Meer ruimte voor het maken van fouten

Hoe een daling van het stigma op falen in Nederland bewerkstelligd kanworden

Gert Jan KroeseGertjan van Woudenbergh

Economisch Bureau ING & Ministerie van Economische Zaken2001

1

Inhoudsopgave

Voorwoord 2

1. Inleiding 31.1 Aanleiding voor het onderzoek 31.2 Onderzoeksdoelstellingen 41.2.1 De initiële doelstelling 41.2.2 De herziene doelstelling 51.2.3 Schematisch overzicht van de

redenering achter dit rapport 81.3 Methode van dataverzameling

en aannames 81.4 Opbouw van het rapport 9

2. ‘Chapter 11’ - De faillisse-mentswetgeving van de VS 11

2.1 Inleiding 112.1.1 Historie 122.2 Wetgeving in de Verenigde

Staten 122.2.1 Theorie van Chapter 11 122.2.2 Praktijk van Chapter 11 132.2.3 Voor- en nadelen van

Chapter 11 142.2.3.1 Voordelen 152.2.3.2 Nadelen 162.3 Samenvatting 17

3. Turnaround professional inde VS 18

3.1 De turnaround professional 193.1.1 De opdrachtgever 203.2 De perspectieven 203.2.1 De financiers 203.2.2 De ondernemer/manager zelf 213.2.3 De toeleverancier 213.2.4 De faillissementsadvocaat 213.2.5 De faillissementsrechter 223.3 Vooronderzoek en actieplan

van de TurnaroundProfessional 22

3.3.1 Financieel onderzoek 233.3.2 Strategisch onderzoek 233.3.3 Operationeel onderzoek 233.3.4 Wel of niet reorganiseren? 23

3.4 Karakteristiek(en) van deTurnaround Professional 24

3.5 Aanname Turnaround Profes-sional met faillissements-achtergrond 26

3.6 Samenvatting 28

4. Wetgeving Nederland vs.Verenigde Staten 29

4.1 Vergelijking wetgevingen 294.2 Additionele problemen

Nederlandse wetgeving 314.3 Samenvatting 33

5. Samenvatting, conclusies enaanbevelingen 34

5.1 Samenvatting 345.2 Conclusies 355.3 Aanbevelingen 355.4 Tot slot 36

Nawoord 38

Bijlagen 41Bijlage 1: Stigma op falen in Neder-land en de VS 42Bijlage 2: Het wat en hoe van een fail-lissement 49Bijlage 3: Artikelen 52Bijlage 4: Chapter 11 – de verwerkteparagrafen 58Bijlage 5: Vragenlijst doelstelling 1 63Bijgage 6: Bibliografie 65

2

Voorwoord

In het kader van onze afstudeerscriptievoor Universiteit Nyenrode hebben wijdeze thesis over faillissementen en degevolgen hiervan voor gefailleerdengeschreven. Het stigma op falen is inNederland hoog. Hoe kan die verlaagdworden zodat de mogelijkheden en le-vensstandaarden voor de gefailleerdenverbeteren?

Wij waren en zijn zeer vereerd dat wijde mogelijkheid hebben gehad om ditrapport in opdracht van het ministerievan Economische Zaken bij het Eco-nomisch Bureau ING te schrijven.De uitvoering van de opdracht heeftveel voeten in aarde gehad, aangeziendit onderwerp voor het eerst is aange-boord. Voor het verkrijgen van vol-doende relevante informatie zijn wijo.a. afgereisd naar de Verenigde Sta-ten, alwaar de kern van de informatiete vinden was.

Een blijk van waardering gaat uit naaralle mensen die wij hebben mogen in-terviewen in Nederland en de Verenig-de Staten. Zij hebben ons doen inziendat een defensieve van de probleem-stelling niet de gewenste oplossingenbiedt, maar dat er naar preventieveoplossingen gezocht moet worden. Inhet bijzonder willen wij graag de heerThomas Salerno van Squire, Sandersenen Dempsey in Phoenix, Arizona be-danken.

Verder uiteraard een erewoord vooronze supervisor en uitmuntend onder-zoeker, drs. Marcel Peek, hoofd van deafdeling Europees Sectoronderzoek,MKB en Groeiregio’s van het Econo-misch Bureau ING.

Als laatste willen wij nog dr. HaicoEbbers, directeur van het ‘center forinternational business’ en zeer gewaar-deerde hoofddocent EconomischeWetenschappen van Universiteit Nyen-rode, bedanken.

Gert Jan KroeseGertjan van Woudenbergh

3

1. Inleiding

In dit hoofdstuk wordt het onderzoeks-onderwerp uitgewerkt. Zowel de aan-leiding, de doelstelling en de aanpakvan het onderzoek, alsmede de opbouwvan het rapport zullen beschreven wor-den.Paragraaf 1.1 spitst zich toe op hetING/MEZ project naar het stigma opfalen en gaat in op de specifieke ken-merken van de drie deelonderzoeken.Verder wordt de aanleiding voor on-derhavig deelonderzoek aangegeven.Paragraaf 1.2 beschrijft de totstandko-ming van de uiteindelijke onderzoeks-doelstelling. Verder worden de onder-zoeksvragen behandeld.In paragraaf 1.3 wordt de methode vanonderzoek beschreven.Ten slotte geeft paragraaf 1.4 de op-bouw van het gehele rapport. Dit wordtverduidelijkt met een conceptueel mo-del. Definities worden niet in dit inlei-dende hoofdstuk besproken. Hiervooris achter in het rapport een specialesectie onder de noemer ‘woordenlijst’opgenomen.

1.1 Aanleiding voor het onder-zoek

De overheid wil de regelgeving in Ne-derland verbeteren en moderniserenom op die manier:• de lasten voor burgers en bedrijven

te verlagen;• meer ruimte te bieden aan de

marktwerking.

Om dit te bereiken is het projectMarktwerking, Deregulering en Wet-gevingskwaliteit (MDW) opgezet. Inhet MDW-project is door het kabinetook de Nederlandse faillissementswet-geving betrokken. In het MDW project

Faillissementswet wordt onder anderegekeken naar het ‘stigma op falen’.

‘Stigma op falen’In Nederland wordt, door het bedrijfs-leven, negatief aangekeken tegen on-dernemers die een faillissement hebbenmeegemaakt1. Er kan met recht ge-sproken worden van een “stigma opfalen”. Recent onderzoek2 wijst uit datfalen in Nederland nog te weinig wordtgezien als een leerproces. Dat het ookanders kan, is te zien in bijvoorbeeldde Verenigde Staten (VS) waar in hetalgemeen opener wordt omgegaan methet faillissement en waar het faillisse-ment veel meer dan in Nederlandwordt gezien als een leerproces. Hetgrote nadeel van het negatieve beelddat bestaat ten opzichte van het faillis-sement is dat het voor ondernemers naeen faillissement vaak erg moeilijk isom een nieuwe start als ondernemer temaken. Het is moeilijker om financie-ring voor de nieuwe onderneming tekrijgen. Ook leveranciers en afnemerszijn vaak terughoudend met het doenvan zaken met een ondernemer op wiehet stempel failliet staat. De vraag kangesteld worden of deze terughoudend-heid niet anders kan en moet? Uit on-derzoek3 kwam naar voren dat onder-nemers de tweede keer een bedrijf opeen andere manier opzetten. Men isvoorzichtiger en pakt het allemaal watminder groots aan. Blijkbaar heeft deondernemer van zijn eerste ervaringgeleerd en probeert men gemaaktefouten niet te herhalen. 1 Onderzoeksopzet project “stigma op falen”,ING en Ministerie van Economische Zaken,20012 Succesvol ondernemen, eerder een kwestievan karakter dan van kennis, Nyenrode, 20003 Ondernemers op herhaling, herstarten inNederland, Economisch Bureau ING, 1998

4

In het kader van het ING & MEZ pro-ject ‘stigma op falen’ bestaat de be-hoefte aan beantwoording van de vol-gende vragen:1. Wijkt het stigma op falen in Ne-

derland af van het buitenland, i.c.de VS?

2. Hoe uit zich dit stigma: beïnvloedtdit de beslissing van financiers entoeleveranciers?

3. Zijn herstarters succesvollerestarters?

4. Wat zijn de leereffecten die totuitdrukking komen in de bedrijfs-voering bij een herstart?

Om tot een antwoord op deze vragen tekomen, is een onderzoekstraject opge-steld dat bestaat uit een opiniepeilingen drie deelonderzoeken. De opinie-peiling, uitgevoerd door het NIPO,heeft de mening van het Nederlandsebedrijfsleven over gefailleerden ge-peild4.Deelonderzoek 1 concentreert zich opde rol die een eerder faillissementspeelt bij financieringsbeslissingen diedoor banken en andere financiële par-tijen genomen worden5.Deelonderzoek 2 richt zich op de matewaarin en de wijze waarop leereffectentot uitdrukking komen in de bedrijfs-voering bij een herstart. Hiervoor iso.a. onderzoeksbureau Graydon inge-schakeld6.

4 Peek, M.J.P.M., Stigma op falen: onderne-mend Nederland over gefailleerden, Econo-misch Bureau ING & Ministerie van Economi-sche Zaken, 20015 Damink, E., Financiers en gefailleerde onder-nemers: één keer failliet, nooit meer krediet?,Economisch Bureau ING & Ministerie vanEconomische Zaken, 20016 Vergert, A. ten en B. van der Weide, Leeref-fecten van een faillissement: een onderzoekonder herstarters binnen het MKB, Econo-misch Bureau ING & Ministerie van Economi-sche Zaken, 2001

Voorliggend deelonderzoek 3 dient alslogisch vervolg op de kennis die doorbeide voorafgaande deelonderzoeken isvergaard en focust met name op de si-tuatie rondom faillissementen in deVS.

1.2 Onderzoeksdoelstellingen

In deze paragraaf worden de doelstel-lingen van dit onderzoek beschreven.Allereerst komt de initiële doelstellingvan het onderzoek aan de orde. Ver-volgens wordt aangegeven waarom ervoor een herziene doelstelling is geko-zen en wordt deze doelstelling uitge-werkt.

1.2.1 De initiële doelstellingDe initiële doelstelling van het onder-zoek kan als volgt omschreven worden:

“Nagaan of de expertise van een ge-failleerde toegevoegde waarde heeft,voor financiële dienstverleners, bij hetnemen van financierings- en/of investe-ringsbeslissingen.”

Deze doelstelling was gebaseerd op hetidee dat in de VS financiers gebruikmaken van de expertise van gefailleer-de ondernemers bij het nemen van fi-nancieringsbeslissingen. De praktijker-varing van de gefailleerde ondernemerszou waardevolle input in het besluit-vormingsproces van participatiemaat-schappijen in de VS zijn om te komentot een deelneming. Om de kans opfalen te verkleinen wordt de expertisevan ‘gefaalde’ ondernemers ingeroe-pen. Een inventarisatie en analyse van‘best practices’ op dit gebied zou danook kunnen bijdragen om het stigmaop falen te doorbreken.Gerelateerd aan deze doelstelling is,voor dit onderzoek, in eerste instantiegewerkt met de volgende onderzoeks-vragen.

5

• Welke soort financiers maken ge-bruik van expertise van gefailleerdeondernemers?

• In welke mate en in welke gevallendoen zij dat?

• Op welke manier en in welke fasevan het besluitvormingsproceswordt de gefailleerde ondernemeringeschakeld?

• Welke eisen stelt men aan de ge-failleerde ondernemer?

• Op welke wijze komt de gefailleer-de tot zijn advies?

• Hoe zwaar weegt dat advies in hethele besluitvormingsproces?

• Is er sprake van een kwalitatief be-tere besluitvorming en waar blijktdat uit?

• Welke lessen kunnen voor de Ne-derlandse situatie geleerd worden?

• Welke expertise is relevant voorfinanciers?

Op basis van (internationaal) litera-tuuronderzoek en interviews zou deinschakeling van de expertise van ge-failleerde ondernemers door financiersin kaart gebracht worden. Met name deervaringen in de VS zouden in dit op-zicht relevant zijn. Met behulp van eenaantal uitgewerkte cases zou een beeldontstaan van de best practices op ditgebied en zouden aanbevelingen kun-nen worden gedaan voor toepassingvan dit model in de Nederlandse situa-tie.

Aangezien in de internationale litera-tuur weinig aanknopingspunten gevon-den konden worden, is besloten om inde VS zelf te zoeken naar informatieover de mogelijke inschakeling vangefailleerde ondernemers door finan-ciers. Daartoe is in de periode vanmaandag 23 juli tot en met vrijdag 3augustus 2001 in New York en Washington DC met een groot aantal des-kundigen gesproken. Ook is een aantalconference-calls gehouden met des-

kundigen buiten de bezochte steden.Deze deskundigen komen uit diversehoeken en hebben allen, op hun eigenmanier, kennis van faillissementen. Eris gesproken met advocaten, the Ame-rican Bankruptcy Institute, participa-tiemaatschappijen, banken, consul-tants, faillissementsrechters, Small Bu-siness Development Centers, werving& selectiebureaus, ex-gefailleerden en‘Turnaround Professionals (TP´s)’, ookwel “ervaren crisis managers” ge-noemd. Deze mensen hebben allen er-varing met faillissementen in de VS.Het kan zijn dat ze er dagelijks mee temaken hebben of dat ze zelf ooit eenfaillissement hebben ondergaan. Dezedeskundigen zeggen allen dat expertisevan gefailleerden niet wordt gebruiktbij het nemen van financieringsbeslis-singen en kennen ook geen gevallendat het wel gebeurt. Blijkbaar slaat deinitiële doelstelling op een geïsoleerdfenomeen. Het is in ieder geval geenwijd verspreid verschijnsel. Simpel-weg, de doelstelling werd ontkracht.Conclusie, de initiële doelstelling istijdens het onderzoek in de VS ver-worpen. In korte tijd hebben deskundi-gen genoeg bewijs geleverd dat er geenmateriaal, kennis en knowhow aanwe-zig is (in de VS) om met deze doelstel-ling verder te werken.

1.2.2 De herziene doelstellingMet deze vaststelling had het onder-zoek afgesloten kunnen worden. Ech-ter, tijdens de interviews kwam steedseen met de initiële doelstelling gerela-teerd onderwerp ter tafel, namelijk deinschakeling van TP´s bij bedrijven insurseance. Ter verduidelijking, de TPwordt door respondenten ‘ervaren cri-sis manager’ genoemd. Om een feite-lijk faillissement te voorkomen, biedtde Amerikaanse faillissementswetge-ving (Chapter 11) ruimte voor het in-schakelen van een TP die bedrijven insurseance moet zien te redden. De link

6

met de oorspronkelijke onderzoeks-doelstelling wordt gemaakt door te on-derzoeken in hoeverre ex-gefailleerdeondernemers als TP optreden en zo dedoor henzelf opgedane kennis en erva-ring met een faillissement kunnen toe-passen om bedrijven voor een faillis-sement te behoeden. Besloten is om hetonderzoek toe te spitsen op de figuurvan de TP in de rol van het voorkomenvan faillissementen. Aangezien dedoelstelling van het gehele project(NIPO opiniepeiling, deelonderzoek 1,2 en 3) betrekking heeft op een onder-zoek naar stigma op falen in Nederlanden het uiteindelijke verlagen hiervan, isbesloten deze trend voort te zetten.Er bestaan diverse manieren om hetstigma op falen te verlagen. In dit on-derzoek is er voor gekozen om éénmogelijkheid hiertoe uit te werken.Reden hiervoor is dat deze mogelijk-heid door alle geïnterviewden naar vo-ren is gebracht als zijnde een goedemanier om het aantal faillissementen teverlagen. Volgens hen, met een verla-ging van het stigma op falen als ge-volg.In de conclusie richt dit rapport zich opde vraag of faillissementen voorkomenkunnen worden (preventief) en als bij-komstigheid, hoe gefailleerden ingezetzouden kunnen worden ter voorkomingvan faillissement (defensief & preven-tief, namelijk als TP). De initiële doel-stelling richtte zich enkel op de defen-sieve kant (zie 1.2.1).

De nieuwe doelstelling is als volgt:

“Op welke wijze dragen Chapter 11 ende TP bij aan het lage stigma op falenin de VS? In hoeverre zouden hierbo-ven genoemde ideeën het stigma opfalen dat in Nederland heerst kunnenverlagen?”

Zoals de doelstelling duidelijk maakt,wordt de nadruk gelegd op Chapter 11,

deze wordt besproken in hoofdstuk 3,en de TP, deze wordt besproken inhoofdstuk 4. Beide onderwerpen gevenvoor Nederland een vernieuwende blikomtrent faillissementen. In hoeverre deimplementatie van het gebruik vanTP’s gunstig kan zijn voor Nederlandwordt besproken in hoofdstuk 5.

Met betrekking tot de nieuwe doelstel-ling heeft het onderzoek beoogd op devolgende hoofdvragen een antwoord tevinden:1. “Wat is de toegevoegde waarde

van de Amerikaanse manier vanbedrijfsvoering bij faillissementen,dat tot gevolg heeft dat het stigmaop falen in de VS laag is?”

2. “In hoeverre kan dit in Nederlandingevoerd worden met als doel hetstigma op falen hier te verminde-ren?”

In dit rapport wordt op sommige mo-menten nog wel een kanttekening ge-maakt omtrent het inzetten van gefail-leerden. Dit gebeurt dan in het lichtvan de nieuwe doelstelling. Er zijnnamelijk wel degelijk gevallen bekendwaarbij mensen met faillissementserva-ring worden ingezet juist omdat dezeervaring waardevol is voor het projectof de opdracht die gedaan moet wor-den.Andere vragen, naast de hoofdvragen,waarop met de nieuwe doelstelling eenantwoord wordt gezocht, zijn:• Op welke wijze is de TP ingebed in

de Amerikaanse faillissementswet-geving? Wat is de juridischegrondslag voor het inzetten van eenTP?

• Op welke manier en in welke fasevan het besluitvormingsproceswordt de TP ingeschakeld?

• Op welke wijze komt een TP totzijn advies?

• Welke eisen stelt men aan een TP?

7

• Op welke basis komt een TP bin-nen?

• Welke lessen kunnen voor de Ne-derlandse situatie geleerd worden?

Wederom, er wordt diep ingegaanworden op het begrip ‘TP’, omdat dezenaar onze mening een belangrijke rolspeelt in het verlagen van het stigma opfalen. Verder, omdat het inzetten van

de TP tijdens Chapter 11 proceduresdoor respondenten als reden voor hetlage stigma op falen in de VS gegevenwordt. Figuur 1.1 geeft schematisch een logi-sche redenatie van onze respondentenmet betrekking tot oorzaak en gevolgrelaties weer.

Figuur 1.1 Schematisch overzicht van de redenering

8

1.2.3 Schematisch overzicht van deredenering achter dit rapport

Dit is het schematische overzicht vande redenering die is gebruikt naar aan-leiding van dit onderzoek. Het eerstegedeelte (1) is gebaseerd op conclusiesdie getrokken zijn vanuit de eerderedeelonderzoeken. Het tweede gedeelte(2) is gebaseerd op conclusies die uitdit onderzoek getrokken zijn. Het der-de gedeelte (3) is ook gebaseerd op deinformatie die is verkregen uit dit on-derzoek. De gedachtegang is gebaseerdop twee punten. Allereerst, een TP diewordt ingezet tijdens Chapter 11, metals gevolg een bijdrage te leveren aanminder faillissementen. Als tweedepunt wordt het inzetten van een gefail-leerde als TP benadrukt. Deze ontwik-keling kan bijdragen aan een dalingvan het stigma op falen. Dit rapport beschrijft in hoofdstuk 2allereerst stap voor stap de theorie enpraktijk van Chapter 11 (een gedeeltevan de Amerikaanse faillissementswet-geving). Daarna wordt er uitvoerigaandacht besteed aan de TP die ope-reert tijdens Chapter 11 reorganisatieprocedures. Dit zal worden besprokenin hoofdstuk 3. In dat hoofdstuk wordtook aandacht besteed aan de ervarin-gen van de verschillende belangheb-benden in relatie tot een TP met faillis-sementservaring. Deze beschrijvingdient ter verduidelijking van het derdegedeelte. Hoe de processen van Chap-ter 11 en de TP wetmatig in Nederlandin te voeren zijn wordt besproken inhoofdstuk 4. Hoofdstuk 5 zal hetschema verduidelijken met informatiedat uit dit onderzoek naar voren is ge-komen. Alle stappen worden verklaarden er worden in dat hoofdstuk conclu-sies getrokken en aanbevelingen ge-daan voor de verschillende belangheb-benden om bij te kunnen bijdragen aaneen succesvolle implementatie van deTP in Nederland.

