villegas, myrna - el derecho penal del enemigo y la criminalización del pueblo mapuche

Foro N-OR

Foro Norte para el estudio del Derecho y los derechos de los

pueblos originarios

North Forum for Law and Rights of Native Peoples

Foro N-OR Working Paper 01/2007

EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA CRIMINALIZACIÓN DEL PUEBLO MAPUCHE

Myrna Villegas Díaz

Doctora en Derecho Penal

Universidad Católica del Norte

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Foro N-OR WP 01/-2007: Villegas

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VILLEGAS DIAZ, MYRNA. "EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA CRIMINALIZACIÓN DEL PUEBLO MAPUCHE"

Articulo de próxima aparición en el Libro Homenaje a prof. Eduardo Novoa Universidad Central.


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EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA CRIMINALIZACIÓN DEL PUEBLO MAPUCHE1

Prof. Dra. Myrna Villegas Díaz. SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. II. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y TERRORISMO: a) ¿Quién es el enemigo?, b) ¿Qué hay tras de esta concepción de enemigo?, c) ¿Qué consecuencias trae ser considerado enemigo?, d) Manifestaciones del Derecho penal del Enemigo en la legislación comparada. III. CONCEPTO TERRORISMO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA. a) Algunas consideraciones históricas y político criminales sobre la ley 18.314; b) Del concepto de terrorismo en la legislación chilena y su aplicación al caso mapuche en el marco del proceso de recuperación de tierras; c) Del Problema de los Bienes Jurídicos Protegidos en la ley 18.314, en concreto, la propiedad, y su incidencia en el caso mapuche en el marco del conflicto de recuperación de tierras, d) El Sujeto activo de los delitos de terrorismo. IV. EL MAPUCHE ENEMIGO Y LA CRIMINALIZACION DEL CONFLICTO, a) Del concepto de enemigo y de por qué se considera al Mapuche como enemigo, b) Derecho penal simbólico y conflicto mapuche, c) El adelantamiento de la punibilidad, ley de conductas terroristas y conflicto mapuche, d) El endurecimiento de penas, ley de conductas terroristas y conflicto mapuche, e) Relativización o supresión de garantías procesales, ley de conductas terroristas y conflicto mapuche. V. CONCLUSIONES

“Toda consideración de la violencia en el plano social debe tomar en cuenta,

Primero, que puede haber violencia tanto por parte de los que apoyan el régimen establecido, como de los que lo atacan,

Y segundo, que será la justicia de las respectivas posiciones lo único que permitirá resolver cuando hay una violencia reprobable y cuando hay un

uso legítimo de la fuerza”

(Eduardo NOVOA MONREAL. “Derecho, Justicia y Violencia”, 1968).

I. CONSIDERACIONES GENERALES.

El problema jurídico que se ha generado en torno al conflicto mapuche a raíz de la aplicación de la ley de conductas terroristas, por delitos cometidos en el marco del proceso de recuperación de tierras, entronca directamente con el fenómeno del terrorismo y las modificaciones legales generadas tras los atentados de 11 S. Esto no es sino una consecuencia de la aplicación del denominado Derecho Penal del Enemigo, teoría que, recordando el pensamiento de Carl Schmitt, pretende justificar desde el punto de vista filosófico, un tratamiento diferenciado para los “enemigos” al interior, ya no de

1 In memoriam del maestro Eduardo Novoa Monreal, porque sus conocimientos siempre estuvieron al servicio de su maltratado pueblo.


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un régimen autoritario, sino de los propios Estados democráticos. Este tratamiento especial implica una severa alteración a las reglas de derecho penal sustantivo y adjetivo, llegando en la mayoría de las ocasiones a suprimirse garantías que asisten a las personas por el solo hecho de ser tales, conquista de la Revolución francesa.

¿Significa esto que el mapuche es considerado enemigo?. La respuesta

intuitiva a la pregunta es sí. Parece un razonamiento lógico el señalar que si el enemigo a nivel mundial es el terrorista y en nuestro país, el mapuche es considerado “terrorista”, ergo, el mapuche es enemigo. Pero ¿Enemigo de quién?.

La respuesta a esta interrogante, mas allá de las elucubraciones de

carácter jurídico que pueda implicar un adecuado análisis del concepto de “derecho penal del enemigo”, exige un examen de la estructura social, pues, como veremos, en definitiva el “enemigo” al que aluden los teóricos del derecho penal del enemigo, no es un ente abstracto, sino que se concreta normalmente en aquellos que se oponen a una estructura social determinada, mediante la comisión de delitos, que no son expresión de su naturaleza, sino una opción en contra de ciertas estructuras de poder establecidas. Es decir, en contra de aquellos que emplean la violencia como último recurso para salir de la injusticia social.

NOVOA MONREAL decía: “Todo interesado en mantener el ‘status’

social reprueba el empleo de la violencia como medio para lograr cambios o reformas sociales”, ya que cuando manifiesta “sustentar principios democráticos, ofrece una vía expedita, la vía electoral”. Por tanto, “la violencia contra…el sistema económico o la organización social, es para estas personas un medio ilícito, atentatorio contra la expresión de la voluntad mayoritaria de los ciudadanos, por consiguiente las leyes deben perseguirlo y sancionarlo severamente”2.

A tales efectos convendría recordar que hasta el año 2000 los delitos

cometidos por mapuches en pro de la recuperación de sus territorios, la salvaguarda del bosque nativo y la defensa de la tierra y del medio ambiente, eran juzgados por la Ley de Seguridad del Estado. A partir de dicho año, bajo el gobierno de Lagos, comenzó a juzgárseles como “terroristas”, iniciándose al menos seis procesos de este tipo contra líderes que presumiblemente habrían participado directamente en acciones ilegales3.

Tendríamos que preguntarnos entonces qué es el “terrorismo”, por qué

opta por la violencia para imponer su opinión, en contra de quién y a favor de quién. Es entonces cuando encontramos en la ciencia social y jurídica las mas

2 NOVOA MONREAL, Eduardo. “Derecho, Justicia y Violencia”, 1968, en Obras escogidas. Una crítica al Derecho Tradicional. Ediciones del C entro de Estudios Políticos Latinoamericanos Simón Bolívar, 1993, p.48. 3 HUMAN RIGHTS WATCH – OBSERVATORIO DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS; Chile. Indebido Proceso. Los juicios antiterroristas, los tribunales militares y los Mapuches en el Sur de Chile, octrubre 2004, Vol 16 Nº5 (B), p. 3.


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incomprensible de las batallas por unificar un concepto de terrorismo, esfuerzos que han sido vanos, y un tratamiento jurídico que, acorde con la falta de un concepto, no hace sino errar cada vez mas el camino, dirigiendo sus artillería jurídica en cualquier dirección, atacando los síntomas y no las causas de esta verdadera “enfermedad social”.

La errática manera de afrontar el problema del terrorismo encuentra por

tanto, su origen en una cuestión casi metodológica, la incomprensión que existe en torno a su verdadera naturaleza. El terrorismo es un problema político, un problema social que requiere mucho mas que soluciones jurídicas. Tras los atentados de 11 S, siguiendo los de Atocha (11 M) y los de Londres (julio 2005) se ha generado una verdadera hipertrofia legislativa que ha conducido al resto de los países a la adopción de medidas que muchas veces poco o nada tienen que ver con su realidad. La “lucha a toda costa contra el terrorismo” impulsada por los países del Primer Mundo ha traspasado fronteras y ha generado una involución en los sistemas penales. Involución que se encontraría justificada por la ineficacia de los sistemas penales garantistas para hacer frente a tan grave forma de criminalidad.

Modestamente estimo que no es el terrorismo la causa de la involución

de los sistemas penales. Antes he señalado que es imposible examinar el terrorismo sin hacer referencia a un análisis que diga relación con la estructura general de la sociedad. Pues bien, en la Sociedad globalizada, al igual que la que existía antes de la globalización, nos encontramos con un desequilibrio en el sistema económico, que genera irritantes desigualdades, estas desigualdades generan a su vez desigualdad en la participación política, y esto a la larga produce un fracaso en la integración de los sectores sociales. Este fracaso puede llevar en su versión mas extrema, a recurrir a la violencia como método de acción política4.

Chile, a pesar de tener una realidad completamente distinta de la

norteamericana y la europea, no ha sido ajeno a los cambios que ha tenido la legislación internacional tras los atentados de 11 S, promulgando diversos tratados internacionales destinados a prevenir y reprimir el terrorismo. Por ejemplo, la Resolución 1373 de Naciones Unidas, la Convención Interamericana contra el Terrorismo, documentos internacionales que han motivado más de alguna reforma legislativa. Ej: inclusión del art. 8 de la Ley de Conductas Terroristas que sanciona actos de colaboración5. 4 Piénsese por ejemplo, en el grave problema que debe afrontar la población indígena en nuestro continente latinoamericano. ¿Acaso su desigualdad económica no genera desigualdad en la participación política “real”?. ¿Por qué si no, grupos como Sendero Luminoso, han recurrido a la violencia para imponer su opción?. ¿Quiénes apoyan a Sendero Luminoso?. ¿No es acaso en su mayor parte población indígena y campesina?. Pensémoslo de otro lado, un caso similar que afrontó el problema de otra manera, la Bolivia antes de la asunción del Presidente Morales. ¿El indígena era considerado un “igual” al blanco antes de la asunción de Morales?. ¿Cuándo comenzaron a respetarse los derechos de los indígenas realmente?. ¿Por qué genera tanto escozor el gobierno de Evo Morales entre las castas mas acomodadas?. 5 Decreto N° 488 (Min, de Relaciones Exteriores de 13/11/2001), que ordena cumplir la Resolución N°1373 (28/9/2001), del Consejo de Seguridad de ONU. Decreto N° 519 (6/2/2002), que promulga el Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas (Nueva Cork, 15/12/1997). Ley 19.906 de 13/11/2003 que


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Tales instrumentos internacionales y sus consecuentes manifestaciones

en las legislaciones internas, confirman, una vez más, que la función que actualmente tiene el derecho penal es netamente represiva, lo que ha llevado a excesos en la reacción penal en desmedro de los derechos de los ciudadanos, pues todos somos potenciales destinatarios de la legislación antiterrorista.

Si por derecho penal entendemos un conjunto de garantías que tienden

a restringir o limitar al máximo el ius puniendi, entendiendo que es la barrera infranqueable de la política criminal, forzosamente debemos concluir que este Estado, en su reacción penal debe respetar los derechos humanos de los delincuentes, aún de los terroristas. Dicho de otra manera, si el terrorista actúa de manera bárbara atacando frontalmente los derechos humanos, el Estado, en su reacción penal no puede actuar tan bárbaramente como él. Por ende, la respuesta penal exige el cumplimiento de los principios de intervención mínima, tales como última ratio, subsidiariedad, fragmentariedad, dignidad de la persona humana, proporcionalidad, culpabilidad, lesividad, entre otros6.

Esto no se respeta ni en la conceptualización del terrorismo de la ley de

conductas terroristas existente en nuestro país, ni tampoco en el tratamiento jurídico que se da al mismo. En cuanto a su concepto, como se ha dicho, no hay consenso, existiendo actualmente una polarización por las grandes potencias. Para los EE.UU. el terrorismo es un “ataque militar” a las bases económicas y financieras de Norteamérica, sin importar mayormente su finalidad. Eso explicaría la “lucha a cualquier precio” y la “guerra contra el terrorismo”. Mientras que los europeos consideran al terrorismo como un ataque a los sistemas democráticos, y de ahí el reconocimiento a la finalidad política del terrorismo.

La falta de un concepto ha llevado, como se decía, a un tratamiento

jurídico que siendo consecuencia de un control social formal exacerbado, se ha manifestado a través de la historia a través de legislaciones de emergencia que vinieron a rediseñar el ordenamiento jurídico, aplicando verdaderas políticas penales de orden público cuyas consecuencias han sido la conversión del Estado democrático en un "Estado de Policía", debido a que, en su lucha contra el terrorismo, el Estado ha extendido su ámbito más allá de las conductas terroristas. Ciertamente, como expuso en su día GOMEZ BENÍTEZ, que el Estado de la legislación excepcional no ha logrado hasta ahora destruir el Estado constitucional de Derecho, pero paradójicamente nos encontramos modifica la ley 18.314 incorporando n nuevo tipo penal, autónomo, que reprime, la financiación de los actos de terrorismo. Decreto Nº 263 (Min. de Relaciones Exteriores de 10/2/2005, que promulga la Convención Interamericana contra el terrorismo (Barbados, 3/6/2002). Sobre esta última ampliamente, VILLEGAS D., M. “Convención Interamericana contra el terrorismo: Entre la involución de las garantías y la desprotección de los derechos humanos”, en Nuevas Tendencias del Derecho, Libro Homenaje a los profesores Avelino León, Fernando Mujica, y Francisco Merino, Edit. Lexis Nexis, julio de 2004, pp.95-127, y en Rev. de Derecho y Humanidades, Nº9, 2002-2003, pp.175-201 (Universidad de Chile) 6 Tal vez la mejor exposición sobre tales principios lo encontramos en el artículo de Alessandro BARATTA, “Principios de Derecho penal Mínimo”, re publicado recientemente en BARATTA, A; “Criminología y Sistema Penal (compilación in memoriam)”, Edit. B de F, Bs Aires, 2004, pp.299-333.


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con la "esquizofrenia penal" de un aparato legislativo moderno, garantista, que satisface las expectativas técnicas, y al mismo tiempo "una realidad alejada de los principios de respeto a los derechos fundamentales, por la aplicación de una legislación antiterrorista que desconoce las garantías de los códigos sustantivo y procesal"7.

La utilización de las legislaciones de emergencia, lamentablemente se

impuso como verdadera cultura presta a afrontar casos de criminalidad violenta, sin reparar que en su extremo más peligroso podría llegarse a un "proceso de fascistización genérica del Estado"8, entendiendo por tal "la salida del sistema normativo vigente por parte de los aparatos del Estado"9, que es lo que está ocurriendo actualmente con la aplicación del derecho penal del enemigo. Vr. gr. Violaciones a derechos humanos en Guantánamo.

Mi impresión es que el Estado democrático debiera garantizar su propia

abstersión interna en términos de eliminar todo aquello que contraviene los principios que inspiran el Estado de derecho y sus bases de sustentación, por ende, si quiere medirse su coherencia o incoherencia con los mismos, la mejor manera es examinando su legislación antiterrorista, porque es en ella donde se advierten las más graves enfermedades que puede sufrir una democracia. Y en nuestro país ha quedado más que de manifiesto con la aplicación de la ley de conductas terroristas a los mapuches, que ha generado la condena internacional por parte de organismos de derechos humanos.

II. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y TERRORISMO. Ciertamente, como puede observarse, la idea de un derecho penal distinto para los enemigos ya existía en las legislaciones10. Personalmente no creo que la novedad de este derecho penal del enemigo consista en que ahora “empieza a darse también en los Estados democráticos de derecho que acogen en sus constituciones y textos jurídicos fundamentales, principios básicos del Estado material de derecho”11. Modestamente estimo que este derecho penal del enemigo sí se aplicaba en los Estados democráticos, claro que no como parte de una fascistización genérica del Estado, ya que sus características no eran la generalidad, la evidencia y la brutalidad que propias de dicha fascistización, sino que se trataba de técnicas de control social mucho mas sofisticadas. 7 ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. “¿Tiene futuro la dogmática penal en Perú?”, en Rev. Peruana de Ciencias Penales, Año III, Enero- Junio de 1995, Nº5, pp.333-345, esp. pp.336-337 8La expresión que se adopta pertenece a ROMANO CANOSA. Diritto e Rivoluzione, Ed. Mazzota, Milano, 1977, p.108. Cit. por GOMEZ BENÍTEZ, J.M., “Crítica de la política penal de orden público”, Cuadernos de Política Criminal, 1982, pp.49-50. 9 GÓMEZ BENÍTEZ, J.M. 1982, p.50 10 Ampliamente ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El enemigo en el derecho penal, Edit. Ediar, Buenos Aires, 2006, pp.29 y ss. 11 En esta idea, MUÑOZ CONDE, Francisco, “De nuevo sobre el ‘derecho penal del enemigo”, Revista penal Nº 16, Edit. Praxis, 2005, p. 123.


