimi, bir internet kafede yer alan bilgisayardan yapabileceği gibi, herhangi bir arkadaşına ait bilgisayardan, akıllı telefondan, tabletten ya da tamamen kamuya açık bilgisayarları kullanarak da yapabilir. E-posta adreslerine müdahale için kişinin bilgisayarına el koymaya da gerek yoktur; ilgilinin e-posta adresine müdahaleye izin veren bir mahkeme kararı aldıktan sonra, söz konusu kişinin haberi olmadan, e-postanın şifresi kırılarak kolayca müdahalede bulunulabilir ve e-posta içeriğinde yer alan bilgi ve belgelere ulaşılabilir. Kısaca, CMK’nın 134. maddesi elektronik verileri taşıyan hard materyallere (kütlesi olan cisimlere, hard disk, flaş bellek, bilgisayar ve benzeri araçlara) el koymaya izin verirken, CMK’nın 135. maddesi, haberleşmeye ilişkin soft verilere (elle tutulamayan ve kütlesi olmayan elektronik verilere) müdahaleye izin vermektedir.

128 Prof. Dr. Ersan Şen, “E-Posta Takibi ve CMK m. 134’ün Kapsamı”, 16 Temmuz 2014, http://www.hukukihaber.net/m/?id=3524&t=makale .

109 / 149

Bugüne kadar ki yargı uygulamaları da bu yönde olup, e-posta ile yazışmalara müdahale için mahkemeler sürekli olarak CMK’nın 135. maddesine dayanarak inceleme izni vermişlerdir.

330- Yargıtay 16. CD kararında da belirtildiği gibi, “Özetle ByLock, kripto sistemi ile internet üzerinde haberleşmeyi sağlayan bir sistemdir. … Uygulama üzerinde sesli arama, e-posta iletimi, yazılı mesajlaşma ve dosya transferi gerçekleştirilebilmektedir . ” Bu özellikleri dikkate alındığında, Bylock aracılığıyla yapılan haberleşmenin Messenger veya Hotmail.com ya da Yahoo.com bağlantılı normal bir e-posta ile yapılan iletişimden herhangi bir farkı bulunmamaktadır. Bu maddi vakıa hususunda en küçük bir kuşku yoktur. Bylock , sesli arama, e-posta iletimi ve yazılı mesaj ya da dosya transferine imkân veren bir haberleşme aracıdır. Kısaca Messenger ve Hotmail.com bağlantılı e-posta adresi gibi mesajlaşma araçlarıyla yapılan haberleşme ne ise, Bylock ile yapılan haberleşme de aynıdır. Bu uygulamalarla iki kişi arasında haberleşme konusu olan bilgi ve veri transferi sağlanmakta olup, yapılan haberleşme tipik telekomünikasyon yoluyla iletişim kavramının ve haberleşme özgürlüğünün kapsamına girmektedir.

331- CMK’nın 134. maddesi uyarınca bir kişinin bilgisayar, bilgisayar kütüğü ve benzeri elektronik aletlerine el konulması bireyin özel hayata saygı hakkına müdahale oluştururken, CMK’nın 135. maddesi, özel hayatın kapsamında olan, ancak çok daha özel bir korumaya sahip olan haberleşme özgürlüğünü ilgilendirmektedir. Bireylerin gelecekte herhangi bir müdahaleyle karşılaşmadan, özgürce haberleşmesini koruma altına aldığı için, haberleşme özgürlüğünü ilgilendiren telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale, bilgisayar kütüklerine el koymaya nazaran çok daha katı şartlara bağlanmıştır. Bu nedenledir ki, CMK’nın 135. maddesindeki şartlar, 134. maddedeki koşullara göre çok daha katıdır. Her iki maddenin koruduğu hukuki menfaat farklı olup, CMK m. 135 neredeyse tüm toplumu ilgilendirirken (Toplumun büyük çoğunluğunun kullandığı bir e-posta serverındaki tüm bilgileri ele geçirmek, neredeyse tüm toplumun iletişimine doğrudan ya da potansiyel olarak müdahale oluşturur.), CMK m. 134 sadece arama yapılan veya soruşturulan kişiyi ilgilendirmektedir. Yasa koyucu, kişilerin, gelecekte keyfi olarak yazışmalarının ele geçirilebileceğinden korkmadan, özgürce iletişim kurmaya devam edebilmelerini sağlamak için, hiçbir kanun maddesinde yüzbinlerce kişinin iletişim kurduğu bir server’da yer alan bilgisayar kütüklerine (tüm elektronik verilere), toplu halde el konulmasına izin veren bir yasa koymayı aklının ucundan dahi geçirmemiştir. Sadece, hakkında kuvvetli suç şüphesi bulunan kişinin haberleşmesine müdahale oluşturacak yasaları kabul edip onaylamıştır. Aslında ne CMK’nın 134. maddesi, ne de CMK’nın 135. maddesi, toplu halde yüzbinlerce kişinin yazışmalarının yer aldığı bilgisayar serverlerına el koymaya izin vermemektedir; sadece kuvvetli suç şüphesi bulunan (belirlenmiş) kişilerin özel hayat ve haberleşme özgürlüğüne müdahaleye izin vermektedir.

332- Yukarıda yazılanlardan anlaşılacağı gibi, Bylock kullanılarak yapılan iletişim, haberleşme özgürlüğünün kapsamında olup, klasik e-posta veya Whatsapp ve benzeri uygulamalarla yapılan iletişime nasıl müdahale ediliyorsa, Bylock ile yapılan haberleşmeye, iletilen e-postalara da ancak bu şekilde müdahale edilebilir.

333- Prof. Dr. Ersan Şen’in 16 Temmuz 2014 tarihinde yayınladığı “E-posta Takibi ve CMK m. 134’ün Kapsamı” başlıklı makalede belirttiği gibi, “Bilgisayar ve internetin insan yaşamına girmesi ile birlikte, sesli, görüntülü ve yazılı usule dayalı haberleşmenin şeklinin değiştiği bir gerçektir. İnsanların sahip olup kullandıkları “e-posta” adı ile bilinen elektronik yazışma ve iletişim yöntemi,

110 / 149

bilgisayarların sadece vasıta olarak kullanıldığı bir haberleşme türüdür. Bu sebeple, bireyin e-posta ile yaptığı haberleşmenin bir suç delili olduğu düşünülmekte ise, bu konunun “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” başlıklı CMK m. 134 değil, bir iletişim şekli olması itibariyle “ Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi ” üst başlıklı CMK m. 135 ila 138 kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bireyin e-posta yazışma ve haberleşmeleri CMK m. 135 kapsamında değerlendirilirken, kendisine e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin ve dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp, CMK m. 134 kapsamında bilişim cihazında kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. Burada; bilgi, belge ve dosyanın bireyin kullandığı bilgisayarda mı kayıtlı olduğu, yoksa bu cihazdan bağımsız olarak haberleşme aracı olan e-postasında mı bulunduğu ölçütü dikkate alınmalıdır. Bilgi, belge veya dosyanın bireye e-posta üzerinden ulaşıp ulaşmadığının bu noktada bir önemi olmayacaktır. Dışarıdan, yani başka e-posta kullanıcısından veya başkasından, hatta bireyin kendi e-postası üzerinden aynı e-posta adresine gönderdiği ileti, yani gelen bilgi, belge veya ek dosya, bireyin kendisine ait ve ancak özel şifre ile açılıp kullanılabilen e-postasında durmakta ise, bu unsur haberleşme hürriyetinin ve bu nedenle de CMK m. 135 ila 138 konusu sayılacaktır. … Ne zaman bu ileti birey tarafından bilişim cihazına kayda alınır, yani elektronik posta kutusundan çıkarılır, … işte o andan itibaren CMK m. 134 devreye girer. Artık bu ileti haberleşme konusu olmaktan çıkıp, bireyin arşivlemek veya kullanmak için bilişim cihazına aldığı bilgi, belge veya dosya özelliğini kazanır. Adli maksatlı e-posta takibinin Anayasa m. 22/2 ve CMK m. 135 ila 138 çerçevesinde yapılması gerektiğini söyledikten sonra, bireyin e-posta adresinin şifreli olduğu, rızası ile paylaşılamadığı durumda kimse tarafından bireyin e-postasına ve dolayısıyla da özel hayatı kapsamında sayılan haberleşmesine girilemeyeceği, izinsiz veya haksız şekilde şifreyi kırarak, şifre bilgilerini çalarak, emanetinde veya görevi nedeniyle bilgisinde bulunan e-posta şifresini hukuka aykırı şekilde kullanarak veya bir başkasına vererek bireyin e-postasına girilmesinin, hem Türk Ceza Kanunu m. 132, 136, 137’ye göre suç sayılacağı ve hem de bu yolla elde edilen delil veya emarelerin Anayasa m. 38/6, CMK m. 206/2-a, 217/2, 230/1-b uyarınca “hukuka aykırı delil” özelliklerinden dolayı yargılamalarda şüpheli veya sanıklar aleyhine delil olarak kullanılamayacakları tartışmasızdır.”129

334- Bu açıklamalardan da anlaşılacağı gibi, Bylock aracılığıyla yapılan haberleşme kapsamındaki e-posta, sesli görüşme ve dosya iletimine müdahale, CMK’nın 135. maddesinin kapsamına girmektedir.130 Bu nedenle, örneğin Hotmail.com bağlantılı bir e-mail adresi için CMK’nın 135. maddesi çerçevesinde bir karar alınması gerektiği gibi, Bylock ile iletişim için de aynı türden bir kararın alınması gerekir. Türkiye’de yerel mahkemeler de e-posta (e-mail) aracılığıyla yapılan haberleşmenin incelenmesi, tespiti ve e-mail içeriklerinde suç delili araştırılması hususlarında bugüne kadar sürekli olarak CMK’nın 135. maddesine dayanarak karar almışlardır. Kısaca, yerleşik yargı uygulamaları da, e-posta yoluyla haberleşmeye müdahaleye CMK’nın 135. maddesinin

129 Prof. Dr. Ersan Şen, “E-Posta Takibi ve CMK m. 134’ün Kapsamı”, 16 Temmuz 2014, http://www.hukukihaber.net/m/?id=3524&t=makale . 130 Bu açıklamalar dikkate alındığında, Yargıtay 16. CD, 2015/3E-2017/3K sayılı ve 24 Nisan 2017 tarihli kararında, Bylock uygulamasının “e-posta ve dosya iletmeye imkân veren bir haberleşme aracı” olduğunu belirtmesine rağmen, somut olaya CMK’nın 134. maddesinin uygulanacağı sonucuna vararak, kanunun olaya uygulanmasında açık bir hataya düşmüştür. Bu konu aşağıda daha detaylı incelenecektir.

111 / 149

uygulanacağını açıkça göstermektedir. Sonuç olarak, Bylock ile yapılan haberleşmeye müdahale için, Yargıtay 16. CD’nin değerlendirdiği gibi CMK’nın 134. maddesi değil, CMK’nın 135. maddesi yasal dayanak olabilir. Somut olayda, CMK’nın 135. maddesine uygun, kişiselleştirilmiş ve önceden alınmış bir mahkeme kararı (Ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile alacağı karar)131 olmadan Bylock verileri ele geçirildiği için, AİHS, Anayasa ve CMK’ya açıkça aykırı olarak elde edildikleri için, tüm Bylock verileri kanuna aykırı elde edilmiştir. Bu nedenle, Anayasanın 38/6 hükmünün gereği olarak, disiplin yargılamaları dâhil hiçbir yargılamada kullanılamazlar.

335- Ayrıca, iletişimin dinlenmesi, kaydedilmesi ve tespiti, atılı suça dair kuvvetli suç şüphesini gösterir somut delillere dayalı olarak, suç işlediğinden şüphelenilen her bir birey ayrı ayrı tespit edilerek, kişiselleştirilmiş taleplere dayalı olarak kararlaştırılabilir. CMK’nın 135. maddesi, iletişimi tespit edilecek kişinin kimlik bilgileri ile kullandığı iletişim aracına ait somut bilgilerin (numara, vb.) kararda yazılması gerektiğini açıkça öngörmüştür. Kısaca, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesine ve tespitine sadece belirlenmiş şüpheli bakımından karar verilebilir. Kararda somut olarak hangi suçun soruşturulduğu ve bu suçun kim tarafından işlendiğinden şüphelenildiği, atılı suç açısından kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin neler olduğu ve iletişim aracına dair somut bilgilerin açıkça gösterilmesi gerekir. Ayrıca CMK’nın 135. maddesine göre, iletişim özgürlüğüne ağır bir müdahale oluşturan bu uygulamaya sadece “başka surette delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda” karar verilebilir. Mahkeme, kararında bu duruma dair de somut verilere dayalı gerekçe oluşturmalıdır. Kararda soyut şekilde bu ifadeye yer verme, kanunun çıkarılma amacına (iletişim özgürlüğünü keyfi ve ölçüsüz müdahalelere karşı koruma amacına) aykırıdır. Başka türlü delil elde etme imkânı varsa, iletişimin dinlenilmesine ve tespitine karar verilemez. Suç failinin başka tedbirlerle tespitinin mümkün olup olmadığı her somut olayın özelliklerine göre değişir. Bu nedenle, mahkeme başka türlü tespitin mümkün olmadığını ikna edici şekilde somut bulgulara dayalı olarak kararında göstermelidir.

cc) Litvanya’dan Satın Alma Yoluyla Temin Etme Hususunda Değerlendirmeler

336- Yukarıda belirtildiği gibi, her ne kadar Yargıtay kararında belirtilmese de, Kırşehir Ağır ceza mahkemesi kararında Bylock verilerinin Litvanya’dan satın alma yoluyla temin edildiği de yazılıdır. Bilindiği gibi Türkiye Cumhuriyeti gibi Litvanya’da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf bir ülke olup, Litvanya iç hukukunda bir şirketin yüzbinlerce kişiye ait iletişim bilgilerini satması hukuken imkânsız olup, bu durum kullanıcı adedince AİHS’nin 8. maddesinin ihlali anlamına gelir. Litvanya iç hukukunda, yüzbinlerce kişiye ait iletişim bilgilerini başka bir devletin istihbarat kuruluşuna satmasına izin veren hiçbir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama tamamen illegal olup, Litvanya iç hukukunda da kullanıcı adedince suç oluşturur ve her bir kullanıcının tazminat talebinde bulunmasına yol açar.

337- Bylock’a ait veriler, her halükârda Litvanya’nın da taraf olduğu ve iç hukukunda doğrudan uygulanan AİHS’ye aykırı olarak ele geçirilmiştir. Zira 131 MİT, yaptığı bir açıklamada, Bylock verilerinin Mayıs 2016 tarihinden itibaren ilgili devlet kurumlarına gönderildiğini açıklamıştır. Dolayısıyla, Bylock verileri bu tarihten önce ele geçirilmiş olup, Mayıs 2016 ve öncesinde yürürlükte olan CMK’nın 135. maddesine göre, telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale edebilmek için yetkili Ağır Ceza Mahkemesinin oy birliği ile karar alması gerekmekteydi.

112 / 149

AİHS’ye göre, bir kişinin iletişimi hakkındaki bilgiler sadece önceden öngörülmüş yasalara uygun olarak ve önceden alınmış ve (şüphelinin kim olduğunun yazılı olduğu) mahkeme kararıyla ele geçirilip incelenebilir. Sözleşmeye taraf devletler bu uygulamanın kötüye kullanılmasını engellemek için de gerekli her türlü pozitif tedbiri almak zorundadır. Bir iletişim uygulamasına dair yüzbinlerce kişiye ait tüm verilerin elde edilmesine ya da satın alınmasına imkân veren hiçbir yasal düzenlemeye AİHS izin vermez. Anlaşılacağı gibi, bir iletişim uygulaması olan Bylock’a ait tüm verilerin satın alınmasının Litvanya’da da yasal hiçbir dayanağı bulunmamaktadır. MİT’in Litvanya’daki şirketten (Baltic Servers (yeni adıyla Cherry Servers, UAB) “satın alıp” bir hard diske yüklediği belirtilen bu uygulama hem Litvanya iç hukukuna hem de Türk iç hukukuna aykırıdır. Yüzbinlerce kişiye ait iletişim bilgilerinin satın alınması hem suç oluşturmaktadır; hem de tamamen illegal bir uygulama olduğu için, söz konusu veriler hiçbir şekilde delil olarak kullanılamaz (AY m. 38/6). MİT’in görev ve yetkilerini belirleyen yasal hükümlere rağmen, MİT, iletişime müdahale etmeden önce, bu alandaki yasal düzenlemelere saygı göstermek zorundadır. Nasıl ki telefonları dinlemeden önce mahkeme kararı almakta ise, e-postalara erişip haberleşme özgürlüğüne müdahale etmeden önce de mahkeme kararı almak zorundadır. Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararında yer verilen MİT Kanununun 6/1 maddesinde belirtilen yetkiler MİT’in genel yetkileridir. 16. CD’nin aynı kararında hiçbir şekilde yer verilmeyen MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerinde telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale özel olarak düzenlenmiş olup, MİT, kişilerin telekomünikasyon yoluyla iletişimine müdahale etmeden önce bu yasal düzenlemelere uygun davranmak zorundadır. Yukarıda belirtildiği gibi, MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine göre, MİT ancak önceden aldığı bir yargı kararına dayalı olarak, kimliği ve kullanılan haberleşme aletine ait bilgilerin mahkeme kararında belirtildiği kişilerin telekomünikasyon yoluyla iletişimine müdahale edebilir.

338- Bylock, Viber, Tango, Whatsapp, Messenger, Hotmail.com, gmail.com, yahoo.com gibi uygulamalar veya e-posta adresleri aracılığıyla yapılan haberleşmenin telekomünikasyon yoluyla iletişimin kapsamında olduğunda en küçük şüphe yoktur. Telekomünikasyon teknolojisi kullanılarak yapılan iletişim, telekomünikasyon yoluyla iletişim olup, internet kullanılarak yapılan haberleşmenin bu kavramın kapsamında olduğunda hiçbir kuşku bulunmamaktadır. Bu durum dikkate alındığında, Bylock aracılığıyla internet üzerinden e-posta gönderme, e-posta ile bilgi, belge ve dosya gönderme, açıkça telekomünikasyon yoluyla iletişimin kapsamında olup, MİT, Bylock’a ilişkin verileri ele geçirmeden önce, bu konudaki özel düzenleme olan MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerindeki tüm kurallara harfiyen uymuş olması gerekir. Aksi durumda, ele geçirdiği tüm veriler MİT Kanununa aykırı olarak (kanuna aykırı olarak – AY m. 38/6) ele geçirilmiş sayılır. MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümleri, telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kaydedilmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirmesi ve iletişimin tespiti konularındaki verilerin satın alma yoluyla ele geçirilmesine izin vermemektedir; sadece önceden alınmış bir mahkeme kararına dayalı olarak MİT, telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale edebilir.

339- MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine aykırılığa ilave olarak, kimlerin Bylock indirip kullandığı ve mesajların içeriklerine ilişkin veriler ilk aşamada (Litvanya’da) yasal dayanağı olmadan ele geçirildiği için, Bylock’a ait verilerin açıkça AİHS’yi ve MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerini ihlal ederek, yasa dışı şekilde ele geçirilmiş delil niteliğinde olduğu açıktır. AİHS Türk

113 / 149

Hukukunda doğrudan uygulanan bir uluslararası sözleşme olup, Sözleşmede öngörülen hükümler, örneğin AİHS’nin 8. maddesi iç hukukta doğrudan uygulama etkisine sahiptir. AİHS’nin 8. maddesine aykırı olarak ele geçirilmiş bir delil de, hukuka aykırı delil olup CMK hükümleri ile Anayasanın 38/6 hükmü ışığında hiçbir yargılamada kullanılamaz.

340- Kaldı ki, Bylock uygulamasını indirip kullandıkları iddiasıyla suçlanan kişiler, bu uygulamayı Türkiye Cumhuriyeti egemenliğinde olan internet hatlarını kullanarak indirmişlerdir. Bu nedenle, her bir şüphelinin bu uygulamayı kullanıp kullanmadığı ve suç içerikli mesajlar paylaşıp paylaşmadığı CMK’nın 135. maddesinin gerekleri dikkate alınarak araştırılmalı ve ortaya konmalıdır. Eğer bu konuda yabancı bir ülkede bulunan serverlardan suç delili araştırılacaksa, bunun yolu uluslararası adli yardımlaşma olup, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü aracılığıyla ilgili devletten ve şirketten bu konuda adli yardım talebinde bulunulmalıdır. Bugüne kadar Youtube , Twitter , Facebook ve Google gibi şirketlerden talep edildiği gibi, Bylock hususunda da yapılması gereken, Litvanya resmi makamlarına yazı yazarak, adli yardımlaşma yoluyla, Bylock’a ait verilerin bulunduğu serverleri işleten şirketten bilgi talep edilmesi gerekirdi. Litvanya ve Türk iç hukukuna göre suç oluşturan yöntemlere başvurarak, yüzbinlerce kişinin iletişim özgürlüğüne müdahale edilemez.

341- Kısaca, iç hukuk ve uluslararası hukuk hükümleri dikkate alındığında, Bylock konusundaki verilerin, ceza soruşturma ve kovuşturmalarında kullanılır şekilde, yasalara uygun olarak elde edilebilmesinin sadece iki yolu vardır. Bunlardan ilki, CMK’nın 135. maddesine uygun olarak yargı kararı ile şüphelilere ait verileri elde etmektir. İkincisi ise uluslararası adli yardımlaşma hükümlerine uygun olarak Litvanya’ya yazı yazıp söz konusu hususta bilgi talep etmektir. Somut olayda bu iki yönteme de başvurulmayıp, Bylock verileri, AİHS’nin uygulandığı bir ülkede AİHS hükümlerine ve Litvanya iç hukukuna açıkça aykırı olarak, illegal şekilde ele geçirilmiştir. Buna ek olarak, her ne kadar istihbari veriler ceza yargılamalarında kullanılmaz olsa da, ilk kez MİT tarafından ele geçirildiği için, MİT’in tabi olduğu kanun hükümlerine de uygun olarak ele geçirilmiş olması gerekir. Oysa somut olayda, Bylock verileri MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine de açıkça aykırı olarak ele geçirilmiştir. Dolayısıyla Bylock konusundaki veriler tamamen iç hukuk ve uluslararası hukuka aykırı olarak elde edilmiştir. Anayasanın 38/6 hükmü herkesi (MİT, Emniyet, hâkimler ve mahkemeler dâhil) bağladığına göre, Bylock konusundaki veriler illegal olarak ele geçirilmiş olup, kesinlikle delil olarak kullanılamaz.