1.3 Methode van dataverzamelingen aannames

Naast literatuuronderzoek is het onder-zoek vooral gebaseerd op de resultatenvan een groot aantal interviews metuiteenlopende deskundigen in Neder-land en de VS. Naast face-to-face in-terviews heeft ook een aantal conferen-ce calls plaatsgevonden. In bijlage 6staat vermeld met wie de interviewszijn afgenomen. Omdat het onderzoekgericht was op de situatie in de VS, isook het voor dit onderzoek relevantedeel van de Amerikaanse faillisse-mentswetgeving bestudeerd. Om in teschatten in hoeverre de Amerikaansepraktijk naar de Nederlandse is over tehevelen, is tevens het relevante deelvan de Nederlandse faillissementswet-geving bekeken.

Betrouwbaarheid Aangezien dit onderwerp vrij specifiekis en waarschijnlijk niet eerder onder-zocht is, is het maken van conclusiessubjectief. Echter, aangezien veel pro-minente mensen met betrekking tot ditonderwerp zijn geïnterviewd, wordtaangenomen dat de uitkomsten en con-clusies een goed beeld geven van dehuidige situatie in de VS. Dit beeld kaneen bijdrage leveren aan een daling vanhet stigma op falen in Nederland.

Aannames Voor het onderzoek wordt de aannamegemaakt dat het stigma op falen in deVS lager ligt dan in Nederland. Dit isgebaseerd op de beweringen die in dedoor ING geschreven onderzoeksopzetstaan. In bijlage 1 wordt een toelichtinggegeven waarbij er ideeën en voor-beelden worden aangehaald die dezeaanname ondersteunen. Wanneer overeen gefailleerde gepraat wordt, danwordt hiermee zowel een manager alseen ondernemer bedoeld.

9

1.4 Opbouw van dit rapport Het rapport is als volgt opgebouwd.Het huidige hoofdstuk startte met de

opzet en de afbakening van het onder-zoek. Dit werd ingeleid door de aanlei-ding voor het uitvoeren van dit onder-zoek.

Figuur 1.2 Conceptueel overzicht van het rapport

10

Hoofdstuk 2 geeft een beschrijving vanChapter 11, omdat daarin ruimte gebo-den wordt voor de TP om succesvol teopereren. Hoofdstuk 3 gaat uitvoerig in op hetfenomeen TP. Het hoofdstuk beschrijftde TP vanuit verschillende gezichts-punten, namelijk die van de belangrijk-ste belanghebbenden. Verder wordt eenactieplan van een TP beschreven enlaat dit hoofdstuk de eigenschappenzien waaraan een TP moet voldoen. Hoofdstuk 4 richt zich op Nederland.Er wordt ingegaan op de vraag of eenTP ook in Nederland ingezet kan wor-den zoals dat in de VS gebeurt. Onderandere wordt hier een vergelijking ge-trokken met de wetgeving rondom sur-seance in Nederland. Hierin wordenverder conclusies getrokken en aanbe-velingen gegeven. Het laatste hoofdstuk geeft een conclu-sie van het gehele rapport. In figuur 1.2 wordt het conceptuelemodel gepresenteerd. Dit model geeftduidelijk de drie delen van het onder-zoek weer, waarin de body van het on-derzoek uiteraard centraal staat.

11

2 ‘Chapter 11’ - de faillissementswetgeving van de VS Allereerst wordt er in dit hoofdstuk eenkorte uitleg gegeven met betrekking totChapter 11. Wat is het doel van Chap-ter 11 en waarom wordt er in dit rap-port zoveel aandacht aan besteed? De volgende paragraaf gaat in op detheoretische en de praktische kant vanChapter 11 en geeft ook een overzichtvan de voor- en nadelen. Deze para-graaf is van belang voor dit rapportaangezien de punten die hierin bespro-ken worden in hoofdstuk 5 weer terug-komen.

Dit hoofdstuk geeft antwoord op devolgende onderzoeksvragen:• Op welke wijze is de TP ingebed in

de Amerikaanse faillissementswet-geving?

• Wat is de juridische grondslag voorhet inzetten van een TP?

• Op welke basis komt een TP bijeen organisatie binnen?

• Wie bepaalt dat er een TP moetkomen?

Dit hoofdstuk ziet er conceptueel alsvolgt uit:

Figuur 2.1 Conceptueel overzicht van hoofdstuk 2

2.1 Inleiding Dit hoofdstuk gaat in op de faillisse-mentswetgeving in de VS. Chapter 11beschrijft de mogelijkheden voor reor-ganisaties van bedrijven in moeilijkhe-den. Al uit de eerste gesprekken met derespondenten bleek dat Chapter 11 eengrote impact heeft op de Amerikaansesituatie rondom faillissementen. Derespondenten brachten Chapter 11 terdiscussie en vertelden dat Chapter 11ruimte biedt voor verdere ontwikkelin-gen die het stigma op falen in de VShebben doen dalen. Voorbeeld hiervan

is de ontwikkeling van de markt voorTP´s, dit komt in hoofdstuk 3 en in debijlagen aan de orde. Hieronder volgentwee citaten van de heer Atkins, faillis-sementsadvocaat bij Alan Overy, eenvan ´s werelds grootste advocatenkan-toren, die deze manier van denken on-derbouwd. “De huidige Chapter 11 stamt uit 1978en is indirect bedoeld ter voorkomingvan faillissementen. Sindsdien, vertelt

12

de ervaring, is het stigma op falen inde VS gedaald7”. “Tijdens het insolventiecongress inLondon [INSOL 2001] is er ook alover het fenomeen Chapter 11 gespro-ken. Aldaar was men van mening, datimplementatie van Chapter 11-wetgeving in de Europese landen indi-rect ruimte zou bieden voor een dalingvan het stigma op falen aldaar”. (James Atkins, Alan Overy, 2001) Zoals is gebleken uit de interviews isde TP indirect voortgekomen uitChapter 11. Allereerst is het de bedoe-ling van de wet geweest om trusteesaan te stellen die de reorganisatie vaneen onderneming in problemen leid-den. Van hieruit is een vrije markt voor‘trustees’ (TP) ontwikkeld. TP is nu degangbare naam voor commerciële con-sultants die zich hebben gespeciali-seerd in het begeleiden van bedrijvenbij hun reorganisatie ten tijde van envoor een Chapter 11 procedure.

2.1.1 Historie Chapter 11 is in de VS ontworpen om-dat het grote aantal faillissementen eennegatieve invloed had op de consu-mentenbestedingen, de nummer éénpeiler van de Amerikaanse economie8.Chapter 11 geeft ruimte aan de TP omte kunnen reorganiseren, met als doelnoodlijdende bedrijven een kans tebieden de bedrijfsactiviteiten voort tezetten. Op deze manier wordt werkge-legenheid behouden, met als gevolgbehoud van draagkrachtigheid en dusconsumentenbestedingen.

7 Dit wordt tevens bevestigd door de gesprokenfaillissementsrechters en in de oktober editievan Management Team 1998 8 Sam Gerdano, the American Bankruptcy In-stitute, 2001

2.2 Wetgeving in de VerenigdeStaten

De grote vraag is: wat doet de wetge-ving in de VS met gefailleerden?Chapter 11, te vergelijken met de ‘sur-seancewetgeving’ in Nederland, komtuitvoerig aan bod in dit hoofdstuk. Andere onderdelen van de faillisse-mentswet, zoals uiteindelijke liquidatie(Chapter 7 van de Amerikaans faillis-sementwetgeving) worden niet uitge-legd aangezien zij geen toegevoegdewaarde leveren binnen het gebied waardit rapport zich op richt, namelijk: hetvoorkomen van faillissementen.Chapter 11 draagt, volgens responden-ten, indirect bij aan het voorkomenfaillissementen en daarmee ook aaneen daling het stigma op falen. Voor de volgende paragraaf is aller-eerst een onderverdeling gemaakt tus-sen theorie en praktijk van Chapter 11.Vervolgens worden de voor- en nade-len van Chapter 11 besproken.

2.2.1 Theorie van Chapter 11 In het ’Amerikaanse wetboek voorfaillissementen’ wordt Chapter 11 alsvolgt gedefinieerd9: “A type of bankruptcy initiated volun-tarily or involuntarily by individuals orbusiness entities for purposes of finan-cial reorganization through a confir-med plan of reorganization. Duringestate administration, the debtor usu-ally continues to operate its businessas a debtor-in-possession” In bijlage 4 staan de in dit rapport be-sproken delen van Chapter 1110. Uit-gangspunt van Chapter 11 is, net als bij

9 Bankruptcy – A survival guide for lenders,American Bankruptcy Institute, 1997 10 Bron:http://www4.law.cornell.edu/uscode/11/ch11.html

13

de Nederlandse surseance van betaling,om de schuldenaar de mogelijkheid tegeven zijn betalingsproblemen op telossen. Zowel de schuldenaar als deschuldeiser kan verzoeken om het toe-passen van de “Chapter 11” reorgani-satieperiode. Het uiteindelijke doel van Chapter 11is te komen tot een realistisch en ingoed vertrouwen ontworpen reorgani-satieplan, waardoor de problemen kun-nen worden opgelost. In principe wordt elke aanvraag voor“Chapter 11” toegekend. Weigeringgebeurt alleen indien er een vermoedenbestaat dat de aanvraag niet te goedertrouw geschiedt11. Chapter 11 is eenprocedure waarbij de belanghebbendenzoeken naar oplossingen in de hoop datde organisatie niet failliet gaat. Door detoepassing van Chapter 11 worden derechten van alle crediteuren bevrorenwaardoor de debiteur ruimte krijgt omde problemen van de organisatie op telossen. Lopende juridische zaken wor-den opgeschort en nieuwe zaken tegende onderneming mogen niet wordengestart. In feite wordt iedereen op het-zelfde niveau gesteld. Dit biedt de de-biteur een stabielere basis om te reor-ganiseren en aan de kern van de zaak tewerken. Het is voor een schuldeiser dus nietmogelijk om ten tijde van een Chapter11 juridische stappen tegen de debiteurte ondernemen. Dit gebeurt ook niet,aangezien de reorganisatie voor deschuldeisers vaak de enige manier isom nog iets terug te zien van het gelddat geïnvesteerd is. Ten tijde van Chapter 11 behoudt dedebiteur, voor zover het de uitoefeningvan de normale bedrijfsactiviteiten be-treft en tot het moment dat eventueeleen beheerder (trustee) benoemd

11 Voor meer info zie ‘Amerikaanse wetboekvoor faillissement’

wordt, het beschikkingsrecht over deboedel. Dit wordt in de VS ‘debtor inposession’ genoemd. De Amerikaanse faillissementsrecht-bank kan ervoor kiezen om een trusteeaan te stellen, wanneer er bijvoorbeeldgetwijfeld wordt aan de integriteiten/of bekwaamheid van het zittendemanagement. Een of meerdere zittendemanagers worden dan op non-actiefgesteld (door de rechtbank) waarna deaangestelde trustee verantwoordelijkwordt gehouden voor het verdere rei-len, zeilen en vooral reorganiseren vande organisatie. Naast het aanstellen vande trustee kan de rechtbank, net als dedebiteur en de crediteuren, beslislissenom een TP aan te wijzen om de takenvan de onderneming in problemen tebehartigen. Schuldeisers kunnen vóór er eenChapter 11 situatie is aangetreden drukop de noodlijdende organisatie uitoefe-nen om een TP (zie hoofdstuk 4) aan tenemen. Echter, de keuze welke TP aante nemen ligt dan nog steeds bij de de-biteur, aangezien een crediteur (bij-voorbeeld een bank), nooit een keuzezou willen maken. Zij is dan namelijkverantwoordelijk voor het functionerenvan de TP.

2.2.2 Praktijk van Chapter 11 De normale bedrijfshandelingen kun-nen tijdens Chapter 11 wel uitgevoerdworden. Er hoeft niet voor alle hande-lingen verantwoording worden afge-legd. Wanneer er echter handelingenuitgevoerd moeten worden die niet al-ledaags zijn, zullen alle belanghebben-den wel ingelicht moeten worden. De-ze beperking, die door de inkrimpingvan beslissingsbevoegdheid optreedt,heeft betrekking op de volgende zaken:• verkoop en verhuur van de boedel;• afsluiten van leningen;• voortzetten of ontbinden van lo-

pende wederzijdse contracten.

14

Wanneer Chapter 11 is aangevangenzal door de schuldenaar en/of de be-heerder (bijvoorbeeld de TP) eerst eenoverzicht gemaakt moeten worden vande huidige situatie van de onderne-ming. (Zie hiervoor het actieplan vande TP in hoofdstuk 3. Tevens wordendoor de rechtbank zogenoemde ‘credi-teurencommissies’ aangesteld. Dezecommissies vertegenwoordigen de ver-schillende belanghebbenden in het re-organisatieproces. Ook zij kunnen ac-tief deelnemen in de vorming van hetplan van reorganisatie, onder meerdoor eigen voorstellen in te dienen. Deschuldenaar (of TP) heeft eerst het ex-clusieve recht gedurende 120 dagen ommet een voorstel te komen, Na indie-ning van het plan bij de rechtbank,heeft hij nog 60 dagen om medewer-king te krijgen van de schuldeisers omte komen tot een definitief voorstel. Derechtbank kan deze termijn verkortenen verlengen indien zij dit nodig acht.Na de periode van 120 dagen kunnenook de overige partijen met voorstellenkomen. Het uiteindelijke reorganisatieplan datvoortvloeit uit Chapter 11 zal duidelijkmoeten aangeven in hoeverre de claimsin de toekomst betaald gaan worden,hoe de betaling zal gaan verlopen enhoe het geld voor de betaling verkregenwordt. Wanneer een crediteur volgenshet reorganisatieplan zijn claim(s)volledig terugkrijgt, zal deze niet meemogen stemmen over het plan. Er zijn twee mogelijke uitkomsten vanChapter 11.

Liquidatie Als eerste wordt liquidatie genoemd.Deze liquidatie komt grotendeels over-een met Chapter 712. Chapter 11 biedt

12 Feitelijk faillissement: de bezittingen van deonderneming worden verdeeld (orderly liqui-

echter extra voordelen zoals, het tegenmarktwaarde (in plaats van liquidatie-waarde) kunnen doorverkopen van deeigendommen, het behoud van be-schikkingsbevoegdheid en het behoudvan inkomen van de schuldenaar tentijde van de liquidatie.

Reorganisatie De tweede mogelijke uitkomst isvoortzetting van de onderneming vol-gens het reorganisatieplan. Dit kan on-der meer resulteren in tijdelijke op-schorting van betalingsverplichtingenof aantrekking van nieuw vermogen,door bijvoorbeeld het aantrekken vannieuw aandelenkapitaal, verkoop vaneen deel van de onderneming of doorhet aantrekken van nieuwe leningen. Voor de invulling van het reorganisa-tieplan wordt verwezen naar paragraaf3.3.4. Wanneer het plan is geaccepteerd engeïmplementeerd houdt de procedurevan Chapter 11 op te bestaan en heeftde schuldenaar weer als voorheen devolledige beslissingsbevoegdheid.

2.2.3 Voor- en nadelen van Chapter 11 Chapter 11 is een procedure dat in deVS kan worden ingezet bij het voor-komen van faillissementen. Belangrijkis de vraag wat de voor- en tegen ar-gumenten zijn van dit systeem? Hetbelangrijkste voordeel van Chapter 11is de preventieve werking die het heeft.Hij is ontworpen om bedrijven middelseen reorganisatie weer op gang te hel-pen en hiermee eventueel een stigmaop falen tegen te gaan. Nadeel van hetsysteem is dat ieder bedrijf dat inmoeilijkheden komt, zich voor Chapter11 kan “opgeven”. Zo kan er veel tijden geld in een bedrijf gestopt wordenwaarvan eigenlijk blijkt dat het niet

dation) onder toezicht van een door het Hofaangewezen trustee.

15

meer levensvatbaar is. De voors en te-gens zijn op een rij gezet het in de on-derstaande overzicht. Deze tabel geeftde meningen weer van de respondentenin de VS. Hieronder vallen deskundi-gen zoals, faillissementsrechters, fail-lissementsadvocaten, TP´s, investeer-ders en financiers.

2.2.3.1 Voordelen

De voordelen van Chapter 11, zoalsgeanalyseerd uit de antwoorden van derespondenten in de VS, kunnen alsvolgt worden uitgelegd.

Figuur 2.2 Voor- en nadelen van Chapter 11 Voordelen Nadelen Flexibel Slechte managers kunnen overleven Ondernemingen kunnen uiteindelijk eventueel alseen ‘going-concern’ verkocht worden.

Soms hebben schuldeisers te veel invloed, het-geen ten koste gaat van het ‘debtor in posession’principe.

Transparant Het is een zeer dure aangelegenheid. Biedt ruimte voor ontwikkeling van commerciëlemarkt van trustees (TP´s).

Wordt gebruikt als concurrentiemiddel en omfoute keuzes te vernietigen

Flexibel

Chapter 11 kan worden toegepast bijelke onderneming ongeacht grootte,geografische ligging in de VS en demarkt waarin het zich begeeft. Ditmaakt de wet duidelijk en zo weet ie-dere belanghebbende waar die aan toeis. Bedrijven als TWA, de vliegtuig-maatschappij in de VS, en 47st Pho-to13, een fotowinkel in New York Cityhebben van deze wet gebruik gemaakt.Beiden verschillen van grootte, geogra-fische ligging en markt waarin zefunctioneren. Toch is exact dezelfdeprocedure (Chapter 11) bij beiden toe-gepast. Dit wil overigens niet directzeggen dat een uniforme procedure perdefinitie beter is dan een pluriformeprocedure. Uit analyse van de gesprek-ken is een uniforme procedure echterwel als voordeel gebleken. Dit moetgenuanceerd worden door te vermeldendat er met deskundigen in de VS ge-sproken is die allen gebruik maken vande uniforme procedure.

Uitvoering normale bedrijfsactiviteiten Een onderneming in Chapter 11 kan,om geld te bemachtigen, tegen markt-conforme prijzen eigendommen verko- 13 http://www.bankruptcydata.com

pen. Buiten Chapter 11 worden eigen-dommen verkocht tegen liquidatie-waarde.

Transparant Naast dat Chapter 11 transparant isdoordat zij flexibel is, is er nog eenreden. Alle rechtszittingen, rechtspro-cedures en rechtsdocumenten wordenonder andere via het internet openbaargemaakt. Op die manier kan iedereeninzicht krijgen in wat er gebeurt. Indienproblemen niet intern gehouden wor-den, maar openbaar gemaakt worden,creëert dit niet alleen bij de belangheb-benden vertrouwen, maar ook geïnte-resseerden die niet direct bij de faillis-sementen betrokken zijn: de maat-schappij. Dit is goed voor een dalingvan het Stigma op Falen.

Creëren van markt voor betere trustees(dit kunnen TP´s zijn)

Doordat Chapter 11 transparant enflexibel is, biedt het ruimte voor deontwikkeling van een vrije markt voortrustees14, hetgeen concurrentie met

14 Een door de rechtbank aangewezen persoondie als bewindvoerder in een Chapter 11 zaakfungeert.

16

zich meebrengt. Dit kan op de langetermijn zorgen voor een stijging vanhet niveau van de TP. Meer kennis,ervaring en kwaliteit bij reorganisatieszal een positieve invloed hebben op hetaantal faillissementen. Het geeft tevensmeer inzicht in welke bedrijven te red-den zijn en welke niet.

2.2.3.2 Nadelen De nadelen zijn tevens na analyse vande interviews opgemaakt. Het belangvan deze nadelen is dat deze wordenmeegenomen in de eindconclusie eneen bijdrage kunnen leveren aan denuancering van Chapter 11.

Werking ‘Debtor-in-Posession’ principe Het ‘Debtor-in-Posession’-principezegt dat de manager van de onderne-ming in problemen moet handelen inhet belang van de schuldeisers. Aange-zien die manager ook gewoon mens is,kan deze objectiviteit niet van hemverwacht worden. Een belangenconflicttussen deze manager en de schuldeiserskan het gevolg zijn.

Te veel invloed schuldeisers In sommige gevallen oefenen schuldei-sers veel druk uit op een organisatieom een Chapter 11 procedure te star-ten. Dit schaadt het ´debtor in posessi-on´ principe, doordat het de vrijhedenvan het management beperkt. Dit isnegatief voor de organisatie in proble-men, aangezien Chapter 11 hoge kos-ten met zich meebrengt. Schuldeisersbepalen in dit geval indirect wie detrustee (TP) wordt, doordat zij de orga-nisatie in problemen laten kiezen uiteen beperkt aantal mogelijkheden. Per-sonen die worden aangedragen zijnoverwegend bekenden van de schuldei-sers en zullen dus impliciet bevooroor-deeld zijn. (Dit moet los gezien worden

Dit kan een advocaat zijn maar ook bijvoor-beeld een TP.

van de rechtbank die een trustee kanaanbevelen).

Kostbaar De Chapter 11 procedure is een kostba-re aangelegenheid voor de onderne-ming in problemen. Hiermee wordtvoornamelijk gedoeld op de kostenvoor het inhuren van advocaten enTP´s. Wat er dan ook vaak gebeurt, isdat de bedrijven, buiten de rechtszaalom, de problemen proberen op te los-sen. Schuldeisers gaan hier vaak meeakkoord aangezien het indirect hungeld is waarmee een Chapter 11 proce-dure wordt betaald.

