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Virginia Alejandra Quispe Mendoza
James Eddy Herrera Perales
Argumentos jurídicos para la legalización de la Unión
Civil de personas del mismo sexo; Análisis comparativo
de los países Colombia, Ecuador y Chile (Arequipa,
2017)
Tesina entregada como parte de los requerimientos para
optar el Título profesional de Licenciado en Derecho.
Asesor:
Dr. José Mario Azalde León
Universidad Tecnológica del Perú
Arequipa, marzo de 2017
Dedicatoria
Dedico este trabajo a Dios y a la Virgen María por haberme cuidado y dado la
fortaleza para llegar a este momento, dedicarlo también a mi madre por haberme dado
la vida y brindarme su apoyo en todo este tiempo; a mi padre por su amor infinito y sus
consejos, porque a pesar de los obstáculos nunca desfalleció en su propósito de que
llegue a ser la profesional que el tanto anheló; a mi mamá Viki, mi segunda madre, por
su amor, apoyo incondicional desinteresado y por sus consejos en todos estos años; a
mi abuelito, hombre intachable, por haberme inculcado valores que hicieron y hacen
de mí una mejor persona; a mis hermanos y amigos, por su apoyo y compañía
incondicional. Finalmente a ti James Eddy Herrera Perales compañero y amigo por
habernos hecho la promesa de lograr este sueño juntos y por estar cumpliéndolo.
Virginia Quispe Mendoza
Dedico este trabajo a mi madre; por haberme dado la vida y ser parte de ella; a
Daneiva, mi hija, por ser la mejor del mundo y que gracias a sus palabras logro en mí
el cambio que nunca había esperado; a Giovanna, mi segunda hija, por ser la luz que
ilumina mi camino y la energía de todos mis días, por ser la princesa de mis sueños,
la que siempre alienta mi destino; a mí mamá Celia, por no solo ser una abuelita, si no
por ser una madre más, la que siempre está conmigo, por ser un ejemplo de lucha y
por ser la mejor mamá del mundo; a mi tío Sixto, por ser el padre que nunca tuve, el
que siempre da todo a cambio de nada; a mi tía Giovanna, que es como mi tercera
madre para mí; a mi tío Américo, un gran ejemplo de lucha, constancia y sacrificio, él
cual tiene la virtud de unir siempre a la familia; a mi tío Antonio, por ser un crítico
constructivo; a mis hermanos; Lisbeth, Erika, Augusto, Daniela y Kasandra, que fueron
el apoyo moral incesante durante toda la vida; a mis amigos, que estuvieron siempre
en las buenas y en las malas y en especial mi compañera y amiga Virginia Quispe
Mendoza, por ser parte de este sueño anhelado, no solo por ser una amiga más, sino
por ser parte importante de este logro y por convertirse en una persona especial e
imprescindible para mí “por todos los buenos y malos momentos en el trajín de este
trabajo”.
James Eddy Herrera Perales
ii
Agradecimientos
Agradecemos a Dios por protegernos durante todo el camino y darnos fuerzas para
superar todos los obstáculos y dificultades a lo largo de todas nuestras vidas, y en
especial el camino a la formación de la carrera profesional. Al igual agradecer a
nuestros padres, abuelos y familiares, que con su demostración de amor, fuerza,
empeño y desprendimiento, nos han enseñado a no desfallecer, ni rendirnos ante la
adversidad y complicación de los atares cotidianos del trabajo, estudio y la familia. Al
igual agradecer a nuestra Universidad por ser la incesante fuente de conocimientos y
apoyo institucional que sirvieron para lograr nuestros objetivos anhelados, asimismo
agradecer a todos los docentes que contribuyeron en nuestra formación profesional y
también agradecer de manera muy especial a nuestro asesor, ya que gracias a su
guía y dedicación pudimos culminar con éxito este trabajo. Rendirnos nunca fue una
opción, el perseverar y mirar hacia adelante, avanzar a paso firme, fueron los valores
inculcados por cada uno de ellos, por todo esto y mucho más, nos sentimos muy
agradecidos.
iii
ÍNDICE
DEDICATORIA...........................................................................................II
AGRADECIMIENTOS...............................................................................III
INTRODUCCIÓN........................................................................................3
1. CAPÍTULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA............................4
1.1. ENUNCIADO DEL PROBLEMA...............................................................4
1.2. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA............................................................4
1.3. OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN........................................................7
1.3.1. Objetivo principal...............................................................................................
1.3.2. Objetivos específicos.........................................................................................
1.4. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.................................................8
2. CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO......................................................11
2.1. ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS.....................................................11
2.2. MARCO CONCEPTUAL......................................................................20
2.2.1. Género.............................................................................................................
2.2.2. Sexo.................................................................................................................
2.2.3. Diferencia entre sexo y género........................................................................
2.2.4. Identidad de género.........................................................................................
2.2.5. Orientación sexual...........................................................................................
2.2.6. Ideología de género.........................................................................................
2.2.7. Derechos Humanos.........................................................................................
2.2.8. Definición de LGBT..........................................................................................
2.2.9. Unión de Hecho...............................................................................................
2.2.10. Matrimonio.......................................................................................................
2.2.11. Principio de igualdad.......................................................................................
2.3. MARCO LEGAL.................................................................................61
2.3.1. Antecedentes jurídicos....................................................................................
3. CAPÍTULO III: FUNDAMENTOS........................................................62
3.1. VÍAS PARA LA LEGALIZACIÓN DE LA “UNIÓN CIVIL DE PERSONAS DEL MISMO
SEXO” EN LOS PAÍSES DE COLOMBIA, ECUADOR Y CHILE..................63
3.2. ARGUMENTOS JURÍDICOS PARA LA LEGALIZACIÓN DE LA UNIÓN CIVIL DE
PERSONAS DEL MISMO SEXO EN LOS PAÍSES DE COLOMBIA, ECUADOR Y
CHILE.............................................................................................70
3.3. DERECHOS Y DEBERES ADQUIRIDOS A RAÍZ DE LA LEGALIZACIÓN DE LA
UNIÓN CIVIL DE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN LOS PAÍSES DE COLOMBIA,
ECUADOR Y CHILE..........................................................................73
3.4. LA LEGALIZACIÓN PARA LA UNIÓN CIVIL DE PERSONAS DEL MISMO SEXO ¿ES
EL PASO PREVIO PARA LA LEGALIZACIÓN DEL MATRIMONIO IGUALITARIO?
......................................................................................................89
CONCLUSIONES.....................................................................................93
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................97
2
Introducción
En la presente tesina desarrollamos el estudio y análisis de los diferentes
ordenamientos jurídicos de los países mencionados en este trabajo, consideramos que
este trabajo es importante, porque permite contribuir a la información y conocimiento
sobre esta materia.
Buscamos establecer cuáles fueron los argumentos jurídicos para la legalización de
la Unión Civil de personas del mismo sexo, y como se fue dando la aplicación de
estas dentro de las naciones que regularon esta figura jurídica.
Este trabajo consta de tres capítulos: En el capítulo I se presenta el planteamiento
del problema, objetivos de la investigación y la justificación de la investigación. En el
Capítulo II se abordan los antecedentes investigativos, marco conceptual y
antecedentes legales. Los antecedentes investigativos están conformados por el
material bibliográfico utilizado para la redacción y elaboración de este trabajo; en el
marco conceptual desarrollamos algunos aspectos teóricos relevantes, los cuales nos
ayudan a tener una mejor perspectiva y comprensión de nuestro tema de
investigación; asimismo este capítulo contiene los antecedentes jurídicos tomados en
consideración para la elaboración de este trabajo. En el Capítulo III desarrollamos los
fundamentos de la investigación, cuya finalidad es el análisis de los diferentes
ordenamientos jurídicos de los países objeto de la investigación; finalmente se
presentan las conclusiones de esta tesina.
3
1. Capítulo I: Planteamiento del problema
1.1. Enunciado del problema
Argumentos jurídicos para la legalización de la Unión Civil de personas del mismo
sexo; análisis comparativo de los países Colombia, Ecuador y Chile (Arequipa, 2017).
1.2. Descripción del problema
En la actualidad algunas legislaciones no contemplan una regulación donde se trate
específicamente sobre los derechos que puedan tener las personas del mismo sexo
en una posible Unión Civil, esto se da a raíz de que todavía no se ha podido llegar a
un consenso social y político que pueda dar pie a una regulación sobre el tema. Las
sociedades tienen criterios y posturas ideológicas marcadas, dentro de las cuales el
catolicismo y demás religiones son predominantes y concentran un gran porcentaje de
la sociedad. Estas confesiones religiosas pregonan la unidad familiar heterosexual y
solo reconocen dos géneros dentro de ella, que son varón y mujer, por lo cual es muy
complicado llegar a un consenso social en ese aspecto. Pero así como hay posturas
cerradas en contra de la Unión Civil de personas del mismo sexo, también existen
dentro de estas confesiones religiosas personas que simpatizan y apoyan la Unión
Civil de personas del mismo sexo, pero estas son minoría.
Esta situación problemática no es solo cuestión de la evolución de nuestra sociedad
actual, sino que tiene sus raíces desde muchas generaciones anteriores a la nuestra.
Estas generaciones no solo están luchando para alcanzar la igualdad de género;
lucharon para lograr la igualdad ante la sociedad, en el caso de los esclavos, las
mujeres, los negros y religiones, etc. A lo largo de la historia podemos darnos cuenta
que la evolución del ser humano ha sido compleja y en muchos casos contradictoria, la
4
cual necesito de mucho tiempo y diversos debates a nivel internacional. Todos
nuestros derechos actuales no son producto del momento, son producto de la
evolución de nuestro pasado hasta la actualidad.
La problemática de este tema tiene como característica especial hacer una
comparación entre los diferentes ordenamientos jurídicos, analizar las normas y
argumentos que fueron fundamentales para la aplicación de la Unión Civil de las
personas del mismo sexo en los diferentes países los cuales mencionamos en nuestro
trabajo. Otra de nuestras características es poner en observación los fundamentos
que dificultan la aplicación de la Unión Civil en personas del mismo sexo. Tomando en
consideración que el derecho no es una cuestión determinada e inmutable en el
tiempo, y que debe de ir cambiando y evolucionado según los avances evolutivos
dentro de una sociedad, por lo cual es importante regular algunos tipos de
comportamientos dentro de los ordenamientos jurídicos de las sociedades, los cuales
pueden ser beneficiosos para muchas personas que no cuentan con este tipo de
reconocimiento de derechos en la actualidad.
Actualmente en el Perú existe un proyecto de ley, el cual propone regular la figura
jurídica de la Unión Civil de personas del mismo sexo, siguiendo los siguientes
lineamientos:
1.- La Unión Civil no matrimonial en el Perú dejaría en libertad para que dos
integrantes de una pareja del mismo sexo puedan ser reconocidos ante la ley
peruana como compañeros civiles.1
2. Los compañeros civiles podrían realizar contratos económicos, como cualquier
pareja de esposos, para tener bienes compartidos. También se les daría el derecho
1 Alberto de Belaunde y Carlos Bruce, “Perú 21”, http://peru21.pe/politica/union-civil-alberto-belaunde-y-carlos-bruce-presentaron-proyecto-ley-2263753, 29-03-2017.
5
a recibir una herencia, en caso de que alguno de los integrantes de la pareja
fallezca.2
3. Si alguno de los componentes de la Unión se encontrase impedido de tomar
decisiones sobre su estado de salud, su compañero civil podría autorizar, por
ejemplo, un tratamiento quirúrgico de emergencia.3
4. También, de ser el caso, un compañero civil podría tener derecho a visitar a
su pareja en el hospital, así se encuentre en la unidad de cuidados intensivos. Del
mismo modo, podría exigir que se le permita realizar visitas a un centro
penitenciario.4
5. Los compañeros civiles podrían adquirir el derecho a ser beneficiaros directos
del Seguro Social de su pareja. Esto implicaría que tendrían acceso a la pensión de
invalidez del sistema de seguridad social, de sobrevivencia, de viudez, y al régimen
mancomunado de jubilación.5
6. En caso de que alguno de los compañeros civiles sea extranjero, tendría
derecho a adquirir la nacionalidad peruana, luego de dos años de haber celebrado
su Unión Civil no matrimonial con un ciudadano peruano.6
Estos son los aspectos más relevantes que hemos tomado de la última propuesta
de proyecto de ley sobre la Unión Civil de personas del mismo sexo en el Perú
presentado por los congresistas de la República de Perú Alberto de Belaunde y
Carlos Bruce.7 En tal sentido consideramos que son normas que tienen asidero legal y
2 Ibíd.3 Ibíd.4 Ibíd.5 Ibíd.6 Ibíd.7 Ibíd.
6
que no trasgreden los principios constitucionales o sociales dentro de una nación. Por
tal sentido los efectos del impacto social de la aprobación de una ley de unión civil en
nuestro país serian varias, dentro de las más relevantes tenemos:
El resolver la situación injusta de desprotección de derechos que padecen
las parejas del mismo sexo.
El mejoramiento de las condiciones de vida de la pareja de personas del
mismo sexo al unir sus economías.
El aseguramiento de beneficios sociales y finalmente la protección de la
pareja como tal.
Lo que buscamos con nuestro trabajo, es analizar cuáles fueron las vías de
legalización para la Unión Civil de personas del mismo sexo, asimismo si estos
precedentes jurídicos a nivel internacional se pueden tomar en cuenta dentro de los
diferentes ordenamientos jurídicos de las naciones que no regulan esta figura jurídica.
1.3. Objetivo de la investigación
1.3.1. Objetivo principal
Establecer cuáles son los argumentos jurídicos que han sido aplicados para la
legalización de la unión civil de personas del mismo sexo en Colombia, Ecuador y
Chile.
1.3.2. Objetivos específicos
1.- Establecer qué tipo de vía jurídica se utilizó para la legalización de la Unión Civil
de personas del mismo sexo en los países de Colombia, Ecuador y Chile.
2.- Definir cuáles son los derechos adquiridos a raíz de la legalización de la Unión
Civil de personas del mismo sexo en Colombia Ecuador y Chile.
7
3.- Establecer si la Unión Civil de personas del mismo sexo constituye un paso
previo para la legalización del Matrimonio Homosexual.
1.4. Justificación de la investigación
La importancia que se le ha dado a este tema en los últimos años a nivel nacional e
internacional es relevante, no solo por tratarse de derechos humanos que están
consagrados en diferentes pactos y convenios, si no por tratarse de derechos que
también son fundamentales para el desarrollo de determinado grupo poblacional que
se siente vulnerado y que no puede ejercer sus derechos, como el caso del derecho a
la no discriminación por cuestiones de identidad género u orientación sexual.
Asimismo, diferentes organismos internacionales como la CIDH, la ONU y la OEA se
han manifestado con respecto a esta problemática señalando que:
Corte IDH, se ha pronunciado en diferentes casos como el caso Atala Riffo y
niñas vs. Chile, caso Duque vs. Colombia, caso Flor Freire vs. Ecuador. En los
que , se condena la discriminación debido a la orientación sexual y la identidad de
género indicando que estas son categorías protegidas por la Convención
Americana de Derechos Humanos y que, por tanto, está proscrita cualquier norma,
acto o práctica discriminatoria basadas en estas”.
Organización de las Naciones Unidas (ONU), a través de un comunicado,
expresó su postura a favor de la unión civil no matrimonial, destacando que las
parejas homosexuales tienen los mismos derechos que las parejas heterosexuales,
citando que la Declaración Universal de DD.HH. deja en claro que todos los seres
humanos son libres e iguales en dignidad y derecho; recordaron que el Informe del
Alto Comisionado de ONU para los DD.HH. señala la obligación de proteger a las
personas de la discriminación por orientación sexual y que los Estados deben
resguardar a las personas con diferente orientación sexual, por lo que indica que es 8
de gran necesidad garantizar el reconocimiento de la diversidad sexual y el respeto
de los derechos de los gays, lesbianas, bisexuales y transgénero en la normativa y
en las políticas públicas.
Organización de Estados Americanos (OEA), ha condenado todas las
formas de discriminación contra personas por motivos de su orientación sexual e
identidad o expresión de género. Así lo hizo a través de las resoluciones 2435
(XXXVIII-0/08), 2504 (XXXIX-O/09), 2600 (XL-O/10), 2653 (XLI-0/1 I), 2721 (XLII-
0/12) y 2807 (XLIII-O/13) denominadas “Derechos humanos, orientación sexual e
identidad y expresión de género".
Y es que no se trata solo de una cuestión de debates nacionales o internacionales
sobre la identidad de género u orientación sexual, si no que se trata de un tema de
inclusión social dentro de los estados. El respeto y la tolerancia son cuestiones
básicas que deben darse dentro de una sociedad, y como bien se puede considerar, el
derecho no es ajeno a esta realidad. El derecho no solo es de la mayoría de personas,
el derecho es también de las minorías que viven dentro de la sociedad, y que el hecho
de apartar o segregar a este grupo social, no es la mejor solución dentro de una
sociedad civilizada la cual se va desarrollando de una manera acelerada y que ya no
puede estar atrapada dentro de concepciones que han quedado desfasadas no solo
por el tiempo y por el desarrollo, sino por fundamentaciones científicas que avalan este
tipo de conductas y comportamientos que no son aberrantes, sino que más bien son
comportamientos humanos y que ya no se consideran como una enfermedad dentro
del desarrollo de la humanidad.
Los beneficios de este análisis de las diferentes legislaciones son muchos, ya que
nos puede ayudar a comprender cuales fueron los criterios jurídicos aplicados en los
diferentes países de Sudamérica. Por lo tanto es importante conocer porque esas
9
sociedades pudieron llegar a un consenso, dentro del cual se pudo determinar cuáles
son los derechos de las uniones civiles del mismo sexo y cuáles son los beneficios
dentro de su desarrollo social, político y económico.
El análisis de este trabajo pretende dar a conocer cuáles fueron los argumentos
para la legalización de la Unión Civil de las personas del mismo sexo dentro los
ordenamientos jurídicos analizados, y los efectos producidos por la regulación de esta
figura jurídica.
10
2. Capítulo II: Marco Teórico
2.1. Antecedentes investigativos
- En el libro “El género: la construcción cultural de la diferencia sexual” de los
autores Jill Conway, Susan Bourque y Joan Scott, se realiza una recopilación de la
problemática acerca de la concepción del género a lo largo de la historia y de los
roles que cumplen las mujeres y hombres en una sociedad. Así mismo menciona
las variaciones históricas y culturales que sufre el género, como de la influencia del
feminismo en los estudios progresivos del género.8
- En el libro “El género: La Construcción Cultural de la Diferencia Sexual” de la
autora Marta Lamas, se plantea la siguiente pregunta ¿cuál es la diferencia del
cuerpo sexuado y de los socialmente construidos? Según la autora, la antropología
y el psicoanálisis aportan información para poder dilucidar la respuesta a la
pregunta antes planteada. La autora también señala que la sexualización de los
seres humanos produce una simbolización específica en cada cultura y esta tiene
efectos en su imaginario, lo cual es algo fundamental tanto para hombres como
para mujeres. Finalmente nos indica que es necesario hacer una distinción entre
sexo, género y diferencia sexual.9
- En el libro “Derechos fundamentales” del autor Gregorio Peces-Barba se
desarrolla el planteamiento de los derechos humanos de manera amplia,
sosteniendo que esta no solo debe darse de manera básica, si no en un aspecto
social, económico, político y emocional, los mismos que deben tener como
consecuencia el desarrollo pleno de las capacidades de las personas y que esto se
8 Conway, Jill; Bourque, Susan y Scott, Joan, El género: la construcción cultural de la diferencia sexual. El concepto de género, México, Universidad Nacional Autónoma de México: M.A. Porrúa, 1 ed., 1996, pp. 21-33.9 Lamas, Marta, El género: la construcción cultural de la diferencia sexual. La antropología feminista y la categoría género, México, Universidad Nacional Autónoma de México: M.A. Porrúa, 1 ed., 1996, pp. 97-125.