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Mas bien comparto la opinión de PORTILLA en cuanto advierte que la falta de garantías asociada al derecho penal del enemigo, cuenta ahora con un sustento teórico y doctrinal, que impide la crítica desde los principios del derecho penal liberal12, cuestión que antes no ocurría. Se trata, en términos de ZAFFARONI, de un “nuevo autoritarismo cool del siglo XXI”13, autoritarismo que ya no tiene las características de represión soterrada que asistía al “viejo autoritarismo del s. XX”, sino que mas bien es evidente, brutal y generalizado.

A pesar de cumplir con estas características propias del proceso de “fascistización” del Estado democrático, pienso que metodológicamente es incorrecto afirmar que los Estados democráticos se están fascistizando, ya que siendo el derecho penal del enemigo, producto de una sociedad globalizada, en que los capitales se manejan transnacionalmente, nos alejamos de uno de los objetivos principales del auténtico fascismo, cual es la creación de un Estado nacionalista autoritario, cuya estructura económica es nacional corporativa, nacionalsocialista o nacionalsindicalista14. Lo anterior no significa que por ello deje de ser menos perjudicial para los intereses de los sectores más empobrecidos y marginados de la población. Muy por el contrario, nos encontramos con una sociedad globalizada, cuyo capital productivo en manos de grandes transnacionales, exige métodos de control social informal cada vez mas sutiles y perversos (ej. Marketing, literatura, cine, TV.) reduciendo el control del Estado solo al control estrictamente penal, control que, amparándose en la denominada “sociedad del riesgo” exige una respuesta más “eficaz” frente a determinadas formas de criminalidad. Esta “eficacia” implica el retorno a métodos inquisitoriales comenzando por a quienes se considera “enemigos”.

Lo lamentable es que muchos adhieren a estas posturas, no porque estén convencidos de que sea lo correcto15, sino simplemente porque está de moda, para “no ser considerado o estigmatizado como anticuado o desubicado y para no perder espacio publicitario”16. Y es así como instauran- consciente o inconscientemente- un discurso tildado por GRACIA MARTIN como “ultraliberal y reaccionario”17.

12 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. “El derecho penal y procesal del "enemigo" : las viejas y nuevas políticas de seguridad frente a los peligros internos-externos”, en: Dogmática y ley penal : libro homenaje a Enrique Bacigalupo, coord. por Jacobo López Barja de Quiroga, José Miguel Zugaldía Espinar, Vol. 1, 2004, pags. 693-720, esp. p. 694. 13 ZAFFARONI, R. 2006, p. 57. 14 Ampliamente sobre las características del Estado Fascista, véase PAYNE, Stanley G., El Fascismo, Ediciones Altaya, Barcelona, 1996. 15 Ya pueden advertirse contradicciones en el mismo Jakobs, desde que plantea la necesidad de un “derecho penal del enemigo” para un Estado democrático, contradicción que no resiste análisis, según se demostrará. 16 ZAFFARONI, R. 2006, p.67. 17 GRACIA MARTÍN, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la critica del discurso de resistencia, Presentación de Bernd Schünemann, Valencia, 2003.


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Y, como veremos seguidamente, desde el punto de vista lógico argumentativo, la teoría penal del enemigo parece perfecta y desvinculada de ideología alguna, tanto así que, al inspirarse en la teoría de sistemas luhmanniana, puede perfectamente ser aplicada por gobiernos democráticos y totalitarios, lo que la hace atractiva para nuestros intelectuales penalistas.

Recordando las palabras de NOVOA MONREAL cuando acusaba la

desideologización del positivismo, éste “al considerar… únicamente aquellos aspectos lógicos que cualquier mente humana, cualquiera sea su formación, religiosa filosófica o ideológica, puede aceptar, ella facilita enormemente la adhesión de juristas de todos los ámbitos geográficos y culturales y permite un punto de encuentro que facilita el desarrollo del Estado como tal, sin limitaciones doctrinarias o ideológicas y sin localismos de ninguna especie”18.

Me gustaría haber podido decirle al maestro NOVOA que ojalá este

“derecho penal del enemigo” estuviera desideologizado y fuera únicamente el positivismo de antaño. Mas me temo que este constructo no es ideológicamente inocente, sino mas bien, y como el mismo NOVOA afirmó en su día, el derecho en esta versión viene a mostrarse mas que nunca como “un instrumento de ordenación social utilizado por las ideologías dominantes”19. Es cosa de observar los países en los que mayormente se aplica (EE.UU., Colombia, África, Nepal, etc.).

a. ¿Quién es el enemigo?

Enemigo, en opinión de JAKOBS20, es un ciudadano que por su posición, forma de vida, raza, religión o pertenencia a una organización, ha huido de manera duradera del derecho. Siendo así, no garantiza la más mínima seguridad cognitiva, déficit que expresa a través de su conducta, y por ende, al encontrarse fuera del sistema, no tiene derecho a gozar de los beneficios de este sistema.

18 NOVOA MONREAL, Eduardo. Elementos para una crítica y desmitificación del Derecho, edit. EDIAR, 1985, pp.165-166. 19 NOVOA MONREAL, Derecho, Política y Democracia, Edit. Temis, 1983, pp. 9 y ss. 20 JAKOBS, Gunther. “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, en JAKOBS- CANCIÓ MELIÁ, Derecho Penal del Enemigo, Edit. Civitas, Madrid, 2003, pp. 39 y 40.


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Dicho de otra manera, el enemigo es una no-persona21 , y esto porque al no aceptar el orden social constituido, en otras palabras, al estar fuera del Pacto Social22, ya sea porque nunca ha estado en él, permaneciendo en estado de naturaleza (Hobbes), ya sea porque habiendo entrado a dicho Pacto, lo abandona (Rousseau, Fichte), deja de tener el status de persona, convirtiéndose, a decir de LESCH23, en una criatura animal, a la que el Estado no tiene obligación de respetar sus derechos.

Dice Jakobs: “Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un

comportamiento personal, no solo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas”24.

El Derecho Penal del ciudadano define y sanciona delitos, o infracciones

de normas, que llevan a cabo los ciudadanos incidentalmente y que, por lo general, son la simple expresión de un abuso por los mismos de las relaciones sociales en que participan desde su status de ciudadanos. El delito de un ciudadano “no aparece como principio del fin de la comunidad ordenada, sino sólo como irritación de ésta, como desliz reparable”,25 y por ello, concluye JAKOBS, “el Estado moderno ve en el autor de un hecho normal, (…) no a un enemigo al que ha de destruirse, sino a un ciudadano, una persona que mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma y que por ello es llamado a equilibrar el daño en la vigencia de la norma”.26 Esto es así cuando el autor, pese a su hecho, ofrece garantías de que se conducirá como ciudadano, es decir, “como persona que actúa en fidelidad al ordenamiento jurídico”.27

Distintos de los ciudadanos que han cometido un hecho delictivo son los

enemigos, que son individuos que- como se ha dicho- se han apartado del Derecho tal vez de una forma constante, y por ello, no garantizan la mínima 21 Denominación dada por PORTILLA CONTRERAS, Guillermo; “La legislación de lucha contra las no-personas: represión legal del ‘enemigo’ tras el atentado de 11 de septiembre de 2001”. En www.iujaen.org/jornadas/documentos/no-personas.rtf, 2001, p.2 y 3. En el mismo sentido RIQUERT, Fabián L.- PALACIOS, Leonardo P. “El derecho penal del enemigo o las excepciones permanentes”. En www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Riquert.pdf, p.5, publicado en La Ley, Revista Universitaria, Año V, Nº3, junio de 2003, pp.1-8. En contra y rebatiendo esta postura, CANCIÓ MELIÁ, M. “Derecho penal del Enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código Penal Español pues de la LO) 7/2000”, en Revista Internacional de Derecho Penal Contemporáneo, Nº3, abril-junio 2003, pp.31- 52, esp p. 39 y ss. 22 Mas ampliamente, JAKOBS- CANCIÓ MELIÁ, 2003, pp.25 y ss. También PEREZ DEL VALLE, Carlos. “Sobre los orígenes del derecho penal del enemigo”, en Cuad. de Política Criminal nº 75 (2001). 23 LESCH, H.H. “Hörfalle und kein Ende –Zur Verwertbarkeit von selbstbelastenden Angaben des Beschuldigten in der Untersuchungshaft”, en GA, nº 147, 2000, pp. 355, 362. 24 JAKOBS, en JAKOBS- CANCIÓ MELIÁ, 2003, p.47. 25 JAKOBS, en JAKOBS - CANCIO MELIÁ, 2003, p. 35. 26 JAKOBS, en JAKOBS - CANCIO MELIÁ, 2003, pp. 36 y ss. 27 JAKOBS, en JAKOBS-CANCIO MELIÁ; 2003, p. 36.


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seguridad cognitiva de una conducta personal y demuestran esta carencia a través de su conducta. Las actividades y la ocupación profesional de tales sujetos no tienen lugar en el ámbito de relaciones sociales reconocidas como legítimas, sino que aquéllas son más bien la manifestación de la adherencia de tales individuos a una organización estructurada que fuera del Derecho y que está dedicada a actividades sin duda ilícitas.

A esta categoría pertenecerían terroristas, narcotraficantes, y en general,

sujetos ligados a la actividad del crimen organizado. Mas nada obsta a que sean considerados enemigos otros, ya que como señala SILVA SÁNCHEZ, “el tránsito del ‘ciudadano’ al ‘enemigo’ se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas” y “en ese tránsito, más allá del significado de cada hecho delictivo concreto, se manifestaría una dimensión fáctica de peligrosidad a la que habría que hacer frente de un modo expeditivo”.28

Según estas palabras, debe concluirse forzosamente que en definitiva lo

que está mas allá del derecho penal del enemigo es el castigo a conductas que poseen una significación adicional de “negación frontal de los principios políticos o socio – económicos básicos de nuestro modelo de convivencia”,29 y, en razón de ello, representarían “peligros que ponen en cuestión la existencia de la sociedad”,30 o bien transgresiones de normas sobre configuraciones sociales estimadas esenciales, pero que son especialmente vulnerables, más allá de los atentados de bienes jurídicos de titularidad individual.

Por ende, no siendo persona el enemigo, los delitos que comete ponen en

peligro el orden social, independientemente de su gravedad, y esto es lo que permite adelantar la barrera de protección penal, primera característica del Derecho penal del enemigo. Y es lo que permite además, no basarse en la culpabilidad para la atribución de responsabilidad penal, sino mas bien en un anacrónico criterio de peligro por la forma de vida o la pertenencia ciertos grupos.

Sobre esta base, el Estado justifica la “guerra contra el enemigo”, la que no

solo incluye neutralización. Lo que el Estado pretende es la eliminación del enemigo, ya sea física (Irak, Guantánamo) o a través del “procedimiento” el que, por cierto, carece de garantías.

La idea de enemigo no es nueva en nuestros Estados, ni mucho menos

ideológicamente inocente. Ya Carl Schmitt utilizó la dialéctica “amigo-enemigo” para justificar las violaciones a los derechos humanos al amparo de la doctrina

28 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Edit. Civitas, 2ª ed. 2001, pp. 164 y ss. 29 En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, 2001, p. 165. 30 CANCIO MELIÁ, ¿”Derecho penal” del enemigo?, en JAKOBS-CANCIO MELIÁ, 2003, p. 95.


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de seguridad nacional31. No existía ninguna fundamentación teórica que lo amparara, salvo la del autoritarismo. Hoy la dialéctica es “ciudadano - enemigo” y su sustento teórico es el “derecho penal del enemigo”, se pretende así encubrir con un manto de legalidad el moderno abuso de poder32.

El abuso de poder se presenta cada vez que se utiliza indebidamente el

poder estatal en contra de una población, utilización indebida que en ciertas ocasiones cuenta con el apoyo del sistema penal33. Esta última variante es lo que se denomina “violencia institucionalizada legal e ilegítima”. Institucionalizada porque proviene de las instituciones mismas de un sistema social y en definitiva del Estado, lo cual siempre lleva inserto un grado de dominación34. Legal porque cuenta con leyes que plasman esta dominación. Ilegítima porque si bien proviene de un poder político legítimo procedimentalmente, incrementa la violencia a través de la misma legalidad35.

Los teóricos del derecho penal del enemigo argumentan desde el punto de

vista filosófico la intervención mas agresiva del Estado sobre el enemigo, desconociendo casi sus derechos fundamentales, basados en la necesidad de una respuesta penal “rápida y eficaz” en contra del enemigo, identificado mayormente con el terrorista. Sus propuestas consisten devolver el protagonismo a la victima en el conflicto penal, y en atribuir a la pena un fin de “eliminación de peligros”36, y por ello sería completamente erróneo demonizar el derecho penal del enemigo, puesto que con ello podría resolverse el problema de cómo tratar a “individuos que no permiten su inclusión en una constitución ciudadana”37. En razón de ello seguridad y libertad serían incompatibles tratándose del enemigo.

Axiológicamente los criterios de eficacia no sirven para dar pretensiones de validez general. Si el derecho penal del enemigo, por sus características no puede ser el derecho penal de un Estado democrático, ya que no combate 31 SCHMITT, Carl. El concepto de lo político. Alinaza Universidad, , Madrid, 1991, p.56. 32 Estados Unidos abusando de su poderío económico y militar actúa en contra de otros Estados, amparado en este constructo teórico y en la identificación del enemigo con el “terrorismo”, habida consideración que ha desaparecido su antiguo enemigo, el ex bloque socialista. Estados Unidos necesitaba, pues, crearse un enemigo, para continuar su política intrusiva en otros Estados, considerando que en reiteradas ocasiones ha merecido la condena de la comunidad internacional. Especialmente por su negativa a ratificar o firmar tratados internacionales protectores de los derechos humanos. 33 GUTIÉRREZ, Juan Carlos - VILLEGAS, Myrna; “Derechos humanos y desaparecidos en dictaduras militares”, en Derecho Penal: implicaciones internacionales. Publicación del XI Congreso Universitario de Alumnos de D.P., Fac. de Derecho, Universidad de Salamanca, Ed. Colex, 1999. España, p. 59. 34 BUSTOS, Juan. Control Social y Sistema Penal, edit. PPU, Barcelona, p.515. 35 VILLEGAS DIAZ, Myrna. Terrorismo: un problema de Estado. Tratamiento jurídico en la legislación comparada. Especial referencia a los delitos de terrorismo en las legislaciones de Chile y España. Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, España, 2002, en www.cybertesis. cl/tesis/uchile/2001/villegas_m/html/index-frames.htm, Cap II, punto II. 2. Legitimidad en el uso de la violencia política. 36 JAKOBS, en JAKOBS- CANCIÓ MELIÁ, 2003, p.55. 37 JAKOBS, en JAKOBS- CANCIÓ MELIÁ, 2003, pp.47 y 48.


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hechos sino peligros, abandonando el principio básico del derecho penal del hecho, huelga concluir que la eficacia y la seguridad no son fuente de validez del mismo como derecho38. Por otra parte, y como expone DEMETRIO, el vínculo de unión entre el ser y el deber ser del derecho penal (hermenéutica del deber-hermenéutica de la libertad), son los derechos humanos. Toda formulación del Estado de Derecho basada en exigencias de seguridad, o en un estado de necesidad de cualquier tipo, que pase por alto esta consideración, es “inaceptable”39.

b. ¿Qué hay tras de esta concepción de enemigo?.

Tras esta concepción de enemigo se encuentra todo el simbolismo del

derecho penal. La idea de un legislador atento y decidido a combatir un supuesto aumento de la delincuencia, requiere de una percepción de inseguridad40, porque la confirmación de una ideología de defensa de lo social necesita de la producción de frentes de solidaridad ante enemigos “supuestamente “comunes” para trasladar la responsabilidad del endurecimiento del sistema penal hacia la propia ciudadanía. Como advertía en su día NOVOA MONREAL, el derecho, y sobre todo el derecho penal cumple “una función ideologizante o enmascaradora, que tiende a ocultar la realidad y las contradicciones sociales consiguientes”41.

Ahora bien, esta percepción de inseguridad no es mas que una arista de

una fenómeno mas complejo y dinámico, que se integra primeramente por una “creación del miedo” en la ciudadanía, que produce una “percepción de inseguridad” en las personas, y deteriora su calidad de vida42.