342- Telekomünikasyon yoluyla iletişim özgürlüğü kapsamındaki verilerin satın alındıktan sonra bir hard diske yüklenip, bu hard diskin Türkiye’ye getirildikten sonra CMK’nın 134. maddesinin kapsamına sokularak bu çerçevede hâkim kararı alınması, kanunu açıkça dolanma anlamına gelir. Zira haberleşme özgürlüğü kapsamındaki Bylock’a ilişkin verilerin devlet organları tarafından ilk ele geçirilişi AİHS’ye ve Litvanya ile Türk iç hukukuna uygun olması gerekir. Ulusal ve uluslararası hukuka aykırı ele geçirilmiş verileri bir hard diske yükleyip daha sonra bu hard diski “bilgisayarlarda ve bilgisayar kütüklerinde arama” (CMK m. 134) kapsamına sokarak, bu çerçevede bir hâkim kararı almak kanunu açıkça dolanmaktır. Kaldı ki, CMK’nın 134. maddesi, sadece şüphelinin fiilen kullandığı, zilyetliğinde olan bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine el koyma ve aramaya izin vermektedir. MİT’in ürettiği ve fiilen MİT’in ya da diğer devlet kurumlarının (Emniyet gibi) kullandığı ve zilyedinin devlet olduğu bilgisayar kütüklerinde

114 / 149

aramaya izin vermemektedir. Eğer şüphelinin kullandığı ve hafızasına Bylock programının yüklü olduğu akıllı telefon, tablet veya bilgisayara el konulmuş olsa, bu durumda CMK’nın 134. maddesi söz konusu el koyma kararına ve incelemeye hukuki dayanak olabilir. Ancak somut olayda alınan yargı kararı, devlet organlarının kullandığı ve onların zilyetliğinde olan hard disk ve benzeri elektronik veri depolarına ilişkindir. Bu nedenle, somut olayda CMK’nın 134. maddesi de yasal dayanak olamaz.

343- Kısaca, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim çerçevesinde bir suç işlendiği şüphesi varsa, bu hususta delil elde etmek için, iletişime müdahale etmeden önce alınmış bir mahkeme kararı gerekir. Diğer iletişim araçlarında olduğu gibi, Bylock uygulamasına dair bilgilerin de, devlet müdahalesinin gerçekleştiği ilk aşamada kanunlara uygun olarak ele geçirilmesi gerekir. Satın alıp bir hard diske yükledikten sonra (devlet hâkimiyetine geçtikten sonra) bu hard disk hakkında hâkim kararı almanın hukuken hiçbir geçerliliği yoktur. Eğer bu türden uygulamalar kabul edilecek olursa, devlet organları (örneğin MİT), her türlü yasa dışı işleme başvurup kişilerin özel hayatına, aile hayatlarına ve iletişim özgürlüklerine ait tüm bilgileri illegal şekilde toplayıp bir hard diske yükleyebilir ve daha sonra da bu hard disk hakkında bir hâkim kararı alıp incelemeye girişir ki, bu durum AİHS, Anayasa ve kanunlardaki tüm güvenceleri ortadan kaldırır. Bu nedenledir ki, Yargıtay 16. CD ile Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin kararlarındaki gerekçe kanunu dolanmak olup, Anayasa ve AİHS’teki tüm güvenceleri ortadan kaldırma potansiyeli taşımaktadır; bu gerekçenin hukuken geçerliliği yoktur.

344- Ayrıca MİT’in kamuoyuna yaptığı açıklamadan, Bylock konusundaki bilgilerin Mayıs 2016 tarihinden itibaren ilgili devlet kurumlarına gönderildiği anlaşılmaktadır. Bu açıklamadan, Bylock konusundaki bilgilerin MİT tarafından Mayıs 2016 tarihinden önce satın alındığı anlaşılmaktadır. Bu tarih itibariyle CMK’nın 135. maddesi uyarınca alınacak yargı kararı, yetkili ağır ceza mahkemesinden oybirliği ile alınması gerekir. CMK’nın 135. maddesi açısından sulh ceza hâkimliğinin Mayıs 2016 öncesi herhangi bir yetkisi bulunmamaktaydı.

345- Her ne kadar MİT’in adli kolluk yetkisi olmasa da, MİT istihbarat görevini yerine getirirken de Türkiye Cumhuriyeti kanunları ile bağlıdır. Yasa dışı yöntemlere başvurarak, görevlerini illegal yöntemlerle yerine getiremez. Zira bir devleti suç örgütlerinden ayıran en önemli özelliği, eylem ve işlemlerinde hukuk kurallarıyla bağlı olmasıdır. Dolayısıyla MİT de Anayasa, AİHS ve yasalarla ve öncelikle de MİT Kanunuyla bağlıdır. Sadece MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerinde öngörülen şartlara uygun olarak, mahkemeden karar aldıktan sonra kişilerin telekomünikasyon yoluyla iletişimine müdahale edebilir; iletişimin tespiti işlemine girişebilir. Aksi durumda topladığı tüm veriler yasa dışı olur. Kaldı ki, MİT’in istihbarat çerçevesinde topladığı bilgilere dayalı olarak ceza yargılaması yapılamaz. Ceza yargılamasında kullanılacak delillerin kimler tarafından ve nasıl toplanacağı CMK’da açıkça öngörülmüştür; MİT ne bir adli kolluk birimidir ne de istihbari olarak topladığı bilgilerin delil niteliği vardır. Yukarıda belirtildiği gibi, istihbari olarak toplanan bilgilerin bu amacın dışında (örneğin ceza yargılamasında delil olarak) kullanılamayacağı MİT Kanununun 6. maddesinde açıkça öngörülmüştür. Adli görevler açısından MİT’in tek bir yükümlülüğü bulunup, bu yükümlülük devlet sırlarına karşı suçlar ile casusluk konusunda adli makamların talep ettiği bilgileri vermekten ibarettir. Bunun dışında, örneğin terör örgütü suçlaması açısından MİT’in herhangi bir adli görevi ya da yetkisi yoktur.

115 / 149

346- Tüm bu yazılanlar dikkate alındığında, bir iletişim uygulamasına dair tüm verileri AİHS’ye ve iki ülkenin iç hukukuna aykırı şekilde, yasa dışı olarak toplu halde satın alıp bunları ceza yargılamasında kullanmak CMK’nın 135. maddesinde öngörülen koşulların tamamına aykırıdır. CMK’nın 135. maddesi ile Anayasanın 38/6 maddesi tüm yargı organlarını da bağlar; bu hükümleri yok saymak açık bir keyfiliktir. Anayasa hükmünü uygulamayan bir mahkeme, Anayasayı değiştirme yetkisini kendisinde görür ve kendisini kurucu iktidar yerine koyar; fonksiyon gaspında bulunmuş olur. CMK’yı uygulamayan bir yargı organı ise kendisini yasama organı yerine koymuş olur ve aynı şekilde fonksiyon gaspında bulunur. Yasaları yorumlama ve uygulama yargı organlarının yetkisinde olsa da, AİHM’ye göre de keyfi uygulama adil yargılanma hakkını ihlal eder.

347- Kısaca, haberleşme özgürlüğü kapsamındaki verileri, ilk elde ediliş şekli yasa dışı olan bilgileri bir bilgisayara yükleyip (sanığın fiilen kullanmadığı ve zilyetliğinde de olmayan) devlete ait ve devlet organlarının üretip kullandığı, devletin zilyetliğinde olan bilgisayar kütükleri üzerinde inceleme izni almak yasaları açıkça dolanmaktır. Tedbir uygulanan program, aynen Messenger, Hotmail.com, Yahoo.com, Gmail.com, Whatsapp veya Viber gibi bir iletişim uygulaması olan Bylock’tur. İletişim uygulamaları ile yapılan haberleşme yüzbinlerce ve hatta bazen milyonlarca kişinin haberleşme özgürlüğünü ilgilendirdiği için somut olayda korunan menfaat bir kişiye ait bilgisayar verileri değildir. Korunan menfaat yüzbinlerce kişinin haberleşme özgürlüğüdür. Bu nedenle somut olayda CMK’nın 135. maddesinin öngördüğü şartlara uygun alınmış bir mahkeme kararlarına dayalı olarak delil elde edilmişse, bu delil yasaldır. Haberleşme özgürlüğüne müdahale edilerek elde edilen bir delilin yasal olduğunu göstermek için, delilin elde edilmesinden önce alınmış mahkeme kararını göstermek yeterlidir. Bu türden bir yargı kararını gösterme yükümlülüğü soruşturma ve kovuşturma organlarının yükümlülüğündedir. Bu karar gösterildiğinde, söz konusu delilin hukuka uygun olarak elde edildiği kanıtlanmış olur; aksi durumda delilin illegal olarak ele geçirildiği karinedir. Anayasayı ve CMK’nın hukuk dışı delillere ilişkin hükümlerini uygulamamak açık bir keyfiliktir. Anayasa ve yasaları keyfi olarak uygulamayan mahkemeler adil yargılanma hakkını ihlal eder. İletişim özgürlüğüne iç hukukta öngörülen şartlara aykırı müdahaleler ise, ayrıca AİHS’nin 8. maddesini ihlal eder. CMK’nın 135. maddesinde öngörülen şartların hiçbirini karşılamayan bir uygulama iç hukuka açık aykırı olup AİHS’nin 8. maddesini de ihlal etmiştir.

348- Kaldı ki bir an için CMK’nın 134. maddesinin olaya uygulanabileceği varsayılsa dahi, CMK’nın bu hükmü, sadece “şüphelinin fiilen kullandığı bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine” izin vermektedir. Somut olayda şüphelinin fiilen kullandığı ve zilyetliğinde olan bilgisayar ya da hard disk üzerinde değil, devlet organlarının fiilen kullandığı, devletin zilyetliğinde olan ve tamamı iletişim özgürlüğünün kapsamında olan bilgilerin yüklendiği ve kullanıldığı hard disk üzerinde arama yapılmasına yönelik verilmiş bir yargı kararı söz konusudur (9 Aralık 2017 tarihli Ankara 4. Sulh ceza hâkimliği kararı). Eş ifade ile, CMK’nın 134. maddesi, sadece şüphelinin fiilen kullandığı ve zilyetliğinde olan bilgisayar ve hard disklerde arama yapılmasına izin vermektedir; fiilen devlet organlarının ürettiği ve kullandığı, devlet organlarının zilyetliğinde olan (ve manipülasyona açık) hard disklerde el koyma ve incelemeye yasal dayanak oluşturmamaktadır. Bu hüküm, yasal olarak, MİT’in oluşturduğu ve kullandığı hard disklerde aramaya izin vermemektedir. Dolaysıyla

116 / 149

MİT’in satın aldığı bilgileri yerleştirdiği hard diski fiilen MİT kullanmakta olup, bu hard disk üzerinde arama yapmak için hâkim kararı almanın hukuken hiçbir geçerliliği yoktur. Bu nedenle CMK’nın 134. maddesi somut olaydaki özel hayata ve iletişim özgürlüğüne yönelik müdahaleye izin vermez ve yasal dayanak oluşturamaz.

349- Kısaca, CMK’nın 134. maddesinin olaya uygulanacağı varsayılsa dahi, somut olayda CMK’nın 134. maddesine de uygun bir hâkim kararı alınmamıştır. CMK’nın 134. maddesi her bir şüpheli için, şüphelilerin fiilen kullandığı ve zilyetliğinde olan hard disklere el konulmasına ve inceleme yapılmasına müdahaleden önce alınmış bir hâkim kararı ile izin vermektedir. Oysa somut olayda, ne zaman satın alındığı bilinmeyen Bylock verileri bir hard diske yüklenmiş ve Türkiye’ye getirilmiş olduğu anlaşılmakta olup, bu durum açıkça gösterdiği gibi, yüz binlerce kişiye ait veriler (önceden alınmış bir) hâkim kararı olmadan ele geçirilmiştir. CMK’nın 134. maddesi, devletin ilk müdahalesinden önce alınması gereken bir hâkim kararından bahsetmektedir. Bilgisayar veya kütüklerini önce ele geçirip, daha sonra hâkim kararı alma, CMK’nın 134. Maddesine de açıkça aykırıdır. Şüpheli olup olmadığı bilinmeyen yüzbinlerce kişiye ait iletişim verilerini illegal şekilde ele geçirip bunları hard diske yükleyerek mahkeme kararı almak kanunu dolanmaktır; illegal başlayan işlemi sonradan alınacak hakim kararı ile legalleştirmek mümkün değildir. CMK’nın 135. maddesinde olduğu gibi, CMK’nın 134. maddesi de, önceden alınmış ve her bir şüpheli açısından kişiselleştirilmiş hâkim kararı ile özel hayata müdahaleye izin vermektedir. CMK’nın 134. maddesi, belirtilen türden bir yargı kararı olmadan, MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine aykırı şekilde ele geçirilen verilerin yüklendiği hard diske ilişkin yargı kararı alıp illegal işlemi sonradan legalleştirmeye izin vermemektedir. CMK’nın 135. maddesinde olduğu gibi, CMK’nın 134. maddesi açısından da, önceden verilmiş bir hâkim kararı olmadan şüphelinin fiilen kullandığı bilgisayar ya da hard diske el konulamaz. Yasa dışı olarak ele geçirilmiş bir hard disk kanuna aykırı delil niteliğinde olup, sonradan alınacak bir hâkim kararı ile bu yasa dışılık giderilemez. Bu uygulamanın kabulü halinde, örneğin bir yüksek yargı üyesinin evine girerek bilgisayarını ele geçiren istihbarat görevlileri, suç delili içerdiği gerekçesiyle bu bilgisayarı savcılığa teslim edebilir. Savcılık da bu bilgisayarda arama yapmak için hâkim kararı talep edebilir. Bu talebin kabulü sonucu yapılan araştırmalarda yüksek yargı üyesinin özel hayatına dair birçok bilgiye ek olarak bazı suç delilleri de ele geçirildiği varsayılsa, bu durumda yapılan işlem CMK’nın 134. maddesinin açıkça dolanılması anlamına gelir ve tüm yasa dışılıklara kapı aralar. Eş ifade ile Anayasa ve yasalardaki tüm güvencelerin içeriği boşaltılmış olur. Kanunun bu konudaki hükmü açıktır. Kısaca, hukuka aykırı olarak elde edilen delil, sonradan verilecek bir hâkim kararı ile hukuka uygun hale gelmez.

b) MİT’in adli kolluk yetkisi ve delil toplama yetkisi yoktur

350- Bir an için MİT Kanununun 6/2 ve CMK’nın 134. veya 135. maddesine uygun bir hâkim kararı ile söz konusu verilerin ele geçirildiği varsayılsa dahi, MİT’in bu şekilde elde ettiği veriler amacı (istihbari amaç) dışında kullanılamaz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun verdiği birçok kararda da belirtildiği gibi, MİT Kanunu, istihbari bilgilerin amacı dışında kullanılmasını açıkça yasaklamış olup, MİT’in istihbari amaçla elde ettiği bilgiler ceza yargılamalarında kullanılamaz.

351- Yukarıda belirtildiği gibi, Bylock’a ait verilerin ilk olarak MİT tarafından istihbari çalışmalar çerçevesinde ele geçirildiği hususunda herhangi

117 / 149

bir şüphe yoktur. Bu husus mutlak bir gerçektir.132 Bu durum yargı organlarınca da kabul edilmiştir. Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesi kararında belirtildiği gibi, Bylock sisteminin serveri Litvanya ülkesinde bulunmakta olup, … Bylock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusu ve IP adresleri MİT tarafından satın alınmıştır. Yargıtay 16. CD’nin 24.04.2017 tarihli kararında da bu husus açıkça ifade edilmiştir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, MİT söz konusu verileri MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine, Litvanya iç hukukuna, uluslararası hukuka ve özellikle AİHS’ye açıkça aykırı şekilde ele geçirmiştir. Haberleşme özgürlüğü ve AİHS’nin 8. maddesi kapsamında olan yüzbinlerce kişiye ait verileri bir bütün olarak satın almaya ya da bu verilerin başka türlü ele geçirilmesine AİHS’nin 8. maddesi kesinlikle izin vermez. Unutulmamalıdır ki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, MİT dâhil tüm devlet kurumlarını, Türkiye Cumhuriyeti Devletini ve Litvanya’yı bağlamaktadır. AİHS’nin uygulandığı ülkelerden herhangi birinde AİHS’ye aykırı olarak elde edilen deliller, AİHS’ye taraf diğer devletlerin hiçbirinde hukuka uygun delil olarak değerlendirilemez. Aksi durum her iki ülkenin de AİHS’nin 8. maddesini ihlal etmesine yol açar.

352- Ancak söz konusu verilerin bir an için hukuka uygun ele geçirdiği varsayılsa dahi, MİT’in hiçbir adli kolluk yetkisi yoktur. Aşağıdaki gerekçelerle, MİT’in hukuka uygun olarak ele geçirdiği bilgiler dahi ceza soruşturma ve kovuşturmalarında kullanılamaz.

353- Adli soruşturmalarda delillerin nasıl toplanacağı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) düzenlemiştir. Delillerin hangi organın alacağı karar ya da talimatla ve hangi tedbirler uygulanarak kimler tarafından toplanacağı CMK’da açıkça belirtilmiştir. CMK’nın öngördüğü hükümler dışında toplanmış ya da ele geçirilmiş bulgular, ceza yargılamaları açısından hukuka aykırı delil niteliğindedir. Anayasa'nın 38/6133 ve CMK’nın 206,134 217135, 230136 ve 289137 maddelerine göre, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin ceza yargılamalarında kullanılması yasaktır.

354- Bilindiği gibi, MİT bir adli kolluk makamı olmayıp, MİT’in görevlerini düzenleyen 2937 Sayılı Kanunun 4. maddesi sadece önleyici amaçlı görevleri saymaktadır. Adli makamların istemesi durumunda, devlet sırlarına ilişkin suçlar ile casusluk hususundaki bilgi ve belgeleri adli makamlara verme dışında, MİT’in herhangi bir adlî yükümlülüğü de yoktur.138 Adli kolluk birimleri CMK’nın 164.

132 MİT’in 06.04.2017 tarihinde web sitesinden yaptığı açıklama ile de bu durum teyit edilmiş olup, bu açıklamada şu ifadelere yer verilmiştir: “İstihbari çalışmalar neticesinde elde edilen Bylock’a ilişkin tespitler, Mayıs 2016 tarihinden itibaren, çalışmaya konu ham verilerle birlikte adli makamlar, güvenlik birimleri ve diğer ilgili makamlarla eş zamanlı olarak paylaşılmıştır” (http://www.mit.gov.tr/basın60.html).133 “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” (AY m. 38/6).134 “Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hallerde reddolunur; a) Delil Kanuna aykırı elde edilmişse.” (CMK m. 206/2-a).135 “Yüklenen bir suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir .” (CMK m. 217/2).136 “Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” (CMK m. 230/1-b).137 Mutlak bozmayı gerektiren hukuka kesin aykırılık hallerine dayalı olarak temyiz nedeni: “Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.” (CMK m. 289/1-i).138 MİT’in görevleri, 2937 sayılı Kanunun 4. maddesinde "Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında

118 / 149

maddesinde açıkça belirtilmiş olup, bunlar arasında MİT yoktur. MİT bir soruşturma organı olmayıp ceza yargılamaları için delil toplayamaz. 2937 sayılı MİT Kanununun 4/son maddesi uyarınca, aynı Kanunun 4. maddesinde belirtilen görevler dışında MİT’e başkaca görevler de verilemez.

355- Yukarıda detaylı olarak belirtildiği gibi, MİT’in yetkilerini düzenleyen 2937 sayılı Kanunun 6. Maddesinin 2. Fıkrasında “… terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde 24 saat içinde hakim onayına sunulmak üzere MİT müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle iletişimin tespit edilebileceği , dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği, kayda alınabileceği” düzenlenmiştir. Ayrıca, aynı Kanunun Ek-1 maddesi ile, “MİT tarafından istihbari ve dinleme amaçlı tespit ve değerlendirme faaliyeti ile elde edilen bu bilgilerin devlet sırlarına karşı suçlar ile casusluk hariç adlî mercilerce istenemeyeceği” düzenlenmiştir. Kısaca, MİT’in sadece önleme ve istihbari amaçlı bilgi toplama yetkisi bulunup, adli soruşturmalarda kullanmak amacıyla delil toplama yetkisi yoktur. Haberleşme özgürlüğü söz konusu olduğunda, MİT sadece istihbarî amaçlı dinleme, kayda alma, sinyal bilgilerini değerlendirme ve iletişimin tespitinde bulunma yetkisine sahiptir.

356- Önleyici ya da istihbarî dinleme ya da tespit, 2559 sayılı PVSK’nın Ek 7. maddesinde, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Kanunu'nun Ek 5. maddesinde ve 2937 sayılı MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerinde düzenlenmiştir. Her üç kanunda da belirtildiği gibi, istihbarî dinlemeler ile elde edilen kayıtların bu amaç (istihbarat amacı) dışında kullanılması mümkün değildir. Bu husus, 2937 sayılı MİT Kanununun 6. maddesinde "Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz" şeklinde ayrıca belirtilmiştir. Söz konusu bu düzenlemenin hiçbir istisnası da bulunmamaktadır.139

357- Yerleşik içtihat haline gelmiş Yargıtay kararları da bu durumu açıkça teyit etmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.05.2011 tarih ve 2011/9-83 E. - 2011/95 K. sayılı kararına göre, "5397 sayılı Yasa uyarınca önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesine, ancak suç işlenmesinin ve kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi amacıyla başvurulabilecek ve önleme amacıyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular da, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak da kullanılamayacaktır."

358- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2011/93 E. - 2011/95 K. Sayılı kararında da yukarıdaki içtihadı teyit eden bir karar verilmiştir: "… sayılı iletişimin tespiti kararının, 5397 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 2803 sayılı Yasaya eklenen Ek 5. madde uyarınca verilen (ve 2937 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca verilen) önleme dilemesi kararı niteliğinde olması karşısında, bu şekilde ulaşılan bulgular, … ceza yargılamasında delil olarak kullanılamayacağından ve bu bulgulara dayalı hüküm kurulamayacağından, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucunda ulaşılan

milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak" olarak tanımlanmıştır.139 PVSK ve Jandarma Teşkilat Kanunu hükümleri gereğince, polis ve jandarmanın adli soruşturma kapsamında ayrıca dinleme yetkileri bulunduğu halde, istihbarî amaçlı yaptıkları dinlemelerden elde edilen kayıtlar da ceza soruşturmalarda delil olarak kullanılamaz. Zira söz konusu yasal düzenlemeler, istihbari amaçlı dinlemelerden elde edilen bilgilerin istihbari amaç dışında kullanılamayacağını açıkça öngörmüştür.

119 / 149

bulgular dışındaki somut deliller değerlendirilerek sanığın hukuksal durumunun tayin ve takdiri gerekmektedir."

359- Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.10.2014 tarih ve 2012/1283E. - 2014/430 K. sayılı kararında da, "…Önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgularla bir suç işlendiğinin anlaşılması karşısında, elde edilen bu bulgular, 5397 sayılı Kanunun 1 (2559 sayılı Yasaya ek), 2(2803 sayılı Yasaya ek),. ve 3 (2937 sayılı Yasaya ek) maddeleri uyarınca, kanunun öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamayacağından…” sonucuna varılarak, istihbarat amaçlı olarak yapılan iletişimin dinlenmesi, kaydedilmesi ve tespiti sonucu elde edilen bulguların ceza yargılamalarında delil olarak kullanılamayacağını açıkça ortaya koymuştur. Yukarıdaki üç Ceza Genel Kurulu kararı dikkate alındığında, Türk Hukukunda söz konusu içtihat yerleşik hale gelmiş olup, söz konusu yasal hükümler de dikkate alındığında, bu kural, kolluk, savcılık, ilk derece mahkemeleri, istinaf ve Yargıtay daireleri dâhil tüm soruşturma ve kovuşturma makamlarını bağlar.140 MİT Kanunu, Jandarma Teşkilat Kanunu ve PVSK’nın bu husustaki hükümleri zaten yoruma gerek duymayacak netlikte açıktır. İstihbarat faaliyetleri çerçevesinde elde edilen bilgiler, bu amaç dışında (örneğin, bir ceza yargılamasında delil olarak) kullanılamaz. MİT’in web sitesinden yaptığı resmi açıklamada belirtildiği gibi, Bylock’a ilişkin veriler istihbari çalışmalar çerçevesinde ele geçirilmiş olup, MİT Kanununun 6. maddesi uyarınca, istihbari amaç dışında, “bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamaz ” .

360- Ancak belirtmek gerekir ki, yukarıdaki Yargıtay kararlarına konu olan önleme amaçlı iletişimin dinlenmesi ve tespiti sonucu elde edilen veriler, MİT tarafından illegal şekilde değil, legal şekilde, önceden verilmiş hâkim kararına dayalı olarak elde edilmiştir. Oysa somut olaydaki Bylock verileri tamamen iç hukuk ve uluslararası hukuka aykırı olarak elde edilmiştir. Bu durum ve Anayasanın 38/6 hükmü dikkate alındığında, MİT tarafından illegal şekilde ele geçirilmiş Bylock verileri hiçbir şekilde delil olarak kullanılamaz. MİT’in hâkim kararına dayalı olarak elde ettiği veriler ceza yargılamasında kullanılamadığına göre (2973 sayılı Yasa bu durumu emretmektedir.), illegal şekilde elde ettiği veriler hiçbir şekilde kullanılamaz (AY m. 38/6).

361- Ceza yargılamalarında kullanılacak tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğini gösterme yükümlülüğü soruşturma ve kovuşturma organlarına aittir. Bylock konusunda da, söz konusu verilerin Anayasa, AİHS ve özellikle CMK’nın 135. maddesine uygun olarak elde edildiğini her bir sanık açısından ayrı ayrı gösterme yükümlülüğü yine soruşturma organlarına aittir. Kanuna uygun olarak elde edildiği soruşturma organlarınca açıkça ispatlanamayan her bir delil, illegal şekilde elde edilmiştir. İllegal şekilde elde edilen deliller yargılamada kullanılamayacağı gibi, yasa dışı delile dayalı olarak elde edilen ikrar da hükme esas alınamaz. Zira Anayasanın 38/6 hükmü gereği, ikrarın kaynağı olan yasa dışı delil, hiçbir şekilde kullanılmaması gereken, ifade almada dahi dikkate alınmaması gereken bir delildir. Anayasanın 38/6 hükmü soruşturma ve kovuşturma organlarını da bağladığına göre, yasa dışı deliller ifade ve sorguda dahi kullanılamaz.

140 Anayasa Mahkemesi de aynı konuda, “İstihbari nitelikte olan bu bilgiler hukuki bir delil olarak kullanılamaz” ibareli MİT belgesinin adli dosyada kullanılması konusunda “Demokratik bir toplumda, doğruluğu hiçbir şekilde sorgulanamamış ve denetime tabi tutulmamış istihbarî nitelikteki bilgilerin dava dosyasına konulması suretiyle alenileştirilmesi kabul edilemez” kararını vermiştir (9.1.2014 tarih ve 2013/533 sayılı karar).

120 / 149

c) MİT’in Türkiye Cumhuriyeti sınırları dışında elde ettiği bilgiler açısından Türkiye Cumhuriyeti kanunları ile bağlı olmadığı iddiası hususunda değerlendirme

362- Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesi 16.03.2017 tarihli kararında “Bylock sisteminin serverının Litvanya ülkesinde bulunduğu, MİT tarafından bu ülkede bulunan serverden bylock bilgilerinin temin edildiği, CMK hükümlerinin ülkemiz hudutları dahilinde yürürlükte olduğu, Litvanya ülkesinde söz konusu kanunun uygulanma imkanı bulunmadığı, bu hali ile elde edilen verilerin hukuka aykırı olduğundan bahsedilemeyeceği anlaşılmıştır.” değerlendirmesinde bulunmuştur. Her ne kadar MİT’in adli kolluk ve delil toplama yetkisi olmasa da, bu hususta da bazı açıklamalar yapılması zorunlu görünmektedir.

363- İlk olarak, MİT Türkiye Cumhuriyeti’nin bir kurumu olup, başta Anayasa olmak üzere, Türkiye Cumhuriyetinin ilgili tüm kanunları MİT’i de bağlamaktadır. MİT, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir kurumu olup, tüm kurum ve kuruluşlar gibi, MİT de Türkiye Cumhuriyeti kanunlarıyla bağlıdır. Uluslararası alanda faaliyet gösterdiğinde de Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve kanunlarına ek olarak, bulunduğu ülke kanunlarına ve uluslararası hukuk kurallarına uygun hareket etmek zorundadır. Örneğin, Litvanya’da görev yapan MİT mensupları, Türk kanunları bu ülkede geçerli olmadığı gerekçesiyle, Litvanya’da adam kaçırıp işkence ile ifade alamaz. Bu şekilde aldığı ifadeyi bir hard diske yükleyerek Türkiye’ye getirip savcılığa gönderip, bu hard disk için hâkim kararı alınarak söz konusu bilgiler ceza mahkemelerine delil olarak kullanılamaz. Aynı durum Bylock gibi iletişim uygulamalarına ait verilerin ele geçirilmesi açısından da geçerlidir. Bylock kullanılarak suç talimatları verildiği yönünde şüpheler varsa, bu durumda başvurulacak tek yasal yöntem, uluslararası adli yardımlaşma yöntemi olup, adli yardımlaşma çerçevesinde Litvanya’dan bilgi talep etmektir. “Şüpheli” ya da “hiçbir suç şüphesi olmayan” ayırımı yapmadan, yüzbinlerce kişiye ait haberleşme özgürlüğü kapsamındaki verileri yasa dışı şekilde ele geçirmek ya da satın almak değildir. Kaldı ki, somut olayda telekomünikasyon yoluyla iletişimi ilgilendiren bir uygulamaya dair veriler söz konusu olup, telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale için MİT’in nasıl hareket edeceği MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerinde açıkça öngörülmüştür. MİT, bir kişinin telekomünikasyon yoluyla yaptığı iletişime, Türkiye dışında veya Türkiye sınırları içerisinde olsun, ancak Ankara Ağır ceza mahkemesi hâkimlerinden birinden alacağı karar sonrası müdahale edebilir. Türkiye Cumhuriyeti yasaları, Türkiye Cumhuriyetinin egemenliğini kullandığı ülke sınırları içerisinde geçerli olsa da, devlet kurumları görevlerini yerine getirirken, Türkiye sınırları içinde ya da dışında, kendilerini ilgilendiren tüm yasal hükümlere uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.

364- İkinci olarak, AİHS’nin hem Türkiye hem de Litvanya’yı bağladığı ve bu Sözleşmenin her iki ülkede de doğrudan uygulanan bir uluslararası hukuk normu olduğu dikkate alındığında, yüzbinlerce kişinin haberleşme özgürlüğüne (AİHS m. 8) ilişkin veriler ancak AİHS’ye uygun şekilde, bir ülkeden başka bir ülkeye verilebilir. Aksi durumda her iki devlet de AİHS’yi ihlal etmiş olur. AİHS’nin hiçbir hükmü, yüzbinlerce kişinin haberleşme özgürlüğü kapsamındaki bilgilerin toplu halde bir ülkeden başka bir ülkeye verilmesine veya satılmasına izin vermez. Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesi kararının gerekçesindeki yönteme Litvanya iç hukuku da izin vermeyeceği gibi bu uygulama Türk hukukuna da aykırıdır. Yukarıda açıklandığı gibi, Bylock verileri özellikle AİHS’ye, uluslararası hukuka (istinabe) ve iki ülkenin iç hukukuna tamamen aykırı olarak Litvanya’dan elde edilmiştir. Bir mahkeme

121 / 149

kararında Bylock verilerinin Litvanya’dan ele geçirildiği yazıldığına göre, söz konusu mahkemenin elinde bu yönde deliller olmalı ki, kararında bu bilgiye yer vermiştir.

365- Üçüncü olarak, başka bir ülkede bulunan suç delilleri, uluslararası hukuk çerçevesinde, uluslararası adli yardımlaşma yöntemiyle temin edilebilir. Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin belirttiği gibi, CMK hükümlerinin Litvanya’da uygulanmadığı için Bylock verilerinin bu kanuna veya hukuka bağlı olmadan elde edilebileceği görüşü tamamen hukuk dışıdır. Zira Litvanya’da bulunan veriler, her iki ülkenin Adalet Bakanlıkları arasında yapılacak adli yardımlaşma (istinabe) çerçevesindeki yazışmalar ile tamamen hukuka uygun olarak elde edilebilir. Uluslararası adli yardımlaşma yöntemine başvurmadan, diğer bir ülkede bulunan delillerin satın alma aracılığıyla ele geçirilmesi illegal olup, Anayasanın 38/6 hükmü dikkate alındığında, bu delillerin Türkiye’de disiplin yargılamaları dâhil herhangi bir yargılamada kullanılması mümkün değildir.

366- CMK’nın Litvanya’da geçerli olmadığı gerekçesiyle sanki Litvanya’da hukuka aykırı olarak delil elde edip bu delillerin Türkiye’de kullanılabileceği tezi tamamen hukuk dışıdır. Eğer Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin tezi kabul edilecek olursa, her türlü yasa dışı delil yurt dışında elde edilip Türkiye’de kullanılabilir ki bu durum tüm yasal ve anayasal güvenceleri ortadan kaldırabilir. Bilindiği gibi, CMK’nın 148. maddesine göre, işkence ile alınan ifadeler, ifadeyi verenin rızası ile alınmış olsa dahi, delil olarak kullanılamaz. Örneğin Kilis’te yürütülen bir soruşturmada, şüpheliye suçunu itiraf ettirmek için sınırdan Suriye’ye geçirerek, (AİHS’nin dahi uygulanmadığı) Suriye’de işkence altında ifadesinin alınıp daha sonra Türkiye’ye getirilmesi halinde, CMK hükümleri Suriye’de geçerli olmadığı gerekçesiyle işkence ile alınan ifadeler Türkiye’de yasal delil olarak değerlendirilecek midir? Bu soruya verilecek cevap tabii ki hayırdır; Eğer cevap evet olursa, Anayasa ve yasalardaki (özellikle CMK m. 148’deki) tüm güvenceler yok sayılmış olur. Kaldı ki, Türkiye Cumhuriyeti’nin resmi makamları yurt dışında dahi AİHS’yi ihlal edemez. Örneğin resmi görevliler Romanya’da gizli bir soruşturma mekânı oluşturup, bireylere işkence yapamaz; aksi durumda sadece Romanya devleti değil, Türkiye Cumhuriyeti Devleti de AİHS’nin 3. maddesi açısından sorumlu olur.

367- Bilindiği gibi, Bylock uygulamasını kullanan şüpheliler, bu uygulamayı Türkiye'de kullanmışlardır. Eş ifade ile iletişimin gerçekleştiği yer Türkiye’dir. Dolayısıyla Bylock uygulamasının sunucuları üzerinden elde edilecek her türlü veri, şüphelinin Türkiye'de gerçekleştirdiği iletişime dair verilerdir. Şüphelinin Türkiye'de gerçekleştirdiği telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi için CMK’nın 135. maddesi uyarınca, haberleşme özgürlüğüne müdahale etmeden önce mahkeme kararı alınması şarttır. Eğer iletişim özgürlüğüne müdahale oluşturan işleme başlamadan önceden alınmış bir mahkeme kararı yoksa, ortada hem MİT Kanunun 6/2 ve devamı hükümlerine, hem de CMK’nın 135. maddesine aykırı, “yasa dışı elde edilmiş delil” var demektir. Anayasanın 38/6 ve CMK’nın birçok hükmü uyarınca, yasa dışı delillerin yargılamada kullanılması hukuken imkânsızdır. İlk elde edilişi ya da devlet organlarının ilk ele geçirişi yasalara uygun olmayan deliller “kanuna aykırı delil” niteliğinde olup, yasa dışı elde edilmiş delilleri Emniyet birimlerine göndermekle ve daha sonra mahkeme kararı almakla bu illegal deliller yasal hale gelmez. “CMK yurt dışında uygulanmaz” denilerek yasa dışı uygulamayı savunmak tamamen temelsizdir. Şüphelinin eylem yeri yurt içindedir. Şüpheli, aleyhine delil olduğu ileri sürülen iletişimi yurt içinde ve Türkiye’de kullandığı bir cep telefonu ya da tablet

122 / 149

aracılığıyla gerçekleştirmiştir. Bu durumda bahse konu delilin CMK’da belirtilen usule (CMK m. 135) uygun olarak elde edilmesi hukuki bir zorunluluktur.

368- MİT’in yurt içinde olduğu gibi, yurt dışında da (ceza yargılaması kapsamında kullanmak amacıyla) suç delili toplama yetkisi yoktur. Yurt içinde ceza yargılamasında kullanılmak üzere delil toplama yetkisi olmayan MİT’in, şüphelinin yurt içinde gerçekleştirdiği iletişime dair verileri yurt dışına çıkarak ele geçirmesi, bu işlemi yasal hale getirmez ve kanunu dolanma anlamına gelir. Bu yöntemle ceza yargılamasında kullanılmak üzere delil elde edilebileceği kabul edilirse, şüpheli ve sanıklar açısından Anayasa ve CMK’da öngörülen tüm güvencelerin hiçbir anlamı kalmaz.

369- Bu durumu bir örnekle açıklamak gerekirse, Kilis'te yapılan bir telefon görüşmesinin, mahkeme kararı almadan, sınırın Suriye tarafına yerleştirilmiş bir alıcı ile kaydedildiğini ve bu kaydın mahkemeye delil olarak sunulduğunu varsayınız. Kilis Ağır Ceza Mahkemesi, “Bu telefon görüşmelerinin dinlenip kaydedildiği yer Suriye olup, Anayasa ve CMK Suriye’de uygulanmaz” diyerek mahkeme kararı olmadan (yasa dışı) elde edilmiş bu delili kabul mü edecektir? Eğer böyle bir yöntem kabul edilirse “MİT, Türk karasularının, hava sahasının ya da kara sınırlarının hemen dışına kuracağı modern sistemlerle, Anayasa ve kanunlarla bağlı olmadığını belirtip, 77 milyon Türk vatandaşını dinleyebilir ve bu dinleme kayıtlarını mahkemelere delil olarak sunabilir. Eğer somut olaydaki uygulama kabul edilecek olursa (Bylock’a ait verilerin satın alınması), Whatsapp, Tango, Skype, Viber ve benzeri tüm uygulamalara ait veriler yurt dışında MİT tarafından satın alınabilir ve bu çerçevede elde edilen tüm yazışmalar delil olarak mahkemelere sunulabilir. Bu durumda da AİHS, Anayasa ve yasalardaki tüm güvenceler hükümsüz hale gelir. Anlaşılacağı gibi, Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin kararında kullandığı gerekçenin kabul edilmesi durumunda, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve yasaları ile taraf olduğu AİHS’de öngörülen tüm güvenceler geçersiz hale gelir. Bu açık bir yasayı dolanma anlamına gelir ve yol açtığı vahim sonuç dikkate alındığında, hukuken hiçbir geçerliliği yoktur.

370- Sonuç olarak, MİT'in Litvanya'dan Bylock uygulamasının sunucusuna ulaşarak, uygulamayı kullanan kişilerin iletişim bilgilerini, MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine aykırı şekilde, hiçbir yasal dayanağı olmadan ele geçirmesi ve bu bilgileri soruşturma makamlarına göndermesi AİHS, Anayasa, MİT Kanunu ve CMK’ya aykırıdır. Mahkeme kararı olmaksızın, kişilerin iletişim bilgilerini ele geçirme ve yasa dışı elde edilmiş (haberleşme özgürlüğüne dair) bu verileri soruşturma organlarına gönderme eylemi TCK’nın 133-136 maddelerinde düzenlenen suçları oluşturur ve soruşturma ve kovuşturma makamları, hukuka açıkça aykırı olarak elde edilmiş bu verileri delil olarak kullanamaz (AY m. 38/6).

371- Binlerce kişinin tutuklanmasına ve hakkında kamu davası açılmasına da, illegal şekilde elde edildiği açık olan Bylock isimli akıllı telefon uygulamasını indirmiş ve/veya kullanmış olması gerekçe gösterilmiştir. Bylock uygulamasını indirme ve/veya kullanma iddiasının bir an için doğru olduğu varsayılsa dahi, yasa dışı elde edilmiş deliller hiçbir şekilde tutuklamaya da dayanak yapılamaz ve hiçbir yargılamada kullanılamaz. Yasa dışı delillere dayalı tutukluluk ve devamı kararı ile bu türden delillere dayalı açılan kamu davası, yasa dışı delillerin kullanılması anlamına gelir ve Anayasanın 38/6 hükmüne açıkça aykırılık oluşturur. Anayasanın 38/6 hükmünü görmezden gelerek yasa dışı delilleri yargılamada kullanmak açık bir keyfilik olup, keyfi uygulama adil yargılanma hakkını ihlal eder. Anayasanın 11. maddesine göre, Anayasa yasama, yürütme ve yargı organları dâhil herkesi bağlar ve

123 / 149

kanunlarla uluslararası sözleşmelerin (AY m. 90/5) üzerindedir; normlar hiyerarşisinde en üstte olup, bir mahkeme Anayasayı görmezden gelerek karar veremez. Bu şekilde verilmiş bir karar tamamen keyfi olup, hukuk devleti ve hukuk güvenliği ilkelerini yok eder.

I- Bylock Verilerinin MİT Tarafından Ele Geçirilmesi ve Bu Verilerin Soruşturma ve Kovuşturmalarda Kullanılmasının AİHS’nin Bazı Hükümleri Işığında Değerlendirilmesi

a) Özel hayata saygı hakkı (AİHS m. 8)

372- Yukarıda belirtildiği gibi, ceza yargılamalarında kullanılacak deliller, yetkili soruşturma organlarınca, CMK hükümlerine ve diğer ilgili kanunlara uygun şekilde elde edilmeli ve toplanmalıdır. Bu açıdan MİT, delil toplama açısından yetkili bir organ değildir (CMK m. 164). Bylock yoluyla iletişim, telekomünikasyon yoluyla iletişimin kapsamında olduğu için, Bylock kullanılarak bir suç talimatı verildiğinden şüphelenilmekte ise bu husustaki deliller CMK’nın 135. maddesinin gereklerine uygun bir mahkeme kararıyla elde edilmesi gerekir. Eğer söz konusu verilerin yurt dışında olduğu tespit edilmişse, bu durumda uluslararası adli yardımlaşma (istinabe) yöntemine başvurularak, bahse konu delillerin bulunduğu ülkenin yetkili organlarından resmi kanalla istenmesi gerekir. Bu belirtilenlerin dışında elde edilen her delil yasa dışı olup, Anayasanın 38/6 hükmü gereği (bu hüküm yasama, yürütme ve yargı organları ile herkesi bağlar), hiçbir yargılamada (ceza ve disiplin yargılamaları dâhil) kullanılamaz. Kısaca, Bylock konusunda elde edilecek deliller sadece yukarıda özetlenen yöntemlere başvurularak CMK m. 164’te belirtilen adli kolluk birimlerince elde edilebilir. Bu yasal çerçevenin dışındaki her türlü bulgu kanuna aykırı olup, hiçbir yargılamada kullanılamaz. Yargılamada kullanılacak delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğini şüpheye yer vermeyecek şekilde gösterme yükümlülüğü soruşturma ve kovuşturma makamlarına aittir; yasal yöntemlerle elde edildiği ispatlanamayan her türlü delil yasa dışı elde edilmiştir; bu türden deliller hiçbir yargılamada kullanılamaz.

373- Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı gibi, ilk kez MİT tarafından satın alınarak elde edildiği anlaşılan Bylock verileri hem Litvanya ve Türk Hukukuna (özellikle MİT Kanunu m. 6/2 vd.) hem de her iki ülke toprakları üzerinde de bağlayıcı olan AİHS’nin 8. maddesine açıkça aykırı olarak ele geçirilmiştir. Diğer bir ifade ile, Bylock verileri ulusal ve uluslararası hukuka tamamen aykırı olarak elde edilmiştir. Bu konuda en küçük bir şüphe yoktur.

374- Bir iletişim ya da haberleşme aracı olan Bylock ile yapılan haberleşme AİHS’nin 8. maddesinin kapsamında ve koruması altındadır. Bylock verileri bir bütün olarak (yüzbinlerce kişinin bilgileri ve haberleşme verileri) ulusal ve uluslararası hukuka tamamen aykırı şekilde ele geçirilmiş ve soruşturma, gözaltı, tutuklama ve kovuşturmalara dayanak yapılarak, haberleşme özgürlüğüne yasa dışı şekilde açıkça müdahale edilmiştir. Bu müdahalenin yasal bir dayanağı olmadığı için Bylock kullanıcısı olan her bir bireyin özel hayata saygı hakkı açıkça ihlal edilmiştir (AİHS m. 8). Bu ihlal nedeniyle, Bylock verilerini AİHS’ye aykırı şekilde MİT’e sattığı anlaşılan Litvanya’daki şirket aleyhine tazminat davası açılabileceği gibi haberleşme özgürlüğü kapsamındaki bilgileri yasa dışı ele geçirdiği gerekçesiyle de Türkiye’de tazminat davası açılabilir. Tazminat davaları açısından Türkiye ve Litvanya iç hukuku tüketildikten sonra, ayrıca her iki ülke aleyhine AİHM’ye

124 / 149

başvuruda bulunulabilir. Türkiye açısından, önce AYM olmak üzere AİHM’ye Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunulabilir. Bu davaları ve bireysel başvuruları, Bylock kullanıcısı olan veya bu iddia ile hakkında soruşturma açılıp tutuklanan ve mağdur edilen herkes açabilir.

b) Adil yargılanma hakkı ve ceza yargılamalarında hukuka aykırı elde edilmiş delillerin kullanılması (AİHS m. 6)

375- Özel hukuk, idare hukuku ya da ceza hukuku yargılamaları dâhil iç hukuktaki tüm yargılamalarda, AİHM’ye göre kural olarak yasaların yorumlanması ve delillerin değerlendirilmesi, keyfiliğe kaçmamak kaydıyla, öncelikle ulusal yargı organlarının yetkisindedir (Örnek için bkz. Garcia Ruiz v. Spain - Teixeira de Castro v. Portugal - Van Mechelen and others v. The Netherlands). Ancak buna rağmen, yasaların keyfi olarak yorumlanıp uygulanması ya da delillerin keyfi olarak değerlendirilmesi AİHM tarafından kabul edilmemektedir. Keyfilik kanun tanımamaktır. Anayasada ya da yasalarda açıkça öngörülen hükümleri dikkate almadan karar vermek açık bir keyfiliktir. Karar vericinin, kendisini hiçbir kuralla bağlı hissetmeden, yasal hükümleri istediği gibi keyfine göre yorumlayıp uygulamasıdır. Keyfilik, Anayasa ve yasaların değil, keyfiliğin hâkim olduğu sistem olup hukuk devleti ilkesinin zıttı bir anlama sahiptir. Kısaca, AİHM’ye göre, yasaların yorumlanması ve uygulanması ile delillerin değerlendirilmesi kural olarak ulusal yargı organlarının yetkisinde olsa da, bu iki konudaki keyfi uygulamalar adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabilir.