11
pueda revertir en favor de ellas, dotándola de capacidades para su desarrollo
personal, emocional y social.10
- En el libro “El Género en disputa” escrito por Judith Butler, se señala la
diferenciación entre "sexo" (macho/hembra) y "género" (Hombre/mujer),
proponiendo la idea de que "sexo es a naturaleza lo que género es a cultura".
Plantea que tanto uno como el otro son constructos socioculturales. La autora
analiza el debate acerca del travestismo en la que expone la dimensión construida y
preformativa del género y que este no es ciertamente una subversión.11
- En la tesis “La igualdad y no discriminación y su aplicación en la regulación del
matrimonio y las uniones de hecho en el Perú” de la autora María Soledad
Fernández Revoredo, se desarrollan los aspectos referidos al matrimonio, y la
importancia de reformular la concepción del mismo, todo esto debido a las nuevas
posturas y demandas de diferentes grupos de personas con distintas orientaciones
sexuales, los cuales deben ser reconocidos no solo en el aspecto social, sino
también en el aspecto jurídico. La autora también resalta la importancia de
modificar la Constitución, con respecto los derechos igualitarios o en su defecto
modificar el Código Civil en cuanto a la Unión de Hecho.12
- En la tesis “Análisis de la Protección Constitucional a los Diferentes Tipos de
Familias en el Ecuador, según los artículos 67, 68 Y 69 de la Constitución del
Ecuador” de la autora Denise Carlina Arregui Solís se realiza una descripción y
10 Peces-Barba, Gregorio, Derechos fundamentales, Madrid, Universidad de Madrid.1986, p. 13.11 Butler, Judith, “El género en disputa: el feminismo y la subversión de la identidad", en: Revista Paidós, México, 2007, pp. 54-55, disponible en https://we.riseup.net/.../Judith+Butler+El+género+en+disputa+El+feminismo+y+la+subve..., 27-03-2017.12 Fernández , María, “La igualdad y no discriminación y su aplicación en la regulación del matrimonio y las uniones de hecho en el Perú”, Tesis para optar por el Grado Académico de Magister en Derecho con mención en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú, 2014, disponible en http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/5510/FERNANDEZ_REVOREDO_MARIA_IGUALDAD_DISCRIMINACION.pdf?sequence=1&isAllowed=y., 28-03-2017.
12
definición de los diversos tipos de familia, incluyendo dentro de estas, la
conformada por personas del mismo sexo, y como es que la Constitución
Ecuatoriana del 2008 las incluye y protege a estas uniones.13
- En la tesis “Incongruencias Jurídicas Contempladas en el Código Civil, con la
Constitución de la República del Ecuador en lo relacionado con la Institución
Jurídica de la Unión De Hecho” de la autora Maryorihe Eudomilia Luzuriaga
Jiménez se realiza un análisis de las incongruencias existentes entre los artículos
de la Constitución Ecuatoriana del 2008 que contemplan la Unión de Hecho de
personas del mismo sexo y el Código Civil que aún regula y brinda derechos
únicamente a las parejas heterosexuales en Unión de Hecho, vulnerando los de las
parejas del mismo sexo.14
- En la tesis sobre “Uniones Civiles en el Perú” de la autora Claudia Sandoval
Castillo, se desarrollan los aspectos fundamentales del matrimonio y la unión civil,
si bien es cierto que la autora tiene una posición diferente a Fernández Revoredo,
reconoce la importancia de regular la Unión Civil de personas del mismo sexo, pero
especificando que esta debe darse de diferente manera en cuanto a lo patrimonial.
Por otra parte nos indica que el matrimonio y las Uniones Civiles son instituciones
constituidas de manera natural y jurídica, y que por lo tanto, no puede introducirse
de manera igualitaria un proyecto de Unión Civil de personas del mismo sexo en el
13 Arregui, Denise, “Análisis de la protección Constitucional a los diferentes tipos de familias en el Ecuador, según los Artículos 67, 68 y 69 de la Constitución del Ecuador”, Tesis de Grado para Obtener el Título de Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República, Universidad Internacional del Ecuador. Facultad de Jurisprudencia, “Andrés f. Córdova”, Quito, Ecuador, 2013, disponible en http://repositorio.uide.edu.ec:8080/bitstream/37000/642/1/T-UIDE-0592.pdf, 29-03-2017.14 Vinueza, Edison, ““Necesidad de reformar el Art. 222 del Código Civil Ecuatoriano relacionado con la Unión de Hecho, al contraponerse con lo que dispone el Art. 68 de la Constitución de la República del Ecuador”, Tesis de Grado Previo a Optar por el Título de Abogado, Universidad Nacional de Loja Modalidad de Estudios a Distancia Carrera de Derecho, Loja, Ecuador, 2015, disponible en http://dspace.unl.edu.ec/jspui/bitstream/123456789/16012/1/Tesis%20final%20Edison%20Vinueza.pdf, 29-03-2017.
13
Perú, lo que conllevaría a desnaturalizar la concepción del matrimonio y la Unión
Civil.15
- En el artículo “Raíces ideológicas de la perspectiva de género” del autor Siro de
Martini, se indica que el feminismo radical o de género tiene orígenes históricos y
su modo dialéctico de entender en la relación varón-mujer del pensamiento
marxista, y que la antítesis de esta lucha de sexos es la revolución feminista radical,
siendo instrumento principal de esta lucha la ideología de género. La fase central de
esta revolución es el empoderamiento por parte de las mujeres. Finalmente señala
que esta revolución se libra primero en el campo cultural y luego en el campo
jurídico.16
- En el artículo “Integración de las Perspectivas de Género en la OMS” publicado
por Organization World Health, se desarrolla las políticas de integración de las
perspectivas de género en la labor de la OMS. También se establece las metas y
objetivos que tiene esta Organización respecto a las políticas mediante las cuales
se pretende erradicar la discriminación de género, respecto a la mejora de la salud
tanto de hombres como de mujeres, asegurando que el goce máximo de la salud es
un derecho fundamental que debe ser alcanzado por todo ser humano sin distinción
alguna.17
- En el artículo “¿Es el sexo para el género como la raza para la etnicidad y la
Naturaleza para la sociedad?” de la autora Verena Stolcke, se argumenta acerca de
15 Sandoval Castillo, Claudia, “Uniones civiles en el Perú”, Tesis para optar el título de abogado, Universidad de Piura, Piura, Perú, 2016, disponible en https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2359/DER_049.pdf?sequence=1, 28-03-2017.16 De Martini, Siro, "Raíces ideológicas de la perspectiva de género", en: Revista Prudentia Iuris, Nro. 75, Argentina 2013, pp. 67-89, disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/greenstone/collect/Revistas/archives/raices-i.dir/doc.pdf, 26-03-2017.17 Informe de la OMS, “Integración de las perspectivas de género en la OMS. Política de la OMS en Materia de Genero”, adoptada por la Secretaría en 2002, disponible en: http://www.who.int/gender/mainstreaming/ESPwhole.pdf , 26-03-2017.
14
la homología existente entre etnicidad-raza, sexo y género. Asimismo se postula
que las diferencias sociales han sido naturalizadas con fines de dominación política
y económica y que en la sociedad burguesa hay una relación estrecha entre el
racismo y el sexismo. De esta manera también analiza el contenido histórico de las
categorías de etnicidad-raza, sexo y género en la sociedad burguesa.18
- En el artículo “Transformación jurídica de la perspectiva nacional sobre las
uniones civiles y el matrimonio entre personas del mismo sexo en Latinoamérica”
del autor José Miguel Cabrales Lucio se relatan los argumentos jurídicos que han
servido para permitir la regulación paulatina del matrimonio entre personas del
mismo sexo y las uniones civiles en algunos países de Latinoamérica y si estos se
dieron por jurisprudencia o por vía legislativa.19
- En el artículo “Las Uniones Maritales de Hecho Entre Parejas del Mismo Sexo,
una Lucha Inconclusa contra la Discriminación” del autor Juan Pablo Sarmiento E.
se hace un análisis de la situación jurídica de las personas del mismo sexo en
Unión Marital de Hecho después de la sentencia C075/2007, sentencia que
reconoce las Uniones Maritales de Hecho de personas del mismo sexo, emitida por
la Corte Constitucional de Colombia, de su aplicación y si la discriminación por
diversidad sexual se ha atenuado después de la emisión de esta sentencia.20
- En el artículo “Sexo Género y Poder” la autora Almudena Hernando Gonzalo
realiza una aportación a los conceptos manejados en la arqueología del género en
18 Stolcke, Verena, "¿Es El Sexo Para El Género Como La Raza Para La Etnicidad?", en: Revista Mientras Tanto, Nro. 48, España, 1992, pp. 87-111, disponible en http://www.jstor.org/stable/27819956, 27-03-2017.19 Lucio, José “Transformación jurídica de la perspectiva nacional sobre las uniones civiles y el matrimonio entre personas del mismo sexo en Latinoamérica” en: Revista de Derecho PUCP, Nro. 75, Lima, 2015, pp. 139-167, disponible en http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/14427, 16-02-2017.20 Sarmiento, Juan, “Las uniones maritales de hecho entre parejas del mismo sexo, una lucha inconclusa contra la discriminación”, en: Revista de Derecho, Nro. 32, Barranquilla, Universidad del Norte, 2009, pp. 57-96, disponible en http://www.scielo.org.co/pdf/dere/n32/n32a04.pdf, 11-02-2017.
15
la que intenta precisar los conceptos de sexo, género y poder. Señala a su vez que
estos términos nunca fueron incluidos en la tradición positivista de la arqueología, y
que esta proyectaba el pasado como un pretendido orden neutral en una realidad
patriarcal de la sociedad moderna. Es por ello que la autora señala que es
necesario introducir desarrollos y análisis desde otros campos de estos términos.
Solo así será posible comprender la compleja construcción de la identidad humana,
y a través de ella, de la identidad de género.21
- En el artículo “Michel Foucault, Judith Butler, y los cuerpos e identidades
críticas, subversivas y deconstructivas de la intersexualidad” de la autora
Araceli González Vázquez se desarrolla las conceptualizaciones de la
intersexualidad y de las críticas entorno a esta, respecto a que la sociedad califica a
la intersexualidad como una deconstrucción en las llamadas categorías del sexo y
del género. Es por ello que realiza una discusión y una percepción desde el punto
de los pensamientos de Michel Foucault y Judith Butler en los estudios y conceptos
plasmados acerca de la intersexualidad.22
- En artículo “Los Derechos Humanos” del autor Antonio Truyol y Serra se
desarrolla los aspectos importantes sobre los derechos humanos y como estos se
deben aplicar dentro de sociedades y de los estados. Tomando en consideración
que los derechos humanos deben aplicarse de manera indistinta y sin
discriminación alguna, el autor indica que hablar de derechos humanos es hablar
21 Gonzalo, Almudena, "Sexo, Género y Poder. Breve reflexión sobre algunos conceptos manejados en la Arqueología del Género”, en: Revista Complutum, Vol. XVIII, Madrid, 2007, pp. 167-174, disponible en https://revistas.ucm.es/index.php/CMPL/article/view/CMPL0707110167A, 27-03-2017.22 González, Araceli, “Michel Foucault, Judith Butler, y los cuerpos e identidades críticas, subversivas y deconstructivas de la Intersexualidad” en: Revista de Filosofía Moral y Política, Nro. 40, Cantabria, 2009, Isegoría, pp. 235-244, disponible en http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/viewFile/657/659, 27-03-2017.
16
del hombre, tratar al otro como queremos que nos traten o no hacer al otro lo que
no queremos que nos hagan.23
- En el artículo “Comunidad LGBT: Historia y reconocimientos jurídicos” de los
autores Jorge Turizo y Maury Iglesia, se desarrollan los resultados del proyecto de
investigación “Eficacia de los derechos reconocidos a la población homosexual
desde su contenido histórico jurisprudencial en Colombia” que se ejecutó en la
Universidad Simón Bolívar. Y corresponde esencialmente a la realización del primer
objetivo de investigación que se orienta a “realizar una reconstrucción histórica y
jurisprudencial de reconocimientos jurídicos obtenidos por la población homosexual
en Colombia.24
- En el artículo “Usos, dificultades y posibilidades de la categoría Género” de la
autora Marta Lamas se realiza un repaso de la categoría de género, a raíz de su
creación en los décadas de los años setenta por las feministas de origen
anglosajón. En este artículo se procura equiparar la utilización del término sexo y
género según las diferentes disciplinas sociales y la posibilidad que brinda estos
términos para analizar la diferenciación sexual.25
- En el artículo “Evolución y Orientación Sexual” del autor Franklin Giovanni
Soler, se realiza una explicación científica y psicológica acerca de la
homosexualidad que se centró en aspectos hormonales, señalando finalmente que
en particular la orientación homosexual es tan compleja como para ser descrita y
explicada tan solo por un modelo o una disciplina.26
23 Truyol y Serra, Antonio, “Los Derechos Humanos”, en: Revista Tecnos, Madrid, 1984, p. 11, disponible en www.enduc.org.ar/enduc4/trabajos/t154-c12.pdf, 28-03-2017.24 Turizo, Jorge; Iglesia, Maury “Comunidad LGBT: Historia y reconocimientos jurídicos” en: Revista Justicia, Vol. XV, Nro. 17, Barranquilla, 2010, pp. 78-110 disponible en http://publicaciones.unisimonbolivar.edu.co/rdigital/ojs/index.php/justicia/article/view/671, 27-03-2017.25 Lamas, Marta, “Usos, dificultades y posibilidades de la categoría género”, México, 1999, p. 349.26 Giovanni Franklin, “Evolución y orientación sexual”, en: Revista Diversitas: Perspectivas en Psicología, Vol. I, Nro. 2, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia-Universidad Santo Tomás, 2005, pp. 161-173,
17
- En el artículo “Evaluación del pensamiento creativo en mujeres con diferentes
orientaciones sexuales” publicado por los autores Itzel Hernández Cortés, Laura
Ortega Leonard, César Romero Rebollar y Karina López Rodríguez, se evalúa el
pensamiento creativo en mujeres con diferentes orientaciones sexuales, para
analizar si hay diferencias entre las puntuaciones del pensamiento creativo; pero
para esta investigación conceptualizan las variantes de la orientación sexual.27
- En el artículo “Revisión de las Propiedades Psicométricas de las versiones
larga y reducida de la Escala sobre Ideología de Género” de los autores Miguel
Moya Morales, Francisca Expósito y José Luis Padilla García se desarrolla y
explica que la ideología de género es un constructo de gran relevancia en el
análisis psicológico del género, que se ha mostrado relacionado con multitud de
comportamientos, creencias y actitudes de hombres y de mujeres, especialmente
con aquellos relacionados con la discriminación de género.28
- El artículo “Cultura de Género: La brecha ideológica entre hombres y mujeres”
de los autores Tania Rocha Sánchez y Rolando Díaz Loving se realizó en torno al
entendimiento de esta percepción diferencial de las actividades realizadas por cada
sexo y concluye señalando que se ha dejado en claro que por encima de una
esencia biológica hay un proceso de construcción social alrededor de la pertenencia
disponible en http://www.redalyc.org/pdf/679/67910205.pdf, 27-03-2017.27 Hernández, Itzel y otros, “Evaluación del pensamiento creativo en mujeres con diferentes orientaciones sexuales”, en: Revista Ciencia & Futuro, Vol. V, Nro. 2, México, 2015, pp. 112-123, disponible en https://revista.ismm.edu.cu/index.php/revista_estudiantil/article/download/.../565, 27-03-2017.28 Moya, Miguel; Expósito, Francisca y Padilla, José Luis, “Revisión de las propiedades psicométricas de las versiones larga y reducida de la Escala sobre Ideología de Género”, en: Revista International Journal of Clinical and Health Psychology, Vol. VI, Nro. 3, Granada, Asociación Española de Psicología Conductual (AEPC), 2006, pp. 709-727, disponible en https://www.researchgate.net/profile/Francisca_Exposito2/publication/28124229_Revision_de_las_propiedades_psicometricas_de_las_versiones_larga_y_reducida_de_la_Escala_sobre_Ideologia_de_Genero/links/02e7e52d826760f128000000.pdf, 28-03-2017.
18
a un sexo. Así, cada cultura desarrolla una serie de pautas normativas y
significados que delimitan la actuación de hombres y de mujeres.29
- En el artículo “Familia y Derecho” del autor Héctor Cornejo Chávez se
establece que la familia no es un fenómeno exclusivo ni principalmente jurídico-
legal. Indica que es la primera sociedad a la que ingresa inevitablemente todo
hombre: la familia es un complejo en el que se relacionan factores bio-fisiológicos,
religiosos, étnico-culturales, económico-sociales, psicológicos y educativos.30
- En el artículo “Reconocimiento de las Uniones Homosexuales: Una perspectiva
de derecho comparado en América Latina” del autor Martínez Rodríguez se realiza
un análisis de las diversas instituciones que reconocen las Uniones de parejas
homosexuales distintas al matrimonio en las legislaciones desde la perspectiva del
Derecho Comparado en América Latina.31
- En el artículo “Significado del Matrimonio Gay y de sus rechazos” del autor
Antón Fernández de Rota se desarrolla un análisis acerca de la problemática
nacida por la legalización del matrimonio homosexual en España; observando las
nuevas realidades de parentesco que se abren o expanden como resultado de las
nuevas tecnologías reproductivas y su consecuencia para el modelo cultural de
parentesco.32
29 Rocha-Sánchez, Tania y Díaz, Rolando, “Cultura de género: La brecha ideológica entre hombres y mujeres”, en: Revista Anales de psicología, Vol. XXI, Nro. 1, 2005 pp. 42-49, disponible en https://digitum.um.es/xmlui/bitstream/10201/8056/1/Cultura%20de%20genero.%20La%20brecha%20ideologica%20entre%20hombres%20y%20mujeres.pdf, 28-03-2017.30 Cornejo, Héctor, “Familia y Derecho”, en: Revista de Derecho Thēmis, Nro. 2, Lima, 1985, pp. 10-14, disponible en https://scholar.googleusercontent.com/scholar?q=cache:uzYZDftpbm0J:scholar.google.com/+familia+y+derecho+themis&hl=es&as_sdt=0,5, 28-03-2017.31 Rodríguez, Elí, “El reconocimiento de las uniones homosexuales: Una perspectiva de derecho comparado en América Latina”, en: Boletín mexicano de derecho comparado, Vol. XLIV, Nro. 130, México, 2011, pp. 207-235, disponible en http://www.scielo.org.mx/pdf/bmdc/v44n130/v44n130a7.pdf, 28-03-2017.32 De Rota, Antón Fernández, “Significado del matrimonio gay y de sus rechazos. Una aproximación antropológica”, en: Revista de Antropología Experimental, Nro. 6, 2006, Texto: 19, pp. 257-270 disponible en http://revista.ujaen.es/huesped/rae/articulos2006/fernandez06.pdf, 28-03-2017.