Teóricos del derecho penal del enemigo señalan que en el derecho penal

simbólico se trata de “infligir un daño concreto con la pena para obtener efectos algo más que simbólicos”43. Tal aseveración no resulta crítica desde ninguna perspectiva, mas bien tiende a ocultar que ciertos actores políticos solo persiguen el objetivo de dar una “impresión tranquilizadora de un legislador

38 En este sentido DEMETRIO CRESPO, Eduardo. “Del ‘Derecho Penal Liberal’ al ¿Derecho Penal del Enemigo’”, En: Serta : in memoriam Alexandri Baratta / coord. por Fernando Pérez Alvarez, 2004, pags. 1027-1054, esp. p. 1030. 39 DEMETRIO CRESPO, Eduardo. “El ‘Derecho Penal del enemigo’ Darf nicht sein! Sobre la ilegitimidad del llamado ‘derecho penal del enemigo’ y la idea de seguridad”, en Revista General de Derecho Penal, Nº4, Noviembre 2005, disponible en www.iustel.com., p. 3. 40 FRIEDMAN, Loreley- DIAZ, Carolina y otros. Percepción de inseguridad, Tesis de licenciatura, dirig. Por L. Friedman V., Fac. Derecho, Univ. De Chile, 2003. 41 NOVOA MONREAL, 1985, p. 169 42 Vease Informe del PNUD para ONU de 1998. 43 CANCIÓ MELIÁ, M., ¿”Derecho penal” del enemigo?, en www.pucdp.edu.pe/escgrad/penal/derecho_penal_enemigo.pdf, publicado en JAKOBS/CANCIÓ MELIÁ; Derecho Penal del enemigo, Edit. Civitas, Madrid, 2003, pp. 57-102, esp. p.7.


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atento y decidido”44, y para ello necesitan “crear el miedo” y ocultar su verdadera responsabilidad de la involución del sistema penal hacia un moderno sistema que protege riesgos a cualquier costo. El legislador generalmente aparece como una “victima” de la barbarie ciudadana que le pide mayor severidad en la respuesta penal.

Naturalmente, en la esencia del derecho penal del enemigo se encuentra el resurgir del punitivismo, que vino a introducir nuevas normas penales con la finalidad de promover su aplicación efectiva a toda decisión, es decir, “procesos que conducen a normas penales nuevas que sí son aplicadas o al endurecimiento de penas ya existente”45. Se advierte así un verdadero “clima punitivista”46, en el que existe un incremento cualitativo y cuantitativo en el alcance de la criminalización, como único criterio político criminal.

El fruto de este “matrimonio perverso” entre derecho penal simbólico y

punitivismo es el Derecho penal del Enemigo. c. ¿Qué consecuencias trae ser considerado enemigo?

La consecuencia general es una renuncia a las garantías materiales y

procesales que acoge el Derecho Penal Liberal. La normativa del Derecho Penal del Enemigo vendría dada por el significado de las circunstancias de hecho que caracterizan el actuar y la posición del enemigo frente a la sociedad y se configurarían como instrumentos idóneos al objetivo de la prevención del peligro que significa el enemigo, el cual sólo se puede alcanzar mediante su vencimiento o eliminación en la guerra desatada entre él y el Estado, y mediante su inocuización.

Por ello es que, ser considerado enemigo, implica que a su respecto no pueden regir los principios ni las reglas del Derecho Penal de las personas, es decir, el derecho penal del hecho, lo que se vierte en tres características esenciales47:

En primer lugar, el adelantamiento de la barrera de protección penal.

Consecuencia lógica de un derecho penal que se basa en la peligrosidad y por ende en hechos futuros, en lugar de basarse en el hecho cometido. No es extraño pues que el legislador emplee largueza en el castigo de actos preparatorios, alterando el principio de lesividad y con consecuencias

44 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Edit. Bosch, Barcelona, 1992, p.305. 45 CANCIÓ MELIÁ, M., ¿“Derecho penal” del enemigo?, 2003, versión electrónica, p.9 . 46 CANCIÓ MELIÁ, M. “Derecho penal del Enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código Penal Español pues de la LO) 7/2000”, en Revista Internacional de Derecho Penal Contemporáneo, Nº3, abril-junio 2003, pp.31- 52, esp p. 33. 47 JAKOBS, Gunther ; Estudios de Derecho Judicial, Nº20, pp.137 y ss. citado por CANCIÓ MELIÁ, M., ¿“Derecho penal” del enemigo?, versión electrónica, 2003, p.18.


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dogmáticas no deseables, como por ejemplo, la dificultad de constatar la antijuridicidad material.

Luego, se castigan conductas que ocurren antes de la comisión de

cualquier delito dada la falta de seguridad cognitiva que se supone en quienes actúan de cualquier modo en dicho ámbito previo, o de conductas que simplemente favorecen la existencia de una organización criminal. Y así se castigan, por ejemplo, comportamientos de mera colaboración con bandas u organizaciones terroristas e incluso la apología de las infracciones de terrorismo o de sus autores.

En segundo lugar, en el derecho penal del enemigo, las penas previstas son

desproporcionadamente altas: la anticipación de la barrera de protección penal no es considerada para reducir, en correspondencia, a la pena amenazada. Por tanto, prácticamente no existe diferencia entre las penas de los actos preparatorios y las de delitos consumados. Por otro lado, existe un aumento desproporcionado de las penas ya existente, en razón de la pertenencia del sujeto a organizaciones criminales. Está claro que con ello se viola el principio de proporcionalidad de la pena, en el sentido de que no se tiene en consideración la gravedad del hecho cometido para el aumento de la pena, sino que la peligrosidad del sujeto, criterio propio de las medidas de seguridad. Hasta aquí y combinando las dos características enunciadas, nos encontramos con un verdadero derecho penal de autor.

En tercer lugar, Determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas.

Siendo el fin del derecho penal del enemigo la eliminación de los peligros

que afectan a la sociedad en su conjunto, logra la aquiescencia de ésta para obtener una renuncia a ciertos derechos y garantías procesales: en otras palabras, el ciudadano renuncia a su libertad en pro de la seguridad que le proporcionará el ver al enemigo neutralizado o eliminado: alteraciones en la carga de la prueba que vulneran la presunción de inocencia, admisibilidad de la prueba ilícita, son algunos de los ejemplos.

Dentro esta relativización de garantías se enmarca como punto álgido el

tratamiento penitenciario, en el que se endurecen las condiciones de clasificación de los internos, limitaciones a los beneficios penitenciarios y relativización del uso de mecanismos de tortura48

d. Manifestaciones del Derecho penal del Enemigo en la legislación comparada.

El Derecho Penal del enemigo experimenta su punto álgido con la

normativa antiterrorista internacional y comparada nacida tras los atentados de 11 S. En la normativa internacional, el adelantamiento de la punibilidad se

48 Véase GRACIA MARTÍN, Luis: “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado ‘Derecho Penal del enemigo”, Rev. Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, http://criminet.ugr.es/recpc


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manifiesta ante todo en el castigo de los denominados “actos de colaboración con el terrorismo”, identificado mayoritariamente con el financiamiento a organizaciones o sujetos terroristas. Así por ejemplo, la Resolución N°1373 (28/9/2001), del Consejo de Seguridad de ONU y la Convención Interamericana contra el terrorismo (Barbados, 3/6/2002), entre otros. El endurecimiento de penas y la falta de proporcionalidad en casi la mayor parte de la legislación antiterrorista comparada post atentados: sanción del terrorismo individual o doméstico, intervención masiva en comunicaciones electrónicas e informáticas sin conocimiento del afectado, detenciones por sospecha, tribunales militares, por citar algunos ejemplos,

Caso paradigmático es la USA Patriot Act norteamericana de 28 de

noviembre de 2001 (USAPA I), que ampliando el catálogo de enemigos tradicionales, ya no solo persigue a los terroristas, a los narcotraficantes y los inmigrantes “terroristas”, sino que ahora también persigue- porque son enemigos- a los inmigrantes ilegales (a secas), a los grupos antigloblalización, y todo aquel disidente del modelo que reaccione de formas no tradicionales.

En términos generales, la USAPA I se caracteriza, en primer lugar, por una ampliación desmedida el concepto de terrorismo, al que hace girar ante todo en la utilización de determinados medios dañosos49, restándole importancia al elemento político y a su carácter organizado. Es así como sanciona el “terrorismo doméstico”50, abriendo puerta ancha para que se castiguen por esta vía conductas de violencia política no organizada o aquella organizada que no atenta contra las bases del Estado democrático.

En segundo lugar, se caracteriza por la aplicación de un derecho diferenciado para ciudadanos norteamericanos y para extranjeros, ya que puede impedirse el ingreso a los EE.UU de un inmigrante si se estima que sus actividades socavan la lucha antiterrorista, se permite la detención indefinida de extranjeros sin visa, si no pueden ser deportados a su país de origen, así como la detención por seis meses (revisable y prorrogable por el Fiscal General) de extranjeros que hayan infringido alguna ley de inmigración, caso en el cual no existe la finalidad terrorista51.

En tercer lugar, se aumentan considerablemente las facultades al FBI y CIA

en procedimientos de terrorismo y se reafirman los procedimientos de vigilancia. Estos pueden intervenir sin orden judicial todas las comunicaciones, incluidas las electrónicas vinculadas a un supuesto terrorista52.

49 Entre otras conductas, se incrimina de manera amplia el “Empleo de armas o cualquier utensilio peligroso con el objetivo de causar daños sustanciales a la propiedad”. 50 El terrorismo individual o domestico es la violencia ejercida al interior del país por pequeños grupos nacionales. Se define como “cualquier actividad que suponga un peligro para la vida, o constituya una infracción a la ley penal de EE.UU., o esté dirigida a intimidar a la población civil, o a influir en la policía del Gobierno mediante la intimidación, o importar conductas de destrucción masiva, asesinatos o secuestros” (Secc. 802) 51 PORTILLA CONTRERAS, 2004, p.718, nota 102. 52 La ley permite interceptar las comunicaciones electrónicas y la navegación por internet, a cualquiera que acceda a la web americana, independientemente de su nacionalidad,


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En cuarto lugar, se relativizan o suprimen garantías, ya que los juicios en

contra de terroristas o sospechosos de terrorismo llevan a cabo en una base militar53. Se rechaza considerar al detenido como prisionero de guerra, a fin de que no tenga la protección de las normas internacionales. Caso patente es el de los prisioneros de Guantánamo.

En enero de 2003 Bush lanzó al Congreso varias modificaciones a la

USAPA I. Entre ellas se comprendía: la detección de ADN de los extranjeros y norteamericanos sospechosos de determinados delitos, la tipificación como delito el comunicarse por correo electrónico con algún individuo o grupo terrorista, cualquiera sea la finalidad (pena 5 a 10 años de prisión), y una reducción de la supervisión judicial de la vigilancia en materia de comunicaciones electrónicas. Esta nueva ley, denominada “Acto doméstico del realce de la seguridad de 2003” (USAPA II) no vio la luz, ya que el Senado norteamericano logró detenerla.

Sin embargo, dos años mas tarde, en septiembre 2006, el Congreso aprobó una nueva ley que permite interrogar y juzgar a sospechosos de terrorismo en tribunales militares (validando así la orden de Busch de 13 de noviembre de 2001). Dentro de las “virtudes” de esta ley se cuentan: - Eliminación del habeas Corpus: Las personas no podrán revisar la legalidad de la orden de detención ni las condiciones de la misma; - Establece una nueva definición de “combatiente legítimo”: Se expande el concepto a “blancos militares legítimos”, contra los cuales puede dirigirse un ataque armado. Se excluyen civiles inocentes. Esto implica que médicos, enfermeros, choferes, cocineros, en una base militar, pueden ser considerados “combatientes” y por tanto ser eliminados. - Permite el uso de evidencia que se ha obtenido sobre la base de tratos crueles, inhumanos y degradantes y se invierte la carga de la prueba la que recae sobre el acusado. - Otorga inmunidad a la CIA respecto de todos los crímenes cometidos antes de 2005 y respecto de ciertas categorías de crímenes de guerra en el futuro

Desolador panorama. La pregunta es, ¿se aplica este modelo del enemigo

en nuestro país?. Si partimos de la base del concepto de enemigo y el concepto normativo de persona que subyace detrás, es evidente que este modelo no solo puede aplicarse en Chile, sino que ha sido aplicado y continúa aplicándose. El concepto de terrorismo en la legislación chilena y la excesiva ampliación del ámbito de lo punible bajo el rótulo de delito de terrorismo, hace

interviniendo su correo electrónico, siguiendo sus movimientos en la red o en sus cuentas bancarias. Toda comunicación que pase por territorio norteamericano y que sea sospechosa de participar o colaborar con el terrorismo es objeto de intervención. Ampliamente. VILLEGAS, Myrna- LAVÍN, Michel. Terrorismo e intervención penal en la Red Internet. Uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la represión penal del terrorismo”, en http://derecho.universidadarcis.cl. Secc. Apuntes docentes, documentos de investigación, julio 2005 53 Orden del Presidente Bush de 13 noviembre de2001, por la cual se instauran tribunales militares secretos, sin autorización del Congreso. Refrendada posteriormente por el Congreso en ley de Sept. De 2006.


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que esta ley se aplique a conductas que poco o nada tienen que ver con el terrorismo, como las desplegadas por los mapuche en defensa de su tierra y su cultura. Y se ve corroborado por el tratamiento procesal que merecen los acusados de cometer estos delitos. III. CONCEPTO TERRORISMO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA. a) Algunas consideraciones históricas y político criminales sobre la ley 18.314.

La ley 18.314, que determina las conductas terroristas y fija su penalidad fue promulgada en 1984, en pleno régimen militar, para eliminar al enemigo interno, según la DSN. Desde allí ha sido modificada en pocas ocasiones, siendo la modificación mas importante la de la ley 19.029 - parte del paquete legislativo denominado “Leyes Cumplido” – y que obedeció al proceso de reforma legislativa que se dio al inicio de la transición democrática (enero de 1991). Las Leyes Cumplido modificaron sustancialmente la ley de conductas terroristas, depurándola de su extremo objetivismo, porque se limitaba a dar un catálogo de conductas que eran consideradas terroristas sin acudir a ningún tipo de finalidad en el agente. Las Leyes Cumplido, correctamente, exigieron para la configuración de los tipos penales de terrorismo, la presencia de elementos subjetivos en el tipo, las denominadas “finalidades” o “propósitos” terroristas, pero mas allá de la buena intención de quitar el objetivismo a la antigua ley, lo cierto es que es precisamente esto lo que hoy plantea los mayores problemas en relación al enjuiciamiento de los mapuche.

La voluntad, en aquel entonces, del legislador democrático, era la de

diferenciar las conductas terroristas de aquellas que son atentatorias contra la seguridad del Estado. Por eso, el terrorismo fue considerado “un método de acción criminal al que recurren extremismos de izquierda, derechas, fanáticos religiosos, y otros”, como se señaló en el debate parlamentario. En el fondo se trataba de solucionar el problema de los presos políticos del régimen militar. No quiso reconocerse en el terrorismo la finalidad política. Y este no reconocimiento de la finalidad política- como he señalado en otro lugar54- conlleva el gravísimo problema de confundir con terroristas, conductas que son de violencia social o espontánea, como la lucha que lleva a cabo el pueblo mapuche en pos de la recuperación de sus tierras e identidad cultural.

Parece conveniente aclarar desde ya que ni aún con afirmaciones

respecto de que la lucha del pueblo mapuche es “nacionalista, anticapitalista y

54 Mas ampliamente y en relación a la legislación internacional y comparada, VILLEGAS, M. . Terrorismo: un problema de Estado. Tratamiento jurídico en la legislación comparada. Especial referencia a los delitos de terrorismo en las legislaciones de Chile y España. Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, España, 2002, en www.cybertesis. cl/tesis/uchile/2001/villegas_m/html/index-frames.htm, Cap. VI. Vease tambien en específico sobre legislación chilena, VILLEGAS, M. “Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto de Código Penal”, en Rev. Política Criminal, Nº2, A3, Santiago de Chile, 2006, pp.1-31. www.politicacriminal.cl, y en Rev. Pensamiento Penal, Nº42 de 22 diciembre 2006, Buenos Aires, www.pensamientopenal.com.ar


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revolucionaria”55, podría señalarse que el pueblo mapuche tiene por finalidad destruir el orden constitucional democrático. Tengo la impresión de que esta lucha tiene todos los ribetes de una violencia social que viene a ser respuesta a la violencia estructural que trae un determinado sistema económico, cultural y social dominante. Y esto porque sus actos de violencia solo buscan recuperar lo que un sistema en su conjunto les ha quitado. Su finalidad no es ilícita, puesto que la tierra es el pilar fundamental de este pueblo, y así lo reconoce la ley 19.223 que crea la Corporación Nacional Indígena56.

b) Del concepto de terrorismo en la legislación chilena y su aplicación al caso mapuche en el marco del proceso de recuperación de tierras. Sabido es que los delitos de terrorismo suelen ser delitos comunes agravados por las características terroristas de su comisión. Por eso se les llama delitos de forma libre. Y modernamente suelen construirse añadiendo alguna finalidad o propósito en el agente al momento de cometer la conducta. A este esquema responde la ley 18.314, puesto que señala en el art. 1 que constituyen delitos de terrorismo los enumerados en el art. 2 cuando en ellos concurrieren cualquiera de las siguientes finalidades57: de un lado, la finalidad de causar temor a la población o parte de ella, de ser víctima de delitos de la misma especie, y esto se comprueba por ciertos indicios objetivos que la ley se encarga de especificar, o se presume por el hecho de utilizar determinados medios dañosos; o bien la finalidad de imponer exigencias o arrancar resoluciones a la autoridad. Circunstancia Primera del art. 1

“Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población, o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas.