376- Somut olayda Bylock verileri ilk olarak MİT tarafından istihbarat faaliyetleri çerçevesinde ele geçirilmiştir. Yukarıda belirtildiği gibi, MİT Kanununa ve Yargıtay CGK kararlarına göre, istihbarat faaliyetleri çerçevesinde elde edilen veriler amacı dışında, eş ifade ile ceza yargılamasında delil olarak kullanılamaz. İlk olarak MİT Kanununun bu hükmü hiçbir şekilde dikkate alınmadan karar verildiği için, yasal hüküm yok sayıldığı için keyfi uygulama söz konusudur (1). İkinci olarak, MİT’in iletişime nasıl müdahale edebileceğini düzenleyen MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerindeki gereklere uyulmadan, bir iletişim uygulaması olan Bylock e-posta verileri yasa dışı şekilde elde edilmiş ve yasa dışı deliller Anayasanın 38/6 hükmüne açıkça aykırı olarak ceza yargılamasında kullanıldığı için keyfilik söz konusudur (2). Ayrıca, MİT’in AİHS’ye açıkça aykırı olarak Litvanya’dan (veya Türkiye ya da başka bir ülkeden) toplu halde yüzbinlerce kişinin iletişim verilerini satın almasının hiçbir yasal dayanağı olmadığı için, MİT’in Bylock verilerini ilk ele geçirmeden önce MİT Kanununun 6/2 maddesine uygun bir yargı kararı almadan bu işleme giriştiği için, yasa dışı ele geçirildiği açık olan verilerin ceza yargılamalarında kullanılması, Anayasanın 38/6 hükmüne ek olarak CMK’nın bu konudaki birçok maddesini yok sayma olup, bu nedenle de keyfilik söz konusudur (3). MİT’in yetkilerini düzenleyen 2937 sayılı Kanunun 6. Maddesinin 2. Fıkrasında “… terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde 24 saat içinde hakim onayına sunulmak üzere MİT müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle iletişimin tespit edilebileceği , dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği, kayda alınabileceği” düzenlenmiştir. Ayrıca, aynı Kanunun Ek-1 maddesi ile, “MİT tarafından istihbari ve dinleme amaçlı tespit ve değerlendirme faaliyeti ile elde edilen bu bilgilerin devlet sırlarına karşı suçlar ile casusluk hariç adlî mercilerce istenemeyeceği” düzenlenmiştir. Kısaca, Anayasanın 38/6 ile CMK’nın 134, 135 ve diğer birçok maddesi ile MİT Kanununun yukarıda belirtilen hükümleri yok sayılarak, özellikle yasak delillere ilişkin yasal hükümler

125 / 149

yokmuş gibi davranılarak, yasa dışı elde edilen delillerin ceza yargılamasında kullanılması açık bir keyfilik olup, bu durum adil yargılanma hakkını (AİHS m. 6) ihlal etmiştir.

377- Yasaların yorumlanması ve delillerin toplanması ve kullanılması hususunda ikinci istisna, özellikle ceza yargılamalarına ilişkindir. AİHM’ye göre işkence ve insanlık dışı muamele yapılarak elde edilen delillerin hiçbiri ceza yargılamalarında kullanılamaz; belirtilen şekilde elde edilen delillerin kullanılması mutlak şekilde yasak olup, kullanılması durumunda adil yargılanma hakkı açıkça ihlal edilmiş olur (AİHM, Göçmen v. Turkey - Jallah v. Germany – Harutyunyan v. Armenia). AİHM’ye göre, tecavüz tek başına işkence oluşturur (AİHM, Zontul v. Greece). Bir kişiye ve yakınlarına işkence yapılacağı tehdidinde bulunmak da işkencedir (AİHM, Gafgen v. Germany). Dolayısıyla, gözaltına alınmış bir kişiye itirafta bulunmazsa kendisine, eşine ve/veya çocuklarına tecavüz edileceği veya çocuklarına ve yakınlarına zarar verileceği tehdidinde bulunarak ifadesini almak, işkence altında ifade almak olup, sanığın özgür iradesine dayanmayan şekilde elde edilmiş bu ifadeler ne kendisi ne de üçüncü kişiler aleyhine delil olarak kullanılamaz. Örneğin bir kişiye işkence yapılarak, ailesine ya da kendisine işkence veya insanlık dışı muamele yapılacağı tehdidinde bulunularak, özgür iradesi felce uğratılıp Bylock kullandığını itiraf ettirme çerçevesindeki bu bilgi mutlak bir delil yasağının kapsamına girer (AİHS m. 3) ve hiçbir yargılamada kullanılamaz.

378- Buna rağmen, AİHS açısından, özel hayata saygı hakkı (AİHS m. 8) ihlal edilerek elde edilen delillerin kullanılması her zaman AİHS’nin 6. maddesi anlamındaki adil yargılanma hakkını ihlal etmez. AİHM’ye göre, AİHS’nin 8. maddesini ihlal ederek elde edilen deliller ceza yargılamasında mahkûmiyete esas alınan tek delil veya ana belirleyici delil değilse, bu durum AİHS’nin 6. maddesinin ihlaline yol açmayabilir. Bu açıklamalara paralel olarak, AİHM bazı başvurularda, haberleşme özgürlüğüne müdahale oluşturan tedbirlerin AİHS’nin 8. maddesini (özel hayata saygı hakkı) ihlal ettiğine hükmetmesine rağmen, aynı başvurularda AİHS’nin 8. maddesine aykırı olarak elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasını Sözleşmenin 6. maddesini ihlal etmediğine karar vermiştir (P.G and J.H. v. The United Kingdom – Khan v. The United Kingdom).

379- Kısaca, AİHM içtihadına göre, AİHS’nin 3. maddesine aykırı olarak elde edilen deliller kesinlikle hiçbir yargılamada kullanılamaz. Ancak AİHS’nin 8. maddesine aykırı deliller açısından aynı durum geçerli değildir. Ancak bu içtihadın bir demokrasideki minimum güvence olduğu unutulmamalıdır. Devletler bu güvencenin üzerine çıkabilir ancak altına inemez. İnildiği anda Sözleşme hükümleri ihlal edilmiş olur.

c) AİHS’nin 53. Maddesi: AİHS’de öngörülen minimum güvenceler bahane gösterilerek iç hukuktaki daha koruyucu garantiler aşağı çekilemez

380- AİHS ve bu Sözleşmenin nasıl anlaşılması gerektiğini belirleyen AİHM içtihatları bir demokrasideki asgari güvenceleri oluşturur. Devletler, bahse konu minimum güvencelerin üzerine çıkma ve daha üst insan hakları standartları öngörme hakkına sahipken, söz konusu minimum güvencelerin altına inemezler.

381- Ayrıca, AİHS’nin 53. maddesi uyarınca, Sözleşmeye taraf devletler, AİHM’nin anladığı anlamda AİHS’de öngörülen minimum güvenceleri bahane

126 / 149

göstererek, iç hukuklarındaki daha üst standartları aşağıya çekemezler. AİHS’nin 53. maddesine göre, “Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın yasalarına ve taraf olduğu başka bir Sözleşme uyarınca tanınmış insan hakları ve temel özgürlükleri sınırlayacak veya ihlal edecek şekilde yorumlanamaz.” Bu madde kısaca, AİHS’ye taraf devletlerin, Sözleşmedeki minimum güvenceleri bahane yaparak, iç hukuklarında daha üst bir koruma öngören hükümleri aşağıya çekemeyeceğini öngörmektedir.

382- Somut olayda, Türk iç hukukunda Anayasanın 38/6 hükmü uyarınca, kanuna aykırı olarak elde edilmiş deliller hiçbir yargılamada (özel hukuk, idare hukuku, disiplin hukuku veya ceza yargılamalarında) kesinlikle kullanılamaz. İç hukuka aykırılığa, özel hayata aykırı olarak elde edilen deliller de dâhildir. Oysa AİHM’ye göre, özel hayatı ihlal ederek elde edilen deliller, yargılamada esas alınan tek delil ya da ana belirleyici delil değilse, AİHS’nin 8. maddesi ihlal edilerek elde edilmiş olsa da, adil yargılanma hakkını ihlal etmez. Anlaşılacağı gibi, özel hayatı ihlal ederek elde edilen delillerin bir yargı kararında kullanılması açısından Türk İç Hukuku (AY m. 38/6) AİHS’ye göre çok daha üst bir koruma öngörmüştür. Anayasa bu türden bir ayrıma gitmeden, her türlü hukuka aykırı elde edilmiş delili, yasak delil olarak öngörmekte ve yargılamalarda kullanılmasını kesin olarak yasaklamaktadır.

383- Bu durumda, iç hukuktaki mahkemeler AİHM’nin yukarıdaki minimum güvence oluşturan içtihadını dikkate alarak, Anayasada öngörülmüş olan ve adil yargılanma hakkı açısından çok daha koruyucu olan güvenceyi aşağıya çekemezler. AİHM kararları, yasa dışı şekilde elde edilmiş delillerin ulusal mahkemelerce yargılamada kullanılmasına bahane oluşturamaz; zira AİHM içtihatları insan hakları alanındaki minimum güvenceleri oluşturur; taraf devletler bu güvencelerin üstüne çıkabilir ancak altına inemezler.

384- Sonuç olarak, AİHS’nin 8. maddesinde korunan özel hayata saygı hakkını ihlal ederek elde edildiği açık olan Bylock verileri, Anayasanın 38/6 hükmü ışığında, disiplin yargılaması dahil hiçbir yargılamada kullanılamaz. Yasa dışı elde edilmiş söz konusu veriler, yukarıdaki AİHM içtihadı bahane gösterilerek, iç hukuktaki yargılamalarda delil olarak kullanılırsa, AİHS’nin 8. maddesine ek olarak, Sözleşmenin 6 ve 53. maddeleri de ihlal edilmiş olur.

d) MİT’in soruşturma organlarına gönderdiği Bylock kullananlara dair listeleri mutlak doğru kabul edip soruşturma açma, tutuklama, yargılama ve MİT’in verdiği bilgiye mutlak doğruluk değeri verip bu bilgiye dayalı kişiyi mahkûm etmenin mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine açıkça aykırılığı (AİHS m. 6/1)

385- Soruşturma organları ile MİT’in verdiği bilgiler veya kamuoyuna yapılan açıklamalar dikkate alındığında, kimlerin Bylock indirdiği ve/veya kullandığına dair veriler MİT tarafından tespit edilip soruşturma organlarına listeler halinde gönderilmekte ve bu bilgilerin doğru olup olmadığı hiçbir şekilde sorgulanmadan, bağımsız ve objektif bilirkişilerce de kontrol edilmeden, MİT’in verdiği listelere dayalı olarak kişiler hakkında soruşturma ve kovuşturma işlemleri yapılmaktadır. Yargı organları bu listelere “mutlak doğru oldukları” şeklinde yaklaşmakta, Bylock kullanıcısı olduğu MİT listelerinde yazılı olduğu belirtilen kişiler tutuklanmakta ve serbest bırakılmamaktadır. Kısaca, yürütme içerisinde bir organ olan ve yürütmenin emir ve talimatlarına bağlı olan bir organın (MİT, Emniyet, Jandarma, BTK) hazırladığı bilgiler veya listeler, yargı organlarınca mutlak doğru imiş gibi kabul

127 / 149

edilmekte ve kişiler hakkında bu verilere dayalı olarak soruşturma ve kovuşturma işlemi yapılmaktadır. Oysa yaklaşık 9 ay civarında tutuklu kaldıktan sonra, bazı kişilerin Bylock kullanıcısı olmadığı ve hatta akıllı telefonu dahi bulunmadığı tespit edilmekte ve söz konusu kişiler serbest bırakılmaktadır.

386- MİT mensupları herhangi bir yargı denetimine tabi olmadıkları için, (yürütmenin talimatı olsun ya da olmasın) hazırlayacakları (muhtemel) sahte veriler nedeniyle, yürütmenin izni olmadan, ileride herhangi bir disiplin, hukuki ya da cezai yaptırımla da karşılaşmayacaklardır. Bu nedenle, bu kurumun sunacağı elektronik verilere mutlak doğru muamelesi yaparak, bu verilere dayalı kişilerin cezalandırılması, açık şekilde bağımsızlığın kaybı anlamına gelir. Bu nedenle, söz konusu Bylock verilerinin bağımsız ve objektif uzmanlara teslim edilerek, sanığın göstereceği eksperler aracılığıyla da incelenip iddiaların doğru olup olmadığının ispatı gerekir. Sadece devlet kurumlarının hazırladığı ve mutlak şekilde yürütme organının hiyerarşisi altında çalışan kurumların raporlarının dikkate alınması mahkemelerin bağımsızlığının kaybına yol açar.

387- AİHM’ye göre, yürütme organı içerisinde bulunan ve hiyerarşiye bağlı bir devlet kurumu tarafından hazırlanmış bir rapor ya da bilgiyi tartışmadan, onların ürettiği delilleri bağımsız ve objektif bir bilirkişiye inceletmeden aynen kabul edip, bu rapor ya da verilere göre karar veren mahkemeler bağımsızlıklarını kaybeder. Bağımsız olmayan organ, mahkeme isminin kullanılmasını dahi hak etmez (AİHM, Beaumartin v. France - Chevrol v. France). Somut olayda MİT tarafından hazırlanmış listelerin ve bu listelerin dayanağı olan elektronik verilerin yer aldığı hard disk ve flaş belleğin kriminal incelemesini bağımsız ve objektif bilirkişilere yaptırmadan, tüm hard disk, flaş bellek ve diğer deliller bağımsız ve objektif bilirkişilere teslim edilerek onların hazırlayacağı objektif raporlar alınmadan, yürütmenin hiyerarşisi altında çalışan kurumların ürettiği verilere mutlak doğru muamelesi yapıp, onlara dayalı karar vermek, bu kararları veren yargı organlarının bağımsızlığını kaybetmesine yol açar. Somut olayda olan uygulama da bu olup, bahse konu kararı veren yargı organı bağımsızlığını kaybetmiştir. Bağımsızlığını kaybetmiş bir organ tarafından yapılacak yargılama, adil yargılanma hakkının en temel gereklerinden biri olan “bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde yargılanma hakkını” ihlal etmiştir (AİHS m. 6/1).

e) AİHS’nin 7 ve 14. maddelerine aykırılık

388- Bylock isimli akıllı telefon uygulamasını cep telefonuna indirip kullanmanın tek başına suçlamalara dayanak olup olmadığından bağımsız olarak, bir hususu da belirtmekte yarar vardır. HSYK’nın Akit Gazetesinin bir haberi üzerine yaptığı açıklamaya göre, Şubat 2016 tarihinde (darbe girişiminden yaklaşık beş ay önce) kullanımı tamamen sonlandırılan Bylock’u Türk makamlarının açıklamalarına göre 215 000 kişi indirmiş ve kullanmıştır. Google Play ve Apple Store’un verilerine göre ise, bu uygulamayı yaklaşık 600 000 kişi indirmiş ve kullanmıştır. Bir cep telefonu uygulamasını indirmek ve kullanmak suç ise, herkes için suç, değilse hiç kimse için suç değildir. Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin bir gereği olarak, eğer mesaj içerikleri dikkate alınmadan, söz konusu uygulamayı kullanmak tek başına terör örgütü suçlaması için yeterli ise, bu uygulamayı kullanan 215 000 veya 600 000 kişinin tamamının terör örgütü üyeliği ile suçlanıp kovuşturulması gerekir. Ceza kanunları (somut durumda terör örgütü suçlamasına dair kanun maddeleri) selektif ya da ayrımcı şekilde yorumlanıp uygulanamaz. Bylock kullanmak kanunda tanımı yapılan suçun kapsamına girmekte ise, bu uygulamayı kullanan herkes hakkında

128 / 149

soruşturma açılıp dava açılması gerekir. Kanundaki suç tanımının kapsamına girmiyorsa, hiç kimse hakkında bu nedenle ceza soruşturması açılamaz. Aksi uygulama kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinden yararlanmada ayrımcılık anlamına gelir ve Sözleşmenin 7 ve 14. maddelerinin birlikte ihlaline yol açar.

389- Kamuoyuna yansıyan bilgilere göre, Ak Partili Cuma İçten, Ahmet İyimaya, Osman Aktan, Belma Satır ve Vecdi Gönül gibi milletvekili ve bakanların da aralarında bulunduğu yüzden fazla siyasetçinin, Ömer Turan gibi gazetecilerin Bylock uygulamasını cep telefonlarına indirdiği ve/veya kullandığı iddia edilmektedir. Bu iddianın da doğru olup olmadığı, sadece Bylock verilerini bağımsız ve objektif bilirkişilerin incelemesi sonucu ortaya çıkabilir. Ancak en az bir yıl Google Play markette, altı ay Apple Store’da kamuya açık olan bir uygulamayı indiren (en az) 215 000 veya 600 000 kişinin tamamının aynı gruptan olma ihtimali mümkün görünmemektedir. Sonuç olarak, Bylock uygulamasını indirdiği iddia olunan bazı kişiler hakkında aynı gerekçe ile herhangi bir soruşturma açılmamasına rağmen, 50 000’den fazla kişi hakkında sadece Bylock kullandığı gerekçesiyle kamu görevinden ihraç kararı verildiği, haklarında soruşturma açılıp tutuklandığı ve yargılandığı dikkate alındığında, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinden yararlanmada ayrımcılık yapılmış olur. Özellikle iktidar partisine yakın veya mensup olan ve Bylock kullandığı iddia olunan kişiler hakkında hiçbir soruşturma açılmazken, sanık hakkında bu uygulamayı kullandığı iddiasıyla terör örgütü üyeliği suçlamasından mahkûmiyet kararı verilmesi, AİHS’nin 7 ve 14. maddelerini birlikte ihlal etmiştir.

Sonuç: Bylock, MİT Kanunu, CMK, CGK Kararları, Anayasa ve AİHS

390- Yukarıda açıklananlardan anlaşılacağı gibi, Whatsapp, Viber, Tango, Msn, Messenger, Hotmail.com vb. iletişim uygulamalarında olduğu gibi, Bylock aracılığıyla yapılan iletişimde, internet üzerinden telekomünikasyon teknolojisi kullanılarak haberleşme sağlandığı için, “telekomünikasyon yoluyla iletişim” kavramının kapsamındadır. Bu konuda ve Bylock verilerinin ilk kez MİT tarafından istihbari faaliyetler çerçevesinde elde edildiği konusunda hiçbir şüphe yoktur.

391- Yargıtay 16. Ceza Dairesi (CD), 24 Nisan 2017 tarihli kararında, Whatsapp, Messenger, Bylock ve benzeri uygulamalar aracılığıyla, e-posta hesapları üzerinden yapılan iletişimin bilgisayar kütüklerine (hard diske) kaydedildiğini belirtmiş ve bu nedenle Bylock ve benzeri programlarla yapılan iletişime müdahale için CMK’nın 134. maddesinin (bilgisayara ve kütüklerine el koyma) uygulanacağını değerlendirmiştir. Oysa belirtilen türden uygulamalardaki e-posta hesapları üzerinden yapılan haberleşme içeriklerinin bilgisayar kütüklerine kaydedildiği bilgisi maddi gerçeğe aykırıdır. Whatsapp, Viber, Messenger, Hotmail.com ve Bylock kullanılarak e-posta hesabı üzerinden yapılan iletişimde, bilgisayar veya akıllı telefonlar sadece birer araç olarak kullanılmakta ve özellikle sesli ve/veya görüntülü konuşmalar kesinlikle hard diske kaydedilmemektedir.

392- Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararında belirtilenin aksine, Bylock ve benzeri uygulamalar aracılığıyla e-posta hesapları üzerinden yapılan iletişime müdahaleye, CMK’nın 134. maddesi (bilgisayar kütüklerine el koyma ve inceleme) dayanak oluşturamaz. Zira bir kişinin Whatsapp veya Bylock hesabı üzerinden görüntülü ve/veya sesli konuşmaları, iletişim aracının (örneğin akıllı telefonun) kütüğüne/hafızasına kesinlikle kaydedilmemektedir. Dolayısıyla, akıllı telefon ya da tablete CMK’nın 134. maddesi uygulanarak el konulsa dahi, yapılan konuşmanın içeriğini elde etmek hiçbir zaman mümkün olmaz. Üstelik bireyler çoğu

129 / 149

zaman yazılı e-posta iletilerini, farklı farklı dijital aletleri (bilgisayar, akıllı telefon veya tablet) kullanarak veya büro, internet kafe ya da bir arkadaşının bilgisayarlarını kullanarak iletmektedir. Bir an için tüm yazılı e-posta iletilerinin bilgisayar hard disklerine kaydedildiği varsayılsa dahi, kişinin e-posta göndermek için birkaç yıl boyunca kullandığı tüm dijital aletlerin (bilgisayarların) tespit edilmesi de imkânsıza yakın bir ihtimal olup, bu nedenle de CMK’nın 134. maddesi telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahaleye dayanak oluşturamaz. Suç şüphesi altındaki kişinin e-posta iletilerine müdahale için, son derece doğal bir yol olan, bu kişiye ait e-posta hesabının şifresini kırarak telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilecekken ve CMK bu hususta özel bir düzenleme (CMK m. 135 - telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale) öngörmüşken, zorlama bir yorumla ve iletişim teknolojileri konusundaki yanlış bilgilere dayalı olarak CMK’nın 134. maddesinin uygulanacağına karar vermek yasaların yanlış yorumlanıp uygulanmasına örnektir.