19
- En el artículo “Matrimonio, ¿Contrato o Institución?” del autor Hernán Larraín se
desarrolla las diversas conceptualizaciones acerca del matrimonio en el campo
jurídico, señalando que en el supuesto que fuera un contrato se tienen que aceptar
todas las consecuencias que de este se derivan en el campo social ,en el caso de
que se concluyera que es una institución.33
- En el artículo “Matrimonio homosexual y ciudadanía: la hipótesis de la
resignificación”, del autor David Paternotte se desarrolla la relación entre el
matrimonio homosexual, ciudadanía, y la inclusión de estos a una sociedad abierta,
dejando de lado la histórica visión de que los y las homosexuales eran una minoría;
que no requerían la demanda del matrimonio; visto como una institución pilar de
una sociedad.34
2.2. Marco Conceptual
2.2.1. Género
Género es un término derivado del inglés (gender). En castellano género es un
concepto útil para clasificar a que especie, tipo o clase pertenece alguien o algo: como
conjunto de personas con un sexo común se habla de las mujeres y los hombres como
género femenino y género masculino.35 Según la definición de la autora Marta Lamas:
“El género se conceptualizó como el conjunto de ideas, representaciones, prácticas y
prescripciones sociales que una cultura desarrolla desde la diferencia anatómica entre
33 Larraín, Hernán, “Matrimonio, como sacramento. Matrimonio ¿Contrato o Institución? “, en: Revista de Derecho (Valdivia), Vol. IX, Nro. 1, 1998, pp. 153-160, disponible en http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_issues&pid=0718-0950, 28-03-2017.34 Paternotte, David, “Matrimonio “homosexual” y ciudadanía: la hipótesis de la resignificación”, en: Revista Nomadías, Nro. 10, 2009, pp. 61-86, disponible en http://www.nomadias.uchile.cl/index.php/NO/article/view/15131/15548, 28-03-2017.35 Lamas, Marta, “Diferencias de sexo, género y diferencia sexual”, en: Cuicuilco Revista de Ciencias Antropológicas, Vol. 7, Nro. 18, México, 2004 p. 95-118, disponible en, www.redalyc.org/pdf/351/35101807.pdf, 26-03-2017
20
mujeres y hombres, para simbolizar y construir socialmente lo que es “propio” de los
hombres (lo masculino) y “propio” de las mujeres (lo femenino”).36
En la definición dada por la autora, podemos entender que el “género” es el
conjunto de costumbres que desarrollan los hombres y mujeres para identificarse
dentro una cultura.
Por otra parte, la misma autora agrega a la definición anterior de “género” que: “(…)
la nueva acepción de género se refiere al conjunto de prácticas, creencias,
representaciones y prescripciones sociales que surgen entre los integrantes de un
grupo humano en función de una simbolización de la diferencia anatómica entre
hombres y mujeres”.37
En lo señalado por la autora en el párrafo anterior, a diferencia del primer concepto
en el que indica que el género es el conjunto de ideas, representaciones y
prescripciones sociales que una cultura desarrolla desde la diferencia anatómica entre
hombres y mujeres para construir socialmente lo que es propio de cada uno; en su
segunda definición señala que el género es el conjunto de prácticas, creencias y
prescripciones sociales que surgen entre los integrantes de un grupo humano en
función a su diferencia anatómica.
Para Judith Butler; “(…) nos encontramos con una buena síntesis de la ideología de
género: a) el género es una construcción cultural; b) es radicalmente independiente del
sexo (no hay relación causal entre sexo y género); c) el género es un artificio, es decir,
una construcción del hombre, libre de ataduras”.38
36 Ibíd.37 Ibíd.38 De Martini, Siro, "Raíces ideológicas de la perspectiva de género", en: Revista Prudentia Iuris, Nro. 75, Argentina 2013, pp. 67-89, disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/greenstone/collect/Revistas/archives/raices-i.dir/doc.pdf, 26-03-2017.
21
A diferencia de la autora Marta Lamas, quien señala que las prácticas, creencias y
prescripciones sociales se dan en función a la diferencia anatómica entre hombres y
mujeres, Judith Butler es categórica al señalar que el género es totalmente
independiente del sexo y que entre estos no hay una relación de causalidad y que es
una construcción libre de ataduras.
Después de lo señalado por Judith Butler, el autor Siro de Martini, concluye que:
En otras palabras, el género es una construcción abierta cuyo contenido lo fija
libremente (sin ninguna relación con cuestiones biológicas o de apariencia física)
y lo modifica –también libremente–el mismo hombre. Las diferencias biológicas
entre varón y mujer, por tanto, han perdido toda importancia o relevancia. El
género es una categoría superadora del sexo que no responde a ninguna
diferencia dada por la naturaleza, sino a una construcción cultural. Básicamente,
entonces (y a riesgo de ser reiterativos) lo que afirma esta ideología es que ser
varón o mujer no sería consecuencia de la estructura biológica del individuo, sino
fruto de la sola influencia de la sociedad. Sería un hecho enteramente cultural.39
En la conclusión dada por el autor Siro de Martini, quien acoge la conceptualización
de “género” dada por Judith Butler, indica que el género es una construcción abierta
sin relación con cuestiones biológicas o de apariencia física y que este es modificado
libremente por el mismo hombre.
Los autores Jill Conway, Susan Bourque y Joan Scott indican que:
El género sufre variaciones históricas y culturales, si bien son componentes
fundamentales de cualquier sistema social. La producción del género de formas
culturalmente apropiadas de conducta masculina y femenina es una función
39 Ibíd.22
central de la autoridad social y está mediada por un amplio espectro de
instituciones económicas, sociales, políticas y religiosas.40
Los autores Jill Conway, Susan Bourque y Joan Scott señalan que el género sufre
variaciones históricas y culturales y que su producción de conductas masculinas y
femeninas es una función central de la autoridad social.
La Organización Mundial de la Salud (0MS), en uno de sus artículos con respecto a
la política en materia de género, señala que: “El término género se utiliza para
describir las características de hombres y mujeres que están basadas en factores
sociales. (…)”.41
Finalmente el concepto dado por la OMS recoge los aspectos principales de los
conceptos dados por los autores antes mencionados, concluyendo que el género
describe las características de hombres y mujeres basadas en factores sociales.
2.2.2. Sexo
Según la autora Marta Lamas; “El sexo es un hecho biológico, salvo raras
excepciones, es claro y constante; si a él estuvieran determinadas las características
de género las mujeres siempre tendrían las características consideradas femeninas y
los varones las masculinas, además de que éstas serían universales”.42
Para la autora el sexo es asignado biológicamente, ya que este es claro y
constante. De la afirmación de la autora al referirse a que el sexo es un hecho
40 Conway, Jill, Bourque, Susan y Scott, Joan, El género: la construcción cultural de la diferencia sexual. El concepto de género, México, Universidad Nacional Autónoma de México: M.A. Porrúa, 1 ed., 1996, pp. 21-33.41 Informe de la OMS, “Integración de las perspectivas de género en la OMS. Política de la OMS en Materia de Genero”, adoptada por la Secretaría en 2002, disponible en: http://www.who.int/gender/mainstreaming/ESPwhole.pdf , 26-03-2017.42 Lamas, Marta, El género: la construcción cultural de la diferencia sexual. La antropología feminista y la categoría género, México, Universidad Nacional Autónoma de México: M.A. Porrúa, 1 ed., 1996, pp. 21-33.
23
biológico, salvo raras excepciones, inferimos que se remite a los casos de
hermafrodismo.
La autora Verena Stolcke indica que: “El "sexo", se refiere al hecho biológico de ser
hembra o macho (…)”.43
La autora Verena Stolcke es contundente al señalar que el sexo biológico es el ser
macho o hembra.
La autora Almudena Hernando Gonzalo indica que:
Aunque el “sexo” nos parezca un concepto aséptico, biológico, cerrado y sin
posibilidad de matización, sabemos, a partir de los estudios de John Money, que
tiene una determinación multivariada, en esta descubrió que el sexo de cada
persona es el resultado de la combinación de cinco componentes biológicos:
a)Sexo genético: determinado por los cromosomas X e Y.
b)Sexo hormonal: el balance estrógenos-andrógenos.
c)Sexo gonadal: presencia de testículos u ovarios.
d)Morfología de los órganos reproductivos internos.
e)Morfología de los órganos reproductivos externos.
Por lo que el autor concluye; que la mayor parte de las personas presentamos
coherencia en la orientación de los cinco componentes anteriores, así que
nacemos con sexo de hombre o de mujer.44
43 Stolcke, Verena, "¿Es El Sexo Para El Género Como La Raza Para La Etnicidad?", en: Revista Mientras Tanto, Nro. 48, España, 1992, pp. 87-111, disponible en http://www.jstor.org/stable/27819956, 27-03-2017.44 Gonzalo, Almudena, "Sexo, Género y Poder. Breve reflexión sobre algunos conceptos manejados en la Arqueología del Género”, en: Revista Complutum, Vol. 18, Madrid, 2007, pp. 167-174, disponible en https://revistas.ucm.es/index.php/CMPL/article/view/CMPL0707110167A, 27-03-2017.
24
Del concepto dado por la autora Almudena Hernando Gonzalo, debemos entender
que el sexo no es un concepto aséptico, biológico, cerrado y que este tiene una
posibilidad de matización si no se presentara la coherencia de los cinco componentes
biológicos que señala John Money, (sexo genético, sexo hormonal, sexo gonadal,
morfología de los órganos reproductivos internos y morfología de los órganos
reproductivos externos.)
Para la autora Judith Butler;
Esta construcción llamada “sexo” quizá esté tan culturalmente construida como
el género; de hecho, tal vez siempre fue género, con la consecuencia de que la
distinción entre sexo y género no existe como tal. (…) Cómo resultado, el género
no es a la cultura lo que el sexo es a la naturaleza; el género también es el
medio discursivo/natural mediante el cual la “naturaleza sexuada” o “un sexo
natural” se produce y establece como “prediscursivo”, previo a la cultura, una
superficie políticamente neutral sobre la cual actúa la cultura.45
Según lo señalado por la autora el sexo al igual que el género están construidos
culturalmente. Por lo que concluye que el género no es a la cultura como el sexo es a
la naturaleza, sino que el género pertenece a la naturaleza sexuada y que es previo a
la cultura.
Finalmente la OMS define que: “El sexo se refiere a las características que vienen
determinadas biológicamente. Las personas nacen con sexo masculino o femenino
pero aprenden a ser niños y niñas que se convierten en hombres y mujeres”.46
45 Butler, Judith, “El género en disputa: el feminismo y la subversión de la identidad", en: Revista Paidós, México, 2007, pp. 55-56, disponible en https://we.riseup.net/.../Judith+Butler+El+género+en+disputa+El+feminismo+y+la+subve ... , 27-03-2017.46 Informe de la OMS, “Integración de las perspectivas de género en la OMS. Política de la OMS en Materia de Genero”, adoptada por la Secretaría en 2002, disponible en: http://www.who.int/gender/mainstreaming/ESPwhole.pdf , 26-03-2017.
25
Con el concepto dado por la OMS, entendemos que el sexo se refiere a las
características biológicas del ser masculino y femenino.
2.2.3. Diferencia entre sexo y género
Después de realizado el análisis de los conceptos del sexo y género, podemos
decir que cuando hablamos de sexo nos referimos a las diferencias biológicas entre
hombre y mujer, sin embargo, el género es el producto de la construcción socio
cultural.
La autora Judith Butler menciona que:
Originalmente el propósito de dar respuesta a la afirmación de que «biología es
destino», esa diferenciación sirve al argumento de que, con independencia de la
inmanejabilidad biológica que tenga aparentemente el sexo, el género se
construye culturalmente: por esa razón, el género no es el resultado causal del
sexo ni tampoco es tan aparentemente rígido como el sexo. Por tanto, la unidad
del sujeto ya está potencialmente refutada por la diferenciación que posibilita
que el género sea una interpretación múltiple del sexo. Si el género es los
significados culturales que acepta el cuerpo sexuado, entonces no puede
afirmarse que un género únicamente sea producto de un sexo. Llevada hasta su
límite lógico, la distinción sexo/género muestra una discontinuidad radical entre
cuerpos sexuados y géneros culturalmente construidos. Si por el momento
presuponemos la estabilidad del sexo binario, no está claro que la construcción
de «hombres» dará como resultado únicamente cuerpos masculinos o que las
«mujeres» interpreten solo cuerpos femeninos. Además, aunque los sexos
parezcan ser claramente binarios en su morfología y constitución (o que tendrá
que ponerse en duda), no hay ningún motivo para creer que también los géneros
26
seguirán siendo solo dos. La hipótesis de un sistema binario de géneros sostiene
de manera implícita la idea de una relación mimética entre género y sexo, en la
cual el género refleja al sexo o, de lo contrario, está limitado por él. Cuando la
condición construida del género se teoriza como algo completamente
independiente del sexo, el género mismo pasa a ser un artificio ambiguo, con el
resultado de que hombre y masculino pueden significar tanto un cuerpo de mujer
como uno de hombre, y mujer y /femenino tanto uno de hombre como uno de
mujer.47
Para Judith Butler es absurdo afirmar que el género es una categoría o que este
sea el resultado del sexo, ya que estos tienen una concepción individual. Porque si
definimos al sexo como estático y binario, el género es una construcción que no
necesariamente será estático ni binario; ya que no siempre la construcción de
hombres dará como resultado únicamente cuerpos masculinos o que el de las mujeres
un cuerpo femenino. Por lo que la autora concluye diciendo que:
En ese caso no tendría sentido definir el género como la interpretación cultural
del sexo, si este es ya de por si una categoría dotada de género. No debe ser
visto únicamente como la inscripción cultural del significado en un sexo
predeterminado (concepto jurídico), sino que también debe indicar el aparato
mismo de producción mediante el cual se determinan los sexos en sí. Como
consecuencia, el género no es a la cultura lo que el sexo es a la naturaleza; el
género también es el medio discursivo/cultural a través del cual la «naturaleza
sexuada» o «un sexo natural» se forman y establece como «prediscursivo»,
47 Butler, Judith, “El género en disputa: el feminismo y la subversión de la identidad", en: Revista Paidós, México, 2007, pp. 54-55, disponible en https://we.riseup.net/.../Judith+Butler+El+género+en+disputa+El+feminismo+y+la+subve ... , 27-03-2017.
27
anterior a la cultura, una superficie políticamente neutral sobre la cual actúa la
cultura.48
Butler indica que el sexo es una cuestión natural, pero esta situación no define el
género de una manera explícita, ya este puede ser definido, por cuestiones socio
culturales y que no puede considerarse simplemente como una cuestión de la
consecuencia del sexo.
La Organización de las Naciones Unidas (ONU) realiza una diferenciación entre
“sexo” y “género” y señala que:
La diferencia radica en que el primero se concibe como un hecho biológico y el
segundo como una construcción social. El Comité de Naciones Unidas que
monitorea el Cumplimiento de la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) ha establecido que el
término “sexo”, se refiere a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer,
mientras que el término “género”, se refiere a las identidades, las funciones y los
atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y
cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas.49
Finalmente la Organización de las Naciones Unidas señala que la diferencia entre
sexo y género es que, uno de estos es un hecho biológico y el otro es una
construcción social. También la “Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer” agrega que el género no solo es una
48 Butler, Judith, “El género en disputa: el feminismo y la subversión de la identidad", en: Revista Paidós, México, 2007, pp. 55-56, disponible en https://we.riseup.net/.../Judith+Butler+El+género+en+disputa+El+feminismo+y+la+subve ... , 27-03-2017.49 Estudio elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “CIDH” en cumplimiento de la resolución AG/RES. 2653 (XLI-O/11): Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, “Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes”, adoptado el 23 abril 2012, disponible en http://www.oas.org/dil/esp/cp-cajp-inf_166-12_esp.pdf?cv=1, 20-02-2017.
28
construcción social, sino que también este se refiere a las identidades y funciones
construidas socialmente por el hombre y la mujer.
2.2.4. Identidad de género
La identidad de género se expresa como sentimiento psicológico y la
autopercepción de ser hombre o mujer.50 Así mismo, tal como establece las Naciones
Unidas a través de su Alto Comisionado en América Latina, señala que la identidad de
género es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la
experimenta profundamente.51
Marta Lamas indica que:
La identidad de género se establece más o menos a la misma edad en que el
infante adquiere el lenguaje (entre los dos y tres años) y es anterior a un
conocimiento de la diferencia anatómica entre los sexos. Desde dicha identidad
el niño estructura su experiencia vital; el género al que pertenece es identificado
en todas sus manifestaciones: sentimiento o actitudes de “niño” juegos, etc.
Después de establecida la identidad de género, el que un niño se sepa y asuma
como perteneciente al grupo de lo masculino y una niña al de lo femenino, ésta
se convierte en un tamiz por el que pasan todas sus experiencias. Es usual ver a
niños rechazar algún juguete porque es del género contrario, o aceptar sin
50 Turizo, Jorge; Iglesia, Maury “Comunidad LGBT: Historia y reconocimientos jurídicos” en: Revista Justicia, Vol. 15, Nro. 17, Barranquilla, 2010, pp. 78-110 disponible en http://publicaciones.unisimonbolivar.edu.co/rdigital/ojs/index.php/justicia/article/view/671, 27-03-2017.51 Estudio elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “CIDH” en cumplimiento de la resolución AG/RES. 2653 (XLI-O/11): Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, “Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes”, adoptado el 23 abril 2012, disponible en http://www.oas.org/dil/esp/cp-cajp-inf_166-12_esp.pdf?cv=1, 20-02-2017.
29
cuestionar ciertas tareas porque son del propio género. Ya asumida la identidad
de género es casi imposible cambiarla.52
De acuerdo a la autora Marta Lamas, podemos entender que la identidad de género
se va construyendo según cómo va dándose el crecimiento biológico de la persona,
por otra parte Turizo e Iglesia nos indican que:
La identidad de género tiene que ver con la adherencia de una persona a las
normas, usos y definiciones sociales de masculinidad y feminidad, esto es, la
tendencia a aceptar o identificarse con lo que la sociedad considera como propio
de uno u otro sexo. Teniendo en consideración que el término género se
circunscribe en una categoría de orden simbólico, cultural y social.53
No obstante la Organización de las Naciones Unidas (ONU) nos indica que:
La identidad de género es la vivencia interna e individual del género tal como
cada persona la experimenta profundamente, la cual podría corresponder o no
con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal
del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función
corporal a través de técnicas médicas, quirúrgicas o de otra índole, siempre que
la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la
vestimenta, el modo de hablar y los modales.54
52 Lamas, Marta, El género: la construcción cultural de la diferencia sexual. La antropología feminista y la categoría género, México, Universidad Nacional Autónoma de México: M.A. Porrúa, 1 ed., 1996, pp. 97-125.53 Turizo, Jorge; Iglesia, Maury “Comunidad LGBT: Historia y reconocimientos jurídicos” en: Revista Justicia, Vol. 15, Nro. 17, Barranquilla, 2010, pp. 78-110 disponible en http://publicaciones.unisimonbolivar.edu.co/rdigital/ojs/index.php/justicia/article/view/671, 27-03-2017.54 Estudio elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “CIDH” en cumplimiento de la resolución AG/RES. 2653 (XLI-O/11): Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, “Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes”, adoptado el 23 abril 2012, disponible en http://www.oas.org/dil/esp/cp-cajp-inf_166-12_esp.pdf?cv=1, 20-02-2017.
30
Dentro de esta concepción de la identidad de género que determina la
Organización de la Naciones Unidas, nos indican que existen dos variantes: el
transgenerismo (personas trans) y la intersexualidad (Hermafroditismo).55
2.2.4.1. Transgenerismo o trans
Este término paragua incluye la subcategoría transexualidad y otras variaciones, es
utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género.