55 Entrevista de Osvaldo González, publicada en el periódico Resumen Latinoamericano N°58 marzo- abril 2002 con un dirigente de la CAM). 56 Ley 19.1253 de 5 de octubre de 1993, Titulo II: Del reconocimiento, protección y desarrollo de las tierras indígenas (arts.12 a 22) 57 Desde el punto de vista dogmático, pienso que las finalidades exigidas por el art. 1 de la LCT,y de lege data, constituyen elementos subjetivos de lo injusto y no un dolo específico. El dolo genérico solo comprende la conducta violenta e idónea para la lesión del bien jurídico, quedando fuera otras circunstancias que vienen a delimitar el tipo. Las finalidades del autor revisten el carácter de elementos subjetivos de tendencia interna intensificada, puesto que basta con que el autor le otorgue a su acción un especial sentido subjetivo, sin importar si alcanza no el resultado deseado en relación al bien jurídico colectivo: atemorizar, alterar el orden constitucional, que se cumplan las exigencias. Basta con el “resultado de peligro” para el mismo. Este sentido subjetivo especial tiene por función concretar la forma de lesión de la conducta típica. La consumación se producirá cuando se comprueba al menos el resultado de peligro (concreto) para el bien jurídico colectivo, para lo que hace falta la producción de los actos ejecutivos que se describen en el tipo objetivo. Ampliamente, VILLEGAS M. Terrorismo: Un problema de Estado, ob. cit. 2002, cap. VI, y “Los delitos de terrorismo en el anteproyecto…”, ob.cit. 2006.


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Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población en general, salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios tóxicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar grandes estragos o mediante el envío de cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o tóxicos”.

El no reconocimiento a la finalidad política, y por el contrario, la alusión a los efectos o resultados alarma pública de la actividad terrorista, o causaron de temor, impiden prohijar un criterio garantista respetuoso de los derechos humanos en orden a delimitar las verdaderas conductas de terrorismo. El derecho penal se convierte en prima ratio desde que muchas conductas que realicen con esta finalidad, y que no son desde el punto de vista sociológico ni axiológico, terroristas, caerán bajo este rótulo.

En efecto, los delitos de terrorismo no son los únicos que pueden llegar

a producir alarma pública. También pueden serlo delitos comunes, hurtos, robos (percepción de inseguridad, miedo creado), delitos en serie asociados a psicopatías, etc. Por lo demás, la alarma pública presenta el problema de su falta de objetividad en cuanto a su medición. Por ende, este elemento no puede servir como elemento central en un concepto de terrorismo. Es decir, dogmáticamente, y de lege ferenda, solo puede ser considerado un medio en la conducta58. Porque el terrorista emplea el miedo, a través de su conducta violenta, a fin de conseguir el sometimiento de la población a sus propósitos utilitarios.

Las dificultades de prueba que se producen en torno a esta finalidad, llevaron al legislador a optar por dos caminos que no son excluyentes entre sí. De un lado, la finalidad puede probarse en razón de “la naturaleza y efecto de los medios empleados”, o “la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar en contra de una categoría o grupo determinado de personas”. De otro lado, y cuando no existen estos indicios objetivos, la finalidad se presume por el hecho de emplearse en la acción determinados medios dañosos (medios o artificios explosivos, incendiarios de gran poder destructivo, medios tóxicos, infecciosos u otros que puedan ocasionar grandes estragos).

Fuera de las infracciones a los principios de legalidad y de presunción de inocencia que implica la recurrencia sistema de presunciones judiciales, esta presunción acarrea un problema específico de doble incriminación, dado que el artificio explosivo reviste un doble carácter, de un lado, forma parte del tipo objetivo de la conducta descrita en el art. 2 nº4, y de otro lado, es un eventual medio de comisión sobre cuya base puede presumirse la finalidad terrorista.

Así lo ha indicado la jurisprudencia en nuestro país: “la alarma es el resultado posible del carácter programado, sistemático y organizado que tiene la acción terrorista, que es además, una violencia instrumental, orientada a la consecución de determinados fines, y por tanto, la alarma específica del terrorismo debe vincularse más a esas características que al hecho mismo de la violencia” SCA de Santiago, de 13-11- 1992, considerando séptimo (caso Edwards), en Gaceta Jurídica Nº149, 1992.


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El art. 2 nº 4 castiga como delito de terrorismo el “colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, que afecten o puedan afectar la integridad física de las personas o causar daño”. A su vez, y como se ha señalado, esta conducta para ser calificada como delito de terrorismo requiere ser cometida con alguna de las finalidades del art. 1. Luego, si la finalidad ha sido la de causar temor, recordemos que ésta puede presumirse por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios. Volveremos sobre este punto. Circunstancia Segunda del art. 1. El Art. 1 nº 2 exige alternativamente ara la calificación terrorista: “Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias”.

Llama la atención el hecho de que en la tipificación y en la aplicación de la ley 18.314, no se haya considerado completamente el espíritu del legislador en cuanto a que debe tratarse de una acción indiscriminada, porque precisamente esto es lo que le da su carácter de contrario a los derechos humanos. Así se señalo en el debate parlamentario. El hecho de haber ignorado este carácter indiscriminado justificaría desde el punto de vista legal, los meros ataques a la propiedad incriminados como delitos de terrorismo.

Por otra parte, resulta absurdo pensar que podría configurarse un delito de terrorismo en ausencia de la utilización del temor como medio en la conducta. Cierto es que el terrorismo no puede definirse en base a la sola causación de “terror” (que por lo demás implicaría una tautología incompatible con una correcta conceptualización). Pero también es cierto que de no contemplarse la causación de temor en toda la población o parte de ella, estamos contraviniendo parte de la esencialidad del fenómeno terrorista. Y lo que es más indeseable aun, ampliar la punibilidad hacia conductas que no son propiamente terroristas. Así las cosas, un estudiante que lanza un cóctel molotov en el marco de las manifestaciones por la derogación de la LOCE, imponiendo exigencias al Ministerio de Educación y al Gobierno, o al menos intentando arrancar resoluciones, podría perfectamente ser incriminado como terrorista y juzgado como tal. Lo mismo podría ocurrirle a los mineros de Lota si cometen excesos en sus huelgas.

Pues bien, esto es lo que ha ocurrido en la aplicación de la LCT a

conductas de violencia desplegadas por mapuche. El caso Ancalaf, muestra claramente esta ampliación del ámbito de lo punible. En el incendio de un camión perteneciente a la empresa Ralco, se castigó a Ancalaf a la pena de 5 años de presidio como autor del delito de lanzamiento de artefactos incendiarios del art. 2 N°4 en relación con el art. 1 Nº2 de la LCT.

En concreto señaló la sentencia: “Los elementos de juicio referidos en el fundamento séptimo de la sentencia de alzada, letras g), h), i) y j), constituyen un conjunto de presunciones judiciales que, apreciados en conciencia, son suficientes para dar por establecido que a Víctor Ancalaf le ha correspondido una participación de autor de los hechos acontecidos el 17 de marzo de 2002, que tipifica el delito terrorista contemplado en el art. 2 N°4 de la ley 18.314, en


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relación con el art. 1 del mismo texto legal, por haber intervenido en su ejecución de una manera inmediata y directa”. Y mas adelante agrega… “Que los incendios de los camiones y retroexcavadora se encuentran circunscritos dentro del conflicto Pehuenche…En este contexto han acontecidos los hechos, como una manera de exigir a las autoridades resoluciones o imponer exigencias para revertir la situación existente en la construcción de la Central”.59.

En el caso por incendio del predio Poluco – Pidenco, propiedad de la empresa Forestal Mininco S.A., se condenó a José Huenchunao, como autor del delito de incendio terrorista, amen de otros partícipes, debido a que “las acciones desplegadas en aquella ocasión evidencian que la forma, métodos y estrategias empleadas, tenían una finalidad dolosa de causar un estado de temor generalizado en la zona, situación que es pública y notoria y que estos jueces no pueden desatender; se trata de un grave conflicto entre parte de la etnia mapuche y el resto de la población… el ilícito…está inserto en un proceso de recuperación de tierras del pueblo mapuche, el que se ha llevado a efecto por vías de hecho, sin respetar la institucionalidad y legalidad vigente, recurriendo a acciones de fuerza previamente planificadas, concertadas y preparadas por grupos radicalizados que buscan crear un clima de inseguridad, inestabilidad y temor en la Provincia de Malleco, puesto que la mayor cantidad de sucesos y también los más violentos, han ocurrido precisamente en comunas de esta jurisdicción. Estas acciones se pueden sintetizar en la formulación de exigencias desmedidas, hechas bajo presión por grupos violentístas a los dueños y propietarios, a quienes se les amenaza y presiona para que accedan a los requerimientos que se les formulan; muchas de estas condiciones se han materializado mediante ataques a la integridad física, en acciones de robo, hurto, incendio, daño y usurpación, que han afectado tanto a las personas y bienes de diversos propietarios agrícolas y forestales de ésta zona del país”60.

En un caso similar de incendio de un predio, causa seguida en contra de Juan Carlos Huenulao, se dijo que “todo éste actuar ilícito se encuadra dentro de un contexto, que forma parte de una serie de acciones ilícitas que han tenido como objetivo atacar a un sector determinado de la población, con el fin de causarles temor de ser víctimas de atentados similares, atendida la naturaleza y efectos de los medios empleados, tanto como por la evidencia de que los hechos obedecen a un plan premeditado, siendo éste sector de la población el formado por todos los propietarios; sean empresas forestales, agricultores y pequeños parceleros vecinos o colindantes a comunidades mapuches; donde existen grupos que buscan la reivindicación de dichas tierras en forma violenta, o propietarios cuyos predios son declarados en conflicto unilateralmente por estos mismos grupos violentos” 61. 59 SCA de Concepción de 4 de junio de 2004, considerandos 17 y 19 60 S. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Aagol, 22 de agosto de 2004, contra José Huechunao y otros 61 S. Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Angol, 3 de mayo 2005, contra José Huechunao y otros


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En la cláusula 11 señala que el incendio se califica como terrorista puesto que “el hecho descrito precedentemente, tanto por la naturaleza y efectos de los medios empleados, se desarrolla dentro de un contexto destinado a producir un justo temor en un grupo determinado de la población de ser víctima de atentados similares, adquiriendo en consecuencia el delito de la especie el carácter de terrorista”62.

Lamentablemente este esquema se mantiene en el Anteproyecto de Código Penal de la democracia, el cual reproduce casi íntegramente la ley 18.314. c) Del Problema de los Bienes Jurídicos Protegidos en la ley 18.314, en concreto, la propiedad, y su incidencia en el caso mapuche en el marco del conflicto de recuperación de tierras.

Si damos una rápida mirada a los ilícitos cometidos en el contexto del conflicto de la Araucanía, observaremos que en la mayor parte de ellos el bien jurídico atacado es la propiedad. En efecto, los delitos más graves por los cuales se ha condenado a estas personas es por el delito de incendio, y en concreto, incendios a predios pertenecientes a empresas forestales.

c.1. Consideraciones Generales sobre el significado de la propiedad para mapuche y huincas. Antes de entrar en consideraciones de carácter sustantivo penal y

dogmático, pienso que es conveniente compartir con otras ramas del derecho, a objeto de descubrir qué significado tiene la propiedad para el huinca63 y cual es el que el mapuche (gente de la tierra) le otorga a la misma. Desde luego, para el huinca la propiedad tiene un carácter absoluto, exclusivo, ilimitado en su cantidad, perpetuo y transmisible, lo cual responde al concepto tradicional de propiedad. El carácter absoluto del derecho de propiedad privada- decía NOVOA MONREAL- consiste en reconocer el mas amplio valor en todo lo relativo a la forma y condiciones en que el propietario puede ejercer sus facultades sobre la cosa que le pertenece, a la voluntad omnímoda de éste”…luego, “es la voluntad individual de una minoría de propietarios la que decidirá libremente y sin trabas sobre el empleo y destino de los bienes que la naturaleza ha puesto a disposición de todos los hombres”64.

Es en esta concepción que se la protege en la Constitución Política y en el

ordenamiento jurídico en general, y la legislación penal excede en su protección. Se dice que es un derecho humano fundamental, dado que siendo parte de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ha sido garantizado constitucionalmente. Mas lo cierto es que en mi opinión lo real es

62 Idem. 63 Denominación en mapudungún para el hombre blanco. 64 NOVOA MONREAL, 1983, pp. 75-76.


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que para el huinca la propiedad no pasa de tener una apreciación avaluable en dinero65.

Para mapuche, en cambio, la propiedad es manifestación de su religión, de su cultura, de su protección por la naturaleza, su modo de producción, y solo en último término, un bien avaluable en dinero. El territorio mapuche es considerado “tierra ancestral” y su religión, una religión pagana “del bosque” y no una religión cristiana “del desierto”, que opta por la adoración de Madre Naturaleza, considerada la protectora. Durante los años 90`s sus tierras fueron afectadas por la invasión de empresas forestales, proyectos hidroeléctricos y la construcción de carreteras. En concreto, las forestales sembraron la tierras mapuches con pinos y eucaliptos, árboles que son considerados nocivos para todo tipo de tierra ya que la privan de sus nutrientes en corto plazo, dejándola infértil. Los mapuches protestaron porque las plantaciones de pinos y eucaliptos secaban sus recursos de agua, erosionaban el suelo y bloqueaban la luz del sol necesaria para sostener la vegetación el bosque nativo de que dependen el mapuche para sus necesidades medicinales y rituales. Sin embargo, su protesta pacífica no surtió efecto, y se vieron obligados a recurrir a otros métodos. En respuesta, las empresas forestales denunciaron a los líderes mapuches a la justicia y contrataron guardias armados para proteger sus plantaciones66. Guardias armados que al parecer han sido en algunos casos los verdaderos responsables de los incendios de predios por los cuales se ha acusado a gente mapuche67. 65 No quiere entrarse aquí en la disquisición respecto a si la propiedad en todos sus aspectos, es o no un derecho humano fundamental digno de protección agravada por la ley de conductas terroristas, cuestión que molestó profundamente a los sectores de la derecha política en el Congreso cuando se trató de modificar la LCT a instancias del Ejecutivo para eliminar los delitos contra la propiedad en dicha legislación. Adelantándome a un artículo en preparación, y en una primera aproximación, puede señalarse que los mapuche al incendiar predios forestales no han atacado un derecho humano fundamental sino un derecho patrimonial que no debe estar protegido por la ley de conductas terroristas, por cuanto su protección ya esta lo suficientemente cubierta y agravada por la legislación penal común y especial. 66 HUMAN RIGHTS WATCH – OBSERVATORIO DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS; Chile. Indebido Proceso. Los juicios antiterroristas, los tribunales militares y los Mapuches en el Sur de Chile, octubre 2004, Vol 16 Nº5 (B), p. 3. 67 Ver informativo Mapuexpress-Informativo Mapuche de 2 octubre de 2006. http://www.mapuexpress.net/?act=news&id=1199&PHPSESSID=9af29e94d126485dafc56ee08faa1d0c y de 16 de noviembre de 2006. http://www.mapuexpress.net/?act=news&id=1304, el que se da cuenta de las denuncias realizadas por la familia del ex guardia forestal L.E.F. que reconocieron a la prensa (2000), que el fallecido L.E.F. se había involucrado en auto-atentados por órdenes de sus superiores en la zona de Collipulli. Asimismo dan cuenta de denuncias realizadas por un obrero P.C. (26/08/1999) a la prensa y el recurso judicial que se presentó para su protección ante el temor de represalias en su contra. Se publicaba en el diario local de Temuco lo siguiente: "La forestal me presionó, me dio dinero para culpar a los hermanos Ancalaf de las quemas y destrozos en la empresa"…. "Me amenazaron con que me iban a encarcelar y las pruebas que tenían era un montaje de fotos. Es decir, me inculparían. Me entregaron la suma de 500 mil pesos y más 10 mil pesos semanales"… "… Me amenazó que tenía que trabajar para ellos y meterme dentro de las comunidades, darle información de todo lo que pasaba dentro de la comunidad. Ellos, en muchas otras partes, han pagado a gente para que se infiltre en las comunidades mapuches". También Mapuexpress da cuenta de relatos de guardias forestales de auto atentados a la prensa radial de Temuco durante el año 2000 y que fuese replicado como denuncia por algunos parlamentarios; más los antecedentes judiciales que existen en la VIII Región del año 2001, con informes periciales, a una empresa


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c.2. Delitos de terrorismo contra la propiedad en la ley 18.314. Atendidos los límites de este artículo, solo se hará referencia a aquellos

delitos que se han cometido por mapuche en el marco del proceso de recuperación de tierras68, esto es: incendios terroristas y el delito contemplado en el art. 2 nº 4.