Concurrentiemiddel Zo nu en dan wordt Chapter 11 alsconcurrentiemiddel gebruikt om er alsbedrijf beter van te worden15. Chapter11 betekent immers een vrijwaardingvan alle juridische stappen die tegen deonderneming genomen zijn. Verkeerde beleidskeuzes van de on-derneming kunnen tijdens de Chapter11 procedure worden teruggedraaid.Voorbeeld hiervan zijn ongunstige lea-secontracten die beëindigd kunnenworden. Verder kunnen claims van an-dere partijen jegens de organisatie tij-dens Chapter 11 nietig verklaard wor-den. Hieronder staat één citaat dat instemtmet de bewering, dat Chapter 11 alsconcurrentiemiddel gebruikt wordt enéén quote die dat tegenspreekt. “Wij zijn benieuwd wat er nu met Phi-lip Morris gaat gebeuren. Nu ze deeerste slag tegen de consument in derechtszaal verloren hebben, zullen ernog meer grote rechtszaken tegen henaangespannen worden. Chapter 11 zalhen vrijwaarden van verdere claims”!(Haim Branisteanu, Ramko Rolland,2001)

15 Matthew Wilde, PWC, 2001

17

“Overal ter wereld waar een systeemter behoud van de goeden wordt ont-worpen, zal er altijd ruimte voor deslechten zijn om er misbruik van temaken. Relatief gezien is het misbruikvan Chapter 11 heel laag”. (Faillisse-mentsrechters Case & Baum, Phoenixbankruptcy court, 2001) Er zijn geen cijfers voorhanden die de-ze uitspraken kunnen onderbouwen.

2.3 Samenvatting Chapter 11 heeft initieel het doel gehadhet aantal faillissementen in de VS teverlagen en dit is nog steeds het doel.De deskundigen die voor dit onderzoekzijn geïnterviewd, zeggen allen dat hetaantal faillissementen werkelijk is ge-daald door de invoering van Chapter11 wetgeving. Men beweert dat eendaling van het aantal faillissementeneen positieve impact heeft gehad opzowel de consumentenbestedingen en,in het licht van dit onderzoek nog veelbelangrijker, een daling van het stigmaop falen in de VS. Chapter 11 is overzichtelijk en vooriedereen goed te begrijpen. Praktischeervaring heeft dan ook uitgewezen datChapter 11 niet alleen als succes wordtgezien door grote ondernemingen dieveel geld hebben om advocaten enTP´s te betalen, maar ook door kleineondernemingen. De procedure van Chapter 11 pakt voorveel ondernemingen goed uit, zo blijktuit de cijfers (73%16 van alle Chapter11 procedures is succesvol17). De pro-cedure is transparant en flexibel, wat 16 Concurrentietoets 2000, Ministerie van Eco-nomische Zaken 17 Met succesvol wordt bedoeld dat het betref-fende bedrijf een doorstart in gereorganiseerdevorm heeft gemaakt.

tot gevolg heeft dat het systeem in demaatschappij vertrouwen wekt en dathet gebruikersvriendelijk is. Verderheeft de transparantie en flexibiliteitertoe geleidt dat zich een vrije marktvoor TP´s heeft ontwikkeld, hetgeenhet niveau van dienstverlening heeftdoen stijgen. Het volgende hoofdstuk bespreekt deTP. Aspecten als, wat is een TP, watdenken verschillende groeperingenover TP´s, wat is het actieplan van deTP, worden belicht. Verder wordt ernog een side-track gemaakt naar deinitiële doelstelling van het rapportdoordat er in het hoofdstuk een para-graaf wordt gewijd aan de gefailleerdeals TP.

18

3 Turnaround Professional in de VS In de onderzoeksdoelstelling wordt deTP genoemd. Wat is het bijzondere aande TP en in welke situatie wordt dezeingezet? Dat zijn vragen waar dithoofdstuk een antwoord op tracht tegeven. Allereerst wordt een paragraafgewijd aan het gedetailleerd beschrij-ven van de TP in het algemeen. Ver-volgens zal in paragraaf 3.2 het begripTP verder uitgelegd worden aan dehand van verschillende invalshoeken,namelijk de crediteur, de debiteur, detoeleverancier, de faillissementsadvo-

caat en de faillissementsrechter. Ditzijn de belangrijkste belanghebbendenmet betrekking tot een Chapter 11 re-organisatie. Vervolgens wordt paragraaf 3.3 gewijdaan het actieplan van TP. Paragraaf 3.4concentreert zich op de factoren die debelangrijkste karaktereigenschappenvan een TP bepalen. Paragraaf 3.5 gaatin op de mogelijkheid dat een gefail-leerde als TP aan het werk gaat. Figuur 3.1 geeft een schematisch over-zicht van dit hoofdstuk.

Figuur 3.1 Conceptueel overzicht van hoofdstuk 3

19

Het hoofdstuk geeft antwoord op devolgende onderzoeksvragen:• Op welke manier en in welke fase

van het besluitvormingsproceswordt de TP ingeschakeld?

• Op welke manier komt een TP totzijn advies?

• Welke eisen stelt men aan een TP?

3.1 De Turnaround Professional

De TP kan het beste worden omschre-ven aan de hand van de term ‘crisismanager’. Uit dit onderzoek is geble-ken dat een TP verschillende achter-gronden kan hebben. Hij/zij kan eenconsultant zijn die zich, door veel erva-ringen in de sfeer van faillissementen,is gaan toeleggen op de taak van TP.Hij/zij kan tevens heel goed een ex-Chapter 11 manager zijn die in eenfaillissementssituatie heeft bewezentoch een hele goede manager te zijn.Respondenten gaven aan dat een ge-failleerde TP steeds vaker wordt inge-

zet tijdens een Chapter 11 case (zieparagraaf 3.5). Ervaring is een keyfactor bij het vak van crisis manager.Het belang van de TP voor dit onder-zoek is dat deze in de VS wordt ingezettijdens de surseanceperiode, dus tijdensChapter 11. Dit is een fenomeen datniet in Nederland is gesignaleerd, al-thans niet tijdens een surseanceperiode.Figuur 3.2 geeft schematisch weer watbedoeld wordt met het feit dat een TPwordt ingezet tijdens een Chapter 11case.

Zoals beschreven is de surseance vande VS net zo opgebouwd als de proce-dure in Nederland. Het verschil is ech-ter dat in de VS voor en tijdens de sur-seance een TP beslissingsbevoegdhe-den heeft, terwijl dat in Nederland nietzo is. In Nederland kan er slechts vóórde surseance een crisismanager wordeningezet en tijdens de surseance wordende beslissingsbevoegdheden vervol-gens overgedragen aan de curator.

Figuur 3.2 Inzet TP, trustee, bewindvoerder en curator

20

Een trustee/TP wordt, zoals eerder ge-noemd, ingezet bij noodlijdende be-drijven. Naast het feit dat een TP dereorganisatie begeleidt, kan het gebeu-ren dat een TP een algemeen of finan-cieel directeur vervangt in wie men hetvertrouwen is kwijtgeraakt. Vervan-ging kan worden geëist door het zitten-de management of de schuldeisers.Verder kan het ontslag van een mana-ger geschieden op aanraden van derechtbank en de trustee/TP. Dit eerder-genoemde vertouwen kan, zoals te le-zen is in bijlage 1 waar het stigma opfalen wordt benadrukt, zijn geschaaddoor bijvoorbeeld mismanagement enfrauduleus handelen.

3.1.1 De opdrachtgeverIn theorie is de opdrachtgever van deTP het noodlijdende bedrijf waar hijeen opdracht voor doet of de recht-bank. Iedere belanghebbende kan ech-ter druk uitoefenen om een TP bij eennoodlijdend bedrijf in kwestie te plaat-sen. Er zijn twee aspecten die voor deschuldeisers belangrijk zijn bij de aan-name van een TP.1. De schuldeisers draaien uiteinde-

lijk zelf op voor de kosten die ge-maakt worden indien een TPwordt aangesteld. De kosten vande TP worden namelijk evenredigafgetrokken van de uitstaandeschulden aan de schuldeisers.

2. Een schuldeiser is aansprakelijkindien hij/zij een TP ergensplaatst. Deze verantwoordelijkheidkan grote gevolgen hebben. Indiende onderneming zelf een TP aan-neemt is dat voor alle belangheb-bende partijen minder risicovol.

Bijgaand voorbeeld geeft dit nogmaalsweer.

Praktijkvoorbeeld van de ‘liability’ vaneen bank (komt voort uit de gevoerde ge-sprekken.)Indien een bank een TP ergens plaatst is ersprake van ‘liability’. Dit heeft tot gevolg datwanneer deze TP in de ogen van de noodlij-dende organisatie een fout maakt, de noodlij-dende onderneming een kort geding kan aan-spannen tegen de bank die verantwoordelijkis voor de aanstelling van de TP. Dit kost debank dan vaak handenvol geld indien derechter ervan overtuigd is dat de TP in kwes-tie fout gehandeld heeft. De bank zal dan allekosten en eventuele additionele verliezenmoeten vergoeden.

3.2 De perspectieven

In deze paragraaf wordt vanuit ver-schillende perspectieven aandacht be-steed aan de TP. In de onderzoeksdoel-stelling staat de TP centraal, daarom iseen beschrijving van de TP vanuit hetperspectief van andere belanghebben-den binnen een Chapter 11 case vanbelang Dit rapport limiteert zicht tot debelangrijkste belanghebbenden, name-lijk:• de financier;• de debiteur;• de toeleverancier;• de faillissementsadvocaat;• de faillissementsrechter. De perspectieven, zoals die zijn ge-schetst, komen voort uit de gesprekkendie zijn gevoerd met de deskundigen in de VS.

3.2.1 De financiers Uit de interviews is gebleken dat ban-ken huiverig tegenover TP’s staan. Devoornaamste reden is dat het geld kost.Financiers zijn er niet altijd van over-tuigd dat de TP, naast algemene be-kwaamheden, genoeg kennis heeft vande markten waarin de organisaties ope-reren. Het belang van markt of sector-kennis is groot in branches die te ma-ken hebben met veel en strikte over-heidsregulering. Wanneer een TP wel

21

ervaring heeft opgebouwd in bepaaldebranches, krijgt een TP bij financiersmeer vertrouwen. Banken zien verder graag dat het be-staande probleem wordt opgelost zon-der interventie van de rechtbank. Dit isook goedkoper. Het is meestal het ge-val dat de TP pas wordt ingeschakeldindien een Chapter 11 zich voordoet.Dit, omdat er dan officieel een planvan reorganisatie ingediend moet wor-den en de TP hierbij kan assisteren. Als laatste zijn banken huiverig vooraansprakelijkheid. Zij willen niet teveel een TP aan de noodlijdende on-derneming opdringen. Zij oefenenechter uiteindelijk wel zoveel druk uitop de onderneming dat die wel ak-koord gaat met het aanstellen van eenTP. Echter, dit zullen zij pas doen alszij vertrouwen hebben in bepaaldeTP´s die zij vervolgens zelf kunnenaandragen. Zie het voorbeeld ter ver-duidelijking. Hoe forceert de bank de aanname van eenTP? Het gebeurt regelmatig dat een financier eencliënt forceert een TP aan te nemen om deorganisatie in kwestie uit de misère te halen.Zij doet dit als volgt.• Ze legt heel veel druk op de cliënt n.a.v.

de betalingsplicht waardoor de cliënt ze-nuwachtig wordt;

• Vervolgens legt de bank de cliënt eenlijstje voor met de namen van enkeleTP’s. De cliënt moet/mag dan zelf kiezenwelke TP aangenomen zal worden.

Op deze manier heeft de cliënt de uiteindelij-ke keuze gemaakt en is die ook volledig aan-sprakelijk voor alle beslissingen en gevolgendie de aanname met zich mee zullen brengen.(H. Branisteanu, Ramko Rolland, 2001)

3.2.2 De ondernemer/manager zelf Een TP is tijdens een Chapter 11 nieterg welkom. Het is meestal niet dekeuze van de onderneming die inmoeilijkheden zit om een TP aan tenemen. Het is vaak door de andere be-

langhebbenden geforceerd. Het mana-gement van de onderneming in pro-blemen verliest bij het aanstellen vaneen TP gedeeltelijk haar beschikkings-recht en/of beslissingsbevoegdheid. De debiteur zelf heeft vooral in het be-gin negatieve gevoelens jegens de TP.Dit komt omdat de TP zijn/haar bedrijfbinnenkomt en gelijk het heft in han-den neemt. De invloed die de TP danheeft, is vaak in de ogen van de debi-teur te groot. Dit wordt als bedreiginggezien. Verder wil de onderne-mer/manager niet graag blootgesteldworden aan zijn eigen fouten. Echter, naarmate de tijd vordert wor-den de debiteuren steeds positiever.Indien ze zien dat de TP nieuw geldbinnenhaalt en goede deals met anderebelanghebbenden sluit, zijn ze zeer te-vreden. Geconcludeerd mag worden dat de on-dernemer/manager over het geheel,achteraf gezien, tevreden is met de TP.

3.2.3 De toeleverancier De toeleveranciers verschillen van me-ning. Hun tevredenheid omtrent de TPhangt af van de hoogte van het bedragdat ze uiteindelijk terugkrijgen. Deideeën die zij hebben over de TP zijnhierdoor niet eenduidig. Dit komt ookomdat zij, naar eigen zeggen, niet zoheel veel met faillissementen in aanra-king komen. Hun mening wordt daar-om bepaald door die ene goede, danwel slechte TP, die op hun pad geko-men is.

3.2.4 De faillissementsadvocaat De heer Thomas Salerno is hoofd vande afdeling ‘faillissementsadvocatuur’van Squire, Sanders & Dempsey, enzelf ook faillissementsadvocaat. Verderis hij auteur van een serie boeken enartikelen omtrent het Amerikaansefaillissementsrecht. (Zie bibliografievoor enkele titels). Hij zegt dat het

22

aantal faillissementen in Amerikadrastisch lager ligt dan in Nederlanddoor de huidige Amerikaanse faillis-sementswetgeving. Volgens andere advocaten waarmee isgesproken, is de opkomst van turna-round management een zeer goedeontwikkeling geweest. Het heeft be-drijven geholpen in leven te blijvendoor op korte termijn te managen. “Een TP is een leider die van dag-tot-dag kan managen en een manager iseen leider die op de lange termijn ma-naged. Een manager is geen TP en viceversa”. (Thomas Salerno, Squire San-ders & Dempsey, 2001) De advocaten zijn tevreden over dewerking van de TP. De volgende quotegeeft iets van dat enthousiasme weer. “Ik zie het steeds vaker gebeuren datTP’s worden ingezet in Chapter 11praktijksituaties”. (James Atkins, AlanOvery, 2001) Interessant voor dit onderzoek is, datde geïnterviewde advocaten zeggen heteen toegevoegde waarde te vinden omTP’s aan te nemen die zelf al eens fail-liet zijn gegaan. Zij kennen volgenshen de klappen van de zweep. (Voormeer informatie omtrent aanname TPmet faillissementsachtergrond zie 3.5)

3.2.5 De faillissementsrechter Faillissementsrechters Case en Baumzijn voor dit onderzoek ondervraagd.Zij zijn beide faillissementsrechter inPhoenix Arizona. Volgens deze rech-ters gebeurt het steeds meer dat eenTP, in plaats van een trustee, wordtingezet in een Chapter 11 zaak. De rechter is onafhankelijk, hij of zijneemt de beslissing dat Chapter 11moet worden ingezet. De rechter heeftgeen inspraak in het feit welke trustee

wordt ingesteld. De rechter bepaalt al-leen dat er een bewindvoerder moetkomen. Wie dat is, wordt bepaald doorde organisatie zelf, vaak op advies vande advocaat of de schuldeisers De mening van deze rechters over Tur-naround Professionals komt overeenmet die van de advocaten waarmee isgesproken. Zij vinden eveneens dat eenTurnaround Professional een ´dag-to-dag´manager moet zijn. “Een Turnaround Professional be-grijpt hoe de dagelijkse gang van za-ken werkt en weet deze ook goed te managen” (Hon.Case faillissementsrechter PhoenixArizona, 2001) Volgens de rechters is het belangrijkom onafhankelijk management in hetbedrijf te halen tijdens Chapter 11. Metdit onafhankelijke management wordtvoornamelijk een TP bedoeld.

3.3 Vooronderzoek en actieplanvan de Turnaround Professional

Er zijn drie basisstappen die iedere TPneemt om een duidelijke weg uit tekunnen stippelen met betrekking toteen plan van reorganisatie. De stappendie hier besproken worden zijn vanbelang voor de TP om een beslissing tenemen of de organisatie in kwestieklaar is voor een reorganisatie. Destappen zijn een analyse van de ant-woorden die door de respondenten zijngegeven. De vraag die hen is gesteldwas of er een vast stappenplan bestaatdie door alle TP wordt gebruikt om eenanalyse van de organisatie in proble-men te maken. De respondenten isverteld dat het doel van deze vraag wasom erachter te komen hoe TP´s evalue-ren of zij nog heil zien in de noodlij-dende organisatie en op welke manierzij de beslissing nemen de onderne-

23

ming al dan niet te helpen. In eersteinstantie wordt door de TP de vraaggesteld of het probleem ligt het aan deChief Executive Officer? Zo ja, moethij/zij op non-actief gesteld worden?(Zie paragraaf 3.1). De volgende stap-pen worden genomen.

3.3.1 Financieel onderzoek In eerste instantie wordt er een financi-eel onderzoek gedaan dat kort, maarkrachtig, weergeeft wat de financiëlesituatie van de onderneming is om zoonverwachte geldproblemen te voor-komen. De financiële situatie “De managers van het bedrijf in kwestiemaakte zich zorgen over de toekomst op delange termijn, terwijl ze zich totaal niet ver-ontrusten over het feit dat ze geen liquidemiddelen meer hadden om het personeel opkorte termijn te kunnen uitbetalen” Ze wistenniet eens precies hoeveel ze nog hadden.

Vragen die op het gebied van een fi-nanciële analyse gesteld kunnen wor-den zijn o.a.:• Hoe zit het met de liquiditeit van

de onderneming?• Hoe staan de contracten ervoor?• Is de betaaltermijn wel gelijk aan of

langer dan de ontvangsttermijn?• Is de onderneming financieel ge-

zien nog interessant om doorgezette worden?

“Wanneer ik een bedrijf binnenkom, isde eerste actie die ik onderneem, kijkenof er nog geld is. Zo ja, wáár het geldis!” (Bettina Whyte, Jay Alix Associa-tes, 2001)

3.3.2 Strategisch onderzoek Om een strategische schets van de or-ganisatie te kunnen maken stelt de TPzichzelf met betrekking tot de onder-neming enige vragen. Deze vragen die-nen als algemeen leidraad voor de TP.Als hij deze vragen onderzoekt kan hij

dieper op de organisatie ingaan dooreen vragenlijst met specifieke vragenop te stellen. De vragen zijn als volgt.• In welke markt bevindt de onder-

neming zich?• Wat is de huidige stand van zaken

binnen die markt en wat zijn detoekomst verwachtingen?

• Sluit de onderneming aan bij demarkt in termen van congruentie enconsistentie?

3.3.3 Operationeel onderzoek

De TP zal naast een strategische analy-se van de organisatie ook onderzoekmoeten uitvoeren naar de operationelekant van de organisatie. De volgendevragen kunnen dan, wederom als lei-draad, gesteld worden.• Voldoen de producten van de on-

derneming qua specificatie aan deeisen van de markt? Produceren zijgoedkoop genoeg?

• Is de kwaliteit van de productenoptimaal in relatie tot de kosten ende verkoopprijzen?

• Is de efficiëntie optimaal, of zijn erte veel tussenstappen en/of tussen-personen nodig om handelingen uitte voeren?

Succesvol, maar toch niet?! “Je kunt als onderneming wel het goedkoop-ste de allerbeste faxmachines produceren,maar als niemand meer faxmachineskoopt.…”! (Thomas Salerno, 2001)

3.3.4 Wel of niet reorganiseren? Nadat de TP de situatie heeft geanaly-seerd is het voor de TP tijd gewordenom te bepalen of hij/zij heil ziet in hetsucces van de onderneming, of dat hijde onderneming beter het advies kangeven te liquideren. Het gevolg kanzijn dat organisatie wordt geadviseerdom te liquideren of om door te gaan. Inheet eerste geval zal een verkoop vanalle bezittingen het gevolg zijn. In het

24

laatste geval zal de onderneming gaanreorganiseren. De reorganisatieprocedure tijdens eenChapter 11 is als volgt. De TP/trusteekomt de organisatie binnen en krijgt120 dagen de ruimte om een reorgani-satieplan uit te werken met als doel-stelling dat de onderneming doorge-start kan worden. Van belang hierbij isdat de TP in tegenstelling tot het zit-tende management meerdere connec-ties heeft. Met die connecties is hetvoor de TP bijvoorbeeld makkelijkerom nieuwe financiële middelen te re-gelen. Ideeën voor een reorganisatiezijn:• De onderneming kan grote delen

van hun bedrijfsactiviteiten verko-pen met als doel daar geld uit tekrijgen om andere bedrijfsdiscipli-nes door te kunnen blijven zetten.