Las personas trans pueden ser de mujer a varón (MaV) o las más conocidas de
varón a mujer (VaM).56
Debido a la intensidad de su disforia de género, estas personas comienzan a sentir
que no pueden continuar viviendo en el género asociado a su sexo físico (el de
nacimiento).57
Para Cristina Garaizabal:
La transexualidad tiene como función identificar a las personas que habían
desarrollado identidades de género que no se correspondían con las categorías
establecidas como normales proponiendo una serie de intervenciones médicas y
psicológicas que culminan en las intervenciones quirúrgicas, de cambio de sexo,
último acto que confirma la adecuación al género escogido.58
Según Garaizabal, el transexualismo cumple una función, y esta es el identificar a
las personas que desarrollan una identidad de género distinta al sexo biológico
55 Ibíd.56 Maffia, Diana y otros, Sexualidades Migrantes Género y Transgénero, Buenos Aires, Feminaria Editora, 2003.57 Ibíd.58 Garaizabal, Cristina, “Transexualidades, identidades y feminismos”, en: El género Observatorio de Igualdad de Género, Nro. 6, 2010, p. 20, disponible en http://www2.ccoo.es/comunes/recursos/1/689038Observatorio_Igualdad_de_Genero,_n._6_(mayo_de_2010).pdf, 27-03-2017.
31
asignado y que estas personas se someten a distintos procedimientos para alcanzar el
sexo deseado, como intervenciones quirúrgicas y psicológicas.
También Garaizabal menciona que:
Para la mayoría de la población, rige que una mujer tiene dos cromosomas X, y
un hombre tiene un par XY. Pero los científicos insisten en que “puede haber
individuos con dos X que desarrollen caracteres masculinos, y otros con un X y
un Y que nunca los tengan”. Además, para acabar de enredar más la madeja,
señalan que también hay personas que son XXY.59
Amalia Pfaeffle indica que: “Las personas transgénero incluyen transexuales (los
que sienten que nacieron con el sexo físico equivocado) ya sean pre-operados/as,
post-operados/as y no operados/as; crosdreseros/as, (anteriormente llamados
travestis o travestidos/as), los que usan la ropa del sexo opuesto con el fin de expresar
mejor una identidad interior”.60
En el concepto dado por la autora anteriormente citada, el término transgénero
engloba a las personas transexuales, que son las que se han sometido a
procedimientos quirúrgicos y a las personas travestis, que son las personas que se
visten con prendas del sexo opuesto, pero estos dos con el fin de expresar mejor su
identidad de género.
59 Garaizabal, Cristina, “Retos para la teoría feminista. Despatologización trans”, mayo-junio de 2011, disponible en http://www.pensamientocritico.org/crisgar0611.htm, 27-03-2017.60 Pfaeffle, Amalia "Devenires, cuerpos sin órganos, lógica difusa e intersexuales.", en: Revista Sexualidades migrantes Género y transgéneros, Buenos Aires, Feminaria, 2003, p. 33, disponible en http://dianamaffia.com.ar/archivos/sexualidadesmigrantesdm.pdf#page=9 , 27-03-2017.
32
Por otro lado el autor Jay Prosser indica que: “La transexualidad consiste en entrar
a un proceso arduo, formalizado y substantivo de transición: cambios corporales,
psíquicos y sociales, para lograr la adecuación al sexo escogido”.61
Prosser hace referencia al proceso a que se someten las personas transexuales
para la adecuación al sexo escogido.
Las autoras Esther Gómez Gil, Trinidad Bergero Miguel e Isabel Esteva de Antonio
concluyen diciendo que:
La persona transexual de hombre a mujer sabe que es anatómicamente varón,
pero interiormente se considera mujer. Por ello realiza todos los esfuerzos para
que su cuerpo se adecúe a esta identidad. Estas personas presentan una
preocupación persistente por ocultar sus características sexuales primarias y
secundarias, y en su mayoría solicitan tratamiento hormonal y quirúrgico para
cambiar el sexo. Habitualmente presentan aversión hacia sus genitales
masculinos, por lo que tienden a ocultarlos mediante prendas de opresión. La
persona transexual de mujer a hombre es anatómicamente mujer pero muestra
actitudes, conductas, y aficiones típicamente masculinas. La adopción de
comportamiento, ropa y movimientos masculinos se efectúa en diferentes
grados. Estas personas manifiestan un intenso deseo de adoptar el papel social
masculino, ser aceptados como tal, y de adquirir un aspecto físico de varón. Se
sienten incómodos si se les considera mujer y les agrada que se les confunda
con varón. Desde la adolescencia tienden a llevar ropa masculina, con
61 Prosser, Jay, Second skins: The body narratives of transsexuality, New York, Columbia University Press, 1998.
33
frecuencia ocultan sus pechos mediante prendas de compresión, e intentan
pasar en público como personas del sexo opuesto.62
Después de analizar los distintos conceptos dados por los autores citados
anteriormente, tenemos que las autoras Esther Gómez Gil, Trinidad Bergero Miguel y
Isabel Esteva de Antonio, realizan una explicación del proceso y transformación
interior y exterior por el que pasan las personas transgénero para lograr expresar su
identidad.
Según la Organización de las Naciones Unidas (ONU):
El término transgenerismo es un término utilizado para describir las diferentes
variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no
conformidad entre el sexo biológico de la persona y la identidad de género que
ha sido tradicionalmente asignada a este. Una persona trans construye su
identidad de género independientemente de intervenciones quirúrgicas o
tratamientos médicos.63 Por otra parte, las personas transexuales
(transexualismo), se sienten y se conciben a sí mismas como pertenecientes al
género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico y que
optan por una intervención médica – hormonal, quirúrgica o ambas para adecuar
su apariencia física – biológica a su realidad psíquica, espiritual y social.64 Otras
subcategorías del transgenerismo no necesariamente implican modificaciones
62 Gil, Esther, Miguel Trinidad y de Antonio, Isabel, “La transexualidad, transexualismo o trastorno de la identidad de género en el adulto: Concepto y características básicas”, en: Revista Cuadernos de medicina psicosomática y psiquiatría de enlace, Vol. 8, Barcelona, 2006, p. 7-12, disponible en https://www.researchgate.net/profile/Esther_GomezGil/publication/28152830_La_transexualidad_transexualismo_o_trastorno_de_la_identidad_de_genero_en_el_adulto_Concepto_y_caracteristicas_basicas/links/00b4952cbe6b72bc62000000.pdf, 27-03-2017.63 Estudio elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “CIDH” en cumplimiento de la resolución AG/RES. 2653 (XLI-O/11): Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, “Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes”, adoptado el 23 abril 2012, disponible en http://www.oas.org/dil/esp/cp-cajp-inf_166-12_esp.pdf?cv=1, 20-02-2017.64 Ibíd.
34
corporales. Es el caso de las personas travestis. En términos generales, las
personas travestis son aquellas que expresan su identidad de género, ya sea de
manera permanente o transitoria mediante la utilización de prendas de vestir y
actitudes del género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo
biológico, ello puede incluir la modificación o no de su cuerpo.65
Finalmente la Organización de las Naciones Unidas señala que el término
transgenerismo describe una variante de la identidad de género en la que la persona
tiene una disconformidad entre su sexo biológico y su identidad de género, de esta
manera realiza una diferenciación entre una persona transgénero, transexual y un
travesti; señalando que una persona transgénero construye su identidad de género
independientemente, sin necesidad de intervenciones quirúrgicas, mientras que una
persona transexual sostiene la misma disconformidad que una persona transgénero,
pero estas se someten a intervenciones quirúrgicas, psicológicas y sociales para lograr
el sexo con el cual se identifican; mientras que las personas travestis adoptan
actitudes al género opuesto, como el vestir prendas de este a fin de mostrar su
identidad de género, sin necesidad de someterse a intervenciones quirúrgicas.
2.2.4.2. Intersexualismo (Hermafroditismo)
La intersexualidad es una variante de la identidad de género,66es una constitución
biológica que presenta conjuntamente caracteres sexuales masculinos y femeninos.
Los intersexuales son clasificados como lo anormal, lo antinatural, ya que no
intentamos imaginarnos un mundo más allá de la dualidad del sexo.67
65 Ibíd.66 Ibíd.67 Maffia, Diana y otros, Sexualidades Migrantes Género y Transgénero, Buenos Aires, Feminaria Editora, 2003.
35
Mauro Cabral y Gabriel Benzur indican que: “Es por ello que los hermafroditas
serían solamente aquellos individuos en los que el tejido ovárico y el tejido testicular se
presentaran al mismo tiempo, sin importar la configuración externa de su cuerpo
sexuado”.68
Según lo señalado por los autores, la intersexualidad también llamado
hermafrodismo, corresponde a las personas que biológicamente nacen con el sexo
femenino y masculino.
Ante esto Suzanne Kessler afirma que:
Cuando hablamos de intersexualidad nos referimos a todas aquellas situaciones
en las que el cuerpo sexuado de un individuo varía respecto al standard de
corporalidad femenina o masculina culturalmente vigente. ¿De qué tipo de
variaciones hablamos? Aquellas que involucran mosaicos cromosómicos (XXY,
XX0), configuraciones y localizaciones particulares de las gónadas – (la
coexistencia de tejido testicular y ovárico, testículos no descendidos) como de
los genitales.69
La autora señala que cuando hablamos de intersexualidad, hablamos de todas las
características del cuerpo sexuado de una persona que no es estándar (femenino y
masculino), sino que dentro de un mismo cuerpo coexisten gónadas de tejido testicular
y ovárico.
Para Michel Foucault y Judith Butler:
Los cuerpos intersexuales poseen simultáneamente y con distinta variabilidad
características sexuales masculinas y femeninas, que son de tipo cromosómico y
68 Cabral, Mauro; Benzur, Gabriel, “Cuando digo intersex: un diálogo introductorio a la intersexualidad” en: Revista Cadernos Pagu, Nro. 24, Janeiro, 2005, pp. 283-304, disponible en http://www.scielo.br/pdf/cpa/n24/n24a13.pdf, 27-03-2017.69 Kessler, Suzanne, “Lessons from the Intersexed”. New York, Rutgers University Press, 1998.
36
fenotípico. La medicina, en su diagnóstico de estos cuerpos, habla de diversas
condiciones o síndromes y emplea diferentes formas para denominarlas, formas
presentes en la actualidad en muchos otros discursos distintos de los médicos:
«hermafroditismo», «síndrome de insensibilidad a los andrógenos», «síndrome
de Turner», «síndrome de Klinefelter», «hiperplasia suprarrenal congénita». La
palabra designa realidades/posibilidades corpóreas e identidades, y por lo tanto
no está vinculada únicamente a lo que entiende la Ciencia por sexo, sino
también a lo que define una parte de la Ciencia Social y la Filosofía como
género.70
Los autores realizan una definición clara y específica acerca del intersexualismo,
señalando que este no solo son los cuerpos que poseen simultáneamente
características masculinas y femeninas; sino que también esta palabra se refiere a la
identidad que desarrolla una persona y que esta no está sometida únicamente a su
sexo, sino que también corresponde a la formación de su género.
Finalmente, la Organización de las Naciones Unidas indica que:
Este término integra a las personas que poseen características genéticas de
hombres y mujeres y se ha definido como “todas aquellas situaciones en las que
el cuerpo sexuado de un individuo varía respecto al estándar de corporalidad
femenina o masculina culturalmente vigente”. Históricamente la comprensión de
esta identidad biológica específica se ha denominado a través de la figura
mitológica del hermafrodita, la persona que nace con ambos sexos. En la
actualidad, tanto el movimiento social LGTBI, como en la literatura médica y
jurídica se considera que el término intersex es técnicamente el más adecuado.
70 González, Araceli, “Michel Foucault, Judith Butler, y los cuerpos e identidades críticas, subversivas y deconstructivas de la Intersexualidad” en: Revista de Filosofía Moral y Política, Nro. 40, Cantabria, 2009, Isegoría, pp. 235-244, disponible en http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/viewFile/657/659, 27-03-2017.
37
Una persona intersex puede identificarse como hombre, como mujer o como
ninguno de los dos mientras su orientación sexual puede ser lesbiana,
homosexual, bisexual o heterosexual.71
Según la definición que establece la Organización de las Naciones Unidas, la
intersexualidad integra a las personas que nacen con características genéticas de
hombre y mujer. También señala que el término más adecuado para llamar a estas
personas no es “hermafrodita” como se le llamaba antiguamente, sino que considera
que el término técnicamente más adecuado es “intersex” y que este puede
identificarse como hombre, como mujer o como ninguno.
2.2.5. Orientación sexual
La orientación sexual ha sido persistentemente estudiada por disciplinas como la
biología, la sociología, la psicología y la antropología, con el objetivo de encontrar sus
causas y explicar su valor adaptativo.72
El autor Franklin Giovanni Soler indica que: “(…). Tradicionalmente, la orientación
sexual es definida como la inclinación o preferencia hacia miembros del sexo opuesto
(heterosexualismo), del mismo sexo (homosexualismo) o de ambos sexos
(bisexualismo)”.73
Según la definición del autor, la orientación sexual la preferencia hacia miembros
del sexo opuesto, del mismo sexo o de ambos sexos.
71 Estudio elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “CIDH” en cumplimiento de la resolución AG/RES. 2653 (XLI-O/11): Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, “Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes”, adoptado el 23 abril 2012, disponible en http://www.oas.org/dil/esp/cp-cajp-inf_166-12_esp.pdf?cv=1, 20-02-2017. 72 Giovanni Franklin, “Evolución y orientación sexual”, en: Revista Diversitas: Perspectivas en Psicología, Vol. 1, Nro. 2, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia-Universidad Santo Tomás, 2005, pp. 161-173, disponible en http://www.redalyc.org/pdf/679/67910205.pdf, 27-03-2017.73 Ibíd.
38
Por otra parte, Marta Lamas indica que: “La estructuración psíquica que determina
la identidad sexual se lleva a cabo a partir de la dialéctica edípica y el resultado de
este proceso puede ser la heterosexualidad o la homosexualidad (…)”.74
La definición de la autora tiene como fundamento la dialéctica edípica, que es el
conjunto de razonamientos del complejo de Edipo, y que como resultado de este
proceso puede ser la heterosexualidad o la homosexualidad.
Los autores Jorge Mejía Turizo y Maury Almanza Iglesia indican que:
La orientación sexual es la atracción emocional, sentimental y afectiva hacia
otras personas. Cuando la atracción se dirige hacia el sexo opuesto, se dice que
la orientación es heterosexual, si se orienta hacia el mismo sexo, se habla de
homosexualidad, y cuando se encauza hacia ambos sexos se conoce como
bisexualidad.75
Según lo señalado por los autores, la orientación sexual es la atracción emocional,
sentimental y afectiva de una persona hacia otra del sexo opuesto (heterosexualidad),
del mismo sexo (homosexualidad) o de ambos sexos (bisexualidad).
Finalmente la Organización de las Naciones Unidas define que:
La orientación sexual es independiente del sexo biológico o de la identidad de
género; se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda
atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al
74 Lamas, Marta, “Usos, dificultades y posibilidades de la categoría género”, México, 1999, p. 349.75 Turizo, Jorge; Iglesia, Maury “Comunidad LGBT: Historia y reconocimientos jurídicos” en: Revista Justicia, Vol. 15, Nro. 17, Barranquilla, 2010, pp. 78-110 disponible en http://publicaciones.unisimonbolivar.edu.co/rdigital/ojs/index.php/justicia/article/view/671, 27-03-2017.
39
suyo, de su mismo género o de más de un género, así como a la capacidad de
mantener relaciones íntimas y sexuales con personas.76
La definición dada por la Organización de las Naciones Unidas sintetiza las
definiciones dadas anteriormente por los autores citados, señalando que la orientación
sexual es la capacidad de una persona de sentir atracción emocional, afectiva y sexual
por personas de un género diferente al suyo, de su mismo género o de ambos;
independientemente de su sexo biológico o de su identidad de género.
2.2.5.1. Heterosexualidad
La heterosexualidad también llamada heterosexualismo es una variante de la
orientación sexual.
Según los autores Itzel Hernández Cortés, Laura Ortega Leonard, César Romero
Rebollar y Karina López Rodríguez indican que: “Cuando un sexo es atraído hacia
una persona del sexo opuesto se establece que la orientación sexual es heterosexual
(…)”.77
Los autores conceptualizan a la heterosexualidad como la atracción de una persona
hacia otra del sexo opuesto.
Para la autora Norma Mogrovejo: “El concepto de heterosexualidad es la visión del
mundo de que la mujer existe siempre en relación con el hombre, se sustenta en las
76 Estudio elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “CIDH” en cumplimiento de la resolución AG/RES. 2653 (XLI-O/11): Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, “Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes”, adoptado el 23 abril 2012, disponible en http://www.oas.org/dil/esp/cp-cajp-inf_166-12_esp.pdf?cv=1, 20-02-2017.77 Hernández, Itzel y otros “Evaluación del pensamiento creativo en mujeres con diferentes orientaciones sexuales”, en: Revista Ciencia & Futuro, Vol. 5, Nro. 2, México, 2015, pp. 112-123, disponible en https://revista.ismm.edu.cu/index.php/revista_estudiantil/article/download/.../565, 27-03-2017.
40
hetero-relaciones que expresan la amplia gama de relaciones afectivas, sociales,
políticas y económicas establecidas de hombres y mujeres”.78
La definición de la autora indica que la heterosexualidad se sustenta en las hetero-
relaciones, que se expresan ampliamente en relaciones afectivas, sociales, políticas y
económicas entre hombres y mujeres.
Finalmente la Organización de las Naciones Unidas define que: (…). La
heterosexualidad, hace referencia a la capacidad de una persona de sentir una
profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al
suyo y a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas
(…).79
A partir de esta definición, podemos inferir que las personas heterosexuales son las
únicas que pueden procrear, puesto que el heterosexualismo se basa en las
relaciones sexuales entre diferentes sexos, varón y mujer.
2.2.5.2. Homosexualidad
La homosexualidad o homosexualismo es una de las variantes de la orientación
sexual. Esta es la inclinación o preferencia hacia miembros del mismo sexo.80
El autor Vicente Navarro señala que: “La homosexualidad se definió como
enfermedad hasta mediados de los años setenta. A partir de entonces los libros de
78 Mogrovejo, Norma, “Un amor que se atrevió a decir su nombre: La lucha de las lesbianas y su relación con los movimientos homosexual y feminista en América Latina”, México Plaza y Valdés, 2000.79 Estudio elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “CIDH” en cumplimiento de la resolución AG/RES. 2653 (XLI-O/11): Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, “Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes”, adoptado el 23 abril 2012, disponible en http://www.oas.org/dil/esp/cp-cajp-inf_166-12_esp.pdf?cv=1, 20-02-2017.80 Giovanni Franklin, “Evolución y orientación sexual”, en: Revista Diversitas: Perspectivas en Psicología, Vol. 1, Nro. 2, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia-Universidad Santo Tomás, 2005, pp. 161-173, disponible en http://www.redalyc.org/pdf/679/67910205.pdf, 27-03-2017.
41
texto de medicina y psiquiatría no la incluyen tal condición como enfermedad, sino
como una condición normal, de mera elección sexual”.81
Navarro señala que la homosexualidad era considerada una enfermedad hasta
mediados de los años setenta. Ante esto tenemos que el 17 de mayo de 1990, la
Asamblea General de la Organización Mundial de la Salud (OMS) aprobó la décima
revisión de la Estadística Internacional de Clasificación de las Enfermedades y
Problemas de Salud Relacionados en la cual reconoció que la “orientación sexual” por
sí misma no era un trastorno.