El art. 2 n°1 castiga como delito de terrorismo el incendio tipificado en los arts. 474, 475 y 476 del CP, independientemente de que pueda afectarse o ponerse en peligro la vida o la integridad de personas. El art. 2 N°4 incrimina como delito de terrorismo el “Colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, que afecten o puedan afectar la integridad física de personas o causar daño”. Ese “o causar daño” significa que el solo hecho de lanzar un artefacto de esta naturaleza que pudiera afectar la propiedad es considerado un delito de terrorismo, sin necesidad de que se ponga siquiera en peligro la vida o integridad de las personas.

Tal vez el problema no sería tan grave si la protección de la propiedad a través de la LCT se restringiera a aquellos casos en los cuales se pusiera en riesgo o se afectare la vida, integridad o salud de las personas69. Mas no es esto lo que ocurre en la LCT, dado que al castigarse las conductas de incendio como terroristas, además de aquellas que se cometen en lugares habitados y suponen una afectación o peligro para las personas (arts. 474 y 475 CP), se castiga a aquellas que se cometen en lugares no habitados, incluyendo las que suponen peligro para las personas (arts.476 nº1 y 2), y las que no suponen este peligro (art. 476 nº3).

En concreto, el art. 476 nº3 castiga con la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados el incendio en “bosques, mieses, pastos, monte, cierros o plantíos”, y es precisamente el ilícito por el cual han sido castigados mapuche con las penas agravadas que suponen los delitos de terrorismo.

No logra dilucidarse si el problema se encuentra en la incorrecta ubicación de la disposición en el CP70, o en la ausencia de especificación en la LCT, la

de vigilancia predial de diferentes empresas forestales. Todos estos hechos aparentemente no han sido investigados. 68 Otros delitos son: estragos terroristas y envío de efectos explosivos terroristas. 69 Esta es la postura que he venido sosteniendo desde los inicios de las investigaciones sobre terrorismo. Véase: VILLEGAS, Myrna. El delito de terrorismo (concepto, evolución y Jurisprudencia).Tesis de licenciatura, Fac. Derecho. Universidad de Chile, 1995, p. 110. También, Terrorismo: Un problema de Estado… Ob. cit. Tesis doctoral Fac. de derecho,. Univ. de Salamanca, 2002, p.p. 613 y ss., “Los delitos de terrorismo en el anteproyecto de codigo penal”, art. cit., 2006, p. 10. En Chile DEL BARRIO y LEÓN REYES, Terrorismo, Ley Antiterrorista y Derechos Humanos, Academia de Humanismo Cristiano, 1991, p. 183. 70 El art. 476 nº3 estaría mal ubicado a mi juicio puesto que se castiga dentro de la misma disposición en la que se castigan incendios en lugar no habitado pero que suponen un riesgo para las personas. En el 95% de los casos el incendio de un bosque no acarrea este peligro, por lo cual aparece como contrario al principio de proporcionalidad el castigarle con la misma pena que al incendio en edificio destinado a la habitación, aunque actualmente no estuviera


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que debió entonces limitarse a castigar como incendio terrorista las conductas del art. 476 nº1 y 2 (además de las de los arts. 474 y 475). Esto en principio, ya que tras una otra interpretación podríamos llegar a concluir que si lo que se persigue es el castigo agravado de delitos contra la propiedad, ya parece lo suficientemente grave el castigo que otorga la legislación penal común71. Por lo cual se cumpliría la finalidad político criminal que persigue el legislador de un castigo severo. c.3. El bien jurídico protegido en los delitos de terrorismo

Las conclusiones anteriores solo pueden obtenerse luego de un correcto examen acerca del objeto de tutela penal en los delitos de terrorismo, a objeto de justificar su incriminación como nomen iuris propio. Esta incriminación se debe a que esta clase de delitos tienen un plus de injusto que excede al de los delitos comunes, en atención al bien jurídico colectivo que protegen. Esto significa que en aquellos casos en que el Derecho Penal común cuenta con las herramientas suficientes como para proteger un bien jurídico, debe usarse éste y no el Derecho Penal agravado que supone un delito de terrorismo. Y esto es lo que ocurre con la propiedad, a secas.

A través de los delitos de terrorismo se protegen de un lado, un bien jurídico colectivo y de otro, bienes jurídicos individuales. Ya se ha señalado que el temor que produce o puede llegar a producir la violencia empleada en su comisión es un medio en la conducta, cuyo objetivo no es otro que alterar el orden constitucional democrático72. Esto implica un reconocimiento a la finalidad política, que es lo que en definitiva impide que el terrorismo se convierta en un cajón de sastre de cualquier conducta.

Esta no es la interpretación de lege data, dado que nuestra legislación protege como bien jurídico colectivo la “tranquilidad pública” (finalidad de causar temor) y en ciertos casos “la seguridad interior del Estado” (arrancar decisiones o imponer exigencias). Tampoco queda claro que así sea, ya que de acuerdo a la historia fidedigna de la ley, la legislación antiterrorista protege bienes jurídicos individuales.

En mi opinión, los bienes jurídicos individuales son el vehículo para atentar contra el bien jurídico colectivo. Y en este sentido, pienso que deben restringirse a aquellos que afectan o pueden afectar la vida, la integridad física, la salud (individual y pública) y la libertad. Esto porque la gravedad de los delitos de terrorismo nos pone ante la necesidad de estar ante todo al carácter de ultima ratio del DP, y de su carácter fragmentario. Los delitos de terrorismo no pueden proteger todos los bienes jurídicos sino solo los más importantes y frente a los ataques más graves. En términos de las características del habitado. 71 En los arts. 474 y 475 del CP las penas llegan a presidio perpetuo. En el art. 476 la pena mínima es de presidio mayor en cualquiera de sus grados, esto es, 5 años y 1 día a 20 años. 72 La referencia al ordenamiento constitucional, bien jurídico “determinable” (mucho mas que la alteración de la tranquilidad pública, del orden público, etc.) permite que se construyan tipos penales de peligro concreto en relación a ese bien jurídico y no en relación al bien jurídico individual (que llevaría a la construcción de tipos de peligro abstracto).


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terrorismo: el terrorismo no viola cualquier derecho humano, sino solo derechos humanos fundamentales. El contenido material del bien jurídico en los delitos de terrorismo está determinado por la presencia de relaciones sociales concretas y dialécticas que surgen como síntesis normativa de los procesos de interacción y discusión al interior de una sociedad democrática. Contenido material que a su vez está guiado por un criterio de valoración, el que se circunscribe a los derechos humanos, entendidos como necesidades humanas, cuya determinación es social e histórica73.

Derechos humanos porque el terrorismo se caracteriza por un ataque frontal a los mismos, derechos humanos fundamentales porque lo que el terrorismo en definitiva no respeta son las vías “materiales” de participación democrática que la Constitución consagra, utilizando como método la violencia indiscriminada. Violencia que tiene por finalidad someter a la población, sobre la base del miedo o la intimidación, a los postulados políticos del terrorismo.

Desde esta perspectiva, no parece adecuarse al concepto de terrorismo

la protección del bien jurídico propiedad, cuando esto no lleva inserto un peligro concreto para la vida, integridad o salud de las personas. Suponer que los delitos de terrorismo existen para proteger la propiedad a secas, implica desconocer la naturaleza misma del terrorismo74.

La jurisprudencia ha sido contradictoria a este respecto. De un lado, en la segunda sentencia de juicio oral por el delito de asociación ilícita terrorista seguida en contra de los Lonkos Pichún y Norín, declaró que: “cualquier definición de terrorismo que se quiera enunciar debe necesariamente contener el concepto de desprecio a la vida humana, propia o ajena, concepto que no resulta del contenido de los hechos que se relataron en la audiencia”75.

De otro lado, y tratándose del lanzamiento de artefactos explosivos que solo causan daños (art. 2 nº4), en el caso Ancalaf, declaró algo contrario: “Que del citado precepto se puede concluir que los verbos rectores son: colocar, lanzar o disparar…. se entiende por colocar, el poner una cosa en un determinado lugar. Lanzar significa arrojar, impeler con violencia una cosa de modo que recorra una distancia, movida del impulso que ha recibido. Resulta, así, que los incendios de los vehículos se llevaron a efecto a lo menos colocando, sin descartar su lanzamiento, de artefactos incendiarios lo que originó los incendios, cuyo objetivo y lo prohibido en este delito es la acción de prender

73 Ampliamente, VILLEGAS, M. Terrorismo: un problema de Estado, ob. cit. 2002, Vol. II, pp.576 y ss. 74 No creo que esté en juego la función social de la propiedad, puesto que lo que se ha visto es que la tipificación de los delitos de terrorismo contra la propiedad a secas protegen la propiedad privada. No hemos visto casos de terrorismo en los que se hayan atacado por ejemplo, viviendas básicas de población. El mapuche quema bosques de pino y eucaliptos, no viviendas. 75 S. Tribunal Oral en lo Penal de Angol de 27 de julio 2005, contra Patricia Roxana Troncoso, Aniceto Norín, Pascual Pichón y otros, delito de asociación ilícita terrorista. Sent. Absolutoria.


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fuego a una cosa ajena para destruirla o deteriorarla, lo que importa una noción de peligro, pudiendo afectar la integridad física de las personas y causando daño, siendo el bien jurídico protegido, la integridad física de las personas y la propiedad pública o privada, y si bien éstos son los bienes atacados directamente, afectan también bienes jurídicos más trascendente que son el orden y seguridad pública” 76.

Parece necesario recordar que en derecho internacional, el terrorismo es

asimilable a un crimen de guerra en tiempo de paz, y sus elementos fundamentales incluyen ataques deliberados contra civiles, la toma de rehenes y el asesinato de prisioneros. Más cuestionable aún el castigo del delito de incendio terrorista, puesto que es el único delito violento dentro de la LCT que no acarrea una amenaza directa o deliberada contra la vida, la libertad o la integridad. Las convenciones internacionales reservan el rótulo terrorismo solo para los delitos mas graves.

En una inserción aparecida en la prensa, en carta dirigida a los parlamentarios por parte del Consorcio Agrícola del Sur77, se ataca profundamente una moción del Ejecutivo destinada a modificar la LCT en orden a eliminar a l propiedad como bien jurídico digno de protección a través de la LCT. En uno de sus argumentos se señala que tal iniciativa es contraria al Convenio Internacional para la Represión de Atentados Terroristas cometidos con bombas (Nueva York 1999), en cuyo artículo 2.1 se señala : “Comete delito en el sentido el presente convenio quien ilícita e intencionalmente entrega, coloca, arroja o detona un artefacto o sustancia explosivo u otro artefacto mortífero o en contra de un lugar de uso público, una instalación pública o de gobierno, una red de transporte público o una instalación de infraestructura: a) con el propósito de causar la muerte o graves lesiones corporales o, b) con el propósito de causar una destrucción significativa de ese lugar, instalación o red que produzca o pueda producir un gran perjuicio económico”.

Pienso que mas allá el efecto propagandístico que pudo tener esta inserción, lo cierto es que dicho argumento queda desvirtuado a la luz del mismo texto que esta inserción se ocupa de transcribir. Toda vez que el precepto del citado convenio discurre sobre la idea de atentados contra lugares, redes, instalaciones públicos, y no sobre la propiedad de particulares.

Con todo, lo más lamentable es que este poco feliz concepto de terrorismo

que se advierte en la ley 18.314 se está reproduciendo en el APCP, el que prácticamente reproduce dicha ley. Modestamente estimo que se está normalizando – y perpetuando- una legislación de excepción, a través de su

76 SCA de Concepción de 4 de junio de 2004, considerando 23. Cabe hacer presente que se demostró en el proceso que al momento de incendiar el camión de la empresa Ralco, no existía daño para persona alguna, toda vez que los autores hicieron descender al chofer y lo obligaron a alejarse antes de proceder a la quema del vehículo. 77 Diario El Mercurio, viernes 4 de agosto de 2006. Inserción intitulada: FIN A LA VIOLENCIA: ¡NECESITAMOS LA PAZ!. El Consorcio Agrícola del Sur agrupa a los mas acaudalados agricultores de las regiones del sur de Chile.


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incorporación en el ordenamiento penal común. En el fondo, lo “normal” y lo “excepcional” vendrían a ser las dos caras de la misma moneda. d) El Sujeto activo de los delitos de terrorismo.

Otro punto que trae problemas en el concepto de terrorismo, es el hecho de que en nuestro país no se considera a la organización terrorista como elemento integrante del concepto. El terrorismo es una estrategia, un método tendencialmente exclusivo, y la manera mas adecuada de llevar a cabo una estrategia es con una organización terrorista, porque la organización es la que cualifica la violencia y la transforma en terrorista, amén de las finalidades exigidas en la conducta. Por otra parte, la lesión o puesta en peligro del ordenamiento constitucional democrático no parece tener posibilidades de materialización cuando no existe la organización. No creo en el terrorista individual por las siguientes razones: En primer lugar, el terrorismo individual solo podría ser concebido si hacemos radicar el concepto de terrorismo en el empleo de determinados medios lesivos para ejecutar la acción. Un derecho penal “objetivo” que atiende al “daño producido”. Esto supone desconocer la naturaleza histórica y social del fenómeno terrorista, ya que no todo delito cometido a través de determinados medios lesivos puede ser calificado como terrorista. En segundo lugar, no es el “acto” especialmente violento lo que determina la calificación jurídica sino la lesión o posibilidad de lesión al bien jurídico protegido. Y en este contexto, es difícil pensar que un individuo aislado pueda lesionar o poner en peligro el ordenamiento constitucional. A mayor abundamiento, si el terrorismo consiste en la violación masiva y sistemática a derechos humanos fundamentales cometidos con una finalidad política, no parece que individuos aislados o no organizados puedan diseñar estrategias masivas y sistemáticas de ataque.

Más bien creo que la recurrencia de la legislación comparada a la incriminación del terrorismo individual, ha sido el producto de la aplicación el derecho penal del enemigo, toda vez que esto permite soslayar problemas de prueba en orden a la partencia de una organización terrorista, de sujetos que efectúan actos d violencia callejera. El ejemplo mas claro es la kale borroka en España78 y mas recientemente el “terrorismo doméstico” que castiga la Usa Patriot Act Norteamericana y la Terrorism Act 2000 inglesa.

Por último, me parece que la consagración el terrorismo individual conlleva un grave peligro cual es la extensión indebida del ámbito de lo punible hacia otras formas de violencia, como por ejemplo, violencia social o violencia espontánea no organizada con finalidad política. Ej: piquetes de huelga de trabajadores, grupos de autodefensa estudiantil, grupos de inmigrantes y en

78 Ante la imposibilidad de poder probar siempre la pertenencia de los jóvenes de la kale borroka a ETA, se modificó la legislación incorporando el art. 577 del CP el cual sanciona como terroristas actos de violencia que se cometen “sin pertenecer a bandas armadas y organizaciones terroristas”. Ampliamente VILLEGAS, M. Terrorismo: Un problema de Estado, ob. cit., 2002, Vol II, cap. VI.


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general la violencia callejera. También podría extenderse hacia conductas de “individuos solitarios” o manifestaciones de mera disidencia política que incluso situadas al margen de las reglas institucionales de participación, no comportan reacción penal si no pierden su carácter pacífico.