393- Eğer Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24 Nisan 2017 tarihli kararında belirtildiği gibi, Whatsapp, Messenger ve Bylock gibi uygulamalar kullanılarak yapılan iletişime müdahale için CMK’nın 135. maddesi değil de, CMK’nın 134. maddesi dayanak yapılacak olursa, bu programlar aracılığıyla yapılan sesli ve/veya görüntülü haberleşmenin içeriğini elde etmek yasal olarak hiçbir zaman mümkün olmayacaktır. Zira bu tür görüşmeler bilgisayar kütüklerine kaydedilmediği için, CMK m. 134 uyarınca cep telefonuna el koyma kararı verilse dahi, geçmişte yapılan konuşmaların içeriğini elde etmek fiilen imkânsız olacaktır. 16. CD’nin görüşü dikkate alınırsa, CMK’nın 135. maddesi de e-posta hesapları aracılığıyla yapılan iletişime uygulanmayacağı için, akıllı telefon uygulamaları aracılığıyla sesli ve/veya görüntülü yapılan konuşmaları dinleme ve kaydetme konusunda tam bir yasal boşluk oluşacaktır. Bu hususta özel hayata saygı hakkına müdahale için CMK ya da diğer yasalarda başkaca bir yasal dayanak da yoktur. Yasal dayanağı olmadan bir kişinin iletişim içeriklerini elde etme ise, her defasında açıkça AİHS’nin 8. maddesinin ihlaline yol açacaktır. 16. CD’nin görüşü kabul edilecek olursa, yazılı e-posta iletileri açısından da, büro, internet kafe veya başka bir kişiye ait bilgisayar, cep telefonu veya tablet üzerinden gönderilen e-posta iletileri de yasal olarak elde edilemeyecektir. Dolayısıyla, Yargıtay 16. CD’nin kararı uygulanacak olursa, Messenger, Msn, Whatsapp ve Bylock gibi uygulamalar aracılığıyla yapılan iletişime CMK’nın 134. maddesinin uygulanması, bu alanda yasal boşluk doğmasına yol açmakta ve bugüne kadar ki tüm yargısal uygulamalara da aykırılık oluşturmaktadır. CMK’nın yürürlüğe girdiği 2005 yılından bugüne kadar ki yargı uygulamalarına göre, CMK’nın 134. maddesi bilgisayar ve bilgisayar kütüğü gibi elle tutulur hard aletlere el koymaya dayanak yapılırken, telefon ve e-posta hesapları üzerinden yapılan yazılı, sesli ve/veya görüntülü iletişime (soft) müdahaleye CMK’nın 135. maddesi dayanak yapılmıştır.

394- Yargıtay 16. CD’nin bu konudaki yanlış uygulamasının ve ısrarının nedeni, MİT Kanununun 6/2 maddesinde yatmaktadır. Zira 16. CD Bylock ile iletişimin telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti kavramının kapsamına girdiğini kabul etmiş olsaydı, Bylock’a ilişkin verilerin MİT tarafından ele geçirilmeden önce bir mahkeme kararı alınmış olması gerekecekti. MİT Kanununun 6/2 ve devamı maddelerine göre, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime müdahale edebilmek için MİT’in Ankara Ağır ceza mahkemesi hâkiminden karar almış olması gerekir. Oysa Bylock verileri ele geçirilmeden önce bu şekilde alınmış bir mahkeme kararı yoktur; zira 16. CD kararında bu verilerin satın alma yöntemiyle elde edildiği belirtilmiştir. Yargıtay 16. CD, Bylock yoluyla yapılan iletişimin telekomünikasyon

130 / 149

yoluyla yapılan iletişim olduğunu değerlendirmiş olsaydı, bu durumda MİT’in Bylock verilerini açıkça MİT Kanununa aykırı olarak ele geçirdiğini kabul etmiş olacaktı. MİT Kanununa aykırı elde edilmiş deliller ise Anayasanın 38/6 hükmü uyarınca, hiçbir yargılamada kullanılamayacaktı. Yargıtay 16. CD, bu durumu aşmak ve MİT Kanununu dolanmak için, son derece zorlama ve telekomünikasyon teknolojisinin gerçekleriyle uyuşmayan bir yorumla, somut olaya CMK’nın 134. maddesinin (bilgisayarlara el koyma) uygulanacağını değerlendirmiştir.

395- Somut olayda telekomünikasyon yoluyla yapılan bir iletişim söz konusu olup, Bylock kullanılarak gönderilen e-postalara dair verileri ilk kez MİT ele geçirmiştir. MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine göre, telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydedilmesi için MİT’in önceden bir mahkeme kararı almış olması gerekir. Somut olayda bu türden önceden alınmış bir yargı kararı olmadan, Bylock verileri satın alma yoluyla elde edildiği için, Bylock verileri kanuna (MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine) açıkça aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğindedir. Anayasanın 38/6 maddesi dikkate alındığında, kanuna aykırı elde edilmiş bu veriler hiçbir yargılamada delil olarak kullanılamaz. Ayrıca, 600 000 kişinin haberleşme özgürlüğüne toplu halde müdahale oluşturan satın alma yoluyla ele geçirmeye ne Litvanya iç hukuku, ne de Türkiye ve Litvanya’yı bağlayan ve her iki ülkede doğrudan uygulanma özelliği olan AİHS’nin 8. maddesi izin verir. AİHS’ye ve Litvanya iç hukukuna da aykırı olan bu uygulama nedeniyle de söz konusu veriler hukuka aykırı ele geçirilmiş delil niteliğinde olup hiçbir yargılamada kullanılamaz.

396- Ayrıca, CMK’nın 134. maddesi sadece SORUŞTURMA aşamasında ŞÜPHELİ açısından uygulanabilecek bir hüküm olup, kovuşturma aşamasında SANIK statüsünde olan bireyler açısından uygulanamaz. Whatsapp, Messenger veya Hotmail.com üzerinden gönderilen e-posta iletilerine ilişkin iletişime CMK’nın 134. maddesinin uygulanacağı kabul edilecek olursa, yasal açıdan kovuşturma aşamasında bir sanığın e-postalarına erişip delil elde etme de imkânsız hale gelir. Yargıtay 16. CD’nin görüşü doğru kabul edilecek olursa, kovuşturma aşamasındaki sanığın e-postalarına müdahale açısından da yasal boşluk doğar. 24 Nisan 2017 tarihli 16. CD kararında da, sanık hakkındaki yargılama devam ederken, Bylock verileri hakkında kovuşturma aşamasında CMK’nın 134. maddesi uyarınca alınmış bir hâkimlik kararı uyarınca delil elde edilmiş ve bu delil mahkûmiyet kararında kullanılmıştır. 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararı CMK’nın 134. maddesine bu açıdan da açıkça aykırıdır.

397- Ayrıca, iletişimin tespiti kavramı CMK’da tanımlanmış olmayıp, e-posta içeriklerinin ele geçirilmesinin bu kavramın kapsamına girmeyeceği değerlendirmesi de hukuka uygun bir yorum değildir. Bu kavramın ne anlama geldiği geçmişte Yargıtay daireleri tarafından, 2007 yılında Adalet Bakanlığınca hazırlanan bir yönetmeliğe dayandırılmış olup, bu yönetmelik, tamamen hukuk dışı olduğu gerekçesiyle 9 Mart 2017 tarihinde Danıştay tarafından iptal edilmiştir. Kaldı ki, Yargıtay 16. CD kararında belirtilen “ByLock uygulamasının “e-posta” özelliği kullanılarak gönderilen her bir e-posta için, e-postayı gönderen kullanıcı, e-postayı alan kullanıcı, e-postayı alan diğer kullanıcılar, konu e-posta içeriğinin şifreli hali, imza, e-postanın gönderilme zamanı, e-postanın gönderilen kişiye iletilme zamanı, bilgileri mail tablosunda saklandığı görülmüştür.” ifadesinden anlaşılacağı gibi, altı çizili tüm bilgiler, 16. CD’nin anladığı anlamda, iletişimin tespiti kavramının açıkça kapsamındadır. Bu bilgiler, iletişimin içeriğine müdahale etmeden, kimin kimlerle ne zaman iletişim kurduğunun tespitine ilişkin olup tamamen “iletişimin tespiti”

131 / 149

kavramının tanımı içerisindedir. Üstelik “iletişimin tespiti” amacıyla bir kişinin e-posta hesabına girdikten sonra, e-posta içeriklerinin görülmemesi imkânsız olup, “iletişimin tespiti” kavramını “içeriği elde etmeden” kimin kimle ne zaman iletişim kurduğunun tespiti şeklinde anlamak maddi gerçekliğe ve işin doğasına da aykırıdır.

398- Bir an için Yargıtay 16. CD’nin somut olaya CMK’nın 135. maddesinin değil de, CMK’nın 134. maddesinin uygulanacağı görüşünün doğru olduğu varsayılsa dahi, Ankara 4. Sulh ceza hâkimliğinin MİT’in gönderdiği hard disk ve flash bellek için verdiği karar da CMK’nın 134. maddesine birçok açıdan aykırıdır. Bu madde sadece şüphelinin fiilen kullandığı ve zilyetliğinde olan bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine el koymaya ve inceleme yapmaya izin vermektedir; MİT’in veri yüklediği, fiilen MİT’in kullandığı ve devlet kurumlarının zilyetliğinde olan hard disklerde inceleme yapmaya CMK’nın 134. maddesi izin vermediği için, somut olayda CMK’nın 134. maddesi de haberleşme özgürlüğüne müdahaleye yasal dayanak olamaz. Ayrıca, CMK m. 134, sadece şüphelinin (sanığın değil) fiilen kullandığı bilgisayar kütüklerine el koymaya izin vermesine rağmen, yargılanan iki sanığın hiçbir şekilde kullanmadığı ve zilyetliğinde de olmayan, MİT’in gönderdiği hard disk ve flash bellek üzerinde inceleme yapmaya yasal dayanak olamaz. Yargıtay 16. CD, kamuoyunda Ergenekon Davası olarak bilinen davaya ilişkin bozma kararında, CMK’nın 134. maddesini son derece katı yorumlayıp en küçük usulî eksikliği delillerin yasa dışı delile dönüşmesine dayanak gösterirken, 24 Nisan 2017 tarihli kararında CMK’nın 134. maddesini (yasa koyucu gibi) değiştirir şekilde yorumlaması ve bu maddeyi sanıkların (Oysa CMK m. 134 uyarınca, sadece “şüphelinin” bilgisayarlarına el konulabilir.) hiçbir şekilde kullanmadığı bilgisayar kütüklerinde incelemeye dayanak kabul etmesi, aynı mahkemenin aynı konuda birbiriyle çelişen karar vermesi anlamına gelir. Bu konudaki sapmanın gerekçesi 24 Nisan 2017 tarihli 16. CD kararında açıklanmadığı için, bu karar adil yargılanma hakkını (AİHS m. 6) da ihlal eder (AİHM, Beian v. Romania).

399- Son olarak, bir an için Bylock verilerinin MİT tarafından yasalara tamamen uygun olarak ele geçirildiği varsayılsa dahi, MİT’in yaptığı açıklamaya göre, bu veriler istihbari çalışmalar neticesinde ele geçirilmiştir. Hem MİT Kanunu hem de yerleşik Yargıtay Ceza Genel Kurulu (CGK) kararlarına göre, istihbari veriler amacı (önleyici istihbarat amacı) dışında kullanılamaz; örneğin, bu tür istihbari verilerin ceza soruşturma ve kovuşturmalarında delil olarak kullanılması mümkün değildir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, bu konuda hiçbir değerlendirme yapmadan, hem MİT Kanununu hem de Yargıtay CGK kararlarını neden görmezden geldiğinin nedenlerini kararında açıklamadan, 24 Nisan 2017 tarihli mahkûmiyet kararı verdiği için, AİHS’nin 6. maddesi bu açıdan da ihlal edilmiştir. Bir kanunun açık hükümlerini uygulamamak keyfilik olduğu için AİHS’nin 6. maddesine aykırılık oluşur. Yerleşik içtihatlardan gerekçe göstermeden sapma ve farklı karar verme de birbiriyle çelişen yargı kararlarının oluşmasına yol açar. Aynı konuda birbiriyle çelişen yargı kararlarının varlığı, adil yargılanma hakkını ihlal eder.

400- Sonuç olarak, MİT tarafından, özellikle MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine ve AİHS m. 8’e açıkça aykırı olarak, istihbari faaliyetler çerçevesinde ele geçirilmiş Bylock verileri, özellikle iki nedenle hiçbir yargılamada kullanılamaz: a) “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” (AY m. 38/6). b) MİT Kanununun 6. maddesi “hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz.” (MİT Kanunu m. 6/6). Tüm bu ve yukarıda belirtilen nedenlerle, 24 Nisan 2017 tarihli

132 / 149

Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararı (2015/3E-2017/3K) hukuka açıkça aykırı olup, bu karara dayanılarak verilen temyize konu karar bozulmalıdır.

VIII- SEKİZİNCİ GEREKÇE: Poliste alınan ifadenin yasak sorgu yöntemlerine başvurarak alınması ve sanığın özgür iradesine dayanmaması (AİHS m. 3 ve CMK m. 148)

401- CMK’nın 148. maddesine göre, “şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilaç verme, yorma aldatma, cebir ve şiddette bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel ve ruhsal müdahaleler yapılamaz; kanuna aykırı bir menfaat vaat edilemez; bu suretle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez.” Bu maddede belirtilenler sadece örnek niteliğinde sayılmış olup, örneğin bir kişiyi işkence yapmakla tehdit etmek de işkence olup, işkence, öldürme veya yakınlarını yok etme ya da yakınlarına zarar verme veya tecavüz tehdidinde bulunma da işkence kapsamındadır (AİHM (Büyük Daire kararı), Gafgen v. Germany). Tecavüz, en ağır işkence yöntemlerinden biri (AİHM, Zontul v. Greece) olup, işkence ile alınan ifadeler hiçbir yargılamada kullanılamaz; kullanıldığı anda adil yargılanma hakkı mutlak şekilde ihlal edilmiş olur. Ayrıca, işkence kapsamına girmese de, şüpheliyi gözaltında günlerce insanlık dışı şartlarda tutma, dinlenmesine izin vermeme, ışıkları sürekli açık veya kapalı tutup şüphelideki zaman mefhumunu yok etme, ilaç verme, avukatı olmadan mülakat adı altında geceleri tehdit ve şantaj altında sorgulama, 3 kişilik yerde 9 kişiyi günlerce tutma, tutulan kişinin tuvalet ihtiyaçlarını gidermesine bir süre izin vermeme, 160 kişinin günlerce tutulduğu bir spor salonunda tek bir tuvaletin bulunması, su ve banyo ihtiyacının günlerce karşılanmaması, bazı günler hiçbir şekilde yiyecek vermeme, bazı günler ise bir el büyüklüğünde bir ekmek parçası ile küçük bir parça reçel verme, yeterince içecek su vermeme, yazın çok sıcak, kışın soğuk ve nemli bir ortamda günlerce tutma, polislerin kaba davranışlarına ve sürekli hakaret ve suçlamalarına maruz bırakılma, mutat kullanılan ilaçları vermeme gibi kasdi insanlık dışı muameleler altında günlerce tutarak şüphelinin iradesini zayıflatıp ifadesini alma da insanlık dışı şartlar altında ifade alma kapsamındadır. Zira yukarıdaki gözaltı şartlarının tamamının değil, sadece bir kısmının bir arada uygulanması AİHS’nin 3. maddesi anlamında asgari insanlık dışı muamele oluşturur. İnsanlık dışı muamele altında alınan ifadeler de mutlak delil yasakları arasında olup hiçbir yargılamada kullanılamaz; ne şüpheli aleyhine, ne de şüphelinin ifadesinde belirttiği (ismini verdiği) kişiler aleyhine, hiçbiri yargılamada kullanılamayacak türden mutlak delil yasakları arasındadır.

402- Herkesin bildiği gibi, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası yapılan neredeyse tüm ifade almalarda avukat yardımından yararlanma hakkı AİHS kararlarının gereklerine aykırı şekilde kısıtlandığı gibi (ilk beş gün avukatla görüştürülmeme ve avukat-müvekkil mahremiyetine saygı gösterilmeme gibi)141, gözaltına alınan binlerce şüpheliye yukarıdaki yöntemlerden en az bir kısmı uygulanmış, en fazla 4 gün olan gözaltı süresi, AİHM kriterleriyle uyumlu olmayan şekilde 30 güne kadar uzatılmış, yüzlerce şüpheli gözaltında uzunca bir süre insan haysiyetine aykırı şartlarda tutulmuş, aç ve/veya susuz bırakılmış, günlerce iki ya da üç kişilik nezarethanelerde onlarca kişi ile birlikte tutulmuş, yorulmuş, gece yarısından sonra “mülakat” adı altında ifadesi alınmış, kötü davranılmış, hakarete 141 Avukata erişme hakkına ilişkin kısıtlama ve engellemeler konusunda detaylı bilgi için yukarıda “BEŞİNCİ GEREKÇE: Avukat yardımından yararlanma hakkının ihlali (AİHS m. 6/3c)” başlığı altında belirtilenlere bakınız.

133 / 149

uğramış, üzerine bağırılmış, ilaç alan şüphelilere ilaçları ya da su verilmemiş, duş almaları ve kirlenmiş elbiselerini değiştirmelerine izin verilmemiş, cebir ve şiddete maruz kalanlar olmuş, itirafta bulunmazsa eşleri ve kızlarına tecavüz edileceği şeklinde tehdit edilenler olmuş ve etkili olması için kişilere eş ve kızlarının fotoğraf ya da kamera görüntüleri gösterilerek bu tehdit yaygın şekilde kullanılmış, gözaltında nezarethane dışına çıkarılıp ıssız ya da ormanlık alana götürülüp konuşmazsa cesedinin dağ başında bırakılacağı yüzlerine söylenmiş, yüzlerce şüpheliye gerçek anlamda işkence yapılmış, bazı şüphelilerin vücutlarında kalıcı hasarlar oluşmuş, işkence konusundaki şikâyetler konusunda işlem yapılmamış, işkenceciler cesaretlendirilmiş, tolere edilmiş, korunmuş ve etkin soruşturmanın hiçbir gereği yerine getirilmemiştir (Bu konulardaki örnekler aşağıda belirtilmiştir.). Doktor raporları polisler eşliğinde alınmış ve her gün alınması gerekirken alınmamış, şüpheliler tehditlerle korkutulmuş ve şikâyetlerini doktora iletmeleri bile imkânsız hale gelmiş, yaşadıklarını tutanağa dahi aktarmaktan mahrum bırakılmış, onlarca kişi gözaltında hayatını kaybetmiş ve bu konuda da etkin soruşturmanın hiçbir gereği yerine getirilmemiş, ondan fazla kişi şehirlerin işlek caddelerinde, kameraların görüntü aldığı yerlerde siyah transporterlarla kaçırılmış, işkenceye maruz bırakılarak ifade vermeleri sağlanmış, bu konudaki şikâyetler için de hiçbir işlem yapılmamış, etkin soruşturma yürütülmesi gerekirken (AİHM, Çakıcı v. Turkey) yürütülmemiş, ailelere şikâyetçi olmamaları söylenmiş ve şikâyetçi olurlarsa kaçırılan kişilerin eşlerinin de başına aynı olayların geleceği ve çocuklarının yetim büyüyeceği şeklinde tehditler yapılmış ve neredeyse tüm ifadeler belirtilen unsurlardan en az bir kısmı uygulanarak alınmıştır. Tarsus’da tutulu bulanan bazı kadın tutuklular “sizi burada öldürsek hiç kimsenin haberi dahi olmaz” şeklinde yaşamları ile tehdit edilmiştir.142

403- 15 Temmuz 2016 sonrası işkence iddialarının en yoğun ifade edildiği illerden biri olan Afyon’da gözaltına alınan bir öğretmen, gözaltında yaşadıklarını kendi ifadeleriyle şu şekilde anlatmıştır: “Gözaltına alındığım yerden emniyete kadar TEM’den iki polis eşlik etti. Küfürler ve hakaretler eşliğinde; “hainler, şerefsizler; biz sizi konuşturmasını biliriz” diyerek nezarethaneye geldik. “Patronun selamı var; tek kalacak; kimseyle konuşmayacak; su, battaniye verilmeyecek” dendi. Bazen polisler tehdit edip gidiyorlardı. Bir hafta sonra TEM’e ifadeye çıkarıldım. Kapının önünde, yüzüm duvarda, bazı polisler kafama vurup, kafamı duvara çarptırıp geçiyorlardı. İçeri alındığımda, bildiklerimi anlatmazsam işkence ve sorgu ekibinin geleceğini, işkence için bir yer olduğunu, orada bana her türlü işkencenin yapılacağını, copla tecavüz edileceğini söyledi. Ben “bir şey bilmiyorum” dedim. Tekrar etti aynı muamele. Kapının önünde bekletildim. Sonra tekrar içeri alındığımda aynı şeyleri eşime yapacaklarını söylediler. “Soyup karşında aynı şeyi ona da yaparlar ve çok kötü şeyler olur; ellerinden alamam” dedi birisi. “Ben terörist değilim; sadece öğretmenim” dedim. İşkence ekibi geldi. Kapıyı kapattılar. Sorular sorup şiddetli bir tokat attı. Diğeri küfür ederek kafama epeyce vurdu. “Korkma! İz bırakmayız; iyice uzman olduk” dedi. Odaya bir kişi daha geldi. Toplam beş kişi oldular. Gelen kişi: “Bunu bana verin; önce ben becereyim” dedi. Arkamdan birisi birden başıma çuval geçirdi; boğazımı sıktı; nefesimi kesti; yere yığıldım. Ayağa kaldırıp bu kez çuvalın üstüne bir de poşet geçirdiler. Tekrar boğazımı sıktılar. Nefesim kesildi. Yine yere yığıldım. Yerdeyken ayaklarıma, sırtıma, böbreklerime ve göğsüme elektrik verdiler. Ben mani olmaya çalışınca ellerimi geriye alıp bu kez hayâlarıma elektrik verdiler. Sonra ayağa kaldırdılar; duvara 142 Bu tehditler konusunda İnsan Hakları Derneği Akdeniz Şubesi 6 Temmuz 2017 tarihinde Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığına, Tarsus C Tipi ve T Tipi Kadın Cezaevlerindeki kötü muamele, darp ve işkence konularında suç duyurusunda bulunmuştur (Cumhuriyet Gazetesi, Abidin Yağmur’un haberi).