El autor Carlos Javier Alonso define que: “La homosexualidad designa las
tendencias y las relaciones entre hombre o mujeres que experimentan una atracción
sexual, exclusiva o predominante, hacia personas del mismo sexo”.82
En la definición dada por el autor Carlos Alonso, la homosexualidad se ciñe a la
atracción sexual de una persona hacia otra de su mismo sexo.
Otra definición es la que da la Organización de las Naciones Unidas, que indica
que:
(…). Este término, hace referencia a la capacidad de cada persona de sentir una
profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un mismo sexo
o género y a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas
personas. Se utiliza generalmente el término lesbiana para referirse a la
homosexualidad femenina y gay para referirse a la homosexualidad masculina. 83
81 Navarro, Vicente, “Concepto actual de la salud pública”, en: Martínez, F., Castellanos, P. L., Navarro, V., Salud Pública, Madrid, Mc Graw-Hill Interamericana, 1997, pp. 49-55, disponible en http://ifdcsanluis.slu.infd.edu.ar/sitio/upload/navarro.pdf, 28-03-02017.82 Alonso, Carlos y otros, “Cuestiones bioéticas sobre la homosexualidad”, en: Revista Digitales, 2009, disponible en http://www.bioeticaweb.com/images/stories/documentos/cuestioneshomosexualidad.pdf, 28-03-2017.83 Estudio elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “CIDH” en cumplimiento de la resolución AG/RES. 2653 (XLI-O/11): Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género,
42
Finalmente en la definición dada por la Organización de las Naciones Unidas, al
igual que el autor Carlos Alonso, se coincide en el que la homosexualidad es la
atracción física y sexual de una persona hacia otra del mismo sexo. La ONU añade
que el término para referirse a la homosexualidad femenina “lesbiana” y para la
homosexualidad masculina el término es “gay”.
2.2.5.3. Bisexualidad
La bisexualidad es la inclinación o preferencia hacia miembros del sexo opuesto o
de ambos sexos (bisexualismo).84
Los autores Janeth Juárez Mendoza, Williams Jesús Díaz Barrera, Ulises Hernán
Várguez Peraza, Víctor Manuel García Flores y Leidy Argelia Kantún López refieren
que: “(…) la bisexualidad es la atracción amorosa y erótico sexual hacía las personas
de ambos sexos, es decir tanto mujeres como hombres (…)”.85
Para los autores Janeth Juárez, Williams Díaz, Ulises Várguez, Víctor García y
Leidy Kantún la bisexualidad es la atracción amorosa y erótico sexual hacia personas
de ambos sexos.
Los autores Itzel Hernández Cortés, Laura Ortega Leonard, César Romero
Rebollar y Karina López Rodríguez nos indican que: “(…) Cuando un sexo es atraído
“Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes”, adoptado el 23 abril 2012, disponible en http://www.oas.org/dil/esp/cp-cajp-inf_166-12_esp.pdf?cv=1, 20-02-2017.84 Giovanni Franklin, “Evolución y orientación sexual”, en: Revista Diversitas: Perspectivas en Psicología, Vol. 1, Nro. 2, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia-Universidad Santo Tomás, 2005, pp. 161-173, disponible en http://www.redalyc.org/pdf/679/67910205.pdf, 27-03-2017.85 Juárez, Mayra y otros, “Percepción sobre personas con diferente orientación sexual de tres grupos etarios heterosexuales de progreso, Yucatán”, en: Revista Electrónica de Psicología Iztacala, Vol. 16, Nro. 3, México, 2013, pp. 927-947, disponible en http://www.iztacala.unam.mx/carreras/psicologia/psiclin/vol16num3/Vol16No3Art11.pdf, 28-03-2017
43
hacia personas tanto del mismo sexo como del sexo opuesto, se tiene que la
orientación sexual es bisexual (…)”.86
Los autores Itzel Hernández, Laura Ortega, César Romero y Karina López señalan
que la orientación sexual de una persona es bisexual cuando esta tiene atracción por
una persona del mismo sexo y del sexo opuesto.
Según el informe realizado por Meg Barker, Christina Richards, Rebecca Jones,
Helen Bowes Catton y Tracey Plowman indican que:
La bisexualidad generalmente se refiere a sentir atracción por más de un género.
Es un término amplio el cual puede incluir los siguientes grupos y más:
- Personas que se ven a sí mismos atraídos “tanto por hombres como por
mujeres”.
- Personas que sienten atracción mayoritariamente por un género, pero
reconocen que no es excluyente.
- Personas que consideran sus identidades sexuales como fluidas y
cambiantes a lo largo del tiempo.
- Personas que ven su atracción como “algo al margen del género” (otros
aspectos son más importantes a la hora de determinar por quien sienten
atracción).
- Personas que discuten la idea de que sólo hay dos géneros y que las
personas se sienten atraídas por uno, por otro, o por ambos.87
86 Hernández, Itzel y otros “Evaluación del pensamiento creativo en mujeres con diferentes orientaciones sexuales”, en: Revista Ciencia & Futuro, Vol. 5, Nro. 2, México, 2015, pp. 112-123, disponible en https://revista.ismm.edu.cu/index.php/revista_estudiantil/article/download/.../565, 27-03-2017.87 Barker, Meg y otros, “El informe sobre Bisexualidad: Inclusión bisexual en igualdad y diversidad del LGBT”, en: Revista The Open University, Reino Unido, Centro para la ciudadanía, identidades y gobierno Facultad de salud y cuidados, 2012, disponible en https://www.yumpu.com/es/document/view/36561696/informe-de-bisexualidad-inclusian-bisexual-en-xega/7, 28-03-2017.
44
Asimismo los autores Meg Barker, Christina Richards, Rebecca Jones,
Helen Bowes Catton y Tracey Plowman señalan que: “(…) de todos los grupos de
identidad sexual, las personas bisexuales tienen los peores problemas de salud
mental, incluyendo altos índices de depresión, ansiedad, autolesión y suicidio (…)”.88
Los autores en su informe señalan que la bisexualidad es la atracción por más de
un género y señala que dentro de esta orientación existen grupos de personas con
distintas características, pero finalmente establecen que estas personas tienen
problemas de salud mental y con altos índices de depresión, ansiedad, autolesión y
suicidio.
Según la Organización de las Naciones Unidas la bisexualidad es: “(…) es la
capacidad de una persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y
sexual por personas de un género diferente al suyo o también de su mismo género,
así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas
personas”.89
Finalmente, según el concepto dado por la ONU, la bisexualidad es la atracción
emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo o de su
mismo género, así como el mantener relaciones íntimas y sexuales con estas
personas.
2.2.6. Ideología de género
La ideología de género es conceptualizada por distintos autores de la siguiente
manera.
88 Ibíd.89 Estudio elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “CIDH” en cumplimiento de la resolución AG/RES. 2653 (XLI-O/11): Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, “Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes”, adoptado el 23 abril 2012, disponible en http://www.oas.org/dil/esp/cp-cajp-inf_166-12_esp.pdf?cv=1, 20-02-2017.
45
Los autores Miguel Moya Morales, Francisca Expósito y José Luis Padilla García
refieren que: (…). La ideología de género es un constructor de gran relevancia en el
análisis psicológico del género, que se ha mostrado relacionado con multitud de
comportamientos, creencias y actitudes de hombres y de mujeres, especialmente con
aquellos relacionados con la discriminación de género (…)”.90
Para los autores Miguel Moya, Francisca Expósito y José Luis Padilla la ideología
de género ayuda con la construcción del análisis psicológico del género y está
relacionado con los comportamientos, creencias y actitudes por hombres y mujeres.
Los autores Tania Rocha Sánchez y Rolando Díaz Loving indican que:
La ideología de género o los estereotipos de género están ligados a la
masculinidad y la feminidad, se encuentra que la visión del hombre está ligada al
prototipo del rol instrumental, que se traduce en las actividades productivas,
encaminadas a la manutención y provisión de la familia, caracterizándose por ser
autónomo, orientado al logro, fuerte, exitoso y proveedor, en tanto la visión de la
mujer se vincula a las actividades afectivas encaminadas al cuidado de los hijos,
del hogar y de la pareja, así como a la posesión de características tales como la
sumisión, la abnegación y la dependencia.91
Por otro lado los autores Tania Rocha y Rolando Díaz señalan que el término
ideología de género es también llamada estereotipos de género y estos engloban los
90 Moya, Miguel; Expósito, Francisca y Padilla, José Luis, “Revisión de las propiedades psicométricas de las versiones larga y reducida de la Escala sobre Ideología de Género”, en: Revista International Journal of Clinical and Health Psychology, Vol. VI, Nro. 3, Granada, Asociación Española de Psicología Conductual (AEPC), 2006, pp. 709-727, disponible en https://www.researchgate.net/profile/Francisca_Exposito2/publication/28124229_Revision_de_las_propiedades_psicometricas_de_las_versiones_larga_y_reducida_de_la_Escala_sobre_Ideologia_de_Genero/links/02e7e52d826760f128000000.pdf, 28-03-2017.91 Rocha-Sánchez, Tania y Díaz, Rolando, “Cultura de género: La brecha ideológica entre hombres y mujeres”, en: Revista Anales de psicología, Vol. XXI, Nro. 1, 2005 pp. 42-49, disponible en https://digitum.um.es/xmlui/bitstream/10201/8056/1/Cultura%20de%20genero.%20La%20brecha%20ideologica%20entre%20hombres%20y%20mujeres.pdf, 28-03-2017.
46
roles que cumplen las mujeres y hombres dentro de una sociedad; por ejemplo que la
mujer tiene el rol de cuidado de la familia, mientras que el hombre el de manutención
de esta.
La autora Silvana Palermo señala que: “La ideología de género son las funciones
que cumplen el hombre y la mujer sobre la base de sus diferencias sexuales,
restringiendo a esta última a la esfera doméstica”.92
Finalmente la autora Silvana Palermo define a la ideología de género son las
funciones que realizan los hombres y mujeres basados en sus diferencias sexuales,
señalando finalmente que el de la mujer se ciñe a la esfera doméstica.
2.2.7. Derechos Humanos
Los derechos humanos son inherentes a las personas. Toda persona tiene el
derecho al disfrute y los beneficios que le garantizan los tratados internacionales.
El autor Antonio Truyol y Serra sostiene que: “Los derechos humanos son
anteriores a cualquier pacto social o consenso entre los Estados; y que lejos de nacer
de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y
garantizados (…)”.93
Para el autor Antonio Truyol y Serra los derechos humanos son anteriores a
cualquier pacto social celebrado por los Estados y que la función de estos es
garantizarlos.
Gregorio Peces-Barba Martínez establece que:
92 Palermo, Silvana, “El sufragio femenino en el Congreso Nacional: ideologías de género y ciudadanía en la Argentina (1916-1955)” en: Boletín del Instituto de Historia Argentina y Americana Dr. Emilio Ravignani, Vol. 151, Buenos Aires, 1998, pp. 151-178, disponible en http://ravignanidigital.com.ar/_bol_ravig/n16_17/n1617a06.pdf, 28-03-2017.93 Truyol y Serra, Antonio, “Los Derechos Humanos”, en: Revista Tecnos, Madrid, 1984, p. 11, disponible en www.enduc.org.ar/enduc4/trabajos/t154-c12.pdf, 28-03-2017.
47
Por la misma razón que afirmamos que la persona es anterior al Estado, y
poseedora de unas “tendencias, facultades, exigencias, valores, aspiraciones,
ideales naturales”, originariamente necesarias, por su especial configuración,
para conseguir el desarrollo integral de todas sus potencialidades. A todas ellas
se les da el nombre de derechos humanos, derechos fundamentales, libertades
fundamentales, derechos públicos subjetivos, derechos del hombre, derechos
individuales.94
La definición que da el autor Gregorio Peces-Barba Martínez se basa en el que la
persona es anterior al Estado, por lo que los derechos humanos son el conjunto de
tendencias, facultades, exigencias, valores, aspiraciones, ideales naturales.
Por otro lado, el autor Pedro Nikken indica que:
Históricamente, la noción de derechos humanos se corresponde con la
afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado. El poder público debe
ejercerse al servicio del ser humano: no puede ser empleado lícitamente para
ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella
pueda vivir en sociedad en condiciones cónsonas con la misma dignidad que le
es consustancial. La sociedad contemporánea, y particularmente la comunidad
internacional organizada, han reconocido que todo ser humano, por el hecho de
serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que éste, bien tiene el derecho
de respetar y garantizar o bien está llamado a organizar su acción a fin de
satisfacer su plena realización.95
94 Peces-Barba, Gregorio, Derechos fundamentales, Madrid, Universidad de Madrid.1986, p. 13.95 Nikken, Pedro, “El concepto de derechos humanos”, en: IIDH (ed.), Estudios Básicos de Derechos Humanos, San José, 1994, p. 15-37.disponible en https://www.iidh.ed.cr/IIDH/media/1995/seminario-ddhh-habana-1997.pdf, 28-03-2017.
48
La definición de Nikken señala que la noción de derechos humanos está
relacionada a la dignidad de la persona y que el estado debe de respetarlos y
garantizarlos. También este está llamado a organizar sus políticas a fin de garantizar
la plena realización de la persona en la sociedad.
El autor Francisco Laporta indica que:
Los derechos humanos quedan configurados, como exigencias morales de
titularidad universal que expresan necesidades básicas de las que no se pueden
renunciar y que se imponen sobre cualquier otra demanda jurídica o moral, de tal
forma que “esas exigencias o pautas morales, esos derechos morales, son tales
que su desconocimiento justifica acciones como la desobediencia a las leyes y la
resistencia a la opresión jurídico-positiva.96
Finalmente el autor Francisco Laporta define a los derechos humanos como las
exigencias morales que expresan necesidades básicas irrenunciables de titularidad
universal.
2.2.8. Definición de LGBT
La denominación LGBT encierra conjuntamente a lesbianas, gays, travestis,
transexuales, transgéneros, y bisexuales. A veces también emerge como LGBTI,
incluyendo intersex según los integrantes de este grupo.97
Los autores Tania Jorge Mejía Turizo y Maury Almanza Iglesia señalan que: “En su
orden la sigla hace alusión al grupo conformado por lesbianas, gays, bisexuales y
96 Laporta San Miguel, Francisco, “Respuesta a Pérez Luño, Atienza y Ruiz Manero”. En: Revista Doxa, Nro. 4, Alicante, 1987, pp. 74-77, http://media.cervantesvirtual.com/s3/BVMC_OBRAS/005/0f2/608/2b2/11d/fac/c70/021/85c/e60/64/mimes/0050f260-82b2-11df-acc7-002185ce6064.pdf, 28-03-2017.97 Iosa, Tomás y Rabbia Hugo, “Definiciones divergentes de la estrategia de visibilidad en el movimiento LGTB cordobés”, en: Íconos-Revista de Ciencias Sociales, Nro. 39, Quito, 2013, pp. 61-77, disponible en https://www.flacso.edu.ec/portal/index.php?module=MediaAttach&func=download&fileid=110, 28-03-2017.
49
transgeneristas. Esta multicitada sigla se ha constituido como una expresión de auto-
identificación y ha sido adoptada por la mayoría de comunidades y medios de
comunicación LGBT en muchos países angloparlantes y recientemente en
Latinoamérica”.98
Según la definición dada por los autores antes mencionados, las siglas LGBT
fueron adoptadas como un símbolo de identificación de las personas lesbianas, gays,
bisexuales y transgeneristas.
Tania Jorge Mejía Turizo y Maury Almanza Iglesia hacen un análisis de la evolución
de las siglas en el ámbito mundial donde afirman que:
(…). Ahora, en torno a la moderna designación que utilizan las personas con
orientaciones sexuales homoeróticas para agruparse en sus diferentes
manifestaciones, esto es, “LGBT”, es preciso ilustrar que es una sigla que se
encuentra en uso desde los años 90 y corresponde a una extensión de la
expresión LGB, que a su vez había reemplazado a la voz “comunidad gay” que
muchos homosexuales, bisexuales y transexuales sentían que no les
representaba adecuadamente (…)”.99
Los autores Turizo y Almanza reflexionan sobre la evolución que han tenido las
siglas LGBT, ya que está en un principio era “comunidad gay”, luego esta fue
remplazada por la expresión LGB; pero las personas homosexuales, bisexuales y
transexuales no se sentían plenamente identificadas, es por esto que la expresión
incluyo la letra “T” en alusión a los transexuales quedando la sigla LGBT.
98 Turizo, Jorge; Iglesia, Maury “Comunidad LGBT: Historia y reconocimientos jurídicos” en: Revista Justicia, Vol. 15, Nro. 17, Barranquilla, 2010, pp. 78-110 disponible en http://publicaciones.unisimonbolivar.edu.co/rdigital/ojs/index.php/justicia/article/view/671, 27-03-2017.99 Ibíd.
50
Así mismo los autores Tania Jorge Mejía Turizo y Maury Almanza Iglesia indican
que: “No obstante, no son de la complacencia de todos a los que literalmente integra.
Por un lado, algunos intersexuales (hermafroditas) quieren ser incluidos en el grupo
LGBT y preferirían el término “LGBTI” (…)”.100
Adicionando una apreciación de lo señalado por ambos autores, la Organización de
las Naciones Unidas acogió la adición de la letra (I) a las siglas LGBT, en
consecuencia las siglas quedaron como LGBTI.101
Según la clasificación de la Organización de las Naciones Unidas, LGBTI es un
acrónimo que se usa como: “Término colectivo para referirse a las personas
Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans (el término trans se refiere a travestis,
transexuales y transgéneros) e intersexuales”.102
2.2.8.1. La Organización de las Naciones Unidas y los Derechos
LGBTI
La Organización de las Naciones Unidas (ONU) indica que:
Proteger a las personas LGBTI de la violencia y la discriminación no requiere la
creación de un nuevo conjunto de derechos específicos, ni requiere el
establecimiento de nuevas normas internacionales de derechos humanos. Las
obligaciones legales de los Estados de proteger los derechos humanos de las
personas LGBTI están bien establecidos en la legislación internacional de
derechos humanos sobre la base de la Declaración Universal de Derechos
100 Ibíd.101 Ibíd.102 Estudio elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “CIDH” en cumplimiento de la resolución AG/RES. 2653 (XLI-O/11): Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, “Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes”, adoptado el 23 abril 2012, disponible en http://www.oas.org/dil/esp/cp-cajp-inf_166-12_esp.pdf?cv=1, 20-02-2017.
51
Humanos y posteriores tratados internacionales de derechos humanos. Todas
las personas, independientemente de su sexo, orientación sexual o identidad de
género, tienen derecho a gozar de las protecciones previstas por los
instrumentos internacionales de derechos humanos.103
Según lo expresado por la ONU para la protección de las personas LGBTI de
cualquier tipo de violencia no es necesario regular nuevos derechos, puesto que los
estados tienen la obligación de proteger los derechos humanos de las personas LGBTI
ya que estos se encuentran reconocidos por la Declaración Universal de Derechos
Humanos y tratados internacionales.
2.2.9. Unión de Hecho
(…). La Unión de Hecho es la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin
estar unidos por matrimonio mantienen una comunidad de habitación y de vida, similar
a la de cónyuges.104
Los autores Placido Vilcachagua y Alex Fernando afirman que:
Las uniones de hecho en general han existido en el ordenamiento peruano
desde el incanato, en donde se les reconocía como “servinakuy”.
El reconocimiento otorgado por el Ordenamiento Jurídico Peruano a esta figura,
no supone que su objetivo es promoverla para que constituya una alternativa
más al establecimiento en pareja junto al matrimonio; sino que se ha visto
obligado a contemplarla en vistas a una realidad existente, sobre todo para
brindar protección al hogar que, de facto, se forma en el seno de tal convivencia.