• De onderneming kan op zoek gaannaar nieuwe liquide middelen. On-derhandelingen met de schuldeisersen andere financiële instellingenzijn van groot belang. (zie para-graaf 3.4)

• De onderneming kan gebruik ma-ken van de sale-and-leaseback con-structies om zo op de korte termijnover voldoende liquide middelen tekunnen beschikken.

Na deze 120 dagen moet de TP het re-organisatieplan klaar hebben dat gepre-senteerd wordt voor de rechtbank en deandere schuldeisers. Na die 120 dagenkunnen echter ook partijen anders dande debiteur hun ideeën ten toon sprei-den. De rechtbank garandeert vervol-gens alle belanghebbenden een periodevan 60 dagen om tot een gezamenlijkbesluit tot reorganisatie te komen. De wettelijke voorwaarden voor hetreorganisatieplan worden beschrevenin Subchapter 11 paragraaf 1121 vande Bankruptcy Code van de USA:

“(a) The debtor may file a plan with apetition of [……] debtor should not beheld accountable.” (US BankruptcyCode, Subchapter 2, § 1121) Hierin staat stap voor stap de periodevan reorganisatie beschreven. De vol-gende wetten schrijven voor dat deTP/trustee tijdens de reorganisatiewordt aangesteld als bewindvoerder: Who may file a plan: “A trustee hasbeen appointed under this chapter”.(US Bankruptcy Code, Subchapter 2, §1121[C1 ]) Appointment of trustee or examiner:“The court shall order a trustee (TP)”.(US Bankruptcy Code, Subchapter 1, §1104[A])

3.4 Karakteristiek(en) van eenTurnaround Professional

Uit dit onderzoek is naar voren geko-men dat de belangrijkste karakteristiekdie een TP moet bezitten onderhande-lingskracht is. Dit is te wijten aan de‘politieke’ rol die hij/zij speelt in rela-tie tot alle belanghebbenden. Het is vanbelang dat de TP nieuwe leningen weette regelen. Verder is het zijn verant-woordelijkheid om alle belanghebben-den tevreden te houden door met hen tepraten en hen te overtuigen van eensuccesvolle toekomst van de onderne-ming. Daarnaast kwamen nog enkeleandere belangrijke karakteristiekennaar voren die in deze paragraaf be-schreven staan. Belangrijke factoren die bijdragen aande onderhandelingskracht van de TPzijn hieronder beschreven. Ze zijn be-schreven aan de hand van het voordeeldat ieder van deze eigenschappen kanbieden indien men een TP aanneemt.De TP moet aan al deze voorwaarden

25

voldoen, behalve de laatste die ingaatop de faillissementservaring.

‘Candid Financial Retrospection’ Dit betekent dat de TP objectief naarde financiële zaken van de onderne-ming moeten kunnen kijken. Hij/zijkan een verfrissende blik op de cijferswerpen en bepaalde zaken ophelderendie het bestaande management niet op-gevallen waren. Omdat zij bepaaldefouten niet (her)kennen.

Crisis management De TP moet bekwaam zijn in het lei-den van een organisatie op korte ter-mijn, het zogenaamde dag-tot-dag ma-nagement. Daardoor worden prioritei-ten anders gesteld en wordt de nadrukop de korte termijn liquiditeit en solva-biliteit gelegd. Verschil dag-tot-dag vs. lange termijnma-nagement Dag-tot-dag management refereert aan ma-nagement op de korte termijn. Aspecten also.a. liquiditeit zijn dan meer van belang danwanneer er op de lange termijn wordt gema-naged. (Bettina White, J. Alix Associates,2001)

Ervaring De TP heeft ervaring met het uit deproblemen halen van noodlijdende be-drijven. Deze ervaring kan op de kortetermijn doorslaggevend zijn voor hetwel of niet voortbestaan van de onder-neming. Voorbeelden hiervan zijn datde TP vaak een betere onderhandelaaris om nieuwe financiën te krijgen. Ver-der dat de TP fouten kan ontdekken dieanderen over het hoofd gezien hadden.Niet alleen fouten op het gebied vanfinanciën, maar ook op het gebied vanstrategie.

Coaching Indien het slecht gaat met een organi-satie zal de eigenaar of manager van deorganisatie alles op alles zetten om de

organisatie te redden. Gevolg kan zijndat hij/zij frauduleuze stappen onder-neemt in de hoop de organisatie uit deproblemen te kunnen halen. Voorbeeldhiervan is 47st Photo dat hieronder be-schreven staat. Frauduleus handelenwordt vaak voorkomen door een TP inte schakelen. Die weerhoudt de onder-nemer/manager, door middel van coa-ching, ervan om onreglementaire actieste ondernemen.

Objectiviteit/slagvaardigheid Bij het nemen van moeilijke beslissin-gen wordt van de TP verwacht dathij/zij zich niet zal laten leiden door deverschillende belangen binnen de orga-nisatie of door eigenbelang. Hij zal zijnbeslissingen objectief nemen. De eige-naar/manager zal hier niet snel toe instaat zijn aangezien het zijn/haar eigenlevenswerk aangaat. Objectiviteit heeftals gevolg snelheid, dat voordelig isaangezien er voor de organisatie nietveel tijd meer over is. Frauduleus handelen in nood In New York en omgeving bestond de firma‘47st Photo’. De firma was gespecialiseerd inhet ontwikkelen en afdrukken van foto’s endaarbij het verkopen van de apparatuur. Ophet moment dat drogisterijen en supermarktenook de mogelijkheid boden om foto’s te ont-wikkelen en af te drukken kwam 47st photoin de problemen. Eerste probleem deed zichvoor toen ze gingen inkopen tegen 30 dagenkrediet en verkopen tegen 90 dagen krediet.Dit verslechterde hun werkkapitaal flink.Toen het echt slecht ging heeft de eigenaar,om de zaak te redden, geen loonbelastingenmeer betaald! Dat was het definitieve eindevan 47st photo.

Reputatie

TP’s zullen vertrouwen wekken bij debelanghebbenden als zij bekend staanom hun eerdere prestaties. Bankenweten bij een TP vaak met wie ze inzee gaan en zullen dan ook sneller ge-neigd zijn wel of niet nieuw krediet tebieden. De term die in het engels ge-

26

bruikt wordt en meer lading heeft is‘credibility’. Geloofwaardiger als TP? “Wij kennen de banken en vaak ook nog en-kele leveranciers. Zij weten wat wij wel enniet kunnen met een organisatie. Voor ons ishet makkelijker om nieuw geld te verkrijgenvoor de onderneming in kwestie.” (HaimBranisteanu, Ramko Rolland Associates,2001)

Faillissementservaring Enkele respondenten is gezegd dat ersituaties zijn dat er gebruik wordt ge-maakt van gefailleerden in Chapter 11situaties. Dit is een interessant gegevenomdat dit dicht tegen de initiële doel-stelling aanligt. De gefailleerden wor-den op die momenten feitelijk ingezetals TP. De gefailleerden die dit over-komt, hebben laten zien geleerd tehebben van hun fouten. Zij maken ge-bruik van de ervaring die zij zelf heb-ben opgedaan tijdens hun eigen faillis-sement. Dit wordt dan gezien als eenvoordeel. Ze bezitten daarnaast de indeze paragraaf beschreven karakterei-genschappen. Voor meer informatieomtrent gefailleerden als TP zie devolgende paragraaf.

3.5 Aanname Turnaround Pro-fessional met faillissementsach-tergrond

Veel geïnterviewden zien de persoon-lijke ervaring van een TP die zelf fail-liet is gegaan als een pré. Zij zijn vanmening dat de gefailleerde bepaaldezaken heeft meegemaakt en geleerd,die van belang zijn bij het reorganise-ren van een onderneming. Echter, zijzijn ook van mening dat er in Neder-land een ‘ander soort’ gefailleerde be-staat. Volgens de geïnterviewden hebben degefailleerden in Nederland niet erg veel

ervaring opgedaan. Dit komt volgenshen doordat de surseance van betalingin Nederland niet dezelfde werkingheeft als in de VS. In de VS is de de-biteur aan de macht (Debtor-in- Poses-sion), vaak bijgestaan door een TP.Van het hele Chapter 11 proces leert dedebiteur veel. In Nederland is dit vol-gens hen anders. De surseance is voorde debiteur te kort om werkelijke erva-ring te hebben opgedaan. Verder isvolgens hen de surseance van betalingin Nederland primair gericht op deschuldeisers en niet op de schuldena-ren. Belangrijk voor de toekomst van eengefailleerde als TP, maar ook in andereberoepen, is de toewijding van de ge-failleerde. De volgende vragen komensteeds naar boven.• Heeft hij tijdens zijn faillissement

hard meegewerkt om de zaken oporde te krijgen?

• Heeft hij laten zien dat hij het welkan, maar dat de situatie hem nietgunstig was?

• Kan hij uitleggen waarom hij fail-liet is gegaan? En, begrijpt hij zelfwaarom?

• Durft hij de fout bij zichzelf tezoeken in plaats van de schuld opanderen af te schuiven?

• Heeft hij geleerd van zijn/haarfouten?

Indien het antwoord op deze vragenpositief is, dan vormt het eerdere fail-lissement geen beletsel om een TP teworden. Ter illustratie is voor dit on-derzoek een model ontworpen die dezestappen conceptueel verduidelijkt. Hetmodel is opgezet uit analyse van deinterviews, iedere respondent is ge-vraagd naar zijn of haar mening overgefailleerden. In de bijlage staat eenstuk over de arbeidsmarkt voor TP’s.

27

Figuur 3.3 Schematische weergave van het leereffect na analyse van de interviews

Indien blijkt dat een onderne-mer/manager heeft geleerd van zijnfouten dan kan hij ingezet worden alsTP. Dit zal geschieden ten tijde vaneen Chapter 11 procedure. Het voor-deel van een gefailleerde als TP is, zo-als eerdergenoemd, dat hij/zij zelf eenfaillissementssituatie heeft meege-maakt en deze ervaringen meeneemt inhet reorganisatieproces. Voor dit on-derzoek is het interessant dat een ge-failleerde als TP kan worden ingezet en

dat er situaties bekend zijn waar hetook echt gebeurt. “Het is een gewoonte van mij om men-sen met faillissementservaring aan tebevelen als TP voor Chapter 11 zaken.Deze mensen ken ik, doordat ik methen heb samengewerkt tijdens hun ei-gen faillissementsperiode.” (ThomasSalerno, Squire Sanders & Dempsey,2001)

28

Dit is uiteraard slechts een voorbeeld,er wordt niet mee aangetoond dat hetop grote schaal gebeurt in de VS. Deideeën en het beeld bestaan dus blijk-baar wel bij mensen in de VS, mis-schien is er wel een trend in opkomst.

3.6 Samenvatting In dit hoofdstuk zijn de volgende pun-ten omtrent de Turnaround Professio-nal besproken: De TP is iemand, diegespecialiseerd is in het leiden van be-drijven tijdens een reorganisatie. DeTP in de VS wordt ingezet voor, maarin het bijzonder, tijdens een Chapter 11reorganisatie periode. Hij kan wordeningeschakeld door de onderneming inproblemen zelf, al dan niet onder drukvan de schuldeisers. De volgende be-langhebbenden hebben hun visie overde TP gegeven:• de financier;• de debiteur;• de toeleverancier;• de faillissementsadvocaat;• de faillissementsrechter. Meerderen zijn positief over het ge-bruik van de TP. Tevens is gesprokenover het vooronderzoek en het reorga-nisatieplan van de TP. De volgendestappen zijn hier naar voren gekomen;• de financiële analyse;• de strategisch analyse;• de operationele analyse. Deze analyses maken deel uit van hetvooronderzoek. Vervolgens gaat de TPover tot het maken van een reorganisa-tieplan. Vervolgens zijn de eigenschappen vande TP aan bod gekomen. De TP moetaan enkele voorwaarden voldoen. Dezevoorwaarden zijn:• het hebben van ‘Candid Financial

Retrospection’;

• het kunnen omgaan met crisissitu-aties;

• het hebben van ervaring;• het kunnen coachen;• objectief zijn;• het hebben van een goede reputatie.

Als bijkomend pluspunt wordt gezieneigen faillissementservaring.

29

4 Wetgeving Nederland vs. Verenigde Staten

Dit hoofdstuk geeft een vergelijkingtussen de Amerikaanse en de Neder-landse faillissementswetgeving. Verderzullen er andere wettelijke knelpuntenbeschreven worden waarvan wordtverwacht dat zij een succesvolle im-plementatie van de TP in Nederlandbelemmeren.

Dit hoofdstuk geeft antwoord op devolgende onderzoeksvraag:• Welke lessen kunnen voor de Ne-

derlandse situatie geleerd worden? Conceptueel ziet dit hoofdstuk er alsvolgt uit:

Figuur 4.1 Conceptueel overzicht van hoofdstuk 4

4.1 Vergelijking wetgevingen

Surseance van betaling versus Chapter11

In deze paragraaf wordt een vergelij-king gemaakt tussen de Nederlandse ende Amerikaanse faillissementswetge-ving. Het is belangrijk dat het verschilin wetgeving duidelijk wordt, aange-zien het verschil bepaalt waardoor desurseance/reorganisatie in de VS goedfunctioneert en die in Nederland nietfunctioneert zoals het ooit bedoeld is.(zie hoofdstuk 2) Tevens wordt er naaraanleiding van de wetgeving nagegaanof er mogelijkheden bestaan tot suc-cesvolle implementatie van een TP inNederland. De onderstaande tabel geefteen overzichtelijke vergelijking tussende Amerikaanse en Nederlandse surse-

ance. Duidelijke punten die in de fi-guur 4.2 naar voren komen en een aan-vulling zijn op eerdere argumenten inde voorgaande hoofdstukken zijn:• gerichtheid;• vereisten voor toepassing;• bevoegdheden schuldenaar;• rol crediteuren. Op het eerste gezicht lijkt de Verenig-de Staten een goede procedure te heb-ben1. Het uiteindelijke percentage suc-cesvolle surseances (of Chapter 11’s)ligt in de VS veel hoger dan in Neder-land (73% versus 23%). De situatie inde VS is echter dermate verschillendvan die in Nederland dat deze cijferseen vertekend beeld geven.

1 Onderzoek Kamer van Koophandel, 1998

30

Figuur 4.2 Verschil tussen faillissementswetgeving van Nederland en de VS Nederland Verenigde Staten Naam procedure Surseance Chapter 11 Gerichtheid Op voldoening van schulden Op continuatie van onderneming Signalering Geen, aanvraag door schuldenaar Geen, aanvraag door schuldenaar Vereisten voor toepassing Tijdelijke betalingsonmacht Geen vereisten Rol van de rechtbank Toezichthoudende rol Toezichthoudende rol Bevoegdheden schuldenaar Beperkt. Afhankelijk van de aan-

gestelde bewindvoerder voor toe-stemming voor handelingen die hetvermogen binden.

Schuldenaar blijft beschikkings-recht behouden (behalve wanneereen beheerder, bijvoorbeeld eenTP, wordt aangesteld) voor zoverhet de normale bedrijfsactiviteitenbetreft.

Verplichte rapportage Aan de rechtbank Aan de rechtbank, de US trusteeen de belastingdienst en aan cre-diteuren op verzoek

Rol crediteuren Passief, rol van de onderhandelaar Actief, medewerking aan het reor-ganisatieplan.

Bron: Faillissementen: Geen weg terug? Nederlandse Kamer van Koophandel 1998 Doordat de schuldenaar handelingsbe-voegd blijft, wordt de insolventiepro-cedure soms als concurrentiemiddelgebruikt en maken ondernemingen alin een vroeg stadium gebruik van desurseance regeling. Overlevingskansenzijn dan beter en de schuldenlast be-perkter. De insolventieprocedure kandus gebruikt worden als concurrentie-middel. Echter, volgens de geïnterviewde fail-lissementsrechters is het gebruik vanChapter 11 als concurrentiemiddel ni-hil. Er bestaan duidelijk meningsver-schillen hierover. Zie het volgende ci-taat: “In de VS wordt Chapter 11 zelfs ge-bruikt als concurrentiemiddel. Bedrij-ven in moeilijkheden kunnen op dezemanier makkelijk het personeelsbe-stand laten inkrimpen. Tevens wordenrechtszaken en claims voorkomen als-mede contracten ontbonden die beterniet afgesloten hadden kunnen worden.`Cutting costs`, daar gaat het om!”(Matthew Wilde, PWC, 2001) De vier eerdergenoemde punten latenduidelijke verschillen zien tussen debeide procedures.

Gerichtheid De Amerikaanse wet verschilt met dievan de Nederlandse bijvoorbeeld ophet gebied van ‘gerichtheid’. Voldoenaan de schulden is de Nederlandsepraktijk en continuïteit de Amerikaan-se. De bevoegdheden van de schulde-naar zijn eveneens anders: in Neder-land heeft de aangewezen curator hetvoor het zeggen en in Amerika kan deschuldenaar het beschikkingsrechthouden. Dit is belangrijk omdat hij/zijde hulp van een TP kan inschakelen.(In dat geval hoeft het overigens nietzo te zijn dat de betreffende schulde-naar op non-actief gesteld wordt, datgebeurt alleen wanneer er sprake is vanmismanagement2 - zie ook figuur 3.2)

Vereisten voor toepassing Ook op het gebied van vereisten voortoepassing liggen verschillen. Dit iseerder in het onderzoek naar voren ge-komen (zie hiervoor hoofdstuk 2). Hetgaat hier om de rechten van de schul-denaar. In Nederland bestaat er een tij-delijke betalingsonmacht wat betekentdat de schuldenaar niet of nauwelijksbeschikkingsrecht heeft. Voor een

2 Zie ook bijlage voor meer informatie (uitinterviews) over het ‘stigma op falen’

31

schuldenaar in de VS geldt dit simpel-weg niet, behalve wanneer hij op non-actief wordt gesteld.

Bevoegdheid van de schuldenaar De rol van de TP moet gezien wordenals die van aangestelde ‘trustee’. EenTP krijgt ruimte en bevoegdheid omzijn/haar werk uit te voeren. Zoals bij-voorbeeld bij het eerste verschil datgenoemd is: de ‘gerichtheid’. HetAmerikaanse doel om de organisatie tecontinueren, biedt de TP bewegings-vrijheid. In Nederland, waar ‘voldoe-ning van schulden’ als maatstaf wordtgebruikt, is de curator slechts bezigmet het verkrijgen van zoveel mogelijkliquide middelen om de schuldeisersuit te betalen.

Rol Crediteuren Zoals in hoofdstuk 2 is uitgelegd krijgtde schuldeiser/crediteur na 120 dagen,indien de debiteur/TP het reorganisa-tieplan voorstelt aan de rechtbank, ookinspraak in het reorganisatieplan. Dit isniet het geval in Nederland alwaar decrediteur moet afwachten

Signalering & rol van de rechtbank’ Vergelijking van deze twee puntenwijst uit dat hier geen verschil bestaaten behoeft geen verdere uitleg.

4.2 Additionele problemen Nederlandsewetgeving

De eerdergenoemde 23% geeft eenvertekend beeld. Dit komt doordat deNederlandse wetgeving niet alleen ver-schilt met betrekking tot direct de fail-lissementswetgeving zoals besprokenin de vorige paragraaf. Noemenswaar-dig is ook dat onderzoek heeft uitge-wezen dat onderstaande wetten3 eenindirecte invloed zouden kunnen heb-ben op de werking van de faillisse-

3 Onderzoek Price Waterhouse Coopers, 2001

mentwetgeving in Nederland. Met dezewetten worden voornamelijk bedoeldde werknemerswetgeving en de wetpersoonlijke aansprakelijkheid curato-ren. Hieronder wordt uitgelegd op wel-ke wijze deze wetten invloed hebbenop de surseance.

Werking van de werknemerswetgeving Wanneer een bedrijf in Nederland zichin een reorganisatieproces bevindt, ishet moeilijk om werknemers te ont-slaan. De redenen voor dit verschil zijnals volgt:• De Nederlandse werknemerswet-

geving.• Vakbonden, werknemersorganisa-

ties en ondernemingsraden hebbenin Nederland verregaande inspraakwat betreft werknemersrechten. Zijkunnen grote invloed hebben op hetwel of niet kunnen ontslaan vanwerknemers.

• Werkgever is in Nederland ver-plicht tot het maken van een rege-ling ten aanzien van de reïntegratievan werknemers in het bedrijfsle-ven, hetgeen veel geld kost. Gelddat tijdens een faillissementsproce-dure niet aanwezig is.