134 / 149

döndürüp yine aynı ses: “bunu önce ben becereyim” dedi. Ayaklarımı araladı. Kalçama temas ettiğinde ayaklarım titriyordu. Pantolonumu indirmeye çalışıyordu. Benim bir elim duvarda, bir elimle pantolonumu tutmaya çalışıyordum. Duvardaki elime elektrik verdiler. Takatim kalmamıştı artık. Dayanamayıp yere attım kendimi. Yemin ederek “eşini de getireceğiz. Bunların aynısını karşında ona da yapacağız” diyordu. Aklımı kaybettiğimi zannettim. Sanki kontrolümü kaybetmiştim. Her şey bittikten sonra avukat geldi. Polisler onun yanında alaycı bir şekilde, “susma hakkın vardı ama kullanmadın” dediler. Avukat “söyleyeceğin bir şey var mı?” dedi. “Yok” dedim. Ben bunları Afyon’da yaşadım ve maalesef Afyon’da işkence var.”

404- Sosyal medyada Afyon’da TEM Şube Müdürlüğünde görevli komiser Teoman Yaman’ın şu işkence yöntemlerine başvurduğu ifade edilmiştir: “Gözaltındaki kişileri yakınlarıyla, eşi, kızı ile tehdit etme (Buraya eşini kızını getiririz, gözünün önünde yapmadığımızı bırakmayız.), Copla tacizde bulunma, tırnak çekme, gözaltındaki kişiyi Emniyet’in dışında bir yere götürüp orada dövme, kötü muamele, hakaret, küfür etme, yemeğe tükürüp verme, sırtı duvara dönük olarak saatlerce bekletme, işkence ile isim söyletme, döverek gözlük camı kırma ve kırık camla yüze zarar verme, şüphelilerin yeme, içme ve tuvalet gibi ihtiyaçlarını karşılamama, doktora götürmeme, darp izlerinin geçmesini bekleyip daha sonra doktor muayenesine götürme, soğuk olan nezarethanelerde yatak ve battaniye vermeme, zorla içki içirip bu haldeyken ifade alma, ışıkları kapatıp zaman mefhumunu kaybettirme, özellikle bayanlar olmak üzere vücudun hassas yerlerine toplu iğne batırma” (@Turkiyedeiskence, 1/08/2017, 4:46 AM). Dini vecibeleri gereği alkollü içki kullanmayan birine zorla alkollü içki içirme, tek başına işkence oluşturur.

405- 15 Temmuz 2016 tarihinde görevi gereği ABD’de bulunmasına rağmen ertesi gün Türkiye’ye dönenen bir tuğamirale de gözaltında benzer muameleler yapılmış ve ifadesi alınmıştır. Ahmet Ali Nesin’in yaptığı bir sosyal medya programına katılan emekli edilmiş bir generalin anlattıklarına göre, gözaltındaki “sorguda ABD’den dönen tuğamiralin önüne hazır bir ifade metni koyuyorlar ve “bu metni imzala” diyorlar. Tuğamiral “ben bu metni imzalamam” diyor. Sonra diyorlar ki “imzalayacaksın”. Tekrar “imzalamam” deyince sorguda bulunanlar avukatı dışarı çıkarıyorlar. Avukatın olmadığı esnada tuğamirale işkence yapıyorlar; buna rağmen yine hazır metni imzalamam diyor. Ve en son diyorlar ki, “Eğer imzalamazsan senin karını buraya getireceğiz; gözlerinin önünde cariyemiz yapacağız. Bunu imzalayacaksın . ” Bu son derece ağır tehdit üzerine, avukatı içeri alıyorlar ve bu şartlar altında tutanak tuğamirale imzalatılıyor. Daha sonra avukat telefon ederek yaşadıklarını tuğamiralin eşine anlatmış, eş de bu görüşmeyi kaydetmiştir. AİHM kararlarına göre, tecavüz en ağır işkence yöntemlerinden biridir (AİHM, Zontul v. Greece). Ayrıca bir kişiye veya yakınlarına işkence (tecavüz) tehdidinde bulunarak ifadesini almak da işkencedir (AİHM, Gafgen v. Germany (Büyük Daire)). Aynı programda Ahmet Aziz Nesin işkence gören bir generalin eşinin anlattıklarını “öyle bir işkence yapıyorlar ki, o kişinin kaldıramayacağını biliyorlar; intihar malzemelerini de ortada bırakıyorlar ki işkence mağduru intihar etsin” şeklinde özetlemiştir.

406- 15 Temmuz 2016 sonrası TSK’dan ihraç edilen bahse konu General, Ahmet Aziz Nesin’e verdiği mülakatta işkence konusunda şu açıklamaları da yapmıştır: “… Arkasından bu spor salonuna Akın Öztürk geliyor; akşam. Bütün, yüzlerce insanın ortasına getiriyorlar Akın Öztürk’ü; çırılçıplak. Yaşını bilmiyorum Akın Öztürk’ün. O arada en çok onu dövüyorlar; en çok. Saatlerce dövüyorlar; hakaretler, bundan

135 / 149

ayrı. Ve o kadar işkence yapıyorlar ki, artık yanındaki diğer polislerin tahammül sınırını aşıyor ve “Yapma Elif!” diye bağırıyorlar. Bundan ne anlıyoruz? İşkenceyi yapanlardan bir tanesi Elif diye kadın polis.”143 Aynı General Genelkurmay Başkanı Hulusi Akar’ın yaveri Yarbay Levent Türkkan’ın yaşadığı işkenceyi de şu şekilde anlatmıştır: “… Levent Türkkan, şişlene şişlene bağırsakları dışarı çıkmış bir insan. Kimse bunu görmesin diye onun fotoğrafları yayınlandı. Genelkurmay Başkanının yaveri. Şişlene şişlene. Ölümünden korkuyorlar, serüm ve saire bağlıyorlar. Onun ifadeleri zaten bütün iddianamelerde kullanıldı. Ama sonra ortaya çıktı ki, şişlenmekten bağırsakları dışarda, bu görünmesin diye sarmışlar sargı bezi ile. Bu çok net, ortada. Anadolu Ajansı logosuyla bütün bu işkence görüntüleri yayınlandı.” Gerçekten de, darbe girişimi sonrası gözaltına alınan birçok generalin cebir ve şiddet gördüğünü gösteren yaklaşık 7 dakikalık görüntüler Anadolu Ajansı tarafından 19 Temmuz 2016 tarihinde yayınlanmıştır. Yarbay Levent Türkkan’ın vücudunun orta kısmı sargılı ve kafa ve yüz kısmında darp izlerinin olduğu fotoğrafı da 21 Temmuz 2016 tarihli Hürriyet Gazetesinin ilk sayfasında yayınlanmıştır.

407- 21 Temmuz 2017 tarihinde Periscope üzerinden yaptıkları programda gazeteci Tarık Toros 26 Nisan 2017 tarihli Ankara merkezli 81 ilde yapılan bir operasyonda gözaltına alınan bir öğretmenin avukatına anlattığı olayı şu şekilde aktarmıştır: “Eskişehir yolunda, bir spor salonunda birkaç gün tutmuşlar, oradan da Ankara Emniyet Müdürlüğü’ne götürmüşler; Terörle, Organize, Mali Şube müdürlüklerinde sorgulamışlar. Müvekkili gözyaşları içerisinde anlatıyor, Ankara Emniyetindeki ziyareti sırasında Avukatının. “Bizi bir spor salonuna götürdüler. 150 kişiydik. Tek lavabo, tek tuvalet. Spor salonunun orta sahasında birkaç gün çok kötü şartlarda üst üste uyuyarak kaldık. Ardından Ankara Emniyeti nezarethanelerine getirildik. Şu an 6 metrekarelik bir odada 15 kişi kalıyoruz. Mesai bitiminde kurumdan herkes gidip ortam tenhalaşınca, özellikle gece geç saatlerde gelen polis memurları bir kişinin ismini okuyup o kişiyi alıp götürüyor. “Mülakat” adı altında çırıl çıplak soyarak karanlık bir odada bir şeyler anlatmasını , suçunu itiraf etmesini, isim vermesini istiyorlar. Eğer istedikleri şekilde ifade vermezseniz başınıza poşet geçirilerek eller arkadan bağlanarak bir şişe aracılığıyla cinsel organınıza müdahalede bulunup canınızı yakıyorlar. Şahıs çaresiz kalıp birkaç isim verene kadar bu ve çeşitli yöntemlerle dayak atıp gerek maddi, gerek psikolojik şiddette bulunuyorlar. Birçok kez geceleri mülakata giden arkadaşların bağırma ağlama seslerini duyduk. Giden kişi birkaç saat sonra geliyor ve genelde gelen içeride yaşadıklarını anlatmaya dahi utanıyor. Aynı nezarethanede kaldığım arkadaşlarımdan biri yine bir gece vakti mülakat adı altında götürülmüştü. Geldiğinde bilinci yerinde değildi. İki gün boyunca başına aldığı darbeler sebebiyle defalarca kustu ancak hastaneye götürülmedi. Yalnızca ikinci gün acil servis ekiplerinden gelip birkaç müdahalede bulundular. Arkadaşım hâlâ çok kötü durumda. Burada kalp hastası, bel fıtığı olan insanlar var; fakat kimseye merhamet edilmiyor. Can güvenliğimiz yok. Her an ismim okunabilir ve ben de farklı bir dayak ve işkenceye maruz kalabilirim. Çok korkuyorum. İtiraf edebileceğim bir suçum da yok. Arkadaşlara mülakat denilen işkence ve dayak odalarında söylenen şeyleri ifade sırasında avukat huzurunda söylemedikleri halde yine aynı şeylerin yapılacağını, ne de olsa tutuklanacaklarını, istedikleri şekilde ifade vermediğimiz takdirde cezaevinden gelip bizi alacaklarını ve daha beter dayak atacaklarını söylüyorlar. Burada profesyonel işkence yapılıyor. İnanın bazı arkadaşların vücutlarında iz bile 143 Eski Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral Akın Öztürk, 4 Ağustos 2017 tarihinde, 15 Temmuz 2016 gecesi Akıncı Üssü’nde yaşananlara ilişkin açılan davanın ilk duruşmasında, “Gözaltında bana yapılan işkenceleri ifade etmeye utanıyorum” demiştir.

136 / 149

bırakmamışlar; birkaç ezikten başka. Lütfen bu anlattıklarımı kimseye söyleme, adliyeye çıkana kadar. Yoksa beni buradan sağ çıkarmazlar.”

408- Gazeteci Cevheri Güven’in bir işkence mağduru ile yaptığı röportaj 6 Ağustos 2017 tarihinde “kronos” isimli haber sitesinde yayınlanmıştır. Röportajın da yer aldığı haber sitesi, “Ankara Adliyesi’ne 100 metre mesafede gördüğü işkenceyi anlattı” başlığı altında şu bilgilere yer vermiştir: “15 Temmuz darbe girişimi sonrasında Ankara’da gözaltına alınan yüzlerce kişinin toplu olarak tutuldukları spor salonlarında haftalar boyunca işkence ve kötü muameleye maruz kaldıkları tanık anlatımlarıyla belgelendi. KHK ile kapatılan Nokta Dergisinin Yayın Yönetmeni Cevheri Güven (CG), Ankara’da bir toplu gözaltı merkezinde işkence ve kötü muameleye maruz kalan bir mağdur tanıkla görüştü. İşkence mağdurunun anlatımlarına göre, Adalet Bakanlığı Ek Binasının yanında ve Ankara Bölge Adliyesi’ne yaklaşık 100 metre mesafede bulunduğu belirlenen toplu gözaltı merkezinde yüzlerce kişi kötü muameleye maruz kaldı. Kimliğini gizleyen işkence mağdurunun gözaltı süresince yaşadıklarıyla ilgili anlattıklarının satır başları şöyle: İşkence mağdur ve tanığı: “Yüzlerce kişi haftalarca bir basketbol sahasında toplu halde tutulduk. Bulunduğumuz alanda sırt üstü, yüzükoyun ya da sola dönük yatmamız yasaktı. 160 kişinin kullanması için tek bir tuvalet ve sadece iki banyo vardı. Sadece iki saat aralıklarla su veriliyordu. Banyo için günlerce sıra bekliyorduk. 11 kez sorgulandım ve hiçbirinde avukatım yoktu.” CG: “Doğrudan işkenceye şahit oldunuz mu?” İşkence mağdur ve tanığı: “Evet, hem bana hem de başkalarına işkence yaptılar. İnsanları panelvana bindirip başka yerlere götürüyorlardı. Gidenlerden sadece birkaç tanesi geri geldi. Yani dönmediler. Dönenlerin söylediğine göre, yön tayini yapamasınlar diye araç içinde sürekli dayak atmışlar. Herkese, "Konuşmazsan buradan sağ çıkamazsın. Öldürsek seni, kimsenin umurunda olmaz. Aileniz belki yıllar sonra tazminat alır ama bize yine de bir şey olmaz.” diyorlardı.” CG: “Gözaltındakiler asker mi yoksa sivil miydi?” İşkence mağdur ve tanığı: “İlk gözaltına alındığımda oradakilerin çoğu kurmay subaydı. İkinci kez alındığımda ise hemen hepsi sivildi. Mühendis, doktor, öğretmen, … Onların istediği şekilde konuşmayanları 3. kata götürüp ağır işkenceler yaptılar. Çırılçıplak soyup sandalyeye bağladılar; basınçlı su tuttular. Sürekli başımızdan aşağı içi buz dolu su döktüler. Konuşmak yasaktı. Tuvalet sırasında sürekli ağlayan birine "Ne oldu?" diye sordum. Kendisine copla tecavüz edildiğini söyledi.” CG: “İkinci kez gözaltına alındığınızda şartlar daha iyi mi yoksa daha kötü müydü?” İşkence mağdur ve tanığı: “İkinci kez gözaltına alındığımda şartlar daha da ağırlaşmıştı. Konuşmamıza kesinlikle izin vermiyorlardı. Doktorlar işkence ya da darp raporu yazmaya korkuyorlardı. Bir doktor yazdı, onu hemen başka yere götürdüler. Gözaltındakiler için de başka hastaneden “darp yoktur” raporu aldılar.”

409- Yoğun işkence iddialarının yaygın şekilde dile getirildiği illerden biri de Bartın’dır. Bartın’da 1 Ağustos 2017 tarihine kadar, duruşma esnasında işkence gördüğünü ifade eden ve gözaltında yaşadıklarını mahkeme tutanaklarına geçirten toplam 47 sanık bulunmaktadır. Yurt dışında yaşayan ve Türkiye’ye tatile gelen kardeşi D.G.’ye cezaevi ziyaretinde yaşadığı işkence olaylarını anlatan bir tutuklu, gözaltında iken Bartın KOM şube polislerinin kendisine ağır işkenceler yaptığını belirtmiş ve yaşadıklarını şu şekilde anlatmıştır: “Ekim 2016’da işten eve geldiğimde hemen arkamdan polisler içeri daldı. Ne olduğunu anlamadan küfürler ederek üzerime çullandılar. Eşim, üzeri müsait olmadığından, hemen mutfağın kapısını kapattı. Sonradan adlarını öğrendiğim Ceyhun Yuca ve Coşkun Alış adındaki polisler kapıyı tekmeleyip eşimi sürükleyerek yanıma getirdiler. Ailemin yanında

137 / 149

ağza alınmayacak küfürleri hiç çekinmeden söylediler. Coşkun ve Ceyhun isimli polisler hiç susmuyorlardı. “Vatan hainleri, siz bittiniz, alçak şerefsiz devlet düşmanları, fe..cu köpekler, teröristler…” diye bağırıyorlardı. Küfürler eşliğinde ekip arabasına bindirildim. İşkence daha ekip aracında başladı. Ceyhun ensemi sıkıp, “Bak ulan fe.. piçi, bugün yorgunuz, ifadeni yarın alacağız, sana tavsiyem tüm tanıdığın fe.. cüleri bu gece bir gözden geçir. Bizleri yorma, yoksa biz seni yarın yorarız.” dedi. Coşkun da kulağımı çekerek, “Aman ha Ceyhun Abinin dediğini kulağına küpe yap. Bizim ekip sinirlenince çok fena şeyler yapıyor” dedi ve pis pis gülüştüler. İkinci gün, beni penceresiz, pas, kir içinde ambar gibi bir yere götürdüler. Adını sonradan öğrendiğim, alnında iz olan Kaya, Sarıkafa lakaplı Özcan ve Ahmet Kıyak isimli polisler ifade almak için içeri girdiler. Ters kelepçeli olarak pis bir masaya oturtuldum. Sordukları kişileri tanımıyor, sorularından hiçbir şey anlamıyordum. Her “bilgim yok” dediğimde beni dövdüler. Tecavüz tehdidi yapıyor, Kaya kafamı tutuyor, Ahmet ise copu ağzıma sokuyordu. Özcan da sürekli tokat atıyordu. Bir süre daha devam ettiler ve sonra Özcan “Bizi çok ararsın, yarın sana vali ve yardımcısını göndereceğiz” dedi ve gülerek gittiler. Üçüncü gün, odaya Kaya ile yine adlarını sonradan öğrendiğim Ayhan Çelik ve İlkay Boynueğri adındaki polisler geldi. Ayhan’ın elinde bir kâğıt vardı, “Bak ulan bunu rızanla imzalayıp, avukata da bu ifadenin aynısını anlatacaksın. Yoksa bir daha aileni unut” dedi. Kabul etmeyince üçü birden sandalyeden beni yere atıp tekmelediler. Sonra kafama çöp poşeti geçirip beni boğmaya çalıştılar. Yorulunca sigara yakıp bir süre dinlendiler. Sonra içlerinden biri çöp poşetinin içine sigara dumanını üfledi. Bunu 3-4 kere yaptı. Ömrümde sigara hiç içmedim. Dumandan dolayı poşetin içinde ölüyorum zannettim. Dördüncü gün, Ayhan, İlkay ve Özcan tekrar gülerek yanıma geldiler. İlkay kahkahayla, “fett.şcuğum, müdürümden izin çıktı (bahsettiği kişi KOM Müdürü Tolga Sipahi idi). Seni lunaparka götürüp imamın kayığına bindireceğiz” dedi. Ardından beyaz Ford Focus marka bir araca bindik. Gözümü bağladılar. Araçtan indiğimde dalga sesi duyuyordum. Beni bir sandalyeye oturtup bağladılar. Bir anda havaya kaldırıp 1 2 3 deyip denize attılar . Sandalyeden dolayı hareket edemiyor boğuluyordum. Her defasında su yutmaktan baygınlık geçiriyorken çıkarıyorlardı. Çok su yuttum. Bu işkenceyi belki 10 kez yaptılar. Her seferinde ölüp kurtulacağımı sanıyordum ama buna da izin vermiyorlardı. Ağlayarak, “Tamam, yeter, ne olur durun” diye yalvarıyordum. “Ne derseniz yapacağım” diye yalvarırken içlerinden biri “Dinsizin hakkından deniz gelirmiş” dedi, hep birlikte gülerek beni sudan çıkardılar. Ekim ayı idi. Soğuktan titriyordum, o halimle beni ekip aracına bindirip tekrar nezarete attılar. Birkaç gün sonra barodan bir avukat geldi. Bara avukatı Duygu Tufan, tarafıma avukat olarak atanmış. İfade odasına geldi. Yalnız kalınca işkencelerden bahsettim. Bana, “Boşuna nefesini tüketme, hayatta kaldığına dua et. Bak bu adamlar caniler, gözleri dönmüş. Aileni bir daha görmek istiyorsan ne derlerse kabul et. İşkenceden kimseye bahsetme, öldürürler seni.” dedi. O andan sonra avukatın da bu sırtlanlarla ortak olduğunu anladım. Yıkılmıştım. Kâğıtları imzaladım. İfadede tarih yoktu. Bu işlemi gözaltının 29. günü yapılmış gibi gösterdiler. Tabi amaçları yaralarımın iyileşmesi idi. Ama hala vücudumda morluklar vardı. Devlet hastanesinde bir doktora götürdüler. Adlarını bilmediğim ama eşgallerini bildiğim 2 polisten zayıf esmer olanı doktorun odasına girince İsa (İl Emniyet Müdürü) müdürümün selamı var doktor bey, kontrole geldik” dedi. Doktor yüzüme bile bakmadı. Hemen sağlam raporunu verdi. Hâkim de ifaden aynı mıydı deyince ifademde ne yazdığını tam bilmeden “evet” dedim ve tutuklandım. Şu an kaldığım koğuş normalde 16 kişilik ama 26 kişi kalıyoruz. Cezaevinde öğrendiğim koğuş arkadaşlarımdan işkence görmeyen yok gibi. Ama

138 / 149

11 tanesine de benim gibi çok ağır işkenceler yapılmış. Bazılarına o kadar eziyet etmişler ki ben halime şükrettim. Eşine taciz edilip, tecavüzle tehdit edilenler mi dersin? Makatına cop sokulanlar mı dersin? Yediği dayaktan iç kanama geçiren mi dersin? … 11 koğuş arkadaşım ve ben ilk mahkememizde bize yapılan işkenceleri detaylıca hâkimlere anlattık. Hepsi SEGBİS’le kaydedildi. Tüm işkencecilerin adlarını vererek, eşgalleriyle anlattık. Ancak hala Bartın’da tek bir memur açığa alınıp soruşturma geçirmedi.” (@Turkiyedeiskence, 31/7/2017, 3:03 PM).

410- Anlaşıldığına göre, polis görevlileri güvendikleri veya işkence iddialarını dile getirmeyecek avukatlar söz konusu olduğunda şüpheliyle avukatın baş başa görüşmesine izin verilmekte ve şüphelinin konuşup konuşmayacağı öğrenilmeye çalışılmaktadır. Ayrıca şüphelilerin kendi seçtikleri avukatların soruşturma organlarınca neden kabul edilmediği böylece çok net anlaşılmaktadır. Adeta baroların görevlendirdiği avukatlar özel olarak seçilip görevlendirilmekte ve işkence iddialarının peşine düşülmemekte, kapatılmaya çalışılmakta, izlerin geçmesi ve işkence olaylarının delillendirilmesinin imkânsızlaşması sağlanmaktadır. Esasında bu iddiaların dile getirildiği ilk anda etkin bir soruşturma başlatılarak, deliller yok olmadan toplanmalı ve bu çerçevede bağımsız ve objektif bir doktordan sağlık raporu alınmalı, şüphelinin kendi seçeceği doktora kontrolü sağlanmalı ve iddiaların inandırıcı olduğu anlaşılırsa işkenceci polisler derhal açığa alınıp soruşturma devam ettirilmelidir.

411- Gözaltına alınan bir avukat günlerce gözaltında 9 metrekare alanda 14 kişi tutulduklarını, günlerce işkence gördüğünü, oturma ve uyumalarının yasaklandığını, günlerce kaba dayak attıklarını, önceden hazırladıkları ifade tutanağını imzalamazsan nezarethaneden sadece cesedin çıkar şeklinde tehdit edildiğini, avukatı olmadan gece yarısı sorgulandığını, eşini ve kızlarını polis merkezine getirip onların gözleri önünde kendisini taciz ve tecavüz etmekle tehdit ettiklerini, bir polisin nezarethanede bulunanlara sürekli “hepinizi öldürmek istiyorum” şeklinde sık sık bağırdığını, polislerin kendisine, “eğer avukatın tekrar seninle görüşmek için gelirse onu da gözaltına alacağız; söyle avukatına bir daha gelmesin” dediklerini, yaşadığı işkence olaylarını söylememesi için gözaltında avukatıyla yaptığı görüşmelerde bir polislerin hazır bulunduğunu ve görüşmeye müdahale ettiklerini ve sulh ceza hâkimi önündeki tutuklama duruşmasında, yaşadığı işkenceleri bu hâkime anlatmasını engellemek için işkence yapan polislerin duruşma odasına girdiklerini ve oturduklarını ifade etmiştir (@Av_EvrenSEL, 1/08/2017, 1:05 PM).