103 Ibíd.104 Carrión, Jorge y otros, “EL régimen patrimonial en las Uniones de Hecho”, Lima, Universidad San Martin de Porres, 2007, pp. 6-35, disponible en http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/doctorado/EL%20REGIMEN%20PATRIMONIAL%20EN%20LAS%20UNIONES%20DE%20HECHO-2007/EL_REGIMEN_PATRIMONIAL_EN_LAS_UNIONES_DE_HECHO.pdf, 04-01-2017.
52
Por lo que se entiende que el ordenamiento, al reconocer las uniones de hecho
está adoptando la tesis de la apariencia de estado matrimonial.105
Los autores mencionados anteriormente señalan que la Unión de Hecho existe
desde la época del incanato y que el Ordenamiento Jurídico Peruano se ha visto en la
necesidad de contemplarla a fin de brindarle protección al hogar formado por esta
unión que tiene la apariencia del matrimonio sin serlo.
Para el autor Héctor Cornejo Chávez:
La Unión de Hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una
mujer libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se
sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. La
unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión
unilateral.106
Cornejo señala que la unión voluntaria mantenida por un hombre y una mujer libre
de impedimento matrimonial constituye una Unión de Hecho y que esta al igual que el
matrimonio adquiere deberes y origina una sociedad de bienes que estará sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales solo cuando esta unión haya cumplido los dos
años.
El autor Hernán Larraín Ríos indica que: “(…) no se han puesto de acuerdo los
juristas en una terminología universalmente aceptada para designar la situación en
105 Vilcachagua, Alex, “El modelo de matrimonio constitucionalmente garantizado por el principio de promoción: El matrimonio igualitario y la nulidad del matrimonio por inobservancia de la forma prescrita para casarse”, en: Revista de Derecho Thēmis, 2015, Nro. 66, Lima, 2014, pp. 107-132, disponible en http://www.revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/12690/13243, 28-03-2017.106 Cornejo, Héctor, “Familia y Derecho”, en: Revista de Derecho THEMIS, Nro. 2, Lima, 1985, pp. 10-14, disponible en https://scholar.googleusercontent.com/scholar?q=cache:uzYZDftpbm0J:scholar.google.com/+familia+y+derecho+themis&hl=es&as_sdt=0,5, 28-03-2017.
53
que se encuentran dos personas de sexo diferente que viven como si fueran marido y
mujer”.107
Para el autor Larraín los juristas no han llegado a un consenso universal en cuanto
a la terminología que se debería aplicar para el hecho de que dos personas de
diferente sexo convivan como marido y mujer.
Por su parte Carrión, Jorge y otros señalan que, Gómez Piedrahita define a la
Unión de Hecho como: "(…) la comunidad de vida entre un hombre y una mujer en
forma estable y más o menos duradera, con fines similares a los del matrimonio".108
Finalmente, el autor Gómez Piedrahita define a la Unión de Hecho como la
comunidad estable conformada por un hombre y una mujer, que tienen características
parecidas a las del matrimonio.
2.2.9.1. Unión Civil entre personas del mismo sexo
La unión civil de personas del mismo sexo es una figura jurídica similar a la de la
Unión de Hecho de personas heterosexuales. Algunos autores la definen de la
siguiente manera:
El autor Rodríguez Martínez basándose en distintos Ordenamientos Jurídicos da los
siguientes conceptos:
1.“(…). La Unión Civil de personas del mismo sexo, está conformada libremente
por dos personas con independencia de su sexo u orientación sexual. Que
107 Larraín, Hernán, “Matrimonio, como sacramento. Matrimonio ¿Contrato o Institución? “, en: Revista de Derecho (Valdivia), Vol. IX, Nro. 1, 1998, pp. 153-160, disponible en http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_issues&pid=0718-0950, 28-03-2017.108 Carrión, Jorge y otros, “EL régimen patrimonial en las Uniones de Hecho”, Lima, Universidad San Martin de Porres, 2007, pp. 6-35, disponible en http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/doctorado/EL%20REGIMEN%20PATRIMONIAL%20EN%20LAS%20UNIONES%20DE%20HECHO-2007/EL_REGIMEN_PATRIMONIAL_EN_LAS_UNIONES_DE_HECHO.pdf, 04-01-2017.
54
hayan convivido en una relación de afectividad estable y pública por un período
mínimo de dos años (…)”.109
2.“(…). Comunidad de vida de dos personas - cualquiera que sea su sexo,
identidad, orientación u opción sexual- que mantienen una relación afectiva de
índole sexual, de carácter exclusivo, singular, estable y permanente, sin estar
unidas por matrimonio entre sí (…)”.110
3.“(…). El pacto civil o Unión Civil de solidaridad es un contrato celebrado por
dos personas físicas, mayores de edad, de igual o distinto sexo, para organizar
su vida en común. Quienes lo celebran se considerarán compañeros civiles. Los
compañeros civiles se deben ayuda y asistencia mutua, consideración y respeto,
así como deber de gratitud recíprocos y tendrán obligación de actuar en interés
común; de igual manera tendrán derecho a alimentos entre sí (…)”. 111
De acuerdo a las definiciones dadas por el autor, la Unión Civil entre personas del
mismo sexo, al igual que la Unión de Hecho está conformada por la unión de dos
personas libres de vínculo matrimonial, pero esta es independiente a la orientación
sexual de las personas que la conforman, la cual genera derechos y deberes similares
a los de la Unión de hecho heterosexual y del matrimonio.
2.2.10. Matrimonio
Tradicionalmente se conoce al matrimonio como la unión libre de un hombre y una
mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto,
109 Rodríguez, Elí, “El reconocimiento de las uniones homosexuales: Una perspectiva de derecho comparado en América Latina”, en: Boletín mexicano de derecho comparado, Vol. 44, Nro. 130, México, 2011, pp. 207-235, disponible en http://www.scielo.org.mx/pdf/bmdc/v44n130/v44n130a7.pdf, 28-03-2017.110 Ibíd.111 Ibíd.
55
igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre,
responsable e informada. 112
Para el autor Antón Fernández de Rota: “El matrimonio tiene una definición muy
concreta: la unión ritualizada y legalmente reconocida de un hombre y una mujer
unidos para procrear, para formar una familia”.113
Según el autor Fernández de Rota, el matrimonio es la unión entre un hombre y una
mujer legalmente reconocida, que tiene como fin la procreación y formación de una
familia.
El autor Héctor Cornejo Chávez indica que:
(…) el matrimonio es una sociedad conyugal, unión no sólo de cuerpos sino de
almas, que tiene carácter de permanencia y de perpetuidad, que se origina en el
amor y se consolida en el afecto sereno que excluye la pasión desordenada y la
mera atracción sexual, que tiene como fin no sólo la protección de los hijos y la
perpetuación de la especie, sino también la asistencia recíproca y la prosperidad
económica; que crea una comunidad de vida indisoluble que engendra deberes
recíprocos entre los esposos y de los esposos con la prole(…).114
El matrimonio, para Cornejo Chávez, es la unión indisoluble de varón y mujer con la
finalidad de perpetuar la especie y que no solo se trata de un vínculo sexual, sino que
tiene una connotación también espiritual en cuanto a la unión de la pareja, y que
también se genera con el fin de cuidar a la prole.
112 Belluscio, Augusto, Manual de derecho de familia, Vol. II, Buenos Aires, Depalma, 1979.113 De Rota, Antón Fernández, “Significado del matrimonio gay y de sus rechazos. Una aproximación antropológica”, en: Revista de Antropología Experimental, Nro. 6, 2006, Texto: 19, pp. 257-270 disponible en http://revista.ujaen.es/huesped/rae/articulos2006/fernandez06.pdf, 28-03-2017.114 Cornejo, Héctor, “Familia y Derecho”, en: Revista de Derecho Thēmis, Nro. 2, Lima, 1985, pp. 10-14, disponible en https://scholar.googleusercontent.com/scholar?q=cache:uzYZDftpbm0J:scholar.google.com/+familia+y+derecho+themis&hl=es&as_sdt=0,5, 28-03-2017.
56
Por otra parte, el autor Hernán Larraín Ríos desglosa varios conceptos de
matrimonio indicando que:
1. Como sociedad: “El matrimonio católico es la unión del hombre y la mujer,
es lazo sacramental perpetuo indisoluble, el más conforme con la
naturaleza humana, con los trascendentales fines de la institución y con los
altos destinos de los seres humanos, medio de mejoramiento de la sociedad
y de sus miembros”.115
2. Como institución: “La institución del matrimonio no es más que la unión
natural disciplinada y consagrada en el estado social como unión legítima,
pero consagrada y disciplinada por vía de autoridad (…)”.116
3. El matrimonio es un contrato porque nace del acuerdo de voluntades, de tal
modo que, si dicho acuerdo no existe o está viciado, el matrimonio-contrato
no nace a la vida del derecho. De ese acuerdo de voluntades se derivan
innumerables derechos y obligaciones que, aunque la mayoría, si no todos,
están determinados por la ley, esta no hace más que consignar la presunta
voluntad de los contrayentes e imponer esos derechos y obligaciones.117
El primer concepto dado por el autor Larraín nos habla del matrimonio católico, del
cual señala que es un lazo sacramental indisoluble a la unión del hombre y la mujer.
En el segundo concepto, el autor señala que el matrimonio es una institución
conformada por la unión natural disciplinada y consagrada en una sociedad por una
autoridad. Finalmente, señala que el matrimonio es un contrato, ya que nace del
115 Larraín, Hernán, “Matrimonio, como sacramento. Matrimonio ¿Contrato o Institución? “, en: Revista de Derecho (Valdivia), Vol. IX, Nro. 1, 1998, pp. 153-160, disponible en http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_issues&pid=0718-0950, 28-03-2017.116 Ibíd.117 Ibíd.
57
acuerdo de voluntades de dos personas y que de dicho contrato nacen derechos y
obligaciones determinadas por Ley.
De esta manera, el autor Larraín concluye que: “(…). Si el contrato no es más que
el acuerdo de voluntades producto de obligaciones, no hay duda alguna de que el
matrimonio reúne los caracteres esenciales de los contratos patrimoniales, aunque se
diferencia de estos en algunos aspectos (…)”.118
El autor concluye que el matrimonio es un contrato de carácter patrimonial diferente
en algunos aspectos.
Plácido Vilcachagua indica que: “(…). El matrimonio es una de las instituciones
sociales y jurídicas más importantes de la humanidad. A lo largo del tiempo, su
concepto ha variado y ha ido adaptándose a la evolución social y cultural de nuestra
sociedad (…)”.119
Finalmente, el autor Vilcachagua señala que el matrimonio es una de las
instituciones sociales y jurídicas más importantes de la humanidad y que su concepto
se va adaptando de acuerdo a la evolución social y cultural de la sociedad.
2.2.10.1. Matrimonio entre personas del mismo sexo
El matrimonio entre parejas del mismo sexo es definido por distintos autores de la
siguiente manera:
El autor David Paternotte, indica que el matrimonio de parejas del mismo sexo es:
“(…) es la unión entre dos personas del mismo sexo (biológico y legal), que es
118 Ibíd.119 Vilcachagua, Alex, “El modelo de matrimonio constitucionalmente garantizado por el principio de promoción: El matrimonio igualitario y la nulidad del matrimonio por inobservancia de la forma prescrita para casarse”, en: Revista de Derecho Thēmis, 2015, Nro. 66, Lima, 2014, pp. 107-132, disponible en http://www.revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/12690/13243, 28-03-2017.
58
concertada mediante ciertos ritos o formalidades legales, a fin de establecer y
mantener una comunidad de vida e intereses (…)”.120
El matrimonio de personas del mismo sexo es definido por el autor Paternotte como
la unión de personas del mismo sexo bilógico cumpliendo formalidades legales con la
finalidad de una vida en común.
Para el autor Bruno Bimbi: “(…). El matrimonio entre personas del mismo sexo
(también llamado matrimonio homosexual o matrimonio gay) es el reconocimiento
social, cultural y jurídico que regula la relación y convivencia de dos personas del
mismo sexo, con iguales requisitos y efectos que los existentes para los matrimonios
entre personas de distinto sexo (…)”.121
Por otro lado, el autor Bruno Bimbi establece que el matrimonio entre personas del
mismo sexo, también llamado matrimonio gay, debe cumplir con los requisitos y
surgen los mismos efectos que el matrimonio heterosexual. Así mismo señala que este
es un reconocimiento jurídico, social y cultural a las personas del mismo sexo en
convivencia.
2.2.11. Principio de igualdad
El principio de igualdad es conceptualizado por autores de la siguiente manera:
El autor Nogueira, con respecto al principio de igualdad indica que:
Es la igualdad básica de naturaleza de todos los seres humanos, asumida por
los ordenamientos jurídicos, exige eliminar las discriminaciones en el ámbito
120 Paternotte, David, “Matrimonio “homosexual” y ciudadanía: la hipótesis de la resignificación”, en: Revista Nomadías, Nro. 10, 2009, pp. 61-86, disponible en http://www.nomadias.uchile.cl/index.php/NO/article/view/15131/15548, 28-03-2017.121 Bimbi, Bruno, “Matrimonio igualitario. Intrigas, tensiones y secretos en el camino hacia la ley”, en: Nota Editorial Entrevistas, Vol. 4, Nro. 7, Buenos Aires, 2011, p. 101, disponible en http://tarifas.mininterior.gov.ar/poblacion/pdf/poblacion_07.pdf#page=92, 28-03-2017.
59
sociológico, prohibiendo toda distinción basada en aspectos subjetivos de las
personas por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.122
El autor indica que el principio de igualdad es asumido por los Ordenamientos
Jurídicos, los cuales deben velar por la prohibición de toda distinción basada en
aspectos subjetivos de las personas por motivos de cualquier índole.
2.2.11.1. Derecho a la igualdad ante la Ley
Por otro lado tenemos al Derecho a la Igualdad que posee toda persona, que es
definido por distintos autores.
El autor Humberto Nogueira Alcalá indica que:
El derecho a la igualdad ante la ley y en la ley constituye un derecho subjetivo,
ya que es una facultad o atributo inherente a toda persona a no ser objeto de
discriminación, vale decir, de un trato basado en diferencias arbitrarias. En el
plano de la aplicación, la igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada de
modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el
operador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas, o de
circunstancias que no sean precisamente las presentes en las normas.123
Para Nogueira el derecho de Igualdad ante la ley un derecho inherente de toda
persona, por el cual este no debe de ser objeto de discriminación arbitraria alguna.
Finalmente el autor Eduardo Rabossi señala que:
122 Nogueira, Humberto, “El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminación y acciones positivas”, en: Revista AFDUDC, Vol. X, Santiago, 2006, pp. 799-831, http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/2449/AD-10-41.pdf?sequence=1, 28-03-2017.123 Ibíd.
60
Cualquier conceptualización acerca del derecho a la igualdad debe de basarse
en los conceptos dados por La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre la cual define que todas las personas son iguales ante la
ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaración sin
distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.124
El autor antes mencionado establece que las conceptualizaciones dadas acerca del
Derecho a la Igualdad deben estar basadas en La Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre en la que se establece que todas las personas tienen
los mismos derechos y obligaciones y que son iguales ante la ley.
2.3. Marco legal
2.3.1. Antecedentes jurídicos
-Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Resolución AG/RES
2653(XLI-011), Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de
Género, 7 de junio de 2011.
- Oficina Regional para América del Sur del alto comisionado de la ONU para los
derechos Humanos (ACNUPH), 20 de noviembre 2013.
- Constitución de Política de Colombia 1991.
- Constitución de Política de la República de Chile 1980.
- Constitución de la Republica de Ecuador del 2008.
- Código Civil del 1887 de Colombia.
124 Rabossi, Eduardo, “Derechos Humanos: El principio de igualdad y la discriminación”, en: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nro. 7, Argentina, 1990, pp. 175-192, disponible en https://scholar.googleusercontent.com/scholar?q=cache:1mlhw5YjXkkJ:scholar.google.com/+Rabossi,+E.+(1990).+Derechos+Humanos:+El+principio+de+igualdad+y+la+discriminaci%C3%B3n.+Revista+del+Centro+de+Estudios+Constitucionales,+no+7,+175-192.&hl=es&as_sdt=0,5, 28-03-2017.
61
- Código Civil del 2005 de Ecuador.
- Código Civil del 1857 de Chile.
- Sentencia C-075/2007 de la Corte Constitucional de Colombia.
- Sentencia C-811/2007 de la Corte Constitucional de Colombia.
- Sentencia C-336/2008 de la Corte Constitucional de Colombia.
- Sentencia C-798/2008de la Corte Constitucional de Colombia.
- Sentencia C-577/2011de la Corte Constitucional de Colombia.
- Sentencia SU-214/2016 de la Corte Constitucional de Colombia.
- Ley núm. 20830, de 13 de abril de 2015, que crea el Acuerdo de Unión
Civil, Promulgada por el Congreso Nacional de Chile.
62
Capítulo III: Fundamentos
2.4. Vías jurídicas utilizadas para la legalización de la “Unión Civil de personas
del mismo sexo” en los países de Colombia, Ecuador y Chile.
La Unión Civil de personas del mismo sexo es una figura jurídica relativamente
nueva, cuya finalidad es la igualación de derechos que posee la Unión de Hecho de
parejas heterosexuales frente a las parejas homosexuales. Esta figura tiene un marco
legal y normativo particular en diferentes países de Latinoamérica y el mundo. Dentro
de este contexto, nosotros analizaremos cuales fueron las vías jurídicas utilizadas para
la legalización de la Unión Civil de personas del mismo sexo en los países de
Colombia, Ecuador y Chile:
En el caso de Colombia, la vía utilizada para la legalización de la Unión Civil de
personas del mismo sexo fueron las sentencias dadas por la Corte Constitucional de
Colombia, siendo la sentencia C075-2007125 el primer paso hacia la igualación de
derechos entre las parejas del mismo sexo y las Uniones de Hecho heterosexuales.
Dicha sentencia se dio a raíz de la negativa del Congreso para regular la protección de
los derechos de las parejas homosexuales, rechazando en varias oportunidades los
proyectos presentados que intentaban regular el matrimonio igualitario.
Ante esta situación, el grupo de jóvenes activistas homosexuales “Colombia diversa
y el grupo de litigio de derecho de interés público de la Universidad de los Andes”,
presenta una demanda de inconstitucionalidad de la Ley 54 de 1990126 (ley que
125Corte Constitucional de Colombia, sentencia C 075/2007, de 07 de febrero de 2007, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c-075-07, 20-02-2017.126Corte Constitucional de Colombia, sentencia C 075/2007, de 07 de febrero de 2007, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c-075-07, 20-02-2017.
Marcela Sánchez Buitrago y otros demandaron se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990 “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”; señalando que estos eran discriminatorios para las parejas del mismo sexo, ya que se señalaba que la unión de hecho estaba constituida por un hombre y una mujer.
63
regulaba el régimen patrimonial de la Unión Marital de personas heterosexuales);
señalando que era una ley discriminatoria y menoscaba la dignidad humana, que
excluía a las parejas del mismo sexo de dicho régimen patrimonial e imponía la
heterosexualidad como condición para acceder a los beneficios dados por dicha Ley.
La Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C075-2007 hace una variación
en su posición respecto a la Unión Marital de parejas del mismo sexo; ya que, en
jurisprudencia anterior (sentencia C098-1996), señalaba que se debería de proteger a
los individuos en su orientación sexual, pero no a las parejas; puesto que no
configuraba un hecho discriminatorio el trato diferenciado de las parejas
heterosexuales frente a las parejas homosexuales; y que la protección a dichas
parejas le correspondía al legislador, para que este tome las medidas que superen la
discriminación hacia las parejas homosexuales. Es por ello que la Corte Constitucional
de Colombia en la sentencia C075-2007127, dio a las parejas del mismo sexo la
posibilidad de crear una comunidad de bienes igual al de las parejas heterosexuales,
argumentando que es deber del estado la protección a todas las personas en igualdad
de condiciones.