Por último, también podrían encuadrar aquí conductas que son manifestación de la simple violencia organizada que no persigue fines políticos o no alcanza resultados políticos. Ej: asociaciones ilícitas comunes. Esto es lo que ocurre en el caso Mapuche, dado que la LCT no contempla la pertenencia una organización para calificar un hecho como terrorista, las conductas de violencia desplegadas por integrantes de la Coordinadora Arauco Malleco, que son simple violencia organizada que no persigue fines políticos (sino reivindicativos) o no alcanza resultados políticos son calificados como delitos de terrorismo

No estaría demás recordar que la avalancha legislativa post atentados 11S e incluso desde antes (diría yo desde que se comenzó a aplicar l derecho penal del enemigo), es contraria a la mayor parte de la doctrina, quien sostiene la necesidad de la presencia de un grupo organizado para el concepto jurídico del terrorismo79.

En nuestro país, y a pesar de lo que señala la LCT, la tendencia tanto

doctrinal como jurisprudencial se ha orientado paulatinamente a valorar la organización80. 79 Así, LAMARCA, C. Tratamiento Jurídico del Terrorismo, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Madrid, 1985. p.48, pp. 206 y ss., p. 456; la misma “Sobre el concepto de terrorismo (A propósito del caso Amedo)”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993, pp.535-559, 1993, esp. pp.536-537; MESTRE DELGADO, Delincuencia terrorista y Audiencia Nacional, Madrid, Ministerio de Justicia, Servicio de Publicaciones, 1987, p.58, PRATS CANUT, “De los delitos de terrorismo”, en QUINTERO OLIVARES - MORALES PRATS, et. al Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal; Edit. Aranzadi, 1999, pp. 1624-1625; DE PRADA SOLAESA. "Delitos relacionados con el terrorismo en el Código Penal de 1995", en JpD nº 25, marzo de 1996, pp. 73-77.; PRIETO SANCHÍS, L. Estudios sobre Derechos Fundamentales, Edit. Debate, Madrid, 1990; p.265; MARTÍNEZ CARDÓS, El terrorismo: aproximación al concepto”, en Actualidad Penal, 1998, núm.1, margs. 479-487, esp. marg. 486. GARCÍA ARÁN, FERRÉ OLIVE, HORMAZÁBAL, LÓPEZ GARRIDO, SERRANO PIEDECASAS. Contra la Impunidad, Dictamen, auspiciado por la Federación de Asociaciones de Juristas Progresistas sobre la persecución por los tribunales españoles de los crímenes contra la humanidad cometidos por las dictaduras chilena y argentina, Gráficas Alberdi, S.A.; Octubre de 1998, p. 55. 80 Así en la doctrina DEL BARRIO y LEÓN REYES, 1990. En la legislación véase el mensaje presidencial de 11 mayo de 1990, citado, en el que se define el terrorismo como “un método de acción criminal”; en la jurisprudencia, SCA de 13 nov. de 1992 considerando 5º, Gaceta Jurídica nº 149, 1992, p. 90, (Caso Edwards).


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IV. EL MAPUCHE ENEMIGO Y LA CRIMINALIZACION DEL CONFLICTO. a) Del concepto de enemigo y de por qué se considera al Mapuche como enemigo. Del concepto de enemigo esbozado antes, puede advertirse que el concepto normativo de persona lleva a identificar al enemigo con aquel que estando fuera del pacto social huye de manera duradera del derecho en razón de su posición, forma de vida, raza, religión pertenencia a una organización.

Pues bien, el mapuche es un sujeto que por su posición desventajosa en la sociedad ha decidido abandonar el derecho, a pesar de “la inclusión” que le da formalmente la ley indígena a través de esta modalidad de Pacto Social “Republicano”, lo cierto es que forma parte de los “excluidos” por su forma de vida y pertenecer a una etnia distinta.

El “Pacto Republicano”, desde el momento en que exige la subordinación de todas las personas y estamentos del Estado, supone una modalidad de tipo de vínculo para el mapuche que “implica la pérdida de la soberanía política (militar) y territorial (es el pacto de subordinación o de sumisión)”81. Pero al mismo tiempo, reconoce la igualdad ante la ley para el mapuche y contempla el reconocimiento de la etnia, a través de la participación de su dirigencia en el Estado82. Mas no del pueblo mapuche mismo83. Por tanto, este pacto, incorpora, como advierte Foerster84, una conciencia de “inclusión y exclusión”, siendo en virtud de la conciencia de exclusión que gran parte del pueblo mapuche se ha apartado de la legalidad vigente para conseguir sus demandas. Y por ende, no esté dentro del Pacto Social. A mayor abundamiento, cabe señalar que aproximadamente un 4,6 % de la población chilena pertenece a un pueblo indígena. El 87% de los indígenas que habitan en nuestro país son mapuche, y su pueblo es uno de los segmentos más pobres de la población chilena. Según encuestas, el 32 % de la población indígena de Chile, viven en condiciones de pobreza, en comparación con el 20% de la población no indígena85. Las condiciones socioeconómicas en la Araucanía, donde las protestas mapuche han sido más marcadas, se encuentran en las peores condiciones del país86. Por tanto, tiene

81 FOERSTER G., Roelf; “Nuevas exclusiones en la complejidad social contemporánea. El caso Mapuche”, en Nuevas exclusiones en la complejidad social contemporánea, Revista MAD (Magíster en Antropología y Desarrollo. Universidad de Chile), Edit. LOM, 2006 , pp.165- 176, esp. 172. 82 Esto permite que los consejeros indígenas estén en el Consejo de la CONADI. 83 Esto a ha motivado las encontradas posiciones entre el “Consejo de Todas las Tierras” y la “Coordinadora Arauco Malleco”. Los primeros aceptan soluciones gubernamentales, los segundos no y han sido los que optan por la violencia. 84 FOERSTER, 2006. p. 174. 85 Los Derechos de los pueblos Indígenas en Chile: Informe del Programa de Derechos Indígenas, Instituto de Estudios Indígenas, Universidad de la Frontera. Edit. LOM, STgo, 2003, Cap. 6. 86 HUMAN RIGHTS WATCH, 2004, p.13


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una posición desventajosa en la sociedad ya desde el punto de vista económico y se encuentra en minoría en relación a la población no indígena, teniendo la peor puntuación en el Índice de Desarrollo Humano87.

Por otra parte, su forma de vida va contra el sistema neoliberal de

mercado. El pueblo mapuche se organiza en torno a comunidades, donde la propiedad es colectiva (pertenece a la familia). Su modo de producción es autogestión. Su religión es contraria a la dominante. De ahí que no deba resultar extraño que algunos de sus dirigentes hayan señalado que la lucha del pueblo mapuche es “nacionalista, anticapitalista y revolucionaria”. Que el pueblo mapuche llama a “la reconstrucción de la nación mapuche y ha adoptado una estrategia de control territorial”. Esto conlleva a lo que la Coordinadora Arauco Malleco llama la “recuperación productiva” de las tierras disputadas, en donde las ocupaciones de tierras debieran adquirir el carácter de permanentes y no meramente simbólicas. Cosa distinta es que esta finalidad pueda convertir a la CAM en una asociación ilícita terrorista. Y que las conductas desplegadas en orden a la recuperación de sus tierras sean terroristas. No estamos frente a una organización que persigue la alteración del orden constitucional democrático, ni ante actos de violencia indiscriminados.

Los mismos tribunales de justicia, sin darse cuenta, reafirman que el

mapuche es considerado terrorista, enemigo, por el hecho de querer recuperar sus tierras, usando la violencia como último recurso ante la invasión de las empresas forestales.

En el emblemático caso de los Lonkos Aniceto Norín y Pascual Pichún,

procesados por los delitos de incendios terroristas y finalmente condenados por “amenazas de incendios terroristas”, se señaló: “Testimonios…pericias y evidencias…son antecedentes que… llevan a estos sentenciadores a tener por acreditados…los hechos que fundamentaron la acusación, tipificando en sus respectivos casos el incendio a la casa habitación del fundo Nancahue, el incendio forestal al fundo San Gregorio y las amenazas proferidas a los dueños y administradores de esos predios como conductas terroristas, toda vez que las acciones que originaron esos ilícitos evidencian que la forma, métodos y estrategias empleadas, tenían una finalidad dolosa de causar un estado de temor generalizado en la zona, situación que es pública y notoria y que estos jueces no pueden desatender; se trata de un grave conflicto entre parte de la etnia mapuche y el resto de la población, hecho que no fue discutido ni desconocido por los intervinientes.

En efecto, los ilícitos antes señalados están insertos en un proceso de recuperación de tierras del pueblo mapuche, el que se ha llevado a efecto por vías de hecho, sin respetar la institucionalidad y legalidad vigente, recurriendo a acciones de fuerza previamente planificadas, concertadas y preparadas por grupos radicalizados que buscan crear un clima de inseguridad, inestabilidad y temor en diversos sectores de la octava y novena regiones. Estas acciones se pueden sintetizar en la formulación de exigencias desmedidas, hechas bajo presión por grupos violentístas a los 87 Idem.


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dueños y propietarios, a quienes se les advierte que sufrirán diversos tipos de atentados en caso de no acceder a sus requerimientos, muchas de estas amenazas se han materializado mediante ataques a la integridad física, en acciones de robo, hurto, incendio, daño y usurpación, que han afectado tanto a las personas y bienes de diversos propietarios agrícolas y forestales de ésta zona del país; en la audiencia se recibieron numerosos testimonios y se dieron a conocer diversos antecedentes al respecto, sin perjuicio de que ello es de público conocimiento.

Es obvio inferir que la finalidad perseguida es provocar en la gente un justo temor de ser víctima de atentados similares, y con ello obligar a los dueños para que desistan de seguir explotando sus propiedades y hacer que las abandonen .”88.

En esta primera sentencia que fue absolutoria por no encontrarse

acreditada la participación de los acusados, ya comienza a vislumbrarse la idea de por qué el mapuche es enemigo89. La prueba de la finalidad terrorista se da en la medida en que sus actos se vinculan al conflicto de recuperación de sus tierras.

Mas adelante, en el Segundo Juicio Oral respecto de estos mismos

acusados, se señaló: “Para convicción del Tribunal, se encuentran acreditados los elementos del tipo penal exigidos por el artículo 7º de la ley 18.314…como quiera que las acciones que causaron estos delitos demuestran que la forma, métodos y estrategias empleadas, tenían una finalidad dolosa de causar un estado de temor generalizado en la zona. Los ilícitos antes referidos están insertos en un proceso de recuperación de tierras del pueblo mapuche, el que se ha llevado a efecto por vías de hecho, sin observar la institucionalidad y legalidad vigente, recurriendo a acciones de fuerza previamente planificadas, concertadas y preparadas por grupos exacerbados que buscan crear un clima de inseguridad, inestabilidad y temor en diversos sectores de la octava y novena regiones. Estas acciones se pueden sintetizar en la formulación de exigencias desproporcionadas, hechas bajo presión por grupos beligerantes a los dueños y propietarios, a quienes se les advierte que sufrirán diversos tipos de atentados en caso de no acceder a sus requerimientos, muchas de estas amenazas se han materializado mediante ataques a la integridad física, en acciones de robo, hurto, incendio, daños y ocupaciones de tierras, que han afectado tanto a los individuos y bienes de diversas personas dedicadas a las actividades agrícolas y forestales de ésta zona del país. La finalidad perseguida es provocar en la gente un justo temor de ser víctima de atentados similares, y con ello obligarlas para que desistan de seguir explotando sus propiedades y hacer que las abandonen...” (cláusula décimo tercera)90. 88 S. Tribunal Oral en lo penal de Algol,14 de abril de 2003. Primer Juicio Oral. Sentencia absolutoria. 89 La sentencia absolutoria del Tribunal Oral en lo penal de Algol fue anulada por la Corte Suprema, acogiendo un recurso de nulidad presentado por la Fiscalía. 90 S. Tribunal Oral en lo penal de Algol, de 27 septiembre de 2003. Segundo Juicio Oral. Sentencia condenatoria por los delitos de amenazas terroristas.


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En el caso Poluco-Pidenco, la justicia señala algo similar: “ …El incendio que afectó al fundo Poluco Pidenco el 19 de diciembre de 2001, es precisamente una conducta terrorista, toda vez que las acciones desplegadas en aquella ocasión evidencian que la forma, métodos y estrategias empleadas, tenían una finalidad dolosa de causar un estado de temor generalizado en la zona, situación que es pública y notoria y que estos jueces no pueden desatender; se trata de un grave conflicto entre parte de la etnia mapuche y el resto de la población, hecho que no fue discutido ni desconocido por los intervinientes. En efecto, el ilícito establecido en la reflexión décimo sexta, está inserto en un proceso de recuperación de tierras del pueblo mapuche, el que se ha llevado a efecto por vías de hecho, sin respetar la institucionalidad y legalidad vigente, recurriendo a acciones de fuerza previamente planificadas, concertadas y preparadas por grupos radicalizados que buscan crear un clima de inseguridad, inestabilidad y temor en la Provincia de Malleco, puesto que la mayor cantidad de sucesos y también los más violentos, han ocurrido precisamente en comunas de esta jurisdicción. Estas acciones se pueden sintetizar en la formulación de exigencias desmedidas, hechas bajo presión por grupos violentístas a los dueños y propietarios, a quienes se les amenaza y presiona para que accedan a los requerimientos que se les formulan; muchas de estas condiciones se han materializado mediante ataques a la integridad física, en acciones de robo, hurto, incendio, daño y usurpación, que han afectado tanto a las personas y bienes de diversos propietarios agrícolas y forestales de ésta zona del país…”91.

Mas propiamente se encuentra la identificación de mapuche como enemigo,

no ya de la sociedad chilena sino de un cierto sector de la sociedad chilena, en los casos Ancalaf, y Huenulao. En el caso Ancalaf se alude directamente a la forestal Ralco: “los incendios de los camiones y retroexcavadora se encuentran circunscritos dentro del conflicto Pehuenche, en la Octava Región.. sector cordillerano denominado Alto Bio Bio, lo que se relaciona con la oposición a la construcción de la Central Hidroeléctrica Ralco, donde además, es de público conocimiento que las hermanas Berta y Nicolasa Quintremán Calpán son las que se oponen al proyecto de Endesa porque sus terrenos serán inundados con la construcción de la Central y en los cuales se encuentran sus ancestros, sus orígenes, su cultura y sus tradiciones…Las acciones ilícitas antes referidas se han llevado a efecto por vías de hecho, sin observar la institucionalidad y legalidad vigente, recurriendo a acciones de fuerza previamente planificadas, concertadas de acuerdo como acontecieron los hechos, lugar y modus operandi, con la finalidad de crear situaciones de inseguridad, inestabilidad y temor, infundiendo miedo para la formulación, bajo presión delictual de peticiones a las autoridades imponiéndole exigencias para lograr sus fines”92.

91 S. Tribunal Oral en lo Penal de Algol de22 agosto 2004, contra José Huenchunao y otros. 92 SCA de Concepción de 4 de junio de 2004, considerandos 19 y 20. Por delito de art. 2 nº4.


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En el caso Huenulao, por el delito de incendio terrorista se señaló: “Todo éste actuar ilícito se encuadra dentro de un contexto, que forma parte de una serie de acciones ilícitas que han tenido como objetivo atacar a un sector determinado de la población, con el fin de causarles temor de ser víctimas de atentados similares, atendida la naturaleza y efectos de los medios empleados, tanto como por la evidencia de que los hechos obedecen a un plan premeditado, siendo éste sector de la población el formado por todos los propietarios; sean empresas forestales, agricultores y pequeños parceleros vecinos o colindantes a comunidades mapuches; donde existen grupos que buscan la reivindicación de dichas tierras en forma violenta, o propietarios cuyos predios son declarados en conflicto unilateralmente por estos mismos grupos violentos”.

b) Derecho penal simbólico y conflicto mapuche Se ha dicho antes que la finalidad última del derecho penal simbólico es la

creación de frentes de solidaridad ante enemigos que se hacen aparecer como enemigos comunes.