412- 19 Ağustos 2017 tarihinde sosyal medyada yayınlanan bir habere göre, Kayseri’de KHK ile ihraç edilen 34 yaşındaki bir öğretmen olan A.Ş.’ye, eşinin yerini söylemesi için Bünyan Emniyetinde görevli ve soy ismi belirtilmeyen polis memuru K. tarafından işkence yapılmıştır. Erciyes Devlet Hastanesine rapor almak için başvurunca Emniyet görevlileri Hastaneyi adeta abluka altına almışlar ve doktorlar önce rapor vermek istememişlerdir. A.Ş.’nin avukatı devreye girince bir rapor verilmiş ve bu rapor Emniyet’e işkence nedeniyle soruşturma açılması için teslim edilmiştir. Rapor Emniyet’e ulaştıktan sonra yok edilmiştir. Avukat, savcılığa verebilmek için raporun orijinal bir örneğini daha Hastaneden istemiş ancak Y. isimli aynı doktor tehdit edildiğini söyleyerek raporu tekrar veremeyeceğini söylemiş ve o hafta yıllık izne ayrılmıştır. Rapor almak için Erciyes Devlet Hastanesinde bulunan A.Ş.’yi hastaneden atmak istemişlerdir. Avukatı devreye girince, bu kez çok ciddi rakamlara ulaşan tedavi masrafları çıkarılmıştır. Bu olay nedeniyle boynunda morluklar ve belinde ezikler oluştuğu ifade edilen A.Ş.’nin aynı zamanda belirli

139 / 149

oranda da görme kaybı yaşadığı belirtilmiştir (@magdurmesajiTr - Aug 19, 2017 - 4:36 PM).

413- OHAL döneminde cezaevlerinde tüm tutuklular ile avukatları ve aile fertleri arasındaki görüşmeler en az bir görevli ve kamera kaydı altında yapıldığı için, tutuklular da yaşadıklarını ailelerine ve avukatlarına anlatmaktan dahi korkmuş, aynı olayları tekraren yaşamamak için şikâyetlerini avukatlarına ve yakınlarına anlatmaktan dahi mahrum bırakılmışlardır. Cezaevine verdikleri dilekçeler ise işleme konmamış, iade edilmiş ya da yırtılıp çöpe atılmıştır. OHAL döneminde görev alan kamu görevlilerine 667 sayılı KHK’nın 9. maddesi ile tam bir hukuki koruma getirildiği için, tüm bu yasa dışı işlemler kamu görevlilerince korkmadan yapılmıştır.

414- Birçok sanık, yasa dışı bir şekilde tutuklu olduğu cezaevinden alınarak tekrar nezarethaneye götürülmüş ve yine uzunca bir süre nezarethanede insanlık dışı muamele oluşturur şartlarda tutulmuş, işkence altında istihbarat görevlileri tarafından tekrar sorgulanmıştır. Aylardır tutuklu olanlar, cezaevinden alınıp nezarethaneye götürülmüş, nezarethanede en temel insan ihtiyaçları dahi gerektiği gibi karşılanmadan işkenceye maruz bırakılmıştır. Örneğin, Yrd. Doç. Dr. Musa Günay da bu türden muamelelere maruz bırakılmış, tutuklu olduğu Şanlıurfa cezaevinden alınıp nezarethaneye götürülmüş, 20 günden fazla nezarethanede tutulmuş, zorla avukat istemediği yönünde belge imzalatılmış, 144 eşine tecavüz edileceği, çocuğunun ise darp edileceği yönünde tehditlere maruz kalmış, tüm elbiseleri çıkartılarak çıplak bırakılmış, başına çuval geçirilmiş, her türlü kaba dayağa maruz bırakılmış, darp edilmiş, elektrik verilmiş, kısaca şuurunu kaybedene kadar işkenceye maruz bırakıldığı sosyal medyada ifade edilmiştir. İşkence ve eziyet Türk Ceza Kanunu tarafından suç olarak düzenlenmesine ve idari izne tabi olmayan, savcının doğrudan harekete geçerek soruşturması gereken, takibi şikâyete dahi tabi olmayan bir suç olmasına ve yukarıdaki bilgiler sosyal medyada yayınlanmasına rağmen, hiçbir soruşturma başlatılmamış, devam eden işkenceye son verecek hiçbir tedbir de alınmamıştır. Kuzey Batı illerinden birinin başsavcısının polislere “ iz bırakmadan işkence yapabilecekleri ” yönünde beyanlarının olduğu yine sosyal medyaya yansımış ama bu konuda da hiçbir soruşturma açılmadığı gibi, söz konusu haber, muhatap olan başsavcı tarafından yalanlanmamıştır.

415- Birçok işkence mağdurunun anlattıklarından anlaşıldığına göre, “kendini suçlayıcı beyanda bulunmazsan ya da bize isim vermezsen eşini ve (varsa) kız çocuğunu buraya getirir, gözlerin önünde tecavüz ederiz” tehdidinin neredeyse her işkence mağduruna yaygın şekilde uygulandığı anlaşılmaktadır. Hatta birçoğuna, eşinin ve kızının yakın zamanda çekilmiş kamera görüntüleri izletilerek, işkence mağdurunun eşini ve kızını takip ettiklerini gösterip zarar verebilecekleri tehdidine inandırıcılık kazandırdıkları da anlaşılmaktadır.

416- Yukarıda belirtilenler izole olaylar olmayıp, 15 Temmuz 2016 sonrası gözaltına alınanlara sistematik şekilde işkence yapıldığına dair birçok olay sosyal medyada yer almıştır. Özellikle Zonguldak, Antalya, Afyon, Ankara ve Kırıkkale gibi şehirlerde sistematik işkence yapıldığına dair olaylar medyada yer almıştır. Bu durumu Çağdaş Avukatlar Derneği Başkanı Avukat Selçuk Kozağaçlı, Ankara

144 Bir kişinin 20 günden fazla polis nezarethanesinde, aile fertleri dâhil hiç kimseyle görüştürülmeden tutulmamasına rağmen avukatıyla dahi görüşmek istememesi hayatın olağan akışına tamamen aykırıdır. Bu durumun, 1990’lı yıllardaki 6 aya varan polis veya jandarma tarafından yapılan tutmalara, polis ve jandarma kontrolündeyken yapılan işkence olaylarına ve işkence izlerinin hiç kimse tarafından görülmesinin istenmediği yönündeki geçmişteki uygulamalara benzediği görünmektedir.

140 / 149

Barosu’nun 64. Olağan Genel Kurulu’nda yaptığı 16 Ekim 2016 tarihli konuşmada şu şekilde anlatmıştır: “Hizmet (Hareketi) mensubu, Paralel Devlet Yapılanması mensubu yargıçlara, savcılara, askerlere, polis memurlarına veya vatandaşa sistematik işkence yapılıyor. Farkında mısınız? … Bu arkadaşlarınıza hapishanelerde tecavüz ediyorlar. Bu arkadaşlarınızın tırnaklarını söküyorlar, emniyet birimlerinde. Emin olun. Bana güvenin. … Kalın bağırsak ameliyatı olmuş insanları gördüm; makatlarına sokulan eşyalar nedeniyle; emniyette ve hapishanede. Ülke genelinde 40 000 tutuklama var. 80 000 gözaltı yapıldı. Sistematik olarak işkence yapıldı. … 18 kişi intihar etti. Savcılar, polis müdürleri, kaymakamlar; bir insana ne yapılır da kafasına silahı dayayıp sıkar?”

417- Gözaltının ilk beş günü avukatla görüşmenin yasaklanması, daha sonrasında ise tüm avukat görüşmelerinin bir görevli huzurunda ve/veya kamera kaydı altında yaptırılması, gözaltı süresinin 30 güne kadar uzatılabilmesi, gözaltında en asgari şartlarda dahi yiyecek, içecek veya dinlenme imkânlarının karşılanmaması, bazen uzunca bir süre 6 metrekare alanda 15 kişinin günlerce tutulması, böylece kişilerin tüm dirençlerinin kırılması ve bu şartlarda gece yarısı ifadeye çağrılıp hiç kimselerin olmadığı ve duymayacağı şartlar altında işkence yapılarak ifade alınması, doktorların da polislerden korktukları, hatta bazılarının polislerle işbirliği içerisinde, vücudunda işkence izi olan mağdurlarda “vücudunda herhangi bir lezyon yoktur” şeklinde raporlar verdikleri anlaşılmaktadır. Tüm doktor muayenelerinin iki polis huzurunda yapıldığı, mağdurların, “yaşadıklarını anlatırsan aynı muamelelere tekrar maruz kalırsın; zaten tutuklanacaksın; seni cezaevinden alır tekrar işkence yaparız” şeklinde tehdit edildikleri ifade edilmektedir. Bartın ilinde yaşanan bir olayda, şüphelinin gözaltına gördüğü işkence sonrası yüzünde ve gözlerinde morluklar olmasına rağmen, doktor muayenesinde polislerin doktora “sağlam” şeklinde rapor hazırlattıkları, işkence izlerinin rapora yazılmaması hususunda polislerle doktorların önceden anlaştıkları, savcının huzuruna çıkarıldığında “gözaltına işkence gördüğünü” ifade eden şüpheliye, yüzündeki izlere rağmen savcının “raporun sağlam diyor” şeklinde karşılık verdiği ve işkence hususunun zapta geçirilmediği, Bartın Başsavcısı, İl Emniyet Müdürü, bahse konu savcı ve sağlık raporu veren doktorların işkenceden haberdar olmalarına rağmen hiçbir işlem yapmadıkları ve bu işkenceleri polis memuru İlkay ile KOM Şube Müdürü Tolga Sipahi’nin yaptığı iddia edilmiştir. Bu haberler medyada yayınlanmasına rağmen resen soruşturma başlatılması gerekirken, etkin soruşturmanın gerektirdiği hiçbir işlem yapılmamıştır. Şikâyette bulunanların bu şikâyetleri konusunda etkin soruşturmanın hiçbir gereğinin yapılmadığı da dikkate alındığında, neredeyse tüm ifade almalarda insanlara sistematik işkence yapılarak ifade alındığı anlaşılmaktadır. Bu durum iz bırakmadan, raporlara yansıtmadan yapıldığı için ispatı çoğu zaman mümkün görünmese de işkenceciler aleyhine etkin hiçbir soruşturma yürütülmemesi, anlatılanların bir biriyle uyumu, avukatla görüşmenin ilk beş gün yasaklanması, gözaltı süresinin 30 güne kadar uzatılıp işkence izlerinin yok olmasının sağlanması, her gün doktor muayenesi gerekirken, sadece gözaltının son günü rapor alınması gibi olgular bir arada değerlendirildiğinde, işkence konusunda anlatılan olayların doğruluğu ve inandırıcılığı anlaşılacaktır. Bu konuda Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muiznieks’in değerlendirmeleri de önemlidir.

418- 15 Temmuz 2016 sonrası yaşanan süreçte, Türkiye’de işkence olduğu yönündeki iddialarla ilgili olarak, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils

141 / 149

Muiznieks 7 Ekim 2016 tarihli Memorandumda (CommDH(2016)35)145 şu değerlendirmeyi yapmıştır: “Devam etmekte olan cezai kovuşturmalar açısından, işkence ve kötü muamele iddialarına ilişkin süregelen beyanlar insan haklarıyla ilgili en acil kaygılar arasında yer almaktadır. Komiser bu tür iddialara otomatik olarak itibar etmemekle beraber, gözaltı süresinin 30 güne çıkarılması, tıbbi rapor alma usullerindeki uygulama değişiklikleri, avukata erişim hakkına getirilen ciddi kısıtlamalar ve avukat-müvekkil ilişkisinin mahremiyetine ilişkin sınırlamalar, bu tür iddiaların sürmesine katkıda bulunmaktadır. Hâlihazırda Türkiye’de işlevsel bir Ulusal Önleme Mekanizmasının olmaması ve mevcut Cezaevi İzleme Kurullarının kaldırılarak böylesi önemli bir dönemde yeni kurulların atanması, bu durumun doğasında var olan riskleri daha da artırmaktadır. Gözaltı süresi, avukata erişim hakkına getirilen kısıtlamalar ve savcıların resen aldığı kısıtlayıcı tedbirler gibi cezai takibattan diğer sapmalar da dahil olmak üzere ilgili usul güvenceleri bakımından, Komiser, Türk yetkililerine acil olarak, mevcut durumdan olağan üstü hal öncesi duruma geri dönülmesi tavsiyesinde bulunur. … Komiser, ayrıca yetkilileri Avrupa İşkencenin Önlenmesi Komitesi’nin (CPT) hazırlanmakta olan raporu kabul edilip Türk makamlarına bildirilir bildirilmez yayımlanmasına izin vermeye davet etmektedir. Komiser’in görüşüne göre, bu, işkence ve kötü muamele açısından kuşkuları tamamıyla ortadan kaldırmanın en iyi yolu olacaktır. Yetkililer bu bağlamda CPT tarafından kendilerine verilen tavsiyeleri herhangi bir gecikmeye mahal vermeksizin uygulamaya koymaya teşvik edilmektedir.” İşkenceyi Önleme Komitesinin bahse konu raporu çoktan hazırlanıp Hükümete gönderilmesine ve aradan bir yıla yakın bir süre geçmesine rağmen, bu raporun yayınlanmasına izin verilmemiştir. CHP milletvekili ve insan hakları hukukçusu olan Sayın Sezgin Tanrıkulu, 19 Ağustos 2017 tarihinde resmi Twitter hesabından şu paylaşımda bulunmuştur: “İşkence yok diyen Hükümete çağrım; İşkenceyi Önleme Komitesinin raporunun yayımlanmasını engellemekten vaçgeç…” (@MSTanrikulu). Bunlara ek olarak işkence iddiaları konusunda Birleşmiş Milletler görevlilerinin Türkiye’ye yapacakları ziyarete de izin verilmemiştir.

419- 2 Temmuz 2017 tarihli HSK kararnamesi ile Burdur’dan alınıp Şanlıurfa’ya başsavcı atanan Sadi Doğan’ın açıkladığı gibi, 15 Temmuz 2016 tarihinden sonraki soruşturmalarda yazılı veya maddi delil bulunmadığı için,146 eldeki neredeyse tek delilin itiraflar olduğu ifade edilmiş ve itiraf elde etmek için gözaltına alınan neredeyse herkese kanuna aykırı vaatte bulunulmuş, işkence, insanlık dışı şartlarda (Asgari yiyecek, içecek, temizlik ve dinlenme şartları sunulmadan 30 güne yakın gözaltında tutulanlar olduğu gibi 3 kişilik nezarethanelerde kapasitesinin birkaç katı kişi bir arada günlerce tutulmuştur.) uzunca bir süre tutma, yorma, direncini kırma veya aşağılayıcı muameleye tabi tutma, başkaca isimler verirlerse kendilerinin serbest bırakılacağı gibi yasaya aykırı vaatlerde bulunma yöntemlerine yoğu şekilde başvurulduğu anlaşılmaktadır. AİHM’ye göre itiraf elde etmek ya da üçüncü kişiler aleyhine tanıklıkta bulunmak için kişi gözaltına alınamaz; bu şekildeki bir gözaltı tamamen keyfi olup bu durum AİHS’nin 5/1 maddesi ihlal eder (AİHM, Cebotari v. 145 Memorandum on the human rights implications of the measures taken under the state of emergency in Turkey (CommDH(2016)35).146 Burdur’dan ayrılmadan önce 7 Temmuz 2017 tarihinde basın mensuplarına açıklama yapan Şanlıurfa Başsavcısı Sadi Doğan şunları söylemiştir: “Bu örgüt 28 Şubat sonrası kendisine yönelik benzeri bir problem yaşayacağını düşündüğü için yazılı bir delil bırakmama konusunda dikkat etti. Bunu yıllarca araştırdık, biliyoruz. Yaptığımız bütün soruşturmalarda Türkiye genelinde yazılı kayıtlara çok az ulaşıldığını gördük. Bu örgütü çözümlemede en önemli delillerimizden birisi, örgütün içerisinde olan ve yapılan iş nedeniyle pişmanlığını dile getiren insanların bize yüksek duyarlılıkla verdiği ifadelerdir.”

142 / 149

Moldova). HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz da benzer bir açıklama yapmış ve “itirafçı olacak tutuklu hâkim ve savcıların serbest bırakılacağı” yönündeki açıklamasının, tutuklu yargı mensuplarını (tuzağa düşürüp) itiraf elde etmek için yapıldığını itiraf etmiştir. 300 civarında itirafçı sayısına ulaştıklarını belirttikten sonra bunların da serbest bırakılmayacaklarını kamuoyuna açıklamış ve böylece CMK’nın yasakladığı bir yönteme başvurulduğu hakim ve savcılar açısından delillendirilmiştir.

420- Somut olayda da sanığın ifadesinde yukarıdaki yöntemlerden bir kaçına başvurulmuş olup, gözaltına alındığı sürece insanlık dışı şartlarda tutulmuş, en temel insani ihtiyaçları (yeme, içme, dinlenme, temizlik gibi) gerektiği gibi asgari şartlarda dahi karşılanmamış, dinlenmesine izin verilmemiş, yorulmuş, gözaltının ilk anından itibaren avukatla üçüncü bir göz ve kulak olmadan görüşmesine müsaade edilmemiş ve insanlık dışı bu şartlarda tutulduktan sonra ifadesi alınmıştır. (NOT: BU KISMA ÖNCELİKLE GÖZALTI SÜRESİNİ BELİRTEREK, SANIĞIN GÖZALTINDA YAŞADIKLARINI SOMUT OLARAK AÇIKÇA YAZINIZ) İnsanlık dışı şartlar altında alınan ifade sanığın özgür iradesine dayalı olmayıp bu suretle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak kullanılamaz (CMK m. 148). CMK’nın 148/5 fıkrasındaki güvence insan haklarıyla aykırı şekilde ortadan kaldırılmış olduğu için tüm bu uygulamalar OHAL döneminde adil yargılanma hakkını tamamen ortadan kaldırır şekilde yapılmıştır. Mutlak delil yasağı oluşturduğu için147 belirtilen uygulamalar ve bu şekilde elde edilen ifadeler yargılamayı geri dönüşü olmaz şekilde zehirlemiş ve adil olmaktan tamamen çıkarmıştır. Bu nedenle de karar bozulmalıdır.

421- İşkence ve insanlık dışı şartlar ve kötü muamele altında alınan ifadeler sanık aleyhine kullanılamayacağı gibi, bu şekilde elde edilen deliller (itiraflar) de kesinlikle diğer sanıklar aleyhine de kullanılamaz. Örneğin, A isimli şahsa ait olan ve işkence altına alınan ifadelerde ismi geçen B’ye ilişkin yargılamada da A isimli şahsın verdiği aleyhe ifadeler delil olarak kullanılamaz. Aksi durumda adil yargılanma hakkı kesin şekilde ihlal edilmiş olur.

IX- DOKUZUNCU GEREKÇE: Gerekçeli karar hakkının ihlali (AİHS m. 6/1)

422- AİHM kararları ışığında yorumlanıp anlaşılan AİHS’deki haklar, bir demokrasideki minimum güvenceleri oluşturur. Sözleşmeye taraf devletler bu güvencelerin üzerinde güvence ve koruma öngörebilir ancak bu asgari güvencelerin altına inemez. Minimum standartların altına inildiği anda AİHS ihlal edilmiş olur.

423- AİHS’nin 6. maddesinde korunan adil yargılanma hakkının gereklerinden biri de gerekçeli karar hakkıdır (right to a reasoned decision). AİHM içtihatları bu hak açısından da bir demokrasideki minimum güvenceleri oluşturmaktadır. Sözleşmenin 6. maddesinde korunan adil yargılanma hakkı mahkeme kararlarının gerekçeli olarak verilmesini gerektirir. Gerekçenin içeriği her kararın özel şartlarına göre değişebilse de, mahkemeler davanın sonucunu esastan etkileyecek her argümanı gerekçede belirterek, bu argümanlar hakkında gerekçe oluşturmak zorundadırlar (AİHM, Van de Hurk v. The Netherlands - Ruiz Torija v. Spain). Bu dilekçede olduğu gibi, bir davacı ya da sanığın dava dilekçesinde açıkça ileri sürdüğü 147 Prof. Dr. Bahri Öztürk, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar, Esra Alan, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2010, Seçkin, s. 366-378.

143 / 149

argümanlara, yargılama yapan mahkemenin gerekçede cevap vermemesi gerekçeli karar hakkını ihlal eder (AİHM, Hiro Balani v. Spain).

424- Gerekçeli karar hakkı açısından yukarıda belirtilenler bir demokrasideki minimum güvenceler olup, Sözleşmeye taraf devletlerin birçoğunun iç hukuku bu hak açısından çok daha yüksek güvenceler öngörmektedir. Anayasanın 141/3 hükmüne göre de, “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” Anayasanın bu hükmü ile Ceza Muhakemesi Kanununun gerekçeli karar hakkını ilgilendiren hükümleri de bu çerçevede yorumlanıp uygulanmalıdır.

425- Somut olayda, Ağır ceza mahkemesi kararı ile istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ve Bölge Adliye Mahkemesi yetkili ceza dairesinin kararı incelendiğinde, sanığın savunmalarında ve özellikle istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü ve yargılamanın sonucunu esastan etkileyen argümanları mahkemece tek tek incelenip, dilekçede ileri sürülen tüm argümanlara ayrı ayrı cevap verilmediği anlaşılacaktır. Oysa bu durum, gerekçeli karar hakkının minimum güvenceleri arasında yer almakta olup, bu minimum güvenceleri dahi yerine getirmeyen karar, gerekçeli karar hakkını (AİHS m. 6/1) ihlal eder. Adil yargılanma hakkının gereklerine uymadan verilen temyize konu Bölge Adliye Mahkemesi ceza dairesi kararı bu nedenle de bozulmalıdır.