Respecto a este punto consideramos que la vía más idónea para la legalización de
la Unión Civil de personas del mismo sexo en Colombia debió ser modificación del
Código Civil, en cuanto a la figura que regula el concubinato. Así, no hubiera sido
necesaria la emisión de diversas sentencias para regular la figura de Unión Civil de
personas del mismo sexo; lo que se dio por la negativa de los notarios de no querer
realizar el reconocimiento de la Unión Marital de Hecho de parejas homosexuales,
argumentando que no existía una norma que les permitiera realizar dicho
127 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C 075/2007, de 07 de febrero de 2007, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c-075-07, 20-02-2017.
64
reconocimiento.128 Esto conllevaba a la discriminación y vulneración de los derechos
que les reconocía la sentencia C075-2007. También es importante resaltar que ante la
problemática existente, el Congreso Colombiano se negó a regular dicha situación129
por influencia de políticos conservadores y las acciones activas de la Iglesia Católica,
argumentando que este sería el primer paso para la aceptación de las familias
conformadas por homosexuales, hecho que fue calificado como inconcebible, por lo
que la Corte Constitucional de Colombia tuvo que seguir emitiendo sentencias a modo
de regulación de derechos para las parejas homosexuales.
En la Republica Ecuatoriana, la figura de Unión Hecho de personas heterosexuales
era considerada como un hecho contrario a las buenas costumbres y a la moral. Es la
Corte Suprema de Justicia de Ecuador quien asienta las bases para su legalización y
reconoce el efecto patrimonial de la Unión de Hecho heterosexual, señalando a su vez
que la finalidad es la protección de los bienes de quienes la conforman, así como la
protección de los hijos nacidos dentro de esta.
Es por ello que la Constitución de 1978 introdujo como una novedad la figura
jurídica de la Unión de Hecho de parejas heterosexuales, pero sin equipararla con el
matrimonio, estableciendo que esta unión estaría sujeta a una sociedad de bienes y
demás regulaciones de la sociedad conyugal. Asimismo, estipulaba una protección a
los hijos nacidos de esta unión. Es este el primer marco jurídico que reconoce
legalmente la Unión de Hecho heterosexual.
128 Sarmiento, Juan, “Las uniones maritales de hecho entre parejas del mismo sexo, una lucha inconclusa contra la discriminación”, en: Revista de Derecho, Nro. 32, Barranquilla, Universidad del Norte, 2009, pp. 57-96, disponible en http://www.scielo.org.co/pdf/dere/n32/n32a04.pdf, 11-02-2017.129“Se hundió en Colombia iniciativa sobre matrimonio igualitario”, El Tiempo, 24 de abril de 2013, disponible en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-12760442
Se presentó el proyecto de ley sobre matrimonio igualitario en Colombia, por el senador Armando Benedetti, recibió 17 votos a favor y 51 en contra de la iniciativa.
65
En 1982 se dicta la Ley 115, la que establece la Unión de Hecho de personas
heterosexuales como una institución jurídica, permitiendo que las Uniones de Hecho
produzcan efectos jurídicos similares a los del matrimonio. La nueva Constitución
Política de 1998 de Ecuador recoge la Ley 115 y declara que el estado reconocerá y
protegerá a la familia como cédula fundamental de la sociedad, sea esta constituida
por vínculos jurídicos o de hecho y se basará en la igualdad de derechos para sus
integrantes.
Asimismo, se realiza una modificación del Código Civil el 24 de junio del 2005, en la
que se incorpora en el Libro I de personas, el Titulo VI (De las Uniones de Hecho)
estableciendo que dicha unión será conformada por hombre y mujer.
La nueva Constitución vigente desde el 2008 tiene como principales objetivos
establecer y reconocer los derechos de las personas por parte del Estado, para lo cual
se buscó construir una relación entre los ciudadanos y el gobierno mediante una forma
de convivencia ciudadana en diversidad, para que se pudiera alcanzar el buen vivir,
objetivo que se vio reflejado en el Art. 68, en el que la República de Ecuador reconoce
a la familia en sus diferentes tipos y señalando en el artículo antes mencionado que la
Unión de Hecho se podrá dar entre dos personas libres de vínculo matrimonial130,
reconociendo de esta manera que las Uniones de Hecho pueden ser formadas no solo
por un hombre y una mujer, sino que también pueden ser formadas por personas del
mismo sexo, lo que constituye una reforma sustancial en la que se protege la figura de
Unión de Hecho integrada por personas del mismo sexo.
130Art. 68 Constitución de la República del Ecuador, disponible en: http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf, 10 de marzo de 2017.
Art. 68.- La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley.
66
De las últimas reformas realizadas tanto en el Código Civil del 2005, como en la
Constitución del 2008, podemos apreciar la existencia de una discordancia entre
ambos, ya que el primero limita esta unión a ser conformada por hombre y mujer;
mientras que la segunda establece que dicha Unión de Hecho puede estar integrada
por dos personas libres. Es así que en junio del 2015 se publica la reforma del
mencionado código, estableciendo en el Art. 222131, que la Unión de Hecho es la unión
estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial, estableciendo
de esta manera que la Unión de Hecho puede ser constituida por personas del mismo
sexo, quienes deberán cumplir con los requisitos estipulados a fin de gozar de las
garantías legales de la misma.
Para que la Unión de Hecho surta los efectos requeridos se necesita la
formalización del mismo, mediante vía notarial. El notario tiene esta facultad amparado
en el Art.18 numeral 26 de la Ley Notarial132 que le confiere la facultad de “solemnizar
la declaración de los convivientes sobre la existencia de la Unión de Hecho, previo el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 222 del Código Civil”.
A diferencia de Colombia, en Ecuador el reconocimiento de la Unión de Hecho de
personas del mismo sexo se da mediante reforma constitucional. Por lo que
consideramos que es una vía valida y eficaz, la cual evita conflictos de interpretación,
ya que la Constitución es la Carta Magna de un estado democrático.
131Art.222 CC de la República de Ecuador, disponible en: http://www.espol.edu.ec/sites/default/files/archivos_transparencia/Codigo%20Civil.pdf, 05 de marzo de 2017.
Art. 222.- La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial, mayores de edad, que formen un hogar de hecho, genera los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio y da origen a una sociedad de bienes.132Decreto Supremo 1404 de Ecuador, Registro Oficial, 21 de mayo 2014, Art. 18.26
Art. 18.26.- Solemnizar la declaración de 222 del Código Civil. El Notario levantará el acta respectiva, de la que debidamente protocolizada, se conferirá copia certificada a las partes.
67
Finalmente, la legalización de la Unión Civil de personas del mismo sexo en Chile
se dio por la promulgación de la Ley 20830 en el año 2015, la que crea la figura
jurídica del “Acuerdo de Unión Civil”. Anteriormente, en el Código Civil de 1855
(actualmente vigente) del Estado de Chile era taxativo al no permitir el matrimonio
entre personas del mismo sexo, ya que el Art. 102133 del mismo define al matrimonio
como un contrato entre hombre y mujer. Así mismo, la figura de Unión de Hecho de
personas heterosexuales no se encontraba regulada en este código.
En Chile fueron presentados varios proyectos134 de ley sobre el matrimonio gay y
las Uniones de Hecho, por activistas que lucharon por la protección de los derechos
sexuales y reproductivos, los que fueron rechazados por la oposición de los grupos
políticos conservadores de Chile que calificaban estos como iniciativas legislativas
violatorias de los derechos de los niños135.
Los proyectos de ley más importantes fueron dos, uno presentado en el año 2003 y
el otro en el 2010, ante la cámara de representantes. El primero de estos se refiere a
la creación del “Acuerdo de vida en pareja o pacto de Unión Civil” encaminado a
proteger los derechos de propiedad de las parejas del mismo sexo; el segundo
133Art.102 CC. de Chile, disponible en: http://ipra-cinder.info/wp-content/uploads/file/Legislacion/Chile/CODIGO_CIVIL_CHILENO.pdf, 13 de marzo de 2017.
Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. 134“El largo camino del proyecto de Unión Civil para convertirse en ley”, La Tercera, 28 de enero de 2015, disponible en: http://www.latercera.com/noticia/el-largo-camino-del-proyecto-de-union-civil-para-convertirse-en-ley/, 15-03-2107.
Primer proyecto presentado en el 2003 por diputados de todos los partidos con representación parlamentaria excepto la Unión Demócrata Independiente, la que intentaba reconocer de alguna forma las parejas formadas por personas del mismo sexo. El proyecto de ley para el “fomento de la no discriminación y Contrato de Unión Civil entre personas del mismo sexo” no contó suficiente apoyo y fue archivada.135“El largo camino del proyecto de Unión Civil para convertirse en ley”, La Tercera, 28 de enero de 2015, disponible en: http://www.latercera.com/noticia/el-largo-camino-del-proyecto-de-union-civil-para-convertirse-en-ley/, 15-03-2017.
El principal opositor era el Partido Unión Demócrata Independiente.68
pretendía la creación del “Pacto o acuerdo de Unión Civil”, el cual tenía el propósito de
proporcionar derechos y seguridad jurídica a las parejas que de hecho han estado
conviviendo, independientemente de su orientación sexual.
En el 2011, el presidente Sebastián Piñera presenta el proyecto de ley de “Acuerdo
de vida en pareja” que fue aprobado en enero del 2015, con la denominación de
“Acuerdo de Unión Civil”, pero que fue promulgada el 13 de abril del 2015 y que entró
en vigencia seis meses después, el 22 de octubre del 2015.
Como hemos podido analizar, en el caso de Chile, la Ley 20830136 no solo regula la
Unión Civil de personas homosexuales, sino que también regula la Unión Civil de
parejas heterosexuales reconociéndoles derechos y obligaciones mediante la creación
de la institución jurídica de la Unión Civil, por lo que consideramos que la dación de
esta ley fue también una vía válida para el reconocimiento de sus derechos, la cual
garantiza la no discriminación y vulneración de los mismos.
Haciendo el análisis y estudio de los tres países, en torno a la regulación de la
Unión Civil de personas del mismo sexo, hemos podido apreciar que los tres países
tuvieron vías jurídicas distintas para dicha regulación, pero que el objetivo y la finalidad
de estos fue el mismo, teniendo como premisa principal la igualdad y la no
discriminación de las parejas homosexuales frente a las heterosexuales. Por otra
parte, nosotros consideramos que la vía más adecuada para la legalización de la
Unión Civil de personas del mismo sexo es mediante la dación de una ley, puesto que
esta puede especificar los deberes y derechos de las personas que se acogen a ella.
Todo esto se puede dar siempre y cuando la ley dada no colisione con la Constitución,
136Ley N° 20830, Ley que crea el “Acuerdo de Unión Civil, Diario Oficial de la República de Chile, 21de abril de 2015.
69
y en su defecto, primero tendrá que modificarse la Constitución del país que adopte
este tipo de figura.
2.5. Argumentos jurídicos para la legalización de la Unión Civil de personas del
mismo sexo en los países de Colombia, Ecuador y Chile.
Los argumentos jurídicos aplicados por los países Colombia, Ecuador y Chile para
la legalización de la Unión Civil de personas del mismo sexo tuvieron una base jurídica
similar, teniendo como objetivo en común la igualación de derechos de parejas
heterosexuales frente a las parejas homosexuales.
En Colombia, el principal argumento de la Corte Constitucional para la emisión de la
sentencia C075/2007137, que dio inicio a la regulación y reconocimiento de la unión de
parejas homosexuales fue la no discriminación de los derechos patrimoniales de las
parejas del mismo sexo frente a las heterosexuales. Señalando en la misma sentencia
que los homosexuales han sido un grupo tradicionalmente discriminado, empero la
Constitución Colombiana en el Art. 13 señala:
“ … El reconocimiento a la igualdad ante la ley de todas las personas, consagra
ante las autoridades los derechos a la igualdad de protección y a la igualdad de trato, y
reconoce a toda persona el goce de los mismos derechos, libertades y oportunidades,
sin discriminación con base en criterios de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica138”.
137Corte Constitucional de Colombia, sentencia C 075/2007, de 07 de febrero de 2007, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c-075-07, 20-02-2017.138Art. 13 Constitución Política de Colombia, disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf, 16 de marzo.
Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
70
Es por ello que en la sentencia antes mencionada, se declara la inconstitucionalidad
del Artículos 1º y del literal a) del artículo 2º de la Ley 54 de 1990, que regulaba la
“Unión Marital de Hecho de parejas heterosexuales”, la cual tenía como requisito
principal que esta se podía dar únicamente entre un hombre y una mujer, hecho que
la Corte Constitucional califica como un acto discriminatorio a las parejas conformadas
por personas del mismo sexo. Por lo que dispone que cualquier discriminación hacia la
persona o pareja homosexual se presume inconstitucional.
En el caso de Ecuador y tal como lo señalamos anteriormente, uno de sus
objetivos principales de la Constitución del 2008 fue establecer y reconocer los
derechos de las personas por parte del Estado. Así, se dio un desarrollo más amplio
del principio de igualdad tipificado en el Art. 11, numeral 2 de su Constitución
indicando que:
(…). Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,
deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia,
lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado
civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-
económica, condición migratoria, “orientación sexual”, estado de salud, portar
VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o
colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar
o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará
toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa
que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se
encuentren en situación de desigualdad.139”
139Art. 11 Constitución de la República del Ecuador, disponible en: http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf, 10 de marzo de 2017. (LAS NEGRITAS SON NUESTRAS)
71
Teniendo en cuenta el artículo antes mencionado y el Art. 68140 de la misma
Constitución, el argumento jurídico principal para la legalización de la “Unión de Hecho
de parejas homosexuales” fue la igualdad y el reconocimiento a las familias en sus
diversos tipos141; otorgándoles a las Uniones de Hecho de personas del mismo sexo
los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante el
matrimonio.
Finalmente el argumento principal del Estado de Chile para la legalización de la
Unión Civil de parejas del mismo sexo regulada por la Ley 20830142 como “Acuerdo de
Unión Civil”, fue el proporcionar derechos y seguridad jurídica a las parejas que, de
hecho, han estado conviviendo, independientemente de su orientación sexual.
Otro de los argumentos fue la discriminación y vulneración de derechos que existía
entre los convivientes de hecho (heterosexuales y homosexuales) frente la figura
jurídica del matrimonio, que está amparada en el Art. 102143 del Código Civil de 1857,
el que no regulaba la figura de convivientes de hecho heterosexuales.
140Art. 68 Constitución de la República del Ecuador, disponible en: http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf, 10 de marzo de 2017.
Art. 68.- La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley.141 Arregui, Denise, “Análisis de la protección Constitucional a los diferentes tipos de familias en el Ecuador, según los Artículos 67, 68 y 69 de la Constitución del Ecuador”, Tesis de Grado para Obtener el Título de Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República, Universidad Internacional del Ecuador. Facultad de Jurisprudencia, “Andrés f. Córdova”, Quito, Ecuador, 2013, disponible en http://repositorio.uide.edu.ec:8080/bitstream/37000/642/1/T-UIDE-0592.pdf, 29-03-2017.
Tipos de familia que regula la Constitución Ecuatoriana: Tipo convencional.- Porque son familias aceptadas por la sociedad en general producto de la evolución de la sociedad, entre ellas está la familia tradicional formada por papá, mamá e hijos y padres solteros e hijos. Tipo No Convencional.- Las familias que aunque reconocidas en la Constitución y en la Convención de los Derechos Humanos todavía atraviesan ciertas trabas sociales para su aceptación y reconocimiento social pero aun así existen; como lo son las conformadas por personas homosexuales.142Ley N° 20830 de Chile, Ley que crea el “Acuerdo de Unión Civil, Diario Oficial de la República de Chile, 21de abril de 2015.143Art.102 CC. de Chile, disponible en: http://ipra-cinder.info/wp-content/uploads/file/Legislacion/Chile/CODIGO_CIVIL_CHILENO.pdf, 13 de marzo de 2017.
Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
72
Tomando en consideración el Art. 19, numeral 2, de la Constitución Política de
Chile, podemos dilucidar que, por lo anteriormente señalado, existía una violación al
principio constitucional de igualdad ante la ley de las parejas convivientes de hecho
frente a las del matrimonio. Asimismo, también se violaba el Art. 1 de la Constitución
Chilena que señala: “…. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad…”. A
pesar de ello, el Código Civil de 1855 no amparaba los diversos tipos de familia, dentro
de los que se encontraban las familias conformadas por convivientes de hecho
heterosexuales.
2.6. Derechos y deberes adquiridos a raíz de la legalización de la Unión Civil de
personas del mismo sexo en los países de Colombia, Ecuador y Chile.
Tras la legalización de la Unión Civil de personas del mismo sexo en las Repúblicas
de Colombia, Ecuador y Chile, las parejas del mismo sexo adquirieron deberes y
derechos, al igual que las Uniones de Hecho de parejas heterosexuales.
En el caso de Colombia, la sentencia C075/2007144 como mencionamos
anteriormente fue el inicio para la legalización de la Unión Civil en Colombia, la que
reconoce la figura de “Unión Marital de Hecho” de personas homosexuales. El fondo
de esta sentencia fue el declarar la inconstitucionalidad del Artículo 1º y del literal a)
del artículo 2º de la Ley 54 de 1990145, puesto que esta imponía la heterosexualidad
como condición para acceder a los beneficios que tenía la “Unión Marital de Hecho” de
personas heterosexuales.
En esta primera sentencia, la Corte Constitucional de Colombia reconoce a las
parejas homosexuales la posibilidad de crear una comunidad de bienes al igual
144Corte Constitucional de Colombia, sentencia C 075/2007, de 07 de febrero de 2007, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c-075-07, 20-02-2017.htm145Ley N° 59 de Colombia, Ley que regula la Unión Marital de Hecho y sus efectos patrimoniales de personas heterosexuales, Diario Oficial, 31de diciembre de 1990
73
parejas heterosexuales, para que de esta manera no se excluyera a las parejas
homosexuales de los beneficios patrimoniales de la Unión Marital de Hecho de
personas heterosexuales, ya que esta era una violación a sus derechos
constitucionales.
En la sentencia C811/2007146 emitida por la Corte Constitucional, que se dio a raíz
de la acción de inconstitucionalidad interpuesta por Magda López García y Jaime
Rodríguez Ruiz (ciudadanos colombianos en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el Art. 242147 de la Constitución Política de
Colombia) en contra del Artículo 163148 de la Ley 100 de 1993149 que regula el Sistema
de Seguridad Social Integral. El artículo mencionado regulaba la cobertura familiar del
Régimen Contributivo de Seguridad Social en Salud, el que señalaba como
beneficiarios a la “familia”, la misma que ley conceptualiza como la formada por
cónyuges o compañeros permanentes (hombre y mujer), por lo que esta desconoce la
146Corte Constitucional de Colombia, sentencia C811/2007, de 03 de octubre de 2007, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c-811-07.htm147Art. 242 Constitución Política de Colombia, disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf, 16 de marzo.
Artículo 242. 1. Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como en aquéllos para los cuales no existe acción pública.148Ley 100, Ley por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial, 23 de Diciembre de 199. Art. 163.
Artículo 163. La Cobertura Familiar. El Plan de Salud Obligatorio de Salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste.149Ley N° 59 de Colombia, Ley que regula la Unión Marital de Hecho y sus efectos patrimoniales de personas heterosexuales, Diario Oficial, 31de diciembre de 1990
ART. 1º—A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho.