In de VS is het ontslaan van mensenveel makkelijker. Vaak zijn werkne-mers aldaar niet direct verbonden metvakbonden en zijn hun contracten voorbepaalde tijd. Hierdoor kan een Ame-rikaanse organisatie in moeilijke tijdenmakkelijk van haar werknemers af.Een grote reden van faillissement inNederland is nog steeds dat men te veelwerknemers heeft. Men mag en kandus niet makkelijk saneren waardoorvervolgens de kosten te hoog wordenen de onderneming failliet gaat. Echter moet gesteld worden dat in Ne-derland wel ruimte bestaat omtrentflexibel werk. Hiermee wordt o.a. be-doeld uitzend- en parttimewerk.

32

Persoonlijke aansprakelijkheid curato-ren

In Nederland wordt, zoals eerder ge-zegd, een ´trustee´ ofwel een ´curator´aangesteld. Dit onderzoek heeft uitge-wezen dat in de VS deze persoon han-delt ter bescherming van de onderne-ming in moeilijkheden. Dit wordt hetzogenaamde ‘debtor in posession’principe genoemd. De surseance vanbetaling in Nederland heeft hetzelfdedoel gehad, echter er is een ‘creditor inposession’ klimaat ontstaan. De curatorin Nederland krijgt daardoor te weinigruimte om een reorganisatie door tevoeren. In Nederland is een curator persoonlijkaansprakelijk indien hij/zij waardeheeft vernietigd in het proces van de

surseance. In de VS wordt de curatoraansprakelijk gesteld indien hij/zijgeen meerwaarde voor de organisatieheeft kunnen creëren. Dit is de redenwaarom in Nederland het ‘creditor inposession’ principe heerst. Figuur 4.3maakt het visueel duidelijk. Deze twee redenen hebben indirect temaken met het feit dat de surseance inNederland niet zo functioneert als in deVS. Namelijk, de werknemerswetge-ving en de wet persoonlijke aansprake-lijkheid curatoren. Het is de taak aande Nederlandse wetgever om hier on-derzoek naar te doen en te kijken of ereventuele aanpassingen doorgevoerdmoeten worden.

Figuur 4.3 Werking aansprakelijkheid curatoren/trustees in Nederland vs. de VS

33

4.3 Samenvatting De faillissementswetgeving in Neder-land en de VS verschillen zoals geble-ken van elkaar. In de tabel van para-graaf 4.1 zijn de verschillen tegen el-kaar uitgezet en worden daarna uitge-legd. De Amerikaanse en Nederlandse pro-cedure verschillen op de volgendepunten van elkaar:• gerichtheid;• vereisten voor toepassing;• bevoegdheden schuldenaar;• rol crediteuren. Het eerste punt heeft in Nederland temaken met de voldoening van deschulden en in de VS op continuatievan de onderneming. Het tweede puntheeft te maken met het feit dat iemandniet meer aan diens schuldverplichtingkan voldoen, in Nederland betekent datvoor de ondernemer in kwestie dat de-ze een ‘tijdelijke betalingsonmacht’heeft en in de VS zijn er geen vereistenwat dat betreft voor de ondernemer.Het derde punt gaat over de bevoegd-heden van de schuldenaar, in de VSheeft een schuldenaar meer beschik-kingsrecht dan in Nederland. Het laat-ste punt heeft uitgewezen dat de rolvan de crediteuren in de VS actiever isdan in Nederland. Paragraaf 4.2 heeft de twee verschillenuitgewerkt van de wetten die indirectinvloed zouden kunnen hebben op dewerking van de faillissementswet inNederland, namelijk de wetgevingrondom werknemers en de wetgevingomtrent de aansprakelijkheid van cu-ratoren. Hiervan wordt verwacht dat zijeen belemmering zullen vormen bij deimplementatie en de ontwikkeling vande TP in Nederland. Er zullen in hetvolgende hoofdstuk aanbevelingen

worden gedaan omtrent de aanpassingvan de wetgeving in Nederland. Voor dit rapport zijn de verschillen infaillissementswetgeving, zoals be-schreven in paragraaf 4.1, van hetgrootste belang.

34

5 Samenvatting, conclusies en aanbevelingen Dit hoofdstuk vangt allereerst aan meteen korte samenvatting van het rapport.Vervolgens worden er conclusies ge-trokken en aanbevelingen gedaan. Deaanbevelingen richten zich primair opde aanpassingen in de Nederlandsefaillissementswetgeving en ook deideeën omtrent de aanpassingen van dewetten die ook een invloed hebben opde implementatie van de TP in Neder-land.

5.1 Samenvatting Dit rapport werkte toe naar een be-schrijving van Chapter 11 en de TP inde VS met als doel het stigma op falenin Nederland te kunnen verlagen. Al-lereerst wordt Chapter 11 besproken.Chapter 11 is een onderdeel van defaillissementswetgeving in de VS. Defaillissementswetgeving in de VS is zoopgebouwd dat zij ruimte biedt voor desuccesvolle ontwikkeling van de TPaldaar. Dit is van belang, omdat suc-cesvolle 4implementatie van de TPvolgens de respondenten van dit onder-zoek een bijdrage kan leveren aan dedaling van het stigma op falen. De TP is een specialist op het gebiedvan reorganisatie. Hij/zij wordt voor oftijdens de surseance ingezet en kan eengoede bijdrage leveren aan een succes-volle herstructurering van de onderne-ming in problemen. Dit rapport is indetail ingegaan op de verschillende fa-cetten van de TP. Hierbij werden onderandere het actieplan van de TP bespro-ken, verschillende perspectieven vande belangrijkste belanghebbenden be-schreven en werd uitgewijd over een 4 Onder ‘succesvolle reorganisatie’ wordt ver-staan een doorstart van een onderneming inproblemen.

gefailleerde als TP. De volgende sub-vragen werden hiermee beantwoord: opwelke manier en in welke fase van hetbesluitvormingsproces wordt de TPingeschakeld? Op welke wijze komteen TP tot zijn advies? Welke eisenstelt men aan een TP? In relatie tot de situatie in de VS is ereen vergelijking getrokken tussen defaillissementswetgeving in de VS endie in Nederland. Duidelijk is gewor-den dat er onderdelen in de Nederland-se faillissementswetgeving bestaan dieeen succesvolle implementatie en ont-wikkeling van de TP zullen belemme-ren. Dit is duidelijk geworden uit fi-guur 4.2. Het gaat hier om de volgendepunten:• gerichtheid;• vereisten voor toepassing;• bevoegdheden schuldenaar;• rol crediteuren. Daarnaast is gekeken naar de werkne-merswetgeving alsmede de wet per-soonlijke aansprakelijkheid curatoren.Deze wetten zouden ook een negatievewerking hebben op implementatie vande TP kunnen hebben. De sub-vraagdie hiermee beantwoord wordt, is:welke lessen kunnen voor de Neder-landse situatie worden geleerd? De volgende paragraaf beschrijft inmeer details de conclusie van dit on-derzoek en doet aanbevelingen omtrenthet succesvol implementeren van deTP in Nederland. Dit wordt gedaan aande hand van een conceptueel model

35

5.2 Conclusies

Het blijkt dat beide (NL en VS) surse-ance procedures zelf niet veel ver-schillen. Het zegt in feite al genoeg dathet initiële doel van beide wetgevingengelijk is (zie paragraaf 4.2). In beidegevallen gaat het uiteindelijk om decontinuïteit van de onderneming. Deverschillende wettelijke situatiesrondom de beide surseance procedureszijn anders. Deze situaties zorgen er-voor dat de uitkomsten van de sursean-ce periodes van de VS en Nederlandduidelijk verschillen. Dit belemmert deimplementatie van de TP in Nederland. Om een succesvolle implementatie vande TP te kunnen begeleiden, zal deNederlandse wetgever allereerst eenonderzoek moeten verrichten naar demogelijkheden om de faillissements-wetgeving aan te passen. Vervolgensmoet gekeken worden naar de wettendie onafhankelijk van de faillisse-mentswetgeving de succesvolle im-plementatie van de TP zouden kunnenverhinderen. Hier zal verder over uit-gewijd worden in de aanbevelingen. Er zal in acht genomen moeten wordendat dit onderzoek is gebaseerd op demeningen van de respondenten. Zij zijnallen van mening dat Chapter 11 en deTP ertoe hebben bijgedragen dat hetstigma op falen in de VS relatief laagis. Dit is rooskleurig te noemen en ditvergt enige nuance bij het lezen van dithoofdstuk.

5.3 Aanbevelingen Figuur 5.1 geeft een schematischeweergave van de conclusies en aanbe-velingen van dit rapport. De aanbevelingen van dit rapport rich-ten zich op een daling van het stigmaop falen, hetgeen o.a. als gevolg van

een succesvolle implementatie van deTP in Nederland kan geschieden. Al-lereerst wordt de nadruk gelegd op deveranderingen die doorgevoerd zullenmoeten worden met betrekking tot deNederlandse faillissementswetgeving.Deze wetgeving zal ruimte moetenbieden voor succesvolle implementatievan de TP en uiteindelijk indirect voorde mogelijkheid tot een daling van hetstigma op falen in Nederland. Het isbelangrijk om te benadrukken dat dezestap onvermijdelijk is. Indien hij nietgenomen wordt, dan zal de implemen-tatie van de TP in Nederland niet kun-nen plaatsvinden. In het nawoord zal verder uitgewijdworden omtrent ideeën die de imple-mentatie van de TP in Nederland, nadatde wetgeving is aangepast, ten goedezullen komen.

De Nederlandse wetgeving

Faillissementswetgeving De belangrijkste aanpassingen die ze-ker een positieve invloed op de imple-mentatie van de TP in Nederland zul-len hebben en vervolgens een dalingvan het stigma op falen teweeg zullenbrengen, zijn die in de faillissement-wetgeving. De faillissementswetgeving in Neder-land laat, zoals eerder vermeld, ver-schillen met de VS zien die zonderaanpassingen geen succesvolle imple-mentatie van de TP in Nederland toe-laat. Een succesvolle implementatievan TP in Nederland zal volgens deoorzaakgevolg relatie zoals die be-schreven staat in 1.2.3 een daling vanhet stigma op falen teweeg brengen.Veranderingen op de volgende gebie-den zijn van belang:• gerichtheid;• vereisten voor toepassing;• bevoegdheden schuldenaar;• rol crediteuren.

36

Figuur 5.1 Schematische verduidelijking van de aanbevelingen

Indirecte wetgevingOok zou het van belang kunnen zijnvoor en daling van het Stigma op Falenin Nederland als gevolg van een suc-cesvolle implementatie van de TP inNederland aanpassingen in de volgendewetten door te voeren:• werknemerswetgeving;• wet persoonlijke aansprakelijkheid

curatoren.

5.4 Tot slot Terugkijkend naar het rapport kan ge-steld worden dat de conclusies en aan-bevelingen die in de vorige paragraafzijn gemaakt een aanzet geven tot uit-voer van het bovenstaande schema.Door het rapport heen is door middelvan informatie uit gesprekken en be-

perkte literatuur getracht bewijsvoeringten tafel te brengen. Deze bewijsvoe-ring is erop gericht de noodzaak vanhet implementeren van de TP en hetaanpassen van de Nederlandse faillis-sementswetgeving te verklaren, tenein-de een verlaging van het stigma op fa-len te kunnen verwezenlijken. Het rapport heeft gaandeweg de ver-schillende onderzoeksvragen die in heteerste hoofdstuk zijn gesteld beant-woord. Verder is er door het onderzoekin Nederland en in de VS een duidelijkidee ontstaan omtrent het verlagen vanhet stigma op falen in Nederland. Dieantwoorden zijn in de vorm van con-clusies en aanbevelingen in de vorigeparagrafen behandeld. Het is van belang de noodzakelijke

37

Figuur 5.2 Herhaling van het schematische overzicht van redenering

stappen, die zijn beschreven in para-graaf 5.3 te verwezenlijken. Een dalingvan het stigma op falen in Nederlandwordt hiermee beoogd, hetgeen goed isvoor de Nederlandse economie als ge-heel. Minder faillissementen betekentdat de draagkracht van consumenten,door faillissementen, niet zal dalen.Verder kan het start-ups meer vertrou-wen geven, wat hoogstwaarschijnlijk

zal leiden tot meer innovativiteit encreativiteit binnen de Nederlandse eco-nomie (Michael Porter, Harvard re-view). Verder zal er een daling van dedirecte (uitkeringen voor werkelozen,etc.)en indirecte (psychische hulpver-lening, etc.) maatschappelijke kostenplaatsvinden. Dat geld kan dan op eenandere manier wederom in de econo-mie gestopt worden.

38

Nawoord

Gedachtegang Nadat de veranderingen op het gebiedvan de faillissementswetgeving zijndoorgevoerd zijn er nog enkele stappendie er genomen kunnen worden metbetrekking tot het snel en goed latenverlopen van de implementatie van deTP in Nederland. Allereerst zullen allebelanghebbenden goed geïnformeerdmoeten worden over wat de verande-ringen voor een gevolgen hebben. Ver-der zullen de belanghebbenden geïn-formeerd moeten worden over het doelvan de verandering. Indien zij dezestadia zijn gepasseerd wordt verwachtdat zij gemotiveerd zullen raken en hunmedewerking aan de succesvolle im-plementatie zullen verlenen. Hieronder zijn de stappen beschrevendie verschillende belanghebbendenzouden kunnen nemen zodat een goedeen snelle introductie van de TP gereali-seerd kan worden.

Banken Zij zullen moeten openstaan vooreventuele veranderingen die zullenplaatsvinden in de financiële wereld.Hiermee worden de veranderingen ophet gebied van financiering van onder-nemingen bedoeld. In Nederlandheerst, zoals eerder besproken, een fi-nancieringscultuur waarbij de bereid-heid om risico´s te nemen laag is. In-dien banken meer risico´s zouden dur-ven nemen blijkt volgens de situatie inde VS dat dit een positief effect heeftop de inkomsten van de bank. Een ma-nier, die uit onderzoek in de VS posi-tief is gebleken, om dit risico te dekkenis een wijdere spreiding van de rente-voet te introduceren. Zogenaamde risi-co-opslag. Op die manier wordt hetvoor bedrijven in moeilijkheden mak-kelijker, maar wel duurder, nieuwe fi-

nanciering te regelen met als doel deonderneming in problemen nieuw le-ven in te blazen. Voorbeeld daarvan isdat banken in de VS leningen verstrek-ken met een rentepercentage van bovende 15 %. Dat gebeurt in Nederland nietof nauwelijks5. Op de lange termijn zou de mogelijk-heid, voor een onderneming in proble-men, tot het makkelijker verkrijgen vanfinanciële middelen ten tijde van pro-blemen positief zijn. Hierin kan de TPeen belangrijke rol spelen. De TP kangenoeg vertrouwen hebben opgebouwdbij een specifieke bank, dat de bankbereid is de onderneming waar de TPvoor werkt van nieuwe financiële steunte voorzien indien de TP dat vraagt. “In het algemeen bieden wij [de TP´s]de banken een gevoel van vertrouwen.Zij kennen ons en weten dat wanneerwij om extra financiële middelen vra-gen dat meestal een plausibele redenheeft. Ze weten wat ze aan ons hebben.Als wij namelijk een keer geld vragenen de onderneming in kwestie alsnogfailliet gaat, dan hebben wij ons kre-diet verspeeld. Dat willen wij [TP´s]uiteraard ook niet”! (Haim Branistea-nu, Remko Roland Associates, 2001) Indien de TP succesvol blijkt, zijn on-der andere de banken verantwoordelijkom de succesverhalen naar buiten tebrengen. Hiermee kan het stigma opfalen dat in de Nederlandse maat-schappij bestaat positief beïnvloedworden. Een bank heeft er in principe niets aandat een bedrijf failliet gaat, want eenfaillissement kost alle belanghebben- 5 Michael Forgione, Fortis Capital HoldingsInc., 2001

39

den geld. Wanneer een noodlijdendbedrijf het reorganisatieproces succes-vol doorstaat, is er voor de bank eennog beter toekomstperspectief om geldte verdienen aan de toegestane finan-ciering.

Maatschappij Nadat zij door de overheid is ingelichtover de wetsverandering, is het vanbelang dat in de maatschappij een po-sitieve sfeer gecreëerd wordt omtrentondernemingen in moeilijkheden. Erzal, door de overheid en andere be-langhebbenden, aan de maatschappijrapportage gedaan moeten worden overde vooruitgang van de introductie vande TP in Nederland. Indien de vooruit-gang positief is, dan zal dit ook eenpositieve invloed op het stigma op fa-len hebben. Beoogd wordt dat de maat-schappij zich na verloop van tijd zalrealiseren dat het stigma op falen eennegatieve invloed heeft op het onder-nemersschap in Nederland. De maatschappelijke situatie in de VSwordt, door een van de respondenten,als volgt omschreven. “Er heerst in de VS geen stigma op demanagers en ondernemers van bedrij-ven die opgenomen worden in deChapter 11 procedure. Het wordt juistvaak gezien als een moment van bezin-ning, er worden nieuwe strategieëngecreëerd en geïmplementeerd. Demeeste belanghebbenden zien Chapter11 dan ook vaak als de meest positieveoplossing”. (Thomas Salerno, SquireSanders & Dempsey, 2001) Deze quote geeft de situatie in de VSweer en beschrijft de duidelijk waar-naar er in dit onderzoek en met de on-derzoeksdoelstelling van dit rapport,met betrekking tot Nederland, ge-streefd wordt.

Curatoren Allereerst zullen zij zich moeten reali-seren dat hun functie, na de wetsaan-passingen zoals beschreven in hoofd-stuk 4, verandert. Belangrijk is dat denadruk gelegd gaat worden op het re-organiseren van ondernemingen inproblemen in plaats van het liquiderenhiervan. Hun aansprakelijkheid is, zo-als besproken in hoofdstuk 4, veran-derd en hun takenpakket is hierdooraangepast. Verder is het van belang datzij zich meer bekwamen in het reorga-niseren van ondernemingen. Dit, door-dat zich bij succesvolle implementatievan de TP een markt voor TP´s zalontwikkeling die direct concurrentiezal zijn voor de curatoren.Om/bijscholing zou een goede optiezijn. “In Nederland moet de situatie echtveranderen! De curatoren moeten denadruk gaan leggen op het reorganise-ren van de onderneming in problemen,in plaats van zoveel mogelijk geld voorde schuldeisers bij elkaar halen. Zijmoeten hun mind-set aanpassen”.(Matthew Wilde, PWC, 2001)

Consultants Belangrijk voor deze belanghebbendenis dat zij zich organisatorisch goedvoorbereiden op de komst van de TP.In Amerika hebben de grote adviesbu-reaus aparte afdelingen voor Turna-round Management. Bij PWC in Ne-derland hebben ze dit voorbeeld al ge-volgd. Om te overleven indien het tur-naround management succesvol blijktkan worden aangenomen dat het op-zetten van een TP afdeling van onmis-kenbaar belang is. “Onze Turnaround Management afde-ling, in New York, heeft momenteel 125medewerkers waarvan er 25 daadwer-kelijk als TP opereren. Daarmee heb-ben wij niet eens grote TurnaroundManagement afdeling in vergelijking

40

met anderen”. (Roy H. Owen, DeloitteConsulting, 2001) Verder zou om/bijscholing van con-sultants in reorganisatiespecialisten, inhet licht van de nieuwe faillissements-wetgeving, een goede optie zijn.

41

Bijlagen

42

Bijlage 1: Stigma op falen in Nederland en de VS

Inleiding In dit rapport rijst de vraag of het stig-ma op falen in Nederland werkelijkafwijkt van dat in het buitenland, endan specifiek de VS. Voor beantwoor-ding op deze vraag geeft deze bijlagede uitkomsten van dit onderzoek naarhet stigma in de VS en in Nederland.Beweringen uit deze bijlage wordenzoveel mogelijk versterkt met uitspra-ken van respondenten. Het beeld datwordt neergezet is meegenomen in deuiteindelijke aanbevelingen in hoofd-stuk 5.Allereerst wordt de situatie inzoals die in Nederland bestaat bespro-ken. Vervolgens de situatie in de VS.Daarna wordt een vergelijking gemaakttussen beide landen.