X- ONUNCU GEREKÇE: Tüm suçlamaların sanığın hazır bulunduğu kamuya açık bir duruşmada açıkça yüzüne karşı okunup, tek tek her bir suçlama konusunda savunmasını yapma hakkına aykırılık

426- CMK’nın 191. maddesine göre, iddianamenin tamamının sanığın hazır bulunduğu kamuya açık bir duruşmada okunması zorunlu olmasına rağmen, 667 sayılı KHK’nın 6/h maddesi uyarınca “Ceza mahkemelerinde duruşmanın başlamasından önce iddianame ve iddianame yerine geçen belge okunur ya da özetlenerek anlatılır” düzenlemesi yapılarak, bir OHAL KHK’sı ile kanunlarda değişiklik yapılmıştır. Ancak OHAL KHK’ları 30 gün içinde Parlamentoya sunulup TBMM tarafından onanması gerekirken, söz konusu KHK belirtilen sürede TBMM’ye sunulup onaylanmadığı için hukukun geçerli kaynaklarından biri olmaktan çıkmıştır; dolayısıyla duruşmalarda iddianamelerin özetlenebilmesinin hiçbir yasal dayanağı yoktur (Bu konuda Venedik Komisyonunun ilgili raporlarına bakınız). 667 sayılı KHK 29.10.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6749 sayılı Kanunla değiştirilerek kabul edilmiştir.

427- Ayrıca, OHAL döneminde, Anayasanın 15 ve 121. maddeleri uyarınca sadece OHAL’e yol açan şiddet olaylarının bastırılması açısından gerekli olan GEÇİCİ ve SÜRELİ tedbirler alınabilir; yasalarda değişikliğe yol açan ve özellikle adil yargılanma hakkı ve savunma haklarını kısıtlayan ya da yok eden kalıcı değişiklikler yapılamaz. Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ya da en azından 6 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlamalarla yargılanan sanıkların en temel haklarından birini kısıtlamanın ya da ortadan kaldırmanın OHAL’e neden olan şiddet olaylarını bastırmakla herhangi bir ilgisi yoktur. Bu nedenle, bu hususta zaten bir OHAL KHK’sı ile düzenlene yapılamaz. Kaldı ki, AİHS’nin 15. maddesine göre, OHAL döneminde sadece durumun kesinlikle gerektirdiği türden orantılı tedbirler alınabilir. Unutulmamalıdır ki, darbe girişiminin üzerinden bir yıldan fazla bir süre geçmesine rağmen, bu tedbir hala yürürlükte olup darbe girişimi çoktan bastırılmış ve darbe girişiminde bulunanların neredeyse tamamı tutuklu olarak yargılanmaktadırlar. Kısaca, darbe tehlikesi ortadan kalktığı gibi, 15 Temmuz 2016

144 / 149

tarihli girişim de çoktan bastırılmıştır. Dolayısıyla sanığın en temel haklarından olan tüm suçlamaları ve suçlamalara dayanak olan tüm iddiaları (örgüt iddiası dâhil) kamuya açık bir duruşmada tek tek öğrenme ve yüzüne karşı anlatılma hakkına getirilen bu sınırlandırma, durumun kesinlikle gerektirdiği türden bir tedbir değildir. Sanığın suçlamaları kamuya açık bir duruşmada açıkça öğrenmesine ve bu açıdan iddia olunan terör örgütüne üyelik suçlaması açısından bu örgüte dair bilgileri ve terör örgütü suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığını öğrenmesi ve varsa bu açıdan da savunmasını yapabilmesi en temel hakkıdır. Zira duruşmaların başladığı tarih itibariyle iddia olunan örgüt hakkında bağımsız ve tarafsız mahkemelerce verilmiş ve kesinleşmiş herhangi bir yargı kararı yoktur. Bilindiği gibi, “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” (AY m. 38/4). Bu nedenle, her bir sanığın, üyesi olduğu iddia olunan örgüt hakkındaki iddiaları ve terör örgütü suçu açısından bu iddiaların söz konusu suçu oluşturup oluşturmadığını inceleyebilmesi ve bu hususlarda varsa argümanlarını ileri sürebilmesine imkân tanınması gerekir. Bu hak, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin açık bir gereğidir. İddia olunan terör örgütüne ilişkin bilgileri ve bu konudaki kanıtları öğrenmeden, bu hususta varsa görüşleri ve savunmasını ifade edebilmesine imkân tanınmadan yapılacak bir yargılama, dürüst yargılama (due process) ya da adil yargılanma hakkını (right to a fair trial) ihlal eder. Zira eğer iddia olunan örgütün terör örgütü olmadığı bir an için ispatlanırsa, sanığa atılı suç da doğası gereği düşecektir. Eğer hâkimler zaten söz konusu oluşumun terör örgütü olduğu önyargısı ile hareket etmektelerse, bu da tüm hâkimlerin tarafsızlıklarını kaybettiklerine delil oluşturur. Tarafsızlık hâkimde önyargının bulunmaması anlamına gelir. Bu nedenle sanığın iddianamedeki tüm bilgileri ve suçlamaları kamuya açık duruşmada öğrenme ve varsa savunmasını yapma hakkı, suçlamaları çürütebilmesi açısından son derece önemlidir. Anlaşılacağı gibi, iddianamenin tamamının kamuya açık bir duruşmada okunması zorunluluğu son derece önemli bir sanık hakkı olup, bu hakka yönelik 667 sayılı KHK’nın 6/h hükmü ile getirilen kısıtlama, çoktan önlenmiş olan darbe girişimini bastırmak açısından durumun kesinlikle gerektirdiği türden bir tedbir değildir. Bu nedenle, söz konusu KHK hükmü ve uygulama, AİHM’nin hem 6/1 ile 6/3 hem de 15. maddelerine aykırılık oluşturur.

428- 24 Kasım 2016 tarihli Kanun ile iddianamenin tamamının okunması düzenlemesi yürürlükten kaldırılarak, sadece belirli kısımlarının okunması öngörülmüştür. Yukarıda belirtildiği gibi, iddianamenin belirli kısımlarının okunması çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkeleri ile AİHS’nin özellikle 6/1 ve 6/3a maddelerine aykırılık oluşturmakta ve adil yargılanma hakkını ihlal etmektedir.

429- 15 Temmuz 2016 sonrası yapılan yargılamalarda mahkemelerin uygulamalarına gelince, “iddianamenin eylemler kısmı öncesinde yer alan genel değerlendirmeler, örgütle ilgili açıklamalar gibi kısımlar, genellikle mahkeme başkanı tarafından özet olarak anlatılmakta veya bazı kısımlar okutulmaktadır. Sanıklara atılı eylemler kısımları ise okunmaktadır. Bazı mahkemelerde ise, mahkeme başkanı tarafından sanıklara ve müdafilere iddianamenin okunup okunmadığı sorulmakta, okundu ise “ifadelere geçiyorum” denilerek, itiraz olmazsa iddianame hiçbir şekilde okunmadan ifade aşamasına geçilmektedir. Sanıklardan her biri sırasıyla sorgu için ayağa kalktığında, kendisi hakkındaki suçlamalar ve atılı eylemler yine okunmamakta ve mahkeme başkanı, “Suçlamaları anladın mı? Örgüt üyesi olarak suçlanıyorsun, anlat bakalım ne diyorsun?” diyerek sorguya başlanmaktadır. Anlaşılacağı gibi, bu son pratik 24 Kasım 2017 tarihli Kanunla

145 / 149

değiştirilen yasal hükümlere dahi aykırı olup, yasaları uygulamamak açık bir keyfilik olup, mutlak bozma nedenidir.

430- Sanık hakkında hazırlanan iddianamenin okunması ve suçlamaların tek tek kamuya açık duruşmada yüzüne karşı bildirilmesi hususuna gelince, (NOT: Bu kısma temyiz talebinde bulunan sanığın bu konuda yaşadıklarını yazınız; iddianamenin özetlenerek mi okunduğunu yoksa hiç okunmadan mı savunmalara geçildiğini belirtiniz.)

431- Sonuç olarak, iddianamenin tamamının okunmadan, sanıkların savunmalarının alınması, adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturup AİHM’ye göre, tüm suçlamalar ve dayanağı olan eylemler sanığın hazır bulunduğu kamuya açık bir duruşmada yüzüne karşı okunmalı ve her bir eylem ve suçlama için ayrı ayrı savunması alınmalıdır. İddianamenin özetinin okunması suçlamaların ve dayanak eylemlerin tamamının sanığın hazır bulunduğu duruşmada yüzüne karşı okunduğu anlamına gelmez. Ayrıca, iddianamenin özetinin, suçlamaları ve suçlamalara dayanak yapılan faaliyet, eylem ya da bilgileri somut olarak ne kadar yansıtacağı da son derece şüphelidir. AİHS’nin 6. maddesi anlamında adil yargılanma hakkının bir gereği olarak, sanığa atılı tüm suçlamalar ve onlara dayanak olan tüm eylem, faaliyet ve delillerin kamuya açık duruşmada açıkça ve ayrıntılarıyla sanığın yüzüne karşı okunup her biri hakkında savunmasını ayrı ayrı yapmasının sağlanması gerekir. Tüm suçlamalar ve dayanağı olan unsurlar, sanığın hazır bulunduğu kamuya açık bir duruşmada yüzüne karşı tek tek okunup, her bir eylem ve suçlama için savunması alınmadan yargılama yapıldığı için adil yargılanma hakkı (AİHS m. 6/1 ve 6/3 birlikte) ihlal edilmiştir. Bu ihlalin kaynağı bir yasa olup ihlal sabittir; bu nedenle de karar bozulmalıdır.

XI- ONBİRİNCİ GEREKÇE: Yerleşik Yargıtay içtihatlarıyla çelişen kararın varlığı ve “birbiriyle çelişen kararlar verilmemesi hakkına” aykırılık (AİHS m. 6/1)

432- Mahkeme kararlarının en azından üst mahkemeler aracılığıyla birbiriyle uyumlu hale getirilmesi ve aynı konuda çelişkili kararlar verilmemesi ilkesi toplumun yargıya olan güvenini sağlamanın, hukuk güvenliği ilkesinin ve adil yargılanma hakkının gerekleri arasındadır. Aynı konuda birbiriyle çelişen yargı kararlarının varlığı, toplumun ve özellikle sanığın yargıya olan güvenini sarsar; bu durum yargı alanında güvensizlik oluşturur ve adalete olan güveni temelinden sarsar (bkz. AİHM, Beian v. Romania). Oysa yargı, meşruiyetini özellikle halkın mahkemelere olan güveninden alır. Bu nedenle, yeni bir gerekçe oluşturmadan, mahkemeler aynı konuda (örneğin yasa dışı elde edilen veya istihbari nitelikli delillerin kullanılması hususunda) birbiriyle çelişen ve özellikle yerleşik Yargıtay içtihatlarına aykırı kararlar veremezler. A isimli sanık için geçerli olan uygulama (yargı uygulaması), B isimli sanık için de geçerli olmak zorundadır. A için suç oluşturmayan bir faaliyet, B için de suç olamaz. Aksi durum, Anayasanın 10 ile AİHS’nin 14. maddelerini ihlal eder. Örneğin devletin faaliyette bulunmasına izin verdiği yasal bir bankada hesap açma ve para yatırma suç unsuru olarak gösterilemez. Kapatılacağı ana kadar bir banka yasal olup, hukuk güvenliği ilkesinin gereği olarak, hiç kimse bu eyleminden dolayı suçlanamaz. Yasal faaliyetler suç olarak gösterilemez. Aksi durum temel hakları ihlal eder. Bankaya para yatırma kişinin mülkiyet hakkının ve özel hayata saygı hakkının kapsamında ve koruması altındadır. Bir kişi sahip olduğu mevduatı nasıl ve nerede değerlendireceğine, kâr ve zarar risklerini göz önüne alarak sadece kendisi karar verir. Eğer bu eylem suç ise

146 / 149

herkes için suç, değilse hiç kimse için suç değildir. Aksi uygulama kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin uygulanmasında ayrımcılık anlamına gelir ve AİHS’nin 7 ve 14. Maddelerini birlikte ihlal eder. Bu türden bir uygulama, aynı konuda birbiriyle çelişen yargı kararlarının oluşmasına yol açar.

433- Yukarıda belirtildiği gibi, Bylock aracılığıyla yapılan e-posta yazışmaları ve bu husustaki veriler bir taraftan yasa dışı şekilde ve özellikle MİT Kanununun 6/2 maddesi ile CMK’nın 135. maddesinin gereklerine uyulmadan elde edilmiş, diğer taraftan da MİT tarafından istihbarat faaliyetleri çerçevesinde ele geçirilmiştir. Kısaca, Bylock verileri bir taraftan yasa dışı delil niteliğindedir; diğer taraftan da ister yasal ister yasa dışı olsun, istihbari niteliklidir.

434- Bu konuda ilk olarak belirtilmesi gereken husus, bugüne kadar ki, yerleşik yargı uygulamalarının tamamı, yasa dışı şekilde elde edilen verilerin hiçbir yargılamada kullanılamayacağını göstermektedir. Oysa somut olayda ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin özellikle 24 Nisan 2017 tarihli kararında, Bylock aracılığıyla gönderilen e-postalar ve içerikleri, MİT Kanununun 6/2 ve CMK’nın 135. maddelerine aykırı olarak ele geçirilmiş olmasına ve dolayısıyla yasa dışı elde edilmiş oldukları açık olmasına rağmen, bu yasa dışı veriler kullanılmış ve sanıklar mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyete hükmeden yargı organları, Anayasanın amir 38/6 hükmünden ve yerleşik yargı içtihatlarından neden ayrıldıklarını kararlarında hiçbir şekilde tartışmamış ve ikna edici bir gerekçe ile göstermemişlerdir. Böylece yasa dışı delillerin kullanılması hususunda birbiriyle çelişen kararlar ortaya çıkmış ve adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

435- İkinci olarak, istihbari bilgilerin ceza yargılamasında kullanılamayacağı hususuyla ilgili olarak, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.05.2011 tarih ve 2011/9-83 E. - 2011/95 K. sayılı kararına göre, "5397 sayılı Yasa uyarınca önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesine, ancak suç işlenmesinin ve kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi amacıyla başvurulabilecek ve önleme amacıyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular da, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak da kullanılamayacaktır." Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2011/93 E. - 2011/95 K. Sayılı kararında da yukarıdaki içtihadı teyit eden bir karar verilmiştir: "… sayılı iletişimin tespiti kararının, 5397 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 2803 sayılı Yasaya eklenen Ek 5. madde uyarınca verilen (ve 2937 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca verilen) önleme dilemesi kararı niteliğinde olması karşısında, bu şekilde ulaşılan bulgular, … ceza yargılamasında delil olarak kullanılamayacağından ve bu bulgulara dayalı hüküm kurulamayacağından, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular dışındaki somut deliller değerlendirilerek sanığın hukuksal durumunun tayin ve takdiri gerekmektedir." Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.10.2014 tarih ve 2012/1283E. - 2014/430 K. sayılı kararında da, "…Önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgularla bir suç işlendiğinin anlaşılması karşısında, elde edilen bu bulgular, 5397 sayılı Kanunun 1 (2559 sayılı Yasaya ek), 2(2803 sayılı Yasaya ek),. ve 3 (2937 sayılı Yasaya ek) maddeleri uyarınca, kanunun öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamayacağından…” sonucuna varılarak, istihbarat amaçlı olarak yapılan iletişimin dinlenmesi, kaydedilmesi ve tespiti sonucu elde edilen bulguların ceza yargılamalarında delil olarak kullanılamayacağını açıkça ortaya koymuştur. Yukarıdaki üç Ceza Genel Kurulu kararı dikkate alındığında, Türk Hukukunda söz konusu içtihat yerleşik hale gelmiş olup, bu kural, kolluk, savcılık, ilk derece

147 / 149

mahkemeleri, istinaf ve Yargıtay Daireleri dâhil tüm soruşturma ve kovuşturma makamlarını bağlar.148 Esasında MİT Kanunu, Jandarma Teşkilat Kanunu ve PVSK’nın bu husustaki hükümleri zaten yoruma gerek duymayacak netlikte açıktır. İstihbarat faaliyetleri çerçevesinde elde edilen bilgiler, bu amaç dışında (örneğin, bir ceza yargılamasında delil olarak) kullanılamaz.

436- İlk kez MİT tarafından ele geçirildikleri sabit olan Bylock verileri istihbari bilgi niteliğinde ele geçirilmiş ve dolayısıyla niteliği gereği istihbari veridir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 24 Nisan 2017 tarihli kararında, istihbari verilerin ceza yargılamasında kullanılamayacağına dair Ceza Genel Kurulu kararlarını çok iyi bilmesine rağmen, bu konuya hiçbir şekilde değinmemiş ve Bylock’a ilişkin istihbari verileri yasal delil kabul edip sanıkların terör örgütü üyeliği suçundan mahkûmiyetine dayanak yapmıştır. Yukarıda belirtildiği gibi, bu suçlama açısından MİT’in adli makamların istemesi durumunda dahi hiçbir adli görevi yoktur. İstihbari verilerin ceza yargılanmasında kullanılamayacağı şekildeki kural açısından, Yargıtay 16. CD, yerleşik Yargıtay CGK kararlarından farklı bir uygulamaya giderken, bu konuda kararının gerekçesinde hiçbir bilgiye veya gerekçeye yer vermemiştir. Yerleşik içtihattan neden saptığının gerekçelerini kararında göstermemiştir. Böylece ikinci kez birbiriyle çelişen karar verme yasağını ve adil yargılanma hakkını ihlal etmiştir.

437- Somut olayda temyize konu karar ile yerleşik yargı içtihatları karşılaştırıldığında görüleceği gibi, hem delillerin değerlendirilmesi hem de yasaların uygulanması (özellikle yasal faaliyetlerin suç unsuru olarak gösterilmesi ve yasa dışı ve/veya istihbari bilgilerin yargılamada kullanılması) hususlarında, gerekçe gösterilmeden, yerleşik içtihatlarla çelişen karar verilmiş olup, bu durum adil yargılanma hakkını (AİHS m. 6/1) ihlal eder. Bu nedenle de temyize konu karar bozulmalıdır.

XII- ONİKİNCİ GEREKÇE: Aleyhe olan tanıkların kamuya açık duruşmaya getirilerek sanık veya avukatı tarafından sorguya çekilmemesi nedeniyle hukuka aykırılık (AİHS m. 6/3-d)

438- AİHS’nin 6/3-d hükmüne göre, “Bir suç ile itham edilen herkes, iddia tanıklarını sorguya çekmek ve çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenilmelerinin sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.”

439- Sanık aleyhine ifade veren tanığın kamuya açık duruşmaya gelerek, sanığın hazır bulunduğu duruşmada ifadesini sanığın yüzüne karşı açıklaması gerekir. Ayrıca tanık ifade verdikten sonra, sanık veya avukatının tanığa soru sorma ve tanığı sorguya çekme hakkı AİHS’nin 6/3-d hükmünün bir gereğidir. Sanığın ya da avukatının sorguya çekemediği tanık ifadelerine dayanılarak mahkûmiyet kararı verilirse, bu karar adil yargılanma hakkını ihlal eder. Son olarak, lehe tanıklık yapılacak tanıklar da, aleyhe tanıklarla aynı şartlar altında duruşmaya getirilmeli ve dinlenilmelidir.

148 Anayasa Mahkemesi de aynı konuda, “İstihbari nitelikte olan bu bilgiler hukuki bir delil olarak kullanılamaz” ibareli MİT belgesinin adli dosyada kullanılması konusunda “Demokratik bir toplumda, doğruluğu hiçbir şekilde sorgulanamamış ve denetime tabi tutulmamış istihbarî nitelikteki bilgilerin dava dosyasına konulması suretiyle alenileştirilmesi kabul edilemez” kararını vermiştir (9.1.2014 tarih ve 2013/533 sayılı karar).

148 / 149

440- Somut olaya gelince, (NOT: Bu kısma, somut olayda bu hususta yaşananları anlatınız; eğer yaşandıysa, tanıkların duruşmaya gelmediğini, sorguya çekilemediğini veya mahkeme başkanının soru sormaya izin vermediğini vb.. hususları belirtiniz). Sanık aleyhine ifade veren tanığın/tanıkların duruşmaya getirilmemesine ve/veya sanık tarafından verdiği ifade konusunda sorguya çekilememesine / sanığın tanığa soru sormasına izin verilmemesine rağmen, somut olayda söz konusu tanık ifadeleri kullanılarak mahkûmiyet kararı verilmiştir. AİHS’nin 6/3-d hükmüne ve bu husustaki AİHM kararlarına açıkça aykırı olan bu uygulama nedeniyle de temyize konu karar bozulmalıdır.

(NOT: Duruşmada aleyhinize tanıklık yapan kişiye (veya itirafçı adı altında tanık olarak gösterilen kişiye), işkence altında veya kanuna aykırı bir vaatte bulunularak ifade verip vermediğini, tanıklık yapıp yapmadığını duruşmada sorunuz. Eğer işkence altında itirafçı olmuşsa veya aleyhinize ifade vermişse, işkence altında alınan ifadeler hiçbir yargılamada kesinlikle kullanılamaz. Tanıktan işkence altında alınmış ifadelere dayalı olarak hakkınızda mahkûmiyet kararı verilmişse, bu durum mutlak şekilde adil yargılanma hakkını ihlal eder ve mutlak bozma nedenidir. Ayrıca, gizli tanık söz konusu ise, gizli tanık da kamuya açık duruşmada ifade vermek zorundadır. Bir tanığın gizli tanık olabilmesi için hayati bir tehlike veya benzeri bir durum olmalı ve bu durum somut delillerle mahkeme tarafından gerekçelendirilmelidir. Aksi durumda tanığın kimliği gizlenemez. Gizli tanığa da duruşmada işkence altında ifade verip vermediğini sorunuz.)

SONUÇ VE TALEP:

441- Tüm bu belirtilen somut bulgulardan anlaşılacağı üzere, ilk ve ikinci derece yargı organları AİHS’nin 6. maddesinin gerektirdiği asgari “kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsızlık” niteliklerinden yoksundur. Somut olayda ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararını onayan Bölge Adliye Mahkemesi ceza dairesi, kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme niteliklerine sahip değildir. Sadece AİHS’nin 6. maddesi anlamındaki bir mahkemenin verdiği karar, yargı kararı olabilir. Bu nedenlerle somut olaydaki onama kararı bir mahkeme kararı olmayıp, kişiler hakkında sadece bağımsız ve tarafsız mahkemeler tarafından yargısal karar verilebilir. Anayasanın 9. maddesine göre de, yargı yetkisi sadece bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır; bağımsız ve tarafsız olmayan organların yargılama yetkisi yoktur.

442- Yukarıda açıklanan tüm nedenlerle, temyiz talebi kabul edilerek, açıkça hukuka aykırı olan (AY m. 2, 9, 36, 37, 38, 138, 139, 140, 141, 142, 159 ve AİHS m. 6, 7 ve Ek 7 No.lu Protokol m. 4, TCK m. 21) temyize konu onama kararının CMK’nın 288 ve 289/1a, 1d, 1g, 1h ve 1i hükümleri uyarınca bozulmasını ve dosyanın kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir yargı organı önüne gönderilmesini talep ederim. …/…/2017.

Temyiz İsteminde Bulunan Sanık / Eşi

İmza

149 / 149