No está demás destacar que desde hace varios años ciertos sectores dentro del Congreso Nacional, están instando a que se combata a los grupos mapuches “con todo el rigor de la ley, ya que sus conductas han creado un estado de inseguridad y temor que es incompatible con el pleno funcionamiento del Estado de Derecho”93. Ahora bien, desde el procesamiento de algunos dirigentes mapuches por asociación ilícita terrorista, la C.A.M. es considerada tal, aunque no tenga intención de romper los cimientos del Estado democrático. En una de las acusaciones a los lonkos Pichún y Norín, se dice que la CAM es una organización de hecho y de carácter terrorista, que toma algunos elementos de las comunidades, los reúne a través de sus Lonkos y los prepara. La CAM ha realizado una sucesión de actos de violencia ejecutados con la finalidad de infundir temor a cierto sector de la población, obedeciendo este actuar a una estrategia planificada para lograr la recuperación del territorio usurpado por las forestales.

El Tribunal de Juicio Oral en Lo penal de Angol, en el Primer Juicio Oral, absolvió a integrantes de la CAM por el delito de asociación ilícita terrorista, ya que “la finalidad última de la conducta de estos acusados al frente de su agrupación aparece como orientada a la recuperación de las tierras que consideran como suyas por haberlas detentado sus ancestros, descartándose a su respecto un afán terrorista en su accionar, ello sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere afectarles por la ejecución de otras acciones ilícitas distintas a la que ha sido objeto de este juicio94.”

Hasta aquí y tomando esta sentencia como base, cabría preguntarse el por qué se considera terroristas a los mapuches, en circunstancias que no

93 Declaraciones de Senador por la Araucanía, Alberto Espina, marzo 2002, en Informe de la Comisión de Constitución Legislación y Justicia y Reglamento. 94 S. De Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol, de 9 noviembre 2004, contra Patricia Roxana Troncoso. Delito de asociación ilícita terrorista.


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pertenecen a una asociación que pudiera ser calificada jurídicamente como terrorista. Y así parece darlo a entender el Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de Angol, cuando señaló que no cabía apreciar el carácter terrorista de los delitos al no haberse dado por acreditado el delito de asociación ilícita terrorista. Con lo que queda de manifiesto la importancia de la organización en la estructura del tipo penal.

Ciertamente que el simbolismo surtió su efecto, y esta sentencia fue anulada, dictándose en su reemplazo una absolutoria, pero que cambia los fundamentos. Su argumentación no es ahora el hecho de que la finalidad perseguida por los acusados no es terrorista, sino que absuelve por no haberse dado por acreditados los elementos de permanencia, estabilidad y vínculos de jerarquía en la CAM, elementos propios de una asociación ilícita terrorista95:

Para el tribunal resultó evidente que los mapuches se organizaban para tomarse los predios pues “junto con decidir la toma de un predio planeaban también cómo se resistirían al desalojo y la estrategia necesaria para evitar ser detenidos; pero no es ésa la planificación que el tipo penal de la asociación ilícita requiere; la norma legal exige una agenda o calendario de las actividades ilícitas tendientes a la obtención del fin que la asociación se ha propuesto, no a la estrategia que se planea utilizar para evadir a las fuerzas policiales una vez cometido el delito; por lo demás, cabe decir que la violencia, tratándose de toma de predios no fue utilizada por los comuneros para ingresar a ellos sino que fue la respuesta a la fuerza utilizada en su contra para desalojarlos” y que si bien se acreditó la comisión de varios delitos, en su mayoría delitos contra la propiedad, condenándose a los que se pudo individualizar, “no pudo establecerse, más allá de toda duda razonable, es que esos ilícitos hayan obedecido a una planificación previa, realizada por los organizadores de un grupo de personas que obedeciendo al objetivo tenido en cuenta para crearla hayan designado a quienes debían ejecutarlos materialmente, proporcionándoles los medios necesarios para llevarlos a cabo; esto es, si no se determinó concretamente quiénes, cuándo y dónde la crearon, con qué medios contaban para lograr sus propósitos, y quiénes se afiliaron a ella para sumarse a sus objetivos, es dable concluir que el delito de asociación ilícita no ha sido acreditado” (considerando 11º)

La prueba rendida, “careció de la fuerza de convicción necesaria, no se estableció mediante certezas judiciales, esto es, verdades que excluyen toda duda razonable, que existió una asociación ilícita, o sea ,una conjunción de voluntades organizadas en torno a un fin común, debidamente coordinadas por un ente superior o jefatura, dotada de estructura interna, de cierta permanencia y estabilidad en el tiempo, en el cual sus integrantes cumplen funciones distintas, precisas y determinadas, convergentes hacia el objetivo propuesto, que debe ser ilícito y compartido por todos sus miembros, y para obtener el cual deben planificar los integrantes de ella una multiplicidad de delitos, espaciados en el tiempo”. (12º)

95 S. Tribunal Oral en lo penal de Angol, de 27 julio 2005. Segundo Juicio Oral contra Patricia Troncoso y otros.


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Hasta aquí el simbolismo reflejado en las sentencias. Resta por señalar la fuerza que poseen los sectores económicos dominantes en orden a forzar las políticas criminales y las decisiones legislativas:

Encontrándose en discusión reformas a la ley de conductas terroristas, con el objetivo político criminal de dar solución al conflicto mapuche y poder beneficiar de alguna manera a quienes fueron condenados a 5 años y 1 día por amenazas terroristas, y a diez años o mas por incendios de fundos particulares, el Ejecutivo lanzó una moción en la que se pretendía restringir la calificación como terrorista sólo a los ataques más graves a bienes jurídicos de la mayor importancia, referidos al ámbito de indemnidad personal de los individuos, tales como la vida, la integridad y la salud. Se excluía, por ende, la propiedad, por cuanto ella, si bien es importante y un derecho humano, al no estar referida al ámbito de indemnidad personal, no sería merecedora de una sobre protección a través de tan grave incriminación, como lo suponen los delitos de terrorismo. Para esto se sugirió incorporar un art. 2 bis a la Ley 18.314 , en virtud del cual “solo se entenderá delito de terrorismo aquel que afecte la vida, la integridad física, la libertad y la salud de las personas”.

Ad portas de la discusión parlamentaria, apareció una inserción en el Diario El Mercurio, emanada del Consorcio Agrícola del Sur, en la que se ataca duramente la idea del ejecutivo en orden a señalar que los derechos humanos fundamentales dignos de protección a través de la LCT debían reducirse a la vida, integridad física y psíquica y libertad personas, excluyendo a la propiedad.

El Consorcio Agrícola del Sur, integrado por los mas acaudalados agricultores de la zona, expresaron de esta forma su molestia al hecho de que el gobierno señalara que la propiedad no es un derecho humano fundamental digno de tan agravada protección, en concreto declaró ser “una distinción inaceptable” la que diferencia entre “derechos humanos fundamentales” y “derechos humanos no fundamentales”, en concreto señaló que es inaceptable distinguir “entre derechos humanos fundamentales y derechos humanos no fundamentales, brindándole a los primeros una protección jurídica mas vigorosa. Esta discriminación es inaceptable. El conjunto de los derechos humanos, conjugados conforma el escudo protector del hombre en un Estado de derecho. Si uno o varios de ellos son preteridos por estimarlos de inferior categoría se debilita toda la estructura de amparo, produciéndose deformaciones y aberraciones que desvirtúan la construcción. Lo que afirmamos ha sido internacionalmente reconocido. Todos los derechos humanos tienen iguales resguardos, y los mecanismos de custodia se ponen en acción, cualquiera sea el quebrantado Es particularmente serio este planteamiento del Gobierno porque entre los derechos de segunda clase se incluye ni más ni menos que el de propiedad…”.

Como se observa, este planteamiento carece de toda base científica, y se trataría mas bien de una airada reacción ante la amenaza de desprotección a través del la LCT de la gran propiedad privada. La distinción acotada entre derechos humanos y derechos humanos fundamentales, ha sido latamente


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abordada por autores tan prestigiosos como Antonio Pérez Luño96, Luigi Ferrajoli97, Norberto Bobbio98, y Gregorio Peces Barba99 entre otros, y modestamente desconozco textos internacionales en los que no se reconozca esa distinción.

El mismo Convenio para la Represión de atentados terroristas cometidos con bombas, comentado antes, cuando incrimina los atentados contra la propiedad, protege la función social de la propiedad, y no el lucro privado. Interpretar de otra manera su art. 1.5 que define los lugares que se encuentran protegidos, y extenderla hacia la propiedad privada, como la que el Consorcio defiende, es realizar una interpretación analógica y en extremo extensiva de la ley penal. Y sabido es que donde el legislador no distingue, no es lícito al intérprete distinguir, y que la interpretación en materia penal ha de ser siempre restrictiva. Eso fue una de las conquistas del iluminismo para frenar los abusos del antiguo régimen.

Con posterioridad a esta inserción, en el mismo periódico, dos semanas más tarde100, apareció una noticia en portada que señalaba “mapuches arriendan tierras que el gobierno les compró” y en su interior detallaba “mapuches arriendan tierras ilegalmente”. Claro está que tampoco se preguntaban, ni explicaban a la opinión pública las razones por las cuales algunas familias mapuches decidieron abandonar sus tierras. Habría que preguntarle a esas familias si acaso se puede vivir manteniendo su modo de producción, su cultura y su religión en tierras que quedaron infértiles o deshidratadas tras la invasión de pinos y eucaliptus. O simplemente “porque los espíritus se fueron del bosque”. Desconocer esta última afirmación, dada por una mujer mapuche, es una intromisión en su cultura y en su religión, un desconocimiento a los pueblos originarios.

Con esta reseña quiere ilustrarse el como a través de esta campaña se intentó crear un verdadero frente de solidaridad ante los “enemigos”. El resultado: el congreso no legisló a favor de los mapuches, no hubo solución al problema de los privados de libertad, y todo quedó en nada. Esa es la forma a través de la cual opera el simbolismo en derecho penal.

Esto prueba que el derecho penal simbólico tiene plena aplicación en

nuestro país, y que el derecho penal del enemigo en “un Estado democrático”, está impidiendo la democracia. NOVOA MONREAL decía que en una verdadera democracia “La ley del Estado tiene el poder para remover toda situación injusta o inconveniente para el interés social, aún cuando esa

96 PEREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales, Editorial Tecnos, Madrid, 1995, Derechos Humanos,Estado de Derecho Constitución, Edit. Tecnos, 5ª edición, 1995. 97 FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Edición de Antonio DE Cabo y Gerardo Pisarello, Edit. Trotta, Madrid, 2001, Derecho y Razón: Teoría del Garantismo penal, Edit. TRotta, Madrid, 1997, Cap. V. 98 BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Edit. Sistema, Madrid, 1991. 99 PECES BARBA, Gregorio, Derechos Fundamentales T. I Teoría General; Guadiana de Publicaciones, Madrid, 1973. 100 El Mercurio, Domingo 20 de agosto de 2006, cuerpo C, p. 9


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situación haya sido alcanzada por un particular con arreglo a disposiciones legales precedentes”101. No es esto lo que hemos visto en el conflicto mapuche. c) El adelantamiento de la punibilidad, ley de conductas terroristas y conflicto mapuche

El adelantamiento de la barrera de protección penal se encuentra

presente en la ley 18.314 a través de la sanción de actos de colaboración (art. 8), el castigo de la tentativa como delito consumado (art. 7), y en el castigo de la amenaza terrorista como tentativa.

Es aquí donde nuevamente encontramos una manifestación del DP enemigo en el conflicto mapuche. Se hará referencia al delito de amenazas terroristas.

El art. 7 de la LCT sanciona la amenaza seria y verosímil de cometer

algún delito de terrorismo, como tentativa de ese delito. A su vez la tentativa está sancionada con la pena mínima asignada al delito consumado. A este respecto conviene tener presente que esto constituye una agravación en cuanto a las reglas ordinarias de penalidad. Por otro lado, sancionar la amenaza, en definitiva, con la pena mínima asignada al delito consumado, produce un indudable efecto criminógeno, toda vez que a los sujetos les será indiferente amenazar simplemente con la comisión del delito, que cometerlo.

Por otra parte, puede afirmarse que en el art. 7 se está considerando,

erróneamente, que la amenaza de un delito de terrorismo implica dar principio a la ejecución de ese mismo delito por un hecho directo (tentativa). Tal aseveración resulta insostenible: no puede considerarse que quien realiza una llamada telefónica a otro amenazándole con secuestrarle a él o a un miembro de su familia, está dando principio a la ejecución del delito de secuestro.

La sentencia dictada por el Tribunal Oral en Lo Penal de Angol ya comentada, de 2003, condenó a los Lonkos Aniceto Norín y Pascual Pichún, por el delito de amenazas terroristas en la persona de don Juan Agustín Figueroa. En este mismo proceso se les había acusado de los delitos de incendios terroristas, pero fueron absueltos por no encontrarse acreditada la participación.

Mas allá de la participación o no participación que pudieren tener en relación a las amenazas, cabe señalar el error lógico argumentativo que se produjo en este fallo al calificar las amenazas como terroristas. El tribunal sancionó a Pichún y Norín en virtud del art. 7 de la LCT, esto es, amenazar con cometer delitos de incendios terroristas. Es decir, las amenazas estarían configuradas por la advertencia al otro de que si no accede a sus requerimientos, sufriría un mal grave, en el caso, un incendio. Ahora bien, el sentenciador dio por hecho que el mal con que se amenazaba era un incendio terrorista, es decir, no un incendio cualquiera, sino un incendio cometido con la

101 NOVOA MONREAL, 1983, p.106.


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finalidad de “causar temor a un sector de la población” (forestales y propietarios de fundos) y también de arrancar exigencias a la autoridad. Es decir, el sentenciador, dio por sentado que en Pichún y Norín concurrían las dos finalidades.

Modestamente entiendo que amenazar con cometer un delito de terrorismo, es decir, un delito con determinadas finalidades, no puede servir a la vez como elemento constitutivo de lo injusto penal (art. 7) y a la vez para acreditar la finalidad terrorista (art. 1 N°1). Se produce el mismo problema de no bis in ídem, que con el artefacto explosivo: la amenaza es parte de la conducta típica del art. 7 y al mismo tiempo, la forma a través de la cual se comprobaría la finalidad de causar temor mediante un delito que aún no se ha cometido. Y si vamos mas allá, la amenaza de cometer un delito común no es suficiente para dar por acreditada la finalidad de causar temor en el incendio para que éste se convierta en terrorista.

En cuanto a que dar por acreditada la finalidad de arrancar resoluciones o

imponer exigencias, pienso que la ley es clara, a quien se le arrancan resoluciones o se le imponen exigencias es a la autoridad, no a particulares. Y en los hechos, las amenazas (encubiertas) fue dirigida al propietario de un fundo.

Además, y aquí donde se muestra mas claramente la flexibilización de las reglas de imputación y de los principios de derecho penal, cuando los lonkos Pichún y Norín son condenados – primeramente- por los delitos de Amenazas de incendio terrorista contra los dueños y administradores del predio San Gregorio y al mismo tiempo por el delito de incendio terrorista en el mismo predio.

De acuerdo a un derecho penal respetuoso de los derechos humanos, la amenaza terrorista de comisión de un delito, queda absorbida por la comisión de ese delito. Dicho de otra manera, es el delito consumado quien consume a la conducta de amenazas, la que a su respecto, viene a ser una especie de acto preparatorio. Nada de esto se ha dado en el caso, y por el contrario, la conducta de incendiar vendría a ser una doble fuente de ilicitud: una, en el estadio previo a la lesión del bien jurídico: amenazas, y la otra, en el delito consumado de incendio.

Por ende, como no pudo darse por acreditada la participación en el incendio, al sentenciador no le queda mas que castigar por amenazas, a fin de dar concreción a la más intima función retributiva del DP en la legislación antiterrorista.


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d) El endurecimiento de penas, ley de conductas terroristas y conflicto mapuche.

El endurecimiento de penas y en definitiva, la manifestación del resurgir del punitivismo, se encuentra en una tentativa castigada como delito consumado y en una amenaza castigada como tentativa (art. 7). Pero asimismo en las penas desproporcionadamente altas que tienen los delitos de terrorismo.

Normalmente la pena asignada a los delitos comunes agravados por las características terroristas de su comisión, es la que asigna el Código Penal a esos delitos, aumentada en uno dos o tres grados. Así por ejemplo, la pena para el incendio terrorista oscila entre presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo (15 años y 1 día a presidio perpetuo), cuando el incendio es el incendio es en lugar habitado y no hay personas dentro102. El lanzamiento de artefactos explosivos o incendiarios se castiga con presidio mayor en cualquiera de sus grados (10 años y un día a 20 años). La asociación ilícita terrorista, en caso de los promotores tiene una pena mínima de presidio mayor en su grado máximo (15 años y 1 día a 20 años), y en caso de los integrantes presidio menor en su grado máximo (5 años y 1 día a 10 años)103. e) Relativización o supresión de garantías procesales, ley de conductas terroristas y conflicto mapuche.