Stigma op falen in Nederland Binnen de beperkte literatuur over ditonderwerp en uit onderzoek van deING blijkt dat er verschillende ideeënover faillissement en gefailleerden.Deze paragraaf geeft een beeld overhoe er in Nederland over wordt ge-dacht. Allereerst wordt de mening vanBlom, die in opdracht van ‘Graydon’6

een onderzoek naar de mening van Ne-derland over gefailleerde heeft uitge-voerd, besproken. Daarna wordt de uit-komst van de NIPO opiniepeiling, on-derdeel van dit gehele project, geanaly-seerd. Uiteindelijk worden er verschil-lende scenario´s geschetst met als be-doeling bewijsvoering te geven waarbijduidelijk wordt dat de schuld van eenfaillissement niet altijd bij de gefail-leerde ligt. In de laatste paragraafwordt een conclusie getrokken omtrenthet stigma op falen in Nederland. 6 Gerenomeerd onderzoeksbureau gevestigd inAmsterdam

Robert J. Blom Robert J. Blom7 heeft onderzoek ver-richt naar het Stigma op falen in Ne-derland. Uit dit onderzoek is geblekendat de gemiddelde gefailleerde de vol-gende kenmerken heeft. Deze kenmer-ken heeft hij beschreven op basis vaneen onderzoek onder gefailleerden eneen onderzoek onder curatoren:

Kenmerken uit het onderzoek ondergefailleerden

De gemiddelde gefailleerde onderne-mer is slecht opgeleid en leidt jaren-lang een onderneming die feitelijk nietvan de grond komt. Het bedrijf wordtdoorgaans snel en slecht voorbereidopgericht. Het blijkt zelfs dat de helftvan de gefaillleerden niet eens overenige ervaring in de branche beschikt.De helft van de gefailleerden meentonterecht een gat in de markt gevondente hebben. Na vele jaren van verliesdenkt de ondernemer er vaak nog nietover om te stoppen. Hierdoor wordteen hogere schuldenlast gecreëerd dannodig is. De ondernemer ziet zijn dis-functioneren niet en past zijn methodevan zakendoen dus ook niet aan. Deschuld van het failliet gaan wordt ach-teraf meestal bij anderen gelegd. Verder zijn de gefailleerde en zijn/haaromgeving er slecht aan toe nadat hetfaillissement is uitgesproken. Professi-onele hulp moet vaak de oplossing bie-den.

Kenmerken uit het onderzoek ondercuratoren

Gefailleerden tonen duidelijk eenvluchtgedrag en weigeren massaal dehand in eigen boezem te steken. Ditdoordat ze de situatie niet objectief 7 Failliet!; Robert J. Blom, Graydon 1996

43

kunnen analyseren. Driekwart van decuratoren zegt soms, regelmatig ofvoortdurend faillissementen tegen tekomen die voorkomen hadden kunnenworden. Het slechte functioneren vande ondernemer heeft er volgens hen toegeleid dat het faillissement aange-vraagd moest worden.

Conclusie onderzoek onder gefailleerdenen curatoren

Uiteraard is de gehele analyse vanBlom gegeneraliseerd, waarbij deschrijver een heel negatief beeld van degemiddelde gefailleerde neerzet. Hetidee van een curator over een gefail-leerde is absoluut niet positief. Een vande conclusies uit deelonderzoek 2 overhoe geïsoleerd een gefailleerde zichvoelt nadat het faillissement wordt uit-gesproken lijkt hierdoor nogmaals be-wezen. Dit is een beschrijving die allegefailleerden in dezelfde hoek plaatst.Naar onze mening wordt de werkelijkesituatie als volgt het beste geschetst. “Een faillissement moet je wel uit kun-nen leggen. We moeten niet doen alsofhet een statussymbool is als je over dekop gaat. Sommige mensen gaan fail-liet omdat ze gewoon niet goed zijn”.(KPMG, 20008

Deze quote impliceert dat er in degroep gefailleerden, zeker een aantalgoede ondernemers schuilen. Dat is nujuist de groep waar dit onderzoek zichop richt.

Leereffecten Volgens de theorieën van het lerenzouden de gefailleerden expertise inhuis hebben die een unieke bijdragezou kunnen leveren aan het advies voorbanken en participatiemaatschappijenalvorens te gaan investeren in onder-

8 Een faillissement staat goed op een cv; HetFinancieel Dagblad, 22-06-2000

nemingen. Van sommige gefailleerdenmag worden verwacht dat zij als geenander weten wat de mogelijkheden enonmogelijkheden binnen de marktzijn9. Het draait in dat deelonderzoekom de volgende vragen met betrekkingtot gefailleerden: waar is hij/zij goedin? Wat heeft hij/zij geleerd? Wat iszijn/haar toegevoegde waarde? Duide-lijk is dat dit een paradoxale benade-ring is ten opzichte van die van RobertJ. Blom waarin over het algemeen ne-gatief over de gemiddelde gefailleerdewordt gesproken.

Overmacht Er zijn redenen aan te wijzen die eropduiden dat het niet altijd de schuld vande gefailleerde is dat ‘zijn’ onderne-ming faillissement heeft moeten aan-vragen. Verschillende situaties of ge-beurtenissen kunnen er ook aan bijge-dragen hebben, of er de oorzaak vanzijn geweest. De grote vraag die con-stant opkomt is: in hoeverre zijn dekredietverschaffers schuldig? Haddenzij ook niet van tevoren de problemenmoeten zien en in moeten grijpen. Hieronder volgt een lijst met voorbeel-den die scenario’s beschrijven waarbijhet niet altijd de schuld van de gefail-leerde is dat hij faillissement heeftmoeten aanvragen.

Macro/meso/micro-economische situatie Van deze drie economische situatieskan gezegd worden dat ze een belang-rijke invloed kunnen hebben op hetfunctioneren van een bedrijf. Wanneerhet economisch gezien in een land nietgoed gaat, gaan er meer bedrijven fail-liet dan wanneer het goed gaat. Vooraltrendgevoelige bedrijven zoals bij- 9 Vergert, A. ten en B. van der Weide, Leeref-fecten van een faillissement: een onderzoekonder herstarters binnen het MKB, Econo-misch Bureau ING & Ministerie van Economi-sche Zaken, 2001

44

voorbeeld in de ICT sector hebben hetdaar moeilijk mee. Een ondernemer ofeen manager die zijn vak in principegoed verstaat kan zo de dupe wordenvan de conjunctuur.

Fraude van werknemers binnen deorganisatie

Wanneer eigen werknemers zich bezighouden met het oplichten van de zaak,kan een bedrijf echt in de problemenkomen

Hogere lonen in andere sectoren Door een beter vraag en aanbod in an-dere markten verliest een ondernemerwerknemers. Bijvoorbeeld in de bevei-liging, waar alle overheidsmedewer-kers nu voor particuliere ondernemin-gen gaan werken.10

Krapte op de arbeidsmarkt

Hierdoor wordt alle personeel duurder.Bedrijven die te maken hebben met eenhoge concurrentiegraad en daardooreen marginale winst maken, zullenmoeilijkheden krijgen met oplopende(personeels)kosten. Uit het NIPO-opiniepeiling die ten be-hoeve van de drie deelonderzoeken isuitgevoerd, blijkt dat het Nederlandsebedrijfsleven niet tot nauwelijks reke-ning houdt met de hierboven genoemderedenen tot faillissement. Het is nietaltijd de schuld van de gefailleerde, dereden kan overmacht zijn.

Samenvatting Nederland Ondanks de vele ‘verzachtende om-standigheden’ die in de hiervoor ge-schreven paragraaf zijn aangevoerdblijft het feit bestaan dat het Stigma opFalen in Nederland hoog is. Eerderedeelonderzoeken en de mening van deheer Blom zijn een goede weerspiege- 10 NOS 2001

ling van hoe het Nederlandse bedrijfs-leven over faillissementen en gefail-leerden denkt. Er zijn echter wel voor-beelden te vinden waaruit blijkt dat hetstigma op falen in Nederland aan hetdalen is. Hieronder volgen enkelen. “Zo’n jongen [een failliete onderne-mer] heeft de klappen van de zweepgevoeld. Hij kent de grillen van de in-ternetindustrie. Daar kun je wat mee”.(Sander van ’t Noordende, Accenture,De Volkskrant 29-12-2000) “Je moet nee durven zeggen. Ik werktezeven dagen per wek, maar dat wasniet voldoende. De Nederlandse marktbleek te klein voor ecologischeschoonmaakmiddelen”. (Gefailleerdeondernemer, De Volkskrant, 29-12-2000 ) Een betere omschrijving van de ge-failleerden zou zijn, dat er inderdaadeen groot aantal gefailleerden zijn diehebben gefaald, maar dat anderen dedupe zijn geweest van overmacht. Ge-concludeerd kan worden dat binnen degehele groep gefailleerden zeker ta-lentvolle managers/ondernemers aan-wezig zijn. Dezen zouden niet gebuktmoeten gaan onder het juk dat hetstigma op falen met zich meebrengt. Dit is de reden dat dit onderzoek is uit-gevoerd. Het stigma op falen in Ne-derland belemmert die gefailleerdendie wel goed zijn, maar pech hebbengehad. Het is zonde om de kennis enknowhow van deze gefailleerden wegte gooien. Een herintegratie van dezegefailleerden is dan ook belangrijk.Hiervoor zal wel eerst het stigma opfalen in Nederland verlaagd moetenworden..

45

Uitkomsten onderzoek VS Het stigma op falen lijkt in de Vere-nigde Staten lager te zijn dan in Ne-derland. Iedere respondent is gevraagdnaar zijn of haar mening over het stig-ma. Van de totaal 23 ondervraagden (inde VS) was er niemand die vertelde dater inderdaad een stigma op falen be-staat in de VS. Zeker niet wanneer hetgefailleerden betreft die slechts éénfaillissement hebben meegemaakt.Sterker nog, alle ondervraagden spre-ken over het ‘voordeel’ dat gehaald kanworden uit het feit dat iemand slechtetijden (faillissement) heeft meege-maakt. Deze slechte tijden worden danveroorzaakt door economische achter-uitgang, hoge mate concurrentie, slechtmanagement (wat niet verward moetworden met ‘mismanagement’) offraude door werknemers. Het volgendestatement kan na het afleggen van deinterviews gemaakt worden: “Leren van gemaakte fouten ziet deAmerikaanse werkgever, investeerderof financier als een pré”. Hierbij wordt uitgegaan van de theoriedat iemand leert van gemaakte fouten.In de VS wordt falen meer gezien alseen leereffect en mensen zullen nietschromen om in de toekomst opnieuwzaken met je te doen. “Als je in de VS herstart, zeggen leve-ranciers tegen elkaar, aan die persoonmoet je leveren, want die kan het zichniet permitteren opnieuw de fout in tegaan. Bij ons is het: met hem moet jegeen zaken doen, want hij zal wel weerfailliet gaan”. In Nederland heerst deloser-mentaliteit terwijl in de VS er eenwinners-benadering bestaat. (Blom,Bron: Management Team 1998)

Volgens William Bygrave11 is het groteverschil tussen de VS en andere landendat je in de VS niet ‘gestraft’ wordtvoor je fouten. Het komt er feitelijk opneer dat in de VS failliet gaan niet meteen negatieve stempel bedrukt wordt,waar dat in Nederland wel zo is. In deVS geloven ze dat je failliet kunt gaanzonder dat het direct je eigen schuld is. “We denken dat het beter is om (ex)gefailleerden aan het werk te houden,ervoor te zorgen dat ze mee blijvendraaien. Ze hebben een bepaalde erva-ring die waardevol kan zijn, we hebbenniets aan mensen die thuis blijven zit-ten.” (Sam Gerdano, American Bank-ruptcy Institute, 2001) Deze quote geeft duidelijk weer wathet idee is van de gemiddelde Ameri-kaanse werkgever is over gefailleerden.Mensen die failliet zijn gegaan moetennog een kans krijgen. Deze respondentis afkomstig van het ‘American Bank-ruptcy Institute (ABI)’, een instituutdat de trends in de faillissementswet-geving volgt. Tevens voorziet ABI incursussen op het gebied van faillisse-mentswetgeving en organiseert zij con-gressen. Op de vraag, welke redenen er zijn om(ex)gefailleerden juist wèl een stigmate geven, werd (ook door alle 23 on-dervraagden) geantwoord dat fraude enaantoonbaar (opzettelijk) mismanage-ment onacceptabel zijn. De dragen ne-gatief bij aan het stigma op falen. Hetis dus ook echt niet zo dat een gefail-leerde op handen gedragen wordt nahet faillissement, maar een keer de foutin gaan is absoluut geen ramp. Zekerniet wanneer het de fouten zijn die eer-

11 Succesvolle mislukkingen: failliete onder-nemers moeten een nieuwe kans krijgen; A. deHaas, 1998

46

dergenoemd zijn (economie, concur-rentie, etc.). Hoe wordt bepaald of een gefailleerdevan zijn fouten geleerd heeft? Uit ana-lyse van de interviews is gebleken 16van de 23 respondenten het volgendeantwoord hebben gegeven. Allereerstwordt gekeken naar de eerdergenoem-de redenen van faillissement. Indien ergeen sprake is van grof mismanage-ment of fraude, wordt de volgende faseingegaan. De nieuwe werkgever, in-vesteerder en/of financier zijn dan vanmening dat de gefailleerde geleerdheeft van zijn fouten. Op de volgendepagina kunt u een schematische weer-gave van deze stappen vinden. De an-dere 7 respondenten hadden geen spe-cifieke mening omtrent deze vraag.Gefailleerden die wel geleerd hebben,weten waar eventuele gevaren zitten.Een gefailleerde kijkt dan op een ande-re manier naar een bedrijf. “Hij of zij ziet en kent de momentenwaarop het mis kan gaan. Juist dàt iseen voordeel. Wat wel erg belangrijkis, is dat de gefailleerde bereid is om teleren van zijn fouten en te luisterennaar het advies van anderen”. (Micha-el Forgione, Fortis Capital Holdings,2001) Veel ondervraagden gaven aan dat hetbelangrijk is dat je je eigen vaardighe-den kunt “verkopen”. Een eventueelfaillissement maakt dan echt niet meerzoveel uit. “We zijn niet geïnteresseerd in wat ie-mand heeft gedaan, maar wat iemandkan doen. Oftewel een functioneel cur-riculum heeft voor ons een hogerewaarde dan een chronologisch curri-culum”. (Richard T. Meyer, ExecutiveTransitions, 2001).

Figuur b1 dient ter aanvulling van destappen zoals die eerder beschrevenzijn. Er zijn ook gevallen bekend waarbijgefailleerden worden ingezet op pro-jecten juist omdat zij hierin ervaringhebben. Dit gebeurt vooral bij de“Chapter 11” zaken, waarin de gefail-leerde in die gevallen als “TurnaroundProfessional” wordt ingezet. “Het is een gewoonte van mij om men-sen met faillissementservaring aan tebevelen voor Chapter 11 zaken. Zijstaan bij in het reorganisatieproces,deze mensen ken ik uit hun eigen fail-lissement en zitten in mijn netwerk.”(Thomas Salerno, Squire Sanders &Dempsey, 2001) Een ander voorbeeld van gefailleerdendie in het hierboven genoemde netwerkzitten komt uit de Venture Capital we-reld. “We hadden geïnvesteerd in een be-drijf in Boston. Het bedrijf ging helaasfailliet, echter het management teamvan dat bedrijf was best capabel. Zohebben we dat hele team opgepakt enin een ander bedrijf geplaatst waar wijook in geïnvesteerd hadden”. (ErikJanssen, Pequot Capital Management,Inc., 2001) Dit zijn interessante voorbeelden diewederom het beeld bevestigen over dedenkwijze over gefailleerden in de Ve-renigde Staten.

Samenvatting VS De ondervraagden hebben allemaal devraag voorgelegd gekregen wat hunmening is over gefailleerde mensen.Het is inderdaad gebleken dat er in deVS anders gedacht wordt over gefail-leerden dan in Nederland. Het wordtechter wel duidelijk dat het in de VS

47

Figuur b1 Schematische weergave van het leereffect volgens respondenten

geen pré is wanneer je een faillisse-ment achter je naam hebt staan. Hetbetekent toch dat je fouten hebt ge-maakt. Echter, indien kunt aantonendat je hard wilt werken en dat je ge-leerd hebt van je fouten (zie figuurb.1.1), krijg je alle kansen van de we-reld en maakt het verleden niet uit. Eengefailleerde wordt niet met de nek aan-gekeken, hij of zij krijgt te horen dat zeeen nieuwe kans krijgen. Zoals dequote van Thomas Salerno reeds

aangaf, zijn er inderdaad gevallen be-kend waarbij het van belang is datmensen zelf faillissementservaringhebben opgedaan. Dezen kunnen danworden ingezet als de eerdergenoemde“Turnaround Professionals”, in Chap-ter 11 zaken.

Samenvatting VS & Nederland De situatie in Nederland en de VS blij-ken van elkaar te verschillen. In Ame-

48

rika bieden het bedrijfsleven en de kre-dietverschaffers aan gefailleerden deruimte om te leren van hun fouten.Hierdoor hebben deze gefailleerdenweer de mogelijkheid om opnieuw vanstart te gaan. Kennis en knowhowwordt niet overboord gegooid, maarblijft binnen de economie. In Neder-land zijn we nog niet zover. Er zullenveel aanpassingen en concessies ge-daan moeten worden willen zijn ditkunnen bereiken. Deze worden bespro-ken in hoofdstuk 5, conclusies en aan-bevelingen. Het belangrijkste doel voorNederland zal het laten dalen van hetstigma op falen zijn. Hierdoor wordt dedrempel voor herintegratie van gefail-leerden verlaagd. Belangrijk is echterwel dat alleen de juiste gefailleerdenopnieuw kunnen beginnen. In de VSkijkt met naar verschillende aspectenen wordt bepaald of de gefailleerde welof niet heeft geleerd van de gemaaktefouten.

49

Bijlage 2: Het wat en hoe van een faillissement

Inleiding Ter verduidelijking van de stof is dezebijlage toegevoegd. Hij geeft een kortuitleg van de belangrijkste stappen endocumenten met betrekking tot eenfaillissement. De volgende onderdelenworden toegelicht.• Wat is een faillissement?• Wat vindt u in de faillissements-

stukken?• Hoe vindt u een faillissement?• Hoe vindt u de stukken over het

faillissement?• Literatuur. Verder zal er ter verduidelijking eenwoordenlijst zijn toegevoegd waarin debelangrijkste terminologie kort wordtuitgelegd.• Woordenlijst.

Wat is een faillissement? Als iemand niet meer in staat is zijnfinanciële verplichtingen na te komen,kan aan de rechtbank gevraagd wordenom hem failliet te verklaren. Een der-gelijk verzoek wordt gedaan in devorm van een rekest. Zo'n rekest kandoor de betrokkene zelf worden inge-diend of door een of meer van zijnschuldeisers. Na onderzoek kan derechtbank reageren met een vonnis,waarin wordt vastgesteld dat de be-trokkene blijkbaar heeft opgehouden tebetalen en dat hij daarom in staat vanfaillissement wordt verklaard. Tevenswordt dan een curator benoemd. Het isde taak van de curator te bekijken wel-ke lasten en baten de faillietverklaardeheeft, bij wie hij schulden heeft en hoedie zo goed mogelijk kunnen wordenvereffend. Is alles afgehandeld (watsoms jaren kan duren), dan komt aan

het faillissement een einde. Niet alleenindividuen kunnen failliet worden ver-klaard, maar ook rechtspersonen, zoalsbedrijven. Voor 1896 konden alleenkooplieden failliet worden verklaard.Andere personen werden in 'staat vankennelijke onvermogen' verklaard. Van alles wat er gebeurt nadat iemandfailliet is verklaard worden stukkenopgemaakt. Deze stukken vormen eenfaillissementsdossier. Zulke dossierszien er niet altijd hetzelfde uit. Bijsommige rechtbanken worden allestukken over een faillissement bij el-kaar bewaard. De stukken die dan sa-men het faillissementsdossier zoudenmoeten vormen zijn op meerdere plaat-sen in het archief van de betreffendearrondissementsrechtbank te vinden.De archieven van de arrondissements-rechtbanken worden bewaard in derijksarchieven in de verschillende pro-vincies.

Wat vindt u in de faillissements-stukken?

De volgende stukken worden in hetkader van een faillissement in het ar-chief van een arrondissementsrecht-bank bewaard.

Rekesten Daarin wordt met redenen omkleed aande rechtbank verzocht om iemand fail-liet te verklaren.

Het vonnis Daarin stelt de rechtbank vast dat ie-mand heeft opgehouden te betalen enhij om die reden in staat van faillisse-ment wordt verklaard. Bij dit vonnisworden ook een rechter-commissarisen een curator benoemd.

50

Proces-verbaal van de verificatieverga-dering

In deze vergadering wordt vastgesteldwie schuldeisers zijn en voor hoeveel.Dit proces-verbaal kan de volgendestukken bevatten.• Een lijst van erkende schuldvorde-

ringen, met namen en bedragen.• Een verslag over de stand van de

boedel. Hieruit blijkt wat de be-trokkene nog heeft en wat dat kanopbrengen. Bij bedrijven blijkthieruit ook wat er nog aan.

• Een boedelbeschrijving een verslagvan de curator over wat hij heeftaangetroffen. Hieruit is op te ma-ken waaraan het faillissement is tewijten. Bij bedrijven bevat het veelgegevens over het doen en hande-len van directie en bestuurders,over bedrijfsvoering en dergelijke.

Stukken over een eventueel akkoord

Een voorstel van de schuldenaar aan deschuldeisers tot gedeeltelijke betalingvan de schuld. Soms gaan schuldeisersdaarmee akkoord.

Slotuitdelingslijsten Hierin staat precies hoeveel iedereschuldeiser had te vorderen en wat hijuiteindelijk heeft gekregen. Deze lijs-ten kunnen ook namen van perso-neelsleden bevatten, die nog loon had-den te vorderen. Meestal zijn ookvoorafgaande voorlopige uitdelings-lijsten aanwezig.