74
existencia de parejas homosexuales, vulnerando de esta manera el derecho a la
dignidad humana y a recibir tratamiento igualitario por parte del estado, según lo
señalado en esta sentencia por la Corte Constitucional de Colombia.
Esta fue la segunda sentencia en la cual la Corte Constitucional se pronuncia
acerca de los derechos que adquieren las parejas del mismo sexo al convivir en una
Unión Marital de Hecho respecto a la seguridad social, señalando que las personas
homosexuales tienen derecho a afiliar a su pareja del mismo sexo al seguro obligatorio
de salud.
Señala también que para el acceso de este beneficio ya no es necesario que las
parejas del mismo sexo cumplan con el requisito del tiempo mínimo de convivencia
exigido a la pareja heterosexual por el Artículo 1 de la Ley 54 de 1990 para la
constitución de la unión marital de hecho, que es de dos años, ya que en la sentencia
C-521 de 2007150 se declara inexequible el plazo de 2 años de convivencia mínima que
exigía la Ley 100 en el Artículo 163151 a las parejas de hecho para vincularse al
sistema de seguridad social en Salud.
Finalmente, la Corte Constitucional de Colombia determina que para que las
parejas del mismo sexo accedan a estos beneficios, se requería simplemente la
declaración ante notario de la existencia de la unión familiar, y que las autoridades
públicas contaban con los mecanismos de denuncia establecidos por la ley a efectos
150Corte Constitucional de Colombia, sentencia C 521/2007, de 11 de julio de 2007, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-521-07.151Ley 100, Ley por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial, 23 de Diciembre de 199. Art. 163.
Artículo. 163.- La cobertura familiar. El plan de salud obligatorio de salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquéllos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste.
75
de detectar y sancionar a las personas que intentaran cometer fraude mediante la
acreditación de una unión familiar de hecho inexistente.
Posteriormente la Corte Constitucional emitió la sentencia C 336/2008152, a causa
de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el ciudadano Rodrigo Uprimny
Yepes y otros, en ejercicio de la acción pública consagrada en los Artículos 40-6153 y
242-1154 de la Constitución Política contra los Artículos 47155 y 163156 de la Ley 100 de
1993, Ley que regula el Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia, en la que
se pretende que la Corte Constitucional brinde protección en materia de pensión de
sobrevivientes a las parejas del mismo sexo, al igual que la protección de la que gozan
las parejas heterosexuales según los artículos antes citados de la Ley 100 de 1993.
152Corte Constitucional de Colombia, sentencia C 336/2008, 16 de abril de 2008, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-336-08153Art. 40 Constitución Política de Colombia, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf, 16 de marzo de 2017
Artículo 40. Todo ciudadano tiene derecho a: 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.154Art. 242 Constitución Política de Colombia, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf, 16 de marzo.
Artículo 242. 1. Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como en aquéllos para los cuales no existe acción pública.155 Ley 100 de Colombia, Ley por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial, 23 de Diciembre de 199. Art. 47.
Artículo 47.-Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.156Ley 100 de Colombia, Ley por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial, 23 de Diciembre de 199. Art. 163
Artículo. 163.- La cobertura familiar. El plan de salud obligatorio de salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquéllos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste
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Estos artículos señalan que los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son:
“el cónyuge o la compañera o compañero permanente”; por lo que en la demanda se
sostiene que el precedente constitucional en materia de derechos adquiridos de
parejas homosexuales dejado por la sentencia C075/2007, en la que se otorga los
mismos derechos y amparo a las parejas homosexuales frente a las heterosexuales,
es por ello que en dicha demanda explican que estos articulados excluyen a las
parejas homosexuales del Sistema de Seguridad Social, vulnerando sus derechos. Por
lo que solicitan que estos artículos sean extensivos para las parejas del mismo sexo.
En esta tercera sentencia señala que cuando sobrevenga la muerte del pensionado
o afiliado integrante de una pareja homosexual, esta tendrá el orden de prelación que
la ley prevé para cuando las parejas heterosexuales afrontan la misma contingencia y
que en adelante los convivientes del mismo sexo serán llamados su compañero o
compañera permanente, ya que el déficit de protección del Sistema de Seguridad
Social en pensiones afecta sus derechos fundamentales por razón de discriminación
que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual de las personas
homosexuales, exteriorizada en su voluntad de formar pareja.
Así mismo, señala que, para el acceso y efectos de estos beneficios a las parejas
integradas con personas del mismo sexo, les corresponde acreditar su condición de
pareja, para lo cual deberán acudir ante un notario para expresar la voluntad de
conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la existencia de una
relación afectiva y económica responsable, de la cual posteriormente pueden derivar
prestaciones de la pensión de sobrevivientes.
La Corte Constitucional de Colombia así como emitió sentencias en las cuales
protege y ampara derechos patrimoniales de la figura de Unión Marital de Hecho
conformada por personas del mismo sexo, también se pronunció acerca de las 77
obligaciones que tenían los integrantes de estas uniones; tal como lo hizo en la
sentencia C798/2008.157
En esta sentencia, la Corte Constitucional se pronuncia acerca de la Acción pública
de inconstitucionalidad en contra del párrafo 1158 del Artículo 1159 de la Ley 1181 de
2007 que modifica el Artículo 233 del Código Penal, que regulaba la Acción Penal por
Inasistencia Familiar. Dicha demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta por la
ciudadana colombiana Lena Del Mar Sánchez Valenzuela en ejercicio de la acción
pública consagrada en el Artículo 241 de la Constitución.
La accionante señala que el párrafo 1 del Artículo 1 de la Ley 1181 reduce la
protección alimentaria a la pareja heterosexual y con ello vulnera el derecho a la
igualdad y a la no discriminación de las parejas del mismo sexo. Para fundamentar su
pedido hace referencia a la sentencia C-075 de 2007, en la que la Corte indicó que la
discriminación relativa a la orientación sexual era violatoria de la Constitución. En
consecuencia, solicita que la Ley 1181 no se limite única y exclusivamente a las
parejas heterosexuales, porque eso atenta de manera directa contra los derechos a la
igualdad y a la dignidad humana de las parejas homosexuales.
157Corte Constitucional de Colombia, sentencia C798/2008, de 20 de agosto de 2008, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-798-08 158Ley 1181 de Colombia, Ley por la cual se sanciona la inasistencia familiar, Diario Oficial, 31 de diciembre de 2007
PARÁGRAFO 1°. Para efectos del presente artículo, se tendrá por compañero y compañera permanente únicamente al hombre y la mujer que forman parte de la Unión Marital de Hecho durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990.159Ley 1181 de Colombia, Ley por la cual se sanciona la inasistencia familiar, Diario Oficial, 31 de diciembre de 2007, Art. 1
Artículo 1.- Inasistencia Alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.
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El párrafo en cuestión, en un principio señalaba que los titulares del derecho de
alimentos son los “cónyuges”, excluyendo a la Unión Marital de Hecho que
conformaban las parejas heterosexuales; por lo que la Corte en la sentencia C-1033
de 2002160 establece que la obligación alimentaria sólo para los cónyuges discriminaba
a las uniones maritales de hecho de personas heterosexuales. Por esta razón, la Corte
declaró que se entienda que esta disposición es aplicable a los compañeros
permanentes que forman una Unión Marital de Hecho de personas heterosexuales. En
consecuencia, en la actualidad, se deben alimentos al cónyuge y al compañero
permanente cuando existe Unión Marital de Hecho en los términos de la Ley 54 de
1990 y 979 de 2005.
Es así que la Corte Constitucional de Colombia determina en la sentencia
C798/2008161, que la obligación alimentaria hace parte del régimen patrimonial de las
Uniones de Hecho, régimen del cual se pronuncia en la sentencia C075/2007. En
consecuencia, al ser un aspecto del régimen patrimonial debe estar regulada, al
menos en principio, de la misma manera en el ámbito de las parejas homosexuales y
de las parejas heterosexuales. Señalando nuevamente que en la existencia de un
déficit de protección de las parejas homosexuales en materia patrimonial no encuentra
justificación constitucional alguna.
En una nueva sentencia dada por la Corte Constitucional de Colombia, sentencia
C-029/2009162, se pronuncia acerca de varias correcciones solicitadas en la llamada
“gran demanda” presentada por el Grupo Colectivo Colombia Diversa, en diversos
160Corte Constitucional de Colombia, sentencia C1033/2002, de 27 de noviembre de 2002, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/c-1033-02.htm161Corte Constitucional de Colombia, sentencia C798/2008, de 20 de agosto de 2008, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-798-08162Corte Constitucional de Colombia, sentencia C029/2009, de 28 de enero de 2009, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-029-09
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articulados de normas colombianas, que contenían las expresiones: “familia”,
“familiar”, “grupo familiar”, “compañero o compañera permanente”, “Unión singular,
permanente y continua” y “unión permanente”; solicitando que dichas expresiones
incluyan también a las parejas del mismo sexo.
Los derechos otorgados por la Corte Constitucional de Colombia, además de la
admisión de las correcciones solicitadas en la “gran demanda” son: que las parejas del
mismo sexo tienen derecho a la reunificación familiar en el conflicto armado, pueden
crear un patrimonio de familia que no puede ser embargado, recibir como pareja el
subsidio de vivienda y afectar un inmueble como vivienda familiar. La pareja extranjera
del mismo sexo de un ciudadano colombiano tiene la misma posibilidad de obtener la
ciudadanía que la pareja heterosexual. La igualdad se aplica también para el proceso
penal, así, las parejas del mismo sexo no están obligadas a incriminar a sus
compañeros o compañeras en ningún proceso penal, se aplican las mismas
circunstancias de agravación punitiva y también los tipos especiales como los de
violencia intrafamiliar. También gozan de la misma protección cuando la pareja es
secuestrada o desaparecida o cuando perece en un accidente de tránsito.
En la sentencia C577/2011163 de la Corte Constitucional de Colombia, en razón a la
demanda de inconstitucionalidad en contra de algunas expresiones contenidas en el
Artículo 113 del Código Civil de Colombia y en el inciso 1 del Artículo 2164 de la Ley
1361 del 2009, interpuesta por los demandantes Carlos Echeverry Restrepo, Marcela
Sánchez Buitrago y otros integrantes del Grupo Colectivo Colombia Diversa, en
163Corte Constitucional de Colombia, sentencia C577/2011, de 20 de agosto de 2008, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-577-11 164 Ley N° 1361, Ley de Protección Integral de la Familia, Diario Oficial, 3 de diciembre de 2009, Art 2.
Artículo 2o. Definiciones. Para los efectos de esta Ley, se entenderá por: Familia: Es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
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ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad establecida en el Artículo 242165
de la Constitución Política, esta demanda pretendía que se modificara el Artículo 113
del Código Civil que regula el matrimonio heterosexual, el cual señala que: “El
matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el
fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Con lo que pretendía
cambiar la expresión “hombre y mujer” y que el fin de este era la “procreación”, para
que el matrimonio se diera no solo entre hombre y mujer, sino que también pudiera
darse entre personas del mismo sexo. A lo que la Corte Constitucional contestó
tajantemente que el cambiar el concepto de matrimonio dentro del marco normativo de
Colombia no era facultad de la Corte Constitucional de Colombia, sino que esta es
facultad del Poder Legislativo de ese Estado.
Asimismo, otro de los artículos que los accionantes solicitaban que se modificara es
el Artículo 2 de la Ley 1361, Ley de Protección Integral de la Familia, artículo en el que
se define a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y que está constituida
por la decisión libre de un hombre y una mujer de conformarla. Los accionantes
solicitaban que se sustituyera la expresión “de un hombre y una mujer” por el de
personas libres o personas del mismo sexo. Ante esto la Corte Constitucional
determina que estas expresiones están amparadas en normas legales y son preceptos
165Art. 242 Constitución Política de Colombia, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf, 16 de marzo.
Artículo 242. 1. Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como en aquéllos para los cuales no existe acción pública.
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constitucionales contemplados en el artículo 42166 de la Constitución Política de
Colombia, artículo que protege a la familia.
Finalmente en esta sentencia, la Corte Constitucional de Colombia exhorta al
Congreso de la República señalando que, no se puede seguir vulnerando derechos
fundamentales consagrados en la Constitución; por lo que establece el plazo hasta el
20 de junio de 2013 para que este legisle167, de manera sistemática y organizada,
sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit
de protección haciendo uso de sus facultades de protección de los derechos
fundamentales de las personas estipulados en la Constitución Colombiana, y que
cumplido el plazo dado por la Corte Constitucional de Colombia y el Congreso de la
República no haya expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo
sexo podrán acudir ante notario o juez competente para formalizar y solemnizar su
vínculo contractual. Por lo que inferimos que la Corte Constitucional de Colombia
acoge la Teoría del neoconstitucionalismo, la cual se basa en la limitación de los
poderes del estado y/o la protección de los derechos fundamentales168.
Dicho plazo se cumplió y el Congreso de la República de Colombia no se
pronunció, pudiendo acudir las parejas del mismo sexo a las notarías y jueces
166Art. 42 Constitución Política de Colombia, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf, 16 de marzo.
Artículo 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. 167 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C577/2011, de 20 de agosto de 2008, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-577-11168Comanducci, Paolo, “Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico. Neoconstitucionalismo”, Madrid, Trotta, Vol. II, 2003, pp. 75-98.
El neoconstitucionalismo es una nueva teoría jurídica que busca transformar el Estado de Derecho en el Estado Constitucional de Derecho, para eso plantea mayor intervención estatal y la creación de espacios democráticos igualitarios y de respeto a los derechos humanos.
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competentes desde el 20 de junio del 2013 a formalizar sus uniones, puesto que
anteriormente estos se rehusaban a realizar dicho trámite, argumentando que no
existía ninguna norma que lo regulara, entorpeciendo el acceso de las parejas
homosexuales a los beneficios y derechos otorgados y reconocidos por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia.
En una de las últimas sentencias de la Corte Constitucional, en la que otorga
derechos a las parejas del mismo sexo que constituyen una Unión Marital de Hecho es
la sentencia C683/15169, sentencia en la que se pronuncia nuevamente y cambia de
posición respecto a la adopción de menores por parejas del mismo sexo.
Anteriormente en el año 2001170, la Corte Constitucional de Colombia se pronuncia
respecto a la adopción de menores por parejas homosexuales, recalcando que no es
por un tema de discriminación que se les niega este derecho; sino que recalca los
argumentos basados en el Art. 42 de la Constitución Colombiana vigente, la que
establece que la familia es monógama y heterosexual.
Es así que en el año 2015, en ejercicio de la acción pública consagrada en el
Artículo 241171 de la Constitución Política de Colombia, los ciudadanos Sergio Estrada
Vélez, Karen Ramírez Arcila y otros, integrantes de la Clínica Jurídica en Teoría
General del Derecho de la Universidad de Medellín, demandaron la
169 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C683/15, de 4 de noviembre de 2015, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2015/C-683-15.htm170Corte Constitucional de Colombia, sentencia C814/01, de 2 de agosto de 2001, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c-814-01.htm171Art. 241.4 Constitución Política de Colombia, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf, 16 de marzo.
Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 4.Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
83
inconstitucionalidad de los Artículos 64172, 66173 y 68174 de la Ley 1098 de 2006 (Código
de la Infancia y la Adolescencia). Dichos artículos regulan el consentimiento de las
parejas adoptantes y los requisitos que estas deberán cumplir para acceder al proceso
de adopción, dentro de los requisitos se encuentra la expresión: Podrán adoptar: Los
cónyuges conjuntamente, conjuntamente los compañeros permanentes, que
demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años y el cónyuge o
compañero permanente. Expresiones que hacen alusión únicamente a las parejas
heterosexuales.
172 Ley 1098 de 2006 de Colombia, por la cual se expide Código de la Infancia y la Adolescencia ,Diario Oficial, 8 de noviembre de 2006, Art 64
Artículo 64.- La adopción produce los siguientes efectos: 1. Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo.2. La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos. 3. El adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, sólo podrá ser modificado cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o consienta en ello, o el Juez encontrare justificadas las razones de su cambio. 4. Por la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9o del artículo 140 del Código Civil. 5. Si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de sangre del adoptivo, tales efectos no se producirán respecto de este último, con el cual conservará los vínculos en su familia.173 Ley 1098 de 2006 de Colombia, Código de la Infancia y la Adolescencia, Diario Oficial, 8 de noviembre de 2006, Art 66.
Artículo 66.- El consentimiento es la manifestación informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo o hija por parte de quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo constitucionalmente. No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer. Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante.174 Ley 1098 de 2006 de Colombia, Código de la Infancia y la Adolescencia, Diario Oficial, 8 de noviembre de 2006, Art 68.
Artículo 68.- Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar: 1. Las personas solteras.2. Los cónyuges conjuntamente.3. Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración. 5. El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.
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Como consecuencia de esta demanda, la Corte Constitucional de Colombia precisa
que el derecho que asiste a todo menor a tener una familia se encamina a propiciar las
condiciones para su desarrollo armónico e integral en un entorno de amor y cuidado.
Por eso, cuando un niño no tiene una familia que lo asista, ya sea por el abandono de
sus padres biológicos o por cualquier otra causa, y los demás familiares directos
incumplen sus deberes de asistencia y socorro, es el Estado quien debe ejercer la
defensa de sus derechos al igual que su cuidado y protección. En este escenario, la
adopción se refleja como la institución jurídica por excelencia para garantizar al menor
en situación de abandono el derecho a tener una familia y no ser separado de ella175.
Es por ello que la Corte Constitucional de Colombia declara el pedido exequible e
impugna las expresiones de los Artículos 64, 66 y 68 de la Ley 1098 del 2006, que
hacen referencia a que a este proceso solo pueden acceder las parejas
heterosexuales, por lo cual las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre
compañeros permanentes, están comprendidas también las parejas del mismo sexo
que conformen una familia, en virtud del interés superior del menor.
En el caso de Ecuador, la legalización de la “Unión Civil” de parejas del mismo
sexo, como mencionamos anteriormente, se dio por Reforma Constitucional, la cual se
contempla en el Artículo 68176 de la Constitución del 2008, siendo este el primer país
en reconocer a nivel Constitucional dicha unión.
La ”Unión de Hecho” en Ecuador genera los mismos derechos y obligaciones que
tienen las familias constituidas mediante el matrimonio, tal como lo establece el
175Corte Constitucional de Colombia, sentencia C683/15, de 4 de noviembre de 2015, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2015/C-683-15.htm 176Art. 68 Constitución de la República del Ecuador, disponible en: http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf, 10 de marzo de 2017.
Art. 68.- La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley.
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Artículo 222177 del Código Civil ecuatoriano del 2005; derechos y obligaciones que se
encuentran regulados en el Título V “Obligaciones y Derechos entre los Cónyuges” del
Código Civil ecuatoriano, como por ejemplo:
- Los cónyuges están obligados a guardarse fe socorrerse y ayudarse
mutuamente.
- El matrimonio se constituye sobre la base de igualdad de derechos y deberes
de ambos cónyuges.
- Los cónyuges deben suministrarse mutuamente lo necesario, según sus
facultades para el mantenimiento del hogar en común.
- Celebrado el matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges y
cualquiera de estos tendrá la administración previo acuerdo.
- Y otros relacionados con la sociedad conyugal.
- Asimismo en el Artículo 232 del Código Civil indica que tienen derecho a:
- Los beneficios del Seguro Social; y,
- El subsidio familiar y demás beneficios sociales establecidos para el cónyuge.