Sin duda, el punto álgido en el derecho penal del enemigo, lo constituye el

ámbito procesal penal y de ejecución de la pena. La restricción de garantías, como se ha dicho antes, no es nueva, proviene de la legislación de emergencia, la que se ha perpetuado doctrinal y teóricamente a través de este “derecho penal del enemigo”.

En nuestro país, las suspensiones de garantías se encuentran

consagradas ya a nivel constitucional. El art. 19 n°7 de la CPRCH otorga plazos especiales en caso de detención por delitos de terrorismo. Hay que hacer presente que esta suspensión de derechos no es individualizada, sino generalizada, ya que afecta potencialmente a todos los ciudadanos. De hecho, no se requiere la constatación previa de responsabilidad criminal, sino que basta con que los actos tengan relación con el terrorismo. Y esto cobra plena importancia desde que existe la posibilidad de que la autoridad aplique de manera arbitraria las normas procesales relativas a estas suspensiones de garantías. Los puntos más conflictivos de la legislación procesal penal antiterrorista en Chile dicen relación con la ampliación de los plazos de detención, la incomunicación, testigos sin rostro y las posibilidades de que el fiscal mantenga en secreto pruebas. 102 Art. 475 CP castiga este incendio con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo. El art. 3 de la ley 18.314 señala la misma pena aumentada en uno, dos o tres grados. 103 Los arts. 293 y 294 del CP establecen como pena para los integrantes la de presidio mayor en cualquiera de sus grados (5 años y 1 día a 20 años) en caso de asociarse para cometer crímenes, y para los integrantes la de presidio menor en su grado medio (3 años y 1 día a 5 años). La ley de conductas terroristas asigna las mismas penas aumentadas en dos grados en caso de promotores y en un grado en caso de integrantes.


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En cuanto a la ampliación de los plazos de detención, la LCT contempla

la detención en manos de la policía hasta 10 días, superior a las 72 horas máxima que establece la ley procesal penal común. Esta ampliación del plazo de detención puede hacerse a solicitud del Fiscal, debiendo ser decretada por el juez de garantía mediante resolución fundada104. A este respecto, por un lado, debe destacarse que la ampliación de los plazos de detención produce un efecto criminógeno favorable a la comisión de apremios ilegítimos por parte de la autoridad policial, para la obtención de confesiones. Por otro lado, si bien el argumento relativo a las necesidades de la investigación parece plausible, no se entiende de que manera podría llevarse a cabo esta investigación si al imputado se le está privando de su derecho a comparecer ante el juez natural.

La ley chilena estableció un resguardo para los derechos del detenido105,

señalando que mientras esté en manos de la policía debe ser revisado por un médico que el juez designe. Sin embargo esto no es suficiente ya que la ley dice expresamente que este médico no puede pertenecer al organismo policial que practica la detención, ergo, sí puede pertenecer a otro organismo similar. En este sentido la ley debió establecer expresamente que el facultativo debe pertenecer al Servicio Médico Legal, institución autorizada para el asesoramiento médico legal en las investigaciones judiciales.

En cuanto a la incomunicación, la regla general es que sea decretada por el juez durante el tiempo de detención, sin perjuicio de que ella pueda ser decretada durante la prisión preventiva como medida agravatoria de esta última106. Cuando se aplica dentro del plazo de detención, su duración es la de todo el tiempo que dure la misma. Así una persona detenida en el marco de una investigación por hechos terroristas, puede permanecer detenida en los cuarteles policiales e incomunicada durante diez días. Si después de ello la detención se convierte en prisión preventiva, la incomunicación puede prolongarse por otros cinco días más, y si se decreta una nueva incomunicación otros cinco días más. Es decir un total de 15 días e incluso 20 días. En este sentido, el art. 300 CPP deja una puerta abierta desde que existe la posibilidad de que se decreten indefinidamente nuevas incomunicaciones ya que no se establece plazo límite. Han habido casos de personas incomunicadas por plazos de 20 días e incluso superiores a un mes107.

104 Ley 19.806, de 31 mayo 2002, adecuatoria de la Reforma procesal penal. 105 Ley 19.567 de 1 de julio 1998 y ley 19.806 de 31 de mayo de 2002 106 Arts. 298 y ss, 293, 272 bis y 298 Código Procesal Penal, en relación con art. 19 n°7 d) Constitución Política y art. 150 Código Penal 107 Tenemos por ejemplo, el caso de M.A.M. S., procesada y condenada por el delito de asociación ilícita terrorista (Rol 53.809-44 del 17 Juzgado del Crimen de Santiago) y procesada de igual forma por el art. 8º LCA fue detenida en 1994 con ocho meses de embarazo, pese a lo cual se le mantuvo un total de veinte días incomunicada (diez de los cuales fueron en un cuartel de la Policía de Investigaciones). De acuerdo a las informaciones proporcionadas por organismos relacionados con derechos humanos ella habría sido objeto de apremios ilegítimos durante su detención. Este es uno de entre otros muchos casos similares. Véase http//www. presos.org (Agrupación de Familiares de Presos Políticos, Chile).


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Sin duda, uno de los puntos de mayor conflicto en la LCT, que se ha manifestado patentemente en los juicios a mapuches, ha sido la institución de testigos y peritos sin rostro. A este respecto cabe señalar que tal figura no existía en la anterior ley 18.314. Tampoco es una institución que se aplique de manera general, sino precisamente tratándose de los “enemigos”. Los testigos y peritos sin rostro fueron incluidos en plena democracia bajo el gobierno de la Concertación (Lagos). Fue así como la ley 19.806 de 31 mayo 2002, introdujo en los arts. 15 a 20 de la LCT la posibilidad de que puedan presentarse en el juicio oral, testigos y peritos con reserva de identidad, a petición del Ministerio Público. Veamos como se regulan.

De acuerdo al art. 15, el fundamento de dicha medida lo constituiría la existencia de un riesgo cierto para la vida o integridad física de un testigo o perito, como asimismo de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos u otras personas a quienes se hallaren ligados por relaciones de afecto. El fiscal puede aplicar todas o alguna de las siguientes medidas: a) Que no conste en los registros de las diligencias que se practiquen

cualquier dato que pudiere conducir a su identificación, pudiendo utilizar una clave u otro mecanismo de verificación para esos efectos.

b) Fijar su domicilio en la sede de la fiscalía o del tribunal. c) Que las diligencias que tuvieren lugar durante el curso de la investigación, a

las cuales deba comparecer el testigo o perito protegido, se realicen en un lugar distinto de aquél donde funciona la fiscalía, y de cuya ubicación no se dejará constancia en el registro respectivo.

De acuerdo al art. 16, el tribunal podrá decretar la prohibición de revelar la

identidad de testigos o peritos protegidos. Asimismo, la prohibición para que sean fotografiados, o se capte su imagen a través de cualquier otro medio. La infracción de estas prohibiciones será sancionada con pena de reclusión. De acuerdo al art. 17 se permite otorgar protección policial a los testigos y peritos sin rostro. Conforme al art. 18, las declaraciones de testigos y peritos, cuando se estimare necesario para su seguridad personal, podrán ser recibidas anticipadamente. La defensa tiene la posibilidad de contrainterrogarlo personalmente, pero manteniéndose la reserva de identidad. Por último, el art. 20, dispone como medida especial, en caso de ser necesario, que el testigo o perito cambie de identidad.

Desde luego, y mas allá de la “buena intención” del Estado de intentar proteger la integridad de las víctimas, y de quienes pueden atestiguar en su favor, lo cierto es que la institución de testigos y peritos sin rostro impide ejercer cabalmente el derecho a defensa (art.8 n°2 letra d del Pacto de San José de Costa Rica), a pesar de que pueda contrainterrogárselos. Esta práctica ha sido usualmente utilizada en países como Colombia y Perú, pudiendo comprobarse que el derecho a defensa se veía notablemente mermado.

Puede darse asimismo violaciones flagrantes a la prueba, como ocurrió en Colombia, caso de la USO en el que se comprobó que un mismo testigo sin rostro había declarado seis veces en el juicio bajo claves distintas, apareciendo entonces como seis testigos. En nuestro país, como se anticipó, los testigos sin rostro han tenido gran relevancia en los juicios por incendios terroristas que se


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han seguido en contra de mapuches. En alguna ocasión han motivado críticas y denuncias debido a que el Estado se ha excedido en la protección, otorgándoles beneficios patrimoniales que podrían llegar a identificarse casi como un pago por la prestación de sus declaraciones. Denuncias por las cuales se ha formalizado cargos en contra de una defensora penal pública, lo cual ha sido interpretado por organismos de derechos humanos, como un hostigamiento directo a los abogados de los mapuches108.

Y es que también a partir de la ley 18.906 de 2002, se estableció en el art. 21 de LCT la posibilidad de que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o más intervinientes, durante un plazo máximo de seis meses. Todo aquel que revele actuaciones, registros o documentos ordenados mantener en secreto será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo. Es precisamente esto lo que ocurrió en el caso de la defensora penal pública comentado en la nota anterior.

Nuevamente nos encontramos con una vulneración a derecho a defensa toda vez que la defensa o bien no puede tener conocimiento de las diligencias y actuaciones que se están realizando, y en cambio sí puede tenerlas la Fiscalía; o bien no puede dar a conocer ningún tipo de documentos aunque pudieren ello revelar la existencia de prueba ilícita en el proceso.

Por último, otro punto conflictivo en la LCT es la Intervención y observación

en las comunicaciones, la que se regula de manera general en el art. 176 CPP. Se exige mandato judicial y puede decretarse tanto para el procesado como para el inculpado. El artículo 14 n°3 de la ley 18.314, reformado por la ley 19.806, confiere al juez de garantía, la facultad de interceptar, abrir o registrar las comunicaciones "telefónicas e informáticas y la correspondencia epistolar y telegráfica", del imputado. Esto se hace a solicitud del Ministerio Público, durante la audiencia de formalización, y luego de que la conducta fuere calificada como terrorista por el juez de garantía. La resolución que ordene esta intervención debe ser fundada.

La reforma efectuada por la concertación, desde luego implicó un avance en cuanto impide que la medida emane por resolución de autoridad administrativa (Almirantes, Comandantes de Guarnición, Intendentes, Gobernadores), como ocurría con el antiguo art. 14 de la LCT. Perro al mismo tiempo, ha privado a la medida de un control jurisdiccional por parte de un órgano superior, como antes sí lo era la consulta a la Corte de Apelaciones que señalaba el art. 14 LCT. En mi opinión, la norma, aún reformada, vacía de contenido al principio de 108 La Defensora Penal Pública Myriam Reyes fue formalizada en noviembre de 2005 por el delito de desacato por entregar a la prensa un documento emanado del Ministerio Público, individualizado como UATV-30, en el que se consignan los gastos -pagos- en que incurrió el Ministerio Público en cada uno de los testigos de cargo en la causa por el incendio al Fundo Poluco Pidenco de la Forestal Mininco, cuya publicación se encontraba prohibida. La publicación se hizo el 18 de agosto del 2004, en el Diario Electrónico El Gong de Temuco. En su investigación el Ministerio Público registró el ordenador de Myriam Reyes y su correo electrónico e hizo un monitoreo de sus llamadas telefónicas, entre otras medidas cautelares. Ampliamente véase http://www.derechos.org/nizkor/chile/doc/reyes.html y http://meli.mapuches.org/article.php3?id_article=169


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presunción de inocencia y al derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad del hogar y de toda otra forma de comunicación privada (art. 19 nº5 CPRCH). V. CONCLUSIONES

Tras estas largas consideraciones podemos extraer algunas

conclusiones: Primera: En el Derecho Penal del Enemigo, los enemigos se caracterizan, primero, por que rechazan por principio la legitimidad del orden jurídico y lo combaten y, segundo, a causa de ello, por su especial peligrosidad para el orden jurídico, ya que tales individuos no ofrecen garantías de la mínima seguridad cognitiva de una conducta personal. Segunda: Los enemigos por antonomasia son los terroristas. A su respecto la ley se torna más represiva, especialmente tras los atentados de 11 S, contemplando todas aquellas características que se han anotado respecto del DP enemigo, en concreto: el adelantamiento de la barrera de protección penal, el endurecimiento de penas y la restricción o neutralización de garantías. Con ello se pretende dar una “solución jurídica” a tan grave forma de criminalidad. Tercera: Modestamente estimo que, si queremos mantener los principios que inspiran un Estado democrático de derecho, desde el punto de vista jurídico, el terrorismo no puede consistir en otra cosa que agravar penas. Por tanto, y llevado a nuestro país resulta contraproducente tener una legislación especial, que en sí misma presenta graves deficiencias: un concepto de terrorismo que no se condice con las características del terrorismo en cuanto fenómeno histórico y social. En concreto, desconoce que el terrorismo es ante todo una estrategia, y que es la organización la que cualifica la violencia. Consagra el terrorismo individual, lo que conlleva el peligro de hacer extensivo el concepto de terrorismo a actos de violencia social, o de violencia política organizada que no persigue la destrucción el sistema democrático.

Un concepto que desconoce asimismo que el terrorismo no es

concebible sino en un Estado democrático de derecho, toda vez que no reconoce la finalidad política en el mismo, y por el contrario, construye un concepto sobre la acusación de temor o alarma publica, sin reparar que esta clase de conceptos carecen de objetividad y determinabilidad. Por el contrario, el orden constitucional democrático es un concepto mucho más determinable que aquellos genéricos a que se ha hecho alusión.

Y por último, un concepto de produce graves problemas dogmáticos, al

contemplar con el artefacto explosivo e incendiario una doble fuente de ilicitud, la primera para la existencia del delito, y la segunda para la calificación terrorista del mismo. Cuarta: El Anteproyecto de Código Penal reproduce casi en su totalidad la ley 18.314, sin reparar en estas falencias. De manera tal que estamos en


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presencia de una verdadera cultura de la emergencia penal, ya que la ley especial se perpetúa a través e la ley normal. Como se ha dicho Lo normal y lo excepcional vienen a ser las dos caras de la misma moneda Quinta: El mapuche es considerado un enemigo porque su forma de vida, su modo de producción, su cultura y su religión no son compatibles con las necesidades de acumulación capitalista. Estas necesidades de acumulación sí pueden verse satisfechas a través de empresas forestales e hidroeléctricas dadas las altas ganancias que producen. Estas necesidades de acumulación obvian conscientemente el daño ambiental y cultural que traen aparejadas. Sexta: El mapuche es también enemigo porque, habiendo agotado los cauces legales de resolución de conflictos, optó por la utilización de la violencia en contra de la propiedad privada. De esta forma huye del derecho, y no garantiza seguridad cognitiva (Jakobs), y al amparo del ambiguo concepto de terrorismo que existe en nuestra legislación, sus hechos son catalogados como terroristas. Y se les trata como a terroristas.

En mi opinión, el mapuche, a diferencia del terrorista, no busca la toma del poder mediante la violencia, utiliza la violencia como último recurso frente a una situación de injusticia social. Su violencia es distinta de la empleada por organizaciones tales como Al Queda, Brigadas Izz Al Din Al Qassam, ETA militar, IRA auténtico, entre otras. Por ende, los actos de violencia desplegados por mapuches deberían ser sancionados, en todo caso, conforme a la legislación penal común, que ya es lo suficientemente agravada en materia de delitos contra la propiedad por medios materiales. Séptima: El derecho penal del enemigo no puede ser llamado propiamente derecho penal, puesto que si por DP entendemos un sistema de garantías, el derecho penal del enemigo se aparta de él. Llamar derecho penal del enemigo a este constructo teórico es una falacia argumentativa. Su aplicación en países como el nuestro resulta contraproducente, puesto que viene a legitimar un tratamiento diferenciado para con los disidentes de la democracia, y no tanto los verdaderos “enemigos”, fortaleciendo el empleo de la legislación de guerra. Y bien sabemos que este tipo de legislaciones han sido -desde siempre - utilizadas políticamente por los Estados para ejercer un control social severo frente a conductas que atacan los intereses de quienes detentan el poder político. Lo que ha puesto muchas veces en jaque a los sistemas penales y a las democracias mismas.

villegas, myrna - el derecho penal del enemigo y la criminalización del pueblo mapuche

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