Hoe vindt u een faillissement? Er zijn verschillende manieren om eenfaillissement te achterhalen.• Via het handelsregister van de Ka-

mer van Koophandel. Als een be-drijf is beëindigd tengevolge vaneen faillissement wordt in het dos-sier van het betreffende bedrijf deplaats en datum van het vonnisvermeld.

• Via het vennootschapsregister bijde rechtbanken. In de akte waarineen vennootschap wordt beëindigdstaat of dat een gevolg is van eenfaillissement. De plaats en datumvan het vonnis worden vermeld.Dikwijls is er een klapper op ven-nootschapsregisters.

• Begin en einde van faillissementenworden in de Staatscourant gepu-bliceerd. Iedere jaargang van deStaatscourant bevat en klapper metverwijzingen naar de plaats van datjaar is te vinden. Zo kunt u deplaats en datum van het faillisse-mentsvonnis achterhalen.

• Faillissementen worden ook inkranten gepubliceerd. Het CentraalBureau voor Genealogie in DenHaag heeft een knipselverzamelingwaarin ook faillissementsvermel-dingen in kranten voorkomen. Dezeverzameling is alfabetisch geor-dend op familienaam.

• Via het faillissementsregister (vol-gens artikel 19 van de Faillisse-mentswet). Sinds 1896 is iedere ar-rondissementsrechtbank verplichteen register aan te leggen, waarinde loop van ieder faillissementwordt bijgehouden. Dit register be-vat meestal een klapper. Het faillis-sement wordt uitgesproken door derechtbank in het arrondissementwaarbinnen de betrokkene woontof waar het bedrijf is gevestigd.

Hoe vindt u de stukken over hetfaillissement?

Weet u eenmaal door welke arrondis-sementsrechtbank een faillissement isbehandeld dan kunt u in het archief vandie rechtbank de stukken vinden. Diearchieven worden bewaard in het rijks-archief van de provincie waar de recht-bank gevestigd is.

51

De stukken over faillissementen zijn inde toegangen op de archieven van dearrondissementsrechtbanken te vindenonder de civiele zaken. In ieder gevalbevat ieder rechtbankarchief seriesvonnissen en rekwesten. Meestal zijner aparte series over faillissementen.Zoals hierboven al werd vermeld, zijner soms dossiers gevormd van allestukken die na het vonnis werden op-gemaakt en soms zijn de stukken inafzonderlijke series geborgen. Er zijndan series van processen-verbaal vanverificatievergaderingen, van uitde-lingslijsten enz. Meestal zijn hieropklappers aanwezig, zodat de gezochtestukken gemakkelijk zijn te vinden.

Literatuur

De wetgeving rond faillissement staatin het Wetboek van Koophandel en inde Faillissementswet.Gegevens over faillissementsbeschei-den zijn te vinden in Werkboek rech-terlijke archieven 1838-1940, onderredactie van R. Huijbrecht, uitgegevendoor de Rijksarchiefdienst.

Begrippenlijst

Failliet: toestand waarin iemand opgrond van een rechtelijk vonnis ver-keert, die niet meer in staat is zijn fi-nanciële verplichtingen na te komen.Rekwest: schriftelijk verzoek aan eenoverheidsorgaan, bijvoorbeeld derechter, om een bepaalde maatregel tenemen.Schuldeiser: degene die van een andergeld heeft te vorderen.Schuldenaar: degene die aan een an-der geld schuldig is.Vonnis: beslissing van de rechterwaaraan ieder zich heeft te houden.Curator: advocaat die door de recht-bank wordt benoemd om voorzienin-gen te treffen in een faillissement.

In staat van kennelijk onvermogen:vóór 1896 konden alleen koopliedenfailliet worden verklaard. Voor anderengold deze term.Serie: een chronologisch geordendereeks van hetzelfde soort bescheiden.Verificatievergadering: vergaderingwaarin wordt vastgesteld welkeschuldvorderingen op degene die fail-liet is worden erkend.Schuldvordering: een eis om iets tebetalen omdat men iemand iets heeftgeleverd of iets voor hem heeft gedaan.Klapper: alfabetische namenlijst.Handelsregister: sinds 1921 onderdeelvan de Kamer van Koophandel, waargegevens over bedrijven worden gere-gistreerd.Vennootschapsregister: boek waarinvóór 1921 door de rechtbank/kanton-gerecht akten van vennootschap en dewijzigingen daarin werden ingeschre-ven.Civiele zaken: geschillen tussen bur-gers waarin de rechter beslist.

52

Bijlage 3: Artikelen

Faillissementswet en risico nemen

Straft de Nederlandse Faillissements-wet het nemen van risico's af of wordtdit juist gestimuleerd? De Faillisse-mentswet is sterk gericht op de be-scherming van de belangen van deschuldeiser. Dit kan gunstig zijn voorde bereidheid van financiers om kapi-taal te verschaffen, maar kan ook ave-rechts uitpakken op de bereidheid vanmensen risico's te nemen en een bedrijfte starten. Vaak rust er een stigma opfalen.

De Nederlandse Faillissementswet kentweinig mogelijkheden voor bedrijvendie in moeilijkheden komen dit op telossen. Oorspronkelijk was hiervoorhet uitstel of surséance van betalingbedoeld, maar die lijkt in ons land nietgoed te functioneren. Helemaal in ver-gelijking met een land als de VerenigdeStaten. In de Verenigde Staten lijkt hetaantal surseances dat leidt tot een fail-lissement veel kleiner te zijn dan inNederland (23% t.o.v. 73%).

Hoewel een vergelijking van rechts-stelsels altijd lastig is, zijn er een aantalopvallende verschillen tussen de Ame-rikaanse en Nederlandse Faillisse-mentswet. Het Amerikaanse faillisse-mentssysteem is gericht op het bewerk-stelligen van een reorganisatie en sterkgericht op de belangen van de schulde-naar. Via Chapter 11 kent de Ameri-kaanse wet uitgebreide reorganisatie-mogelijkheden voor ondernemingen inmoeilijkheden. Zo heeft de schuldenaar120 dagen de tijd om een reorganisa-tieplan op te stellen, hebben nutsbe-drijven een doorleveringsplicht en zijnook banken verplicht mee te werkenaan een reorganisatie. Daarnaast kan de

Amerikaanse rechter onwilligeschuldeisers die niet willen meewerkenaan een saneringsplan dit dwingendopleggen via een dwangakkoord. Ditzijn allen mogelijkheden die de Ne-derlandse wet niet kent.http://www.minez.nl (artikel over de faillisse-mentswet, 2001)

...of voortekenen?

Het bedrijfsleven geeft de belangrijkstesignalen af over de stand van zaken inde economie. Niet de overheid, deplanbureaus of de economen, zelfs nietde beurs. Die reageren doorgaans opwat ondernemingen presteren. De hui-dige signalen stemmen niet tot opti-misme.

Het voorjaar van 2001 was de tijd vande winstwaarschuwingen. Het ene nahet andere bedrijf liet weten dat dewinst- en omzetverwachtingen voor dekomende boekperiode naar benedenmoeten. Zoiets kan snel gaan. Veel on-dernemingen zeiden aan het begin vandit jaar nog rekening te houden mettoprendementen. Verzadigde markten,afnemend consumentenvertrouwen enteruglopende investeringen leidden er-toe dat het optimisme plaatsmaaktevoor neerwaartse bijstellingen en eentempering van de enthousiaste toon.

Dat laatste is als signaal veelzeggend.De periode 1995-2001 was een aaneen-schakeling van vette jaren waarin veelondernemingen record op recordboekten. Het was de tijd van de explo-sief stijgende beurskoersen, de nieuwemarkten, ja zelfs de proclamatie vaneen geheel `nieuwe economie'. Detoonzetting was er een van groot ver-trouwen in de markt. Koersen kondenniet meer stuk. Een generatie managers

53

en werknemers trad aan die nog nim-mer een conjunctuurval – laat staan eenrecessie – had meegemaakt. Het was deICT-sector die het voor het zeggen had,ondernemingen die handelden in in-formatie, communicatie en technolo-gie. Hun domein was het internet. Ie-dereen liep met ze weg, of het nu deaandeelhouders waren, de beurs, deoverheid of de zakengoeroes. Uitein-delijk sloeg hun pioniersmoed om inovermoed.

Zo is er veel lucht in dit deel van hetbedrijfsleven gepompt en ging het vaneuforie zweven. Vrij plotseling is deluchtbel doorgeprikt. Voor velen is delanding die zich nu voltrekt hard enschokkend. Voorbeelden genoeg, hoe-wel lang niet alles is uitgekristalliseerden er nog heel wat te reconstrueren valtover het hoe en waarom van de mis-kleunen bij World Online, UPC enKPN, om enkele binnenlandse getrof-fenen te noemen. Het gelijk komt altijdachteraf. Op het moment zelf leek iede-re aankoop en ieder bod van een bedrijfals KPN, waardoor het nu zo in pro-blemen is gekomen, logisch en terechtvaardigen. Sterker nog: schaarswaren de stemmen die waarschuwin-gen lieten horen. De groei kon niet op.De ICT-sector kende zijn eigen, nieu-we wetten.

Helaas. De afgelopen maanden toon-den het tegenovergestelde aan. Steedshogere verliezen zijn niet langer eenvoorwaarde voor succes op de beurs;bij slechte kwartaalcijfers en winst-waarschuwingen stort het aandeel zoalshet hoort gewoon in. Dit geeft de fixa-tie van veel bedrijven op beurskoers enkorte termijn gewin een dimensie dietot zelfonderzoek noopt. Verder zijnschulden ineens weer wat ze voorheenook waren: bergen geleend geld meteen rentelast waar de bank wekelijksover komt zeuren. Bij wanbetaling

dreigt faillissement. Het stemt tot na-denken. De nieuwe economie is als hetnieuwe wasmiddel: het is nieuw omdater nieuw op de verpakking staat. Maaroverigens gelden onverkort de oudewetten. Dat is behalve een geruststel-ling vooral een zorg. Het betekent datwe pas aan het begin van een grote sa-nering staan.http://www.nrc.nl/nieuws/opinie/993879845943.html

Stad Berlijn gaat bijna failliet namismanagement

Door Willem Wansink, Berlijn 25 mei2001

Berlijn staat aan de rand van het fail-lissement. De deelstaat heeft een stropopgelopen van 4 tot 5 miljard mark alsgevolg van mismanagement bij deBerlijnse staatsbank (BankgesellschaftBerlin). De officier van justitie heefteen onderzoek ingesteld tegen de topvan de bank.

De problemen zijn ontstaan na eenreeks riskante onroerendgoedtransac-ties in de jaren negentig. Met een be-lang van 56,6 procent is Berlijn degrootste aandeelhouder van de Bankge-sellschaft. Het geldinstituut is een vande tien belangrijkste banken in Duits-land. Eerder deze week werd bekenddat de Bankgesellschaft niet langer instaat is om kredieten te verstrekken,omdat de verhouding tussen eigen ka-pitaal en uitstaande leningen onder dezeven procent is gezakt. De Duitsekredietwet vereist een dekkingsper-centage van ten minste acht procent.

Het stadsbestuur, onder leiding vanburgemeester E. Diepgen (CDU), heeftnu besloten vier miljard uit te trekkenom de bank voor het faillissement teredden. Aangezien de stad het geld nietheeft, ontstaan er nieuwe schulden. De

54

algemene rekenkamer van Berlijnwaarschuwde al dat het geld – tien pro-cent van de begroting – niet kan wor-den opgehoest zonder een beroep tedoen op de Duitse staat. Daarmeedreigt Berlijn onder curatele te komenstaan.

Sinds de Duitse eenwording van 1990verkeert Berlijn in grote financiëlemoeilijkheden. Al jaren wordt bezui-nigd op openbare instellingen alszwembaden, ziekenhuizen, scholen entheaters. De totale schuldenlast vanBerlijn bedraagt miljard mark. Met bij-na 20.000 mark per hoofd van de be-volking is de schuldenlast twee keer zohoog als in andere Duitse deelstaten.Vooral de top van de onroerendgoedfi-nancier Berlin Hyp, een van de onder-delen van de bank, ligt onder vuur. Deproblemen vloeien voort uit de belan-genverstrengeling tussen de regerendepolitici in Berlijn en de bank.http://www.nrc.nl/nieuws/economie/990790360858.html

Markt moet rol krijgen bij ban-kenrisico

Door Maarten Schinkel, Amsterdam,15 juni 2001

Het kredietrisico dat banken lopenmoet beter zichtbaar worden gemaaktvoor de buitenwereld. Banken zoudendaartoe een kwart van hun kapitaalmoeten aantrekken door uitgifte vanachtergestelde leningen. De koers vandie leningen, en daarmee het effectieverendement, geeft dan een indicatie vande risico's die de financiële markteneen bank toedichten.

Dit heeft H. Benink, die hoogleraarwordt aan de faculteit Bedrijfskundeaan de Erasmus Universiteit, vanmid-dag betoogd in zijn inaugurele rede.Het voorstel is een toevoeging op een

nieuwe internationale richtlijn voorbankentoezicht, die eind dit jaar inwerking moet treden.

Het vorige systeem stamt uit 1988,toen centrale banken in het Bazelseakkoord afspraken dat de banksectorvoortaan acht procent eigen vermogenaan moest houden tegenover hun uitge-zette kredieten. Die kredieten werdendaarbij gewogen naar risicograad. Be-drijfskredieten wogen voor honderdprocent mee, kredieten aan overhedenvan Westerse landen werden juist alsrisicovrij gezien, waarvoor geen kapi-taal opzij hoefde te worden gezet.

Bazel II, dat eind dit jaar wordt inge-voerd, verfijnt de risicoweging. Groterebanken mogen daarbij hun eigen inter-ne risicomanagement gebruiken om tebepalen hoeveel kapitaal zij opzijmoeten zetten voor eventuele stroppen.Benink betoogt dat het gevaar bestaatdat banken hun eigen risico's structu-reel te laag inschatten, en daarom teweinig kapitaal opzijzetten. Het ver-plicht aantrekken van een kwart vanhet benodigde kapitaal in de vorm vanachtergestelde leningen kan dat vol-gens hem verhelpen. Achtergesteldeleningen geven bij een faillissementgeen recht op een uitkering. Vandaardat de koers (en daarmee het effectieverendement) van deze leningen, die ver-handelbaar moeten zijn op de financi-ele markten, de beste indicatie geeftvoor het risico dat de bank die ze uit-geeft loopt. Door het rendement op deleningen te vergelijken met het risico-profiel dat de bank zelf rapporteert aande toezichthouder, kan vervolgensworden vastgesteld of de betreffendebank haar eigen risico's niet lager in-schat dan beleggers in die bank datdoen.

Het idee om een deel van het banken-kapitaal met achtergestelde leningen te

55

financieren stamt al uit 1983, maarvolgens Benink is de discussie de laat-ste jaren weer in een stroomversnellinggeraakt. Binnen de Amerikaanse cen-trale banken gaan steeds meer stemmenop om achtergestelde leningen ver-plicht te maken voor de bankensector,zij het dat er nog geen consensus overis.http://www.nrc.nl/nieuws/economie/992604713460.html

Bankruptcy Bid by US Sunbeam

By R. Atlas & J. Tanner, New York,Thursday 8 February 2001

Sunbeam Corp yesterday filed forChapter 11 bankruptcy protection, thelatest step in a nearly three-year effortto recover from an accounting scandaland a series of acquisitions that left itwith debts of $US2.6 billion ($A4.7billion).

The filing came as little surprise to in-vestors in Sunbeam's stock, which soldfor 51 US cents a share on Tuesdaywhen the New York Stock Exchangesuspended trading in it and beganworking to delist it. The stock hadtraded for as much as $US6 last March.With just $US15 million in cash onFebruary 2, according to yesterday'sfiling, Sunbeam had little choice but tofile for bankruptcy. "They were sodangerously leveraged, they had toomuch wind in their face to overcome,"said Friedman, Billings and Ramseyanalyst Rommel Dionisio. "There wasno breathing room, no margin for er-ror."

As part of the reorganisation plan forthe company, which makes Osterblenders, Coleman camping equipmentand Sunbeam household appliances,banks that had made a combined com-mitment to lend $US1.7 billion have

now agreed to provide another $US285million to let Sunbeam stay in busi-ness. This arrangement gives the lend-ers first claim on a company's assets.Since Sunbeam is still losing money,banks were unlikely to lend morewithout this secured status, loan traderssaid.

Problems at Sunbeam surfaced in1998, when the company's then-chiefexecutive, the turnaround expert AlbertDunlap, artificially boosted sales bygetting retailers to accept more goodsthan they could possibly sell. At thesame time, Sunbeam was strugglingwith debt, including the $US1.7 billionbank loan it had taken on earlier thatyear after making three acquisitions.The loan was made by Morgan Stanley& Co, First Union Corp and Bank ofAmerica Corp.

After Sunbeam's accounting irregulari-ties became known, the banks wereunable to sell portions of the loan toother lenders, as is customary withsyndicated loans. Sunbeam's currentchief executive, Jerry Levin, who suc-ceeded Mr Dunlap, has struggled torevive profits, even as he negotiatedwith lenders to reduce debt. At thesame time, Mr Levin had to cope withshareholder lawsuits and an investiga-tion by the US Securities and Ex-change Commission. Last November,Sunbeam disclosed that the US federalagency expected to file charges againstthe company.

Before joining Sunbeam, Mr Levin wasa strategist for the financier RonaldPerelman, who owns 14.1millionshares, or about 14 per cent of Sun-beam. Mr Perelman acquired the sharesin February 1998, when Sunbeambought Coleman Co from his holdingcompany, MacAndrews & Forbes. Thesale closed just weeks before Sun-

56

beam's accounting irregularities be-came apparent. "Like every otherstockholder, MacAndrews & Forbeswas victimised by what happened atSunbeam," a spokesman for Mr Perel-man said yesterday. While Mr Levinmanaged to restore some stability toSunbeam and repair relationships withsuppliers and discount retailers, saleswere still down 9.6 per cent in the firstnine months of 2000.

The company blamed a weakeningeconomy. Mr Levin, who has been ne-gotiating with the banks for severalmonths to restructure their loan, saidyesterday that the lenders would ulti-mately emerge with control of Sun-beam. "The company will be owned100 per cent by the banks," he said.Both Bank of America and First Uniondisclosed in the third quarter of 2000that they expected to write down thevalue of a large corporate loan beforethe end of the year. While neither bankwould identify the borrower, it iswidely believed to be Sunbeam. Aspokeswoman for First Union and aspokesman for Bank of America de-clined to comment on the bankruptcyfiling. Morgan Stanley said only that"Sunbeam's filing was well anticipated,and we are comfortable with our assetmark.”

Diversified manufacturer, GUD, saidyesterday that Sunbeam Australia hadno connection with US company Sun-beam Corp. GUD managing directorIan Campbell said Sunbeam small ap-pliances sold in Australasia were de-signed, sourced, manufactured andmarketed by GUD's wholly ownedsubsidiary, Sunbeam Victa CorporationLimited.http://www.theage.com.au/business/2001/02/08/FFXJ3SVVVIC.html

Faillissement vaak basis vansucces

Noordwijk (ANP)

Ondernemers die ooit failliet zijn ge-gaan, blijken daarna meer succes tehebben dan ondernemers die geenbankroet achter de rug hebben. Ditblijkt uit een Europese studie van deBoston Consultancy Group (BCG).

De eerste resultaten daarvan werdendonderdag gepresenteerd in Noordwijk,waar minister Jorritsma van Economi-sche Zaken de gastvrouw was bij eenstudiebijeenkomst over faillissemen-ten. Ondernemers die failliet gaan, le-ren van hun fouten en zijn daardoormeer succesvol, zegt dr. A. Mei-Pöchler, vice president van BCG. Zijonderzocht vijfhonderd ondernemin-gen. In het onderzoek vergeleek zij deresultaten van ondernemers die ooitbankroet gingen, de zogeheten her-starters, met die van hun collega’s. Deherstarters zagen in de periode van1993 tot en met 1998 hun omzet ster-ker stijgen, en dat gold ook voor hetaantal werknemers. Minister Jorritsmawil af van de faillissementswet, die uit1893 dateert. Het merendeel van deondernemers gaat na uitstel van beta-ling failliet. Ze worden volgens Jor-ritsma onvoldoende aangemoedigd omhet daarna opnieuw te proberen.

Een wetsontwerp dat ondernemersmeer kansen moet bieden om uit hetfinanciële dal te klimmen, ligt inmid-dels bijna een jaar bij de Tweede Ka-mer. De aarzelingen in het parlementweerhouden de bewindsvrouw er nietvan om een tweede wetsontwerp voorte bereiden dat verder gaat. In hetwetsvoorstel dat nu bij de Tweede ka-mer ligt, verliezen de belastingdiensten sociale fondsen hun bevoorrechte

57

positie en moeten zij bij faillissementgewoon aansluiten in de rij vanschuldeisers. De positie van de bankenwordt aangetast, doordat de bewind-voerder in een periode van maximaalvier maanden voorraden en andere be-zittingen uit handen van de banken kanhouden. Bovendien kan de rechter een"dwangakoord" opleggen, als schuldei-sers dwars blijven liggen.

Een volgend wetsontwerp zou moetenvoorkomen dat fiscus en banken in eenonderlinge wedloop het onderpandnaar zich toe proberen te trekken. Bo-vendien zou het de positie van dewerknemers nader moeten regelen. Detweedaagse bijeenkomst in Noordwijkis vooral bedoeld om te leren van deervaringen rond faillissementen enwetgeving in andere Europese landen.Later deze maand volgen hoorzittingenmet maatschappelijke organisaties. Debanken zijn niet enthousiast over dehervormingsdrift van Jorritsma, omdathun positie bij faillissement wordt aan-getast.

58

Bijlage 4: Chapter 11 – De verwerkte paragrafen

Sec. 1101. Definitions for thischapter

In this chapter -1. ''debtor in possession'' means

debtor except when a person thathas qualified under section 322 ofthis title is serving as trustee in thecase;

2. ''substantial consummation'' meansA. transfer of all or substantially all of

the property proposed by the planto be transferred;

B. assumption by the debtor or by thesuccessor to the debtor under theplan of the business or of the man-agement of all or substantially allof the property dealt with by theplan; and

C. commencement of distribution un-der the plan.

Sec. 1104. Appointment of trusteeor examiner

a. At any time after the commence-ment of the case but before confir-mation of a plan, on request of aparty in interest or the UnitedStates trustee, and after notice anda hearing, the court shall order theappointment of a trustee -

1. for cause, including fraud, dishon-esty, incompetence, or gross mis-management of the affairs of thedebtor by current management, ei-ther before or after the commence-ment of the case, or similar cause,but not including the number ofholders of securities of the debtor orthe amount of assets or liabilities ofthe debtor; or

2. if such appointment is in the inter-ests of creditors, any equity security

holders, and other interests of theestate, without regard to the numberof holders of securities of the debtoror the amount of assets or liabilitiesof the debtor.

a. Except as provided in section 1163of this title, on the request of aparty in interest made not later than30 days after the court orders theappointment of a trustee under sub-section (a), the United States trus-tee shall convene a meeting ofcreditors for the purpose of electingone disinterested person to serve astrustee in the case. The election ofa trustee shall be conducted in themanner provided in subsections (a),(b), and (c) of section 702 of thistitle.

b. If the court does not order the ap-

pointment of a trustee under thissection, then at any time before theconfirmation of a plan, on request ofa party in interest or the UnitedStates trustee, and after notice and ahearing, the court shall order theappointment of an examiner to con-duct such an investigation of thedebtor as is appropriate, includingan investigation of any allegationsof fraud, dishonesty, incompetence,misconduct, mismanagement, or ir-regularity in the management of theaffairs of the debtor of or by currentor former management of thedebtor, if -

1. such appointment is in the interestsof creditors, any equity securityholders, and other interests of theestate; or

2. the debtor's fixed, liquidated, unse-cured debts, other than debts for

59

goods, services, or taxes, or owingto an insider, exceed $5,000,000.

d. If the court orders the appointmentof a trustee or an examiner, if atrustee or an examiner dies or re-signs during the case or is removedunder section 324 of this title, or ifa trustee fails to qualify under sec-tion 322 of this title, then theUnited States trustee, after consul-tation with parties in interest, shallappoint, subject to the court's ap-proval, one disinterested personother than the United States trusteeto serve as trustee or examiner, asthe case may be, in the case.

Sec. 1106. Duties of trustee andexaminer

a. A trustee shall -1. perform the duties of a trustee

specified in sections 704(2), 704(5),704(7), 704(8), and 704(9) of thistitle;

2. if the debtor has not done so, filethe list, schedule, and statement re-quired under section 521(1) of thistitle;

3. except to the extent that the courtorders otherwise, investigate theacts, conduct, assets, liabilities, andfinancial condition of the debtor, theoperation of the debtor's businessand the desirability of the continu-ance of such business, and any othermatter relevant to the case or to theformulation of a plan;

4. as soon as practicable -A. file a statement of any investiga-

tion conducted under paragraph (3)of this subsection, including anyfact ascertained pertaining to fraud,dishonesty, incompetence, miscon-duct, mismanagement, or irregular-ity in the management of the affairs

of the debtor, or to a cause of actionavailable to the estate; and

B. transmit a copy or a summary ofany such statement to any creditors'committee or equity security hold-ers' committee, to any indenturetrustee, and to such other entity asthe court designates;

5. as soon as practicable, file a planunder section 1121 of this title, filea report of why the trustee will notfile a plan, or recommend conver-sion of the case to a case underchapter 7, 12, or 13 of this title ordismissal of the case;

6. for any year for which the debtorhas not filed a tax return required bylaw, furnish, without personal li-ability, such information as may berequired by the governmental unitwith which such tax return was tobe filed, in light of the condition ofthe debtor's books and records andthe availability of such information;and

7. after confirmation of a plan, filesuch reports as are necessary or asthe court orders.

a. An examiner appointed under sec-tion 1104(d) of this title shall per-form the duties specified in para-graphs (3) and (4) of subsection (a)of this section, and, except to theextent that the court orders other-wise, any other duties of the trusteethat the court orders the debtor inpossession not to perform.

Sec. 1121. Who may file a plan

a. The debtor may file a plan with apetition commencing a voluntarycase, or at any time in a voluntarycase or an involuntary case.

b. Except as otherwise provided in

this section, only the debtor mayfile a plan until after 120 days after

60

the date of the order for relief underthis chapter.

c. Any party in interest, including the

debtor, the trustee, a creditors'committee, an equity security hold-ers' committee, a creditor, an equitysecurity holder, or any indenturetrustee, may file a plan if and onlyif

1. a trustee has been appointed underthis chapter;

2. the debtor has not filed a plan be-fore 120 days after the date of theorder for relief under this chapter;or

3. the debtor has not filed a plan thathas been accepted, before 180 daysafter the date of the order for reliefunder this chapter, by each class ofclaims or interests that is impairedunder the plan.

d. On request of a party in interestmade within the respective periodsspecified in subsections (b) and (c)of this section and after notice anda hearing, the court may for causereduce or increase the 120-day pe-riod or the 180-day period referredto in this section.

e. In a case in which the debtor is a

small business and elects to be con-sidered a small business –

1. only the debtor may file a plan untilafter 100 days after the date of theorder for relief under this chapter;

2. all plans shall be filed within 160days after the date of the order forrelief; and

3. on request of a party in interestmade within the respective periodsspecified in paragraphs (1) and (2)and after notice and a hearing, thecourt may -

A. reduce the 100-day period or the160-day period specified in para-graph (1) or (2) for cause; and

B. increase the 100-day period speci-fied in paragraph (1) if the debtorshows that the need for an increaseis caused by circumstances forwhich the debtor should not be heldaccountable.

Sec. 1123. Contents of plan

a. Notwithstanding any otherwise ap-plicable nonbankruptcy law, a planshall -

1. designate, subject to section 1122of this title, classes of claims, otherthan claims of a kind specified insection 507(a)(1), 507(a)(2), or507(a)(8) of this title, and classesof interests;

2. specify any class of claims or inter-ests that is not impaired under theplan;

3. specify the treatment of any classof claims or interests that is im-paired under the plan;

4. provide the same treatment for eachclaim or interest of a particularclass, unless the holder of a par-ticular claim or interest agrees to aless favorable treatment of suchparticular claim or interest;

5. provide adequate means for theplan's implementation, such as -

A. retention by the debtor of all or anypart of the property of the estate;

B. transfer of all or any part of theproperty of the estate to one ormore entities, whether organizedbefore or after the confirmation ofsuch plan;

C. merger or consolidation of thedebtor with one or more persons;

D. sale of all or any part of the prop-erty of the estate, either subject toor free of any lien, or the distribu-tion of all or any part of the prop-erty of the estate among thosehaving an interest in such propertyof the estate;

61

E. satisfaction or modification of anylien;

F. cancellation or modification of anyindenture or similar instrument;

G. curing or waiving of any default;H. extension of a maturity date or a

change in an interest rate or otherterm of outstanding securities;

I. amendment of the debtor's charter;or

J. issuance of securities of the debtor,or of any entity referred to in sub-paragraph (B) or (C) of this para-graph, for cash, for property, forexisting securities, or in exchangefor claims or interests, or for anyother appropriate purpose;

6. provide for the inclusion in thecharter of the debtor, if the debtoris a corporation, or of any corpora-tion referred to in paragraph (5)(B)or (5)(C) of this subsection, of aprovision prohibiting the issuanceof nonvoting equity securities, andproviding, as to the several classesof securities possessing votingpower, an appropriate distributionof such power among such classes,including, in the case of any classof equity securities having a prefer-ence over another class of equitysecurities with respect to dividends,adequate provisions for the electionof directors representing such pre-ferred class in the event of defaultin the payment of such dividends;and

7. contain only provisions that areconsistent with the interests ofcreditors and equity security hold-ers and with public policy with re-spect to the manner of selection ofany officer, director, or trustee un-der the plan and any successor tosuch officer, director, or trustee.

a. Subject to subsection (a) of thissection, a plan may -

1. impair or leave unimpaired anyclass of claims, secured or unse-cured, or of interests;

2. subject to section 365 of this title,provide for the assumption, rejec-tion, or assignment of any execu-tory contract or unexpired lease ofthe debtor not previously rejectedunder such section;

3. provide for –A. the settlement or adjustment of any

claim or interest belonging to thedebtor or to the estate; or

B. the retention and enforcement bythe debtor, by the trustee, or by arepresentative of the estate ap-pointed for such purpose, of anysuch claim or interest;

4. provide for the sale of all or sub-stantially all of the property of theestate, and the distribution of theproceeds of such sale among hold-ers of claims or interests;

5. modify the rights of holders of se-cured claims, other than a claim se-cured only by a security interest inreal property that is the debtor'sprincipal residence, or of holders ofunsecured claims, or leave unaf-fected the rights of holders of anyclass of claims; and

6. include any other appropriate pro-vision not inconsistent with the ap-plicable provisions of this title.

a. In a case concerning an individual,a plan proposed by an entity otherthan the debtor may not provide forthe use, sale, or lease of propertyexempted under section 522 of thistitle, unless the debtor consents tosuch use, sale, or lease.

b. Notwithstanding subsection (a) of

this section and sections 506(b),1129(a)(7), and 1129(b) of this ti-tle, if it is proposed in a plan tocure a default the amount necessaryto cure the default shall be deter-

62

mined in accordance with the un-derlying agreement and applicablenonbankruptcy law.

63

Bijlage 5: Vragenlijst doelstelling 1

Inleiding

Onze vragenlijst hebben wij groten-deels gebaseerd op de factoren die E.Damink in deelonderzoek 2 heeft be-trokken. De volgende factoren heeft hijdaarin genoemd:• Hoogte van de schuldenlast toe en

nu;• Moraliteit;• Zijn de oorzaken van het faillisse-

ment intern dan wel extern te zoe-ken?

• Wat is de trackrecord van de kre-dietnemer?

• Welke invloed hebben situationelefactoren op de business van de kre-dietaanvrager?

• Wat zijn de leereffecten? De factoren van Damink zijn vooralgebaseerd op het verstrekken van kre-diet aan herstarters. Desalnietteminzijn enkele van de hierboven vernoem-de factoren van onmiskenbaar belangom een goede, duidelijke, diepgaande,maar ook overzichtelijke vragenlijst tecreëren. De volgende factoren hebben wij be-noemd en uitgewerkt in onze vragen-lijst die niet de nadruk legt op de ana-lyse van de kredietaanvrager/advies-vrager, maar op de adviseur. Dit met debedoeling om uiteindelijk de toege-voegde waarde van het advies van eengefailleerde, in vergelijking met pro-fessionals en succesvolle ondernemers,in bedrijfsbeslissingen te kunnen be-palen.

De vragen De meest algemene, maar ook de meestbelangrijke vraag van onze vragenlijstis: “Wat is voor u/uw bedrijf de toege-voegde waarde die de gefailleerde inbedrijfsbeslissingen kan meebrengen”?

Algemene vragen Maakt uw bedrijf gebruik van de ex-pertise van gefailleerde ondernemersbij het nemen van beslissingen? Zo ja,• Waarom bent u tot de keuze geko-

men om gefailleerde ondernemersin dienst te nemen? (bijvoorbeeldeen trend overgenomen)

• In welke mate gebeurt dat(vaak/weinig/nooit)?

• Hoe lang gebeurt dat al?• Heeft u praktijkvoorbeelden• Wat voor soort (beslissingsteams)

worden er gevormd?• Welke rol speelt een gefailleerde in

een beslissingsteam?• Welke fase van het beslissingspro-

ces wordt de gefailleerde onderne-mer ingeschakeld?

• Hoe zwaar telt de mening van eengefailleerde ondernemer mee?

• Wat voor soort dienstverband is ervoor de gefailleerde ondernemer(vaste dienst, oproepbasis, partti-me)?

• Is het belangrijk dat een gefailleer-de naast zijn faillissement ook suc-cesvolle ondernemingen heeft ge-leid?

• Op welke schaal gebeurt het in deUSA?

64

Zo nee,• Waarom maakt u hier geen gebruik

van? (nog nooit van gehoord,slechte ervaringen mee)

• Wanneer u er nooit van gehoordheeft, wat vindt u van het idee?

• Wanneer u er slechte ervaringenmee hebt, wat zijn de praktijkvoor-beelden? In dit geval kan er ui-teraard wel gekeken worden naarde diepgaande vragen, wat warende eigenschappen van de betreffen-de gefailleerden?

• Waarom bent u destijds tot het be-sluit gekomen om een gefailleerdein dienst te nemen?

De meest algemene vraag is onderver-deeld in 7 sub-vragen die een beter endieper inzicht verschaffen in hetgeenonderzocht wordt.

Leereffecten• Ervaringen van toegevoegde waar-

de?• Aanvullend onderwijs hebben ge-

volgd?• Toetsen• Voorzichtiger en oplettender? Be-

reidheid om risico te nemen.• Branche specifieke kennis• Netwerk

Trackrecord• CV voordat hij failliet ging• CV nadat hij failliet is gegaan

Persoonlijke kenmerken van de gefail-leerden In hoeverre wegen persoonlijke ken-merken als:• moraliteit;• charisma;• leeftijd;• afkomst;• intelligentie;• overtuigingskracht;• aanpassingsvermogen.

Kosten-baten analyse Invloed van de volgende zaken:• investeringsrisico van het te onder-

zoeken project;• markt conjunctuur;• efficiëntieratio;• loonvorming in de markt. (breedte

van de arbeidsmarkt).

Wetgeving (in Nederland vragen) Invloed van de hieronder genoemde(nieuwe) wetgeving in Nederland:• insolventiewetgeving;• wet schuldsanering;• faillissementswet;• procedure van faillissement.

Wetgeving (in US vragen) Verschil met de US• insolventiewetgeving;• wet schuldsanering;• faillissementswet;• procedure van faillissement.

Moraliteit• Morele persoonlijke kenmerken

(bijv.: eerlijkheid, integriteit)• Moraal hoog of Machiavelli bena-

dering• Een ethische gedragscode

65

Bijlage 6: Bibliografie

Geïnterviewde (contact)personen

Hendrik J. Vroege, Managing Director,Fortis Capital Corporation, StamfordCT

C. Michael Forgione, Vice President,Fortis Capital Holdings Inc, StamfordCT

Bob Saget, Vice president, ING,Atlanta GA

Anna Smith, Vice president insurance,ING, Atlanta GA

Ira Davidson, President, SBDC, PaceUniversity, New York NY

Erik W. Jansen, Principal, Pequot Ca-pital Management Inc., New York NY

Haim R. Branisteanu, Partner, RamkoRolland Associates, corporate finance& operational restructuring, Turna-round Professional, New York NY

James Atkins, Bankruptcy Lawyer,Alan Overy, New York NY

Richard T. Meyer, CMP, founder, Exe-cutive Transitions, Arlington VA

Sam Gerdano, President, the AmericanBankruptcy Institute, Alexandria VA

Scott T. Kragie, Attorney at Law, Squi-re Sanders & Dempsey, WashingtonDC

Glenn M. Young, Attorney at Law,Squire Sanders & Dempsey, Was-hington DC

Thomas Salerno, Partner, Squire San-ders & Dempsey, Phoenix AZ

Thomas Ramsey, Partner, Squire San-ders & Dempsey, Brussels BelgiumCleveland office – Squire Sanders &Dempsey

Holly Felder Etlin, National DirectorReorganization Services and Turna-round professionalism, Deloitte Con-sulting, New York NY

Roy H. Owen, Senior consultant, De-loitte Consulting, New York NY

Bettina M. Whyte, Turnaround Profes-sional, Jay Alix & Associates, NewYork NY

Timothy J. Moore, Vice President, Ra-bobank International, New York NY

Anthony H. Liang, Senior FinancialAnalyst, Rabobank International, NewYork NY

Honorable Case, Bankruptcy Judge,Phoenix AZ

Honorable Baum, Bankruptcy Judge,Phoenix AZ

Matthew Wild, Partner, Price Wa-terhouse & Coopers, Amsterdam

Prof. mr. B. Wessels, Holland VanGijzen Advocaten en Notarissen, Am-sterdam

Alan Andelson, Consultant, Naremco,New York

66

Elizabeth Ann Kovacs, President &CEO, Association of ManagementConsulting Firms, New York

Artikelen

Willem Wansink – Stad Berlijn gaatbijna failliet na mismanagement, NRC,2001

R. Atlas & J. Tanner – Bankruptcy Bidby US Sunbeam, New York Times,2001

Maarten Schinkel – Markt moet rolkrijgen bij bankenrisico, NRC, 2001

Harm Leerink – Wijziging Surseance:lege dop?, Ondernemen!, 2000

Faillissement vaak basis van succes –De Financiële Telegraaf, 2001

Mark Koster - Dotcommer keert terugnaar oude economie, de Volkskrant,2000

Jagen op ervaren maar ontslagen dot-commers is leuk. Maar dan moeten zeer wél zijn, de Volkskrant, 2000

Concurrentietoets 2000, Ministerie vanEconomische Zaken

Boeken & onderzoeksrapporten

Bankruptcy – A survival Guide forLenders, Deborah L. Fletcher & Tho-mas P. Yoder, 1997

Failliet – het onderzoek, Robert J.Blom

Bankruptcy Code and Rules – 72ndannual meeting of the National Confe-rence of Bankruptcy, Judges, MatthewBender & Co, 1998

General Assignments for the benefit ofCreditors – A practical guide, GeoffreyL. Berman, 2000

Pre-bankruptcy Planning for the Com-mercial Reorganization – A brief Gui-de for the CEO

CFO/COO General Counsel and TaxAdvisor, the Reorganization and Re-structuring Group of Squire, Sanders &Dempsey, 1997

Faillissement Surseance en Schuldsa-nering – Onderzoek oorzaken en ge-volgen ervaringen faillissementscurato-ren Beschouwingen en aanbevelingen,Robert J. Blom, 2000

Faillissementen – geen weg terug?,Kamer van Koophandel, 1998

NIPO onderzoek – Stigma op Falen,ondernemend Nederland over gefail-leerden, Economisch Bureau ING &Ministerie van Economische Zaken,2001

Succesvol ondernemen – eerder eenkwestie van karakter dan van kennis,Nyenrode, 2000

Ondernemers op herhaling – herstartenin Nederland, Economisch BureauING, 1998

Marketing Management – The millen-nium Edition, Philip Kotler, 2000

Financiers en gefailleerde onderne-mers: één keer failliet, nooit meer kre-diet? E. Damink, Economisch BureauING & Ministerie van EconomischeZaken, 2001

Leereffecten van een faillissement: eenonderzoek onder herstarters binnen hetMKB, A. ten Vergert, B. van der Wei-

67

de, Economisch Bureau ING & Minis-terie van Economische Zaken, 2001

Internetsites

Http://www.theage.com.au/business/2001/02/08/FFXJ3SVVVIC.htmlhttp://www.nrc.nl/nieuws/economie/992604713460.htmlHttp:://www.abiworld.comHttp:://www.bankrupt.comHttp:://www.sbdc.com (Small BusinessDevelopment Centre)Http:://www.bankruptcydata.comHttp:://www.tma.com (TurnaroundManagement Association)Http://www.archief.nl/rad/genealogie/zoekwijzers/zw4_faillissement.htm -topHttp://www.nrc.nl/nieuws/opinie/993879845943.htmlHttp:://www.amcf.org (association ofmanagement consulting firms)Http:://www.nvca.com (NationalVenture Capital Association)Http:://www.vcv.org (VoortgezetteCompagnie van VerreHttp:://www.metaeureka.comHttp:://www.telegraaf.nlHttp://www4.law.cornell.edu/uscode/11/index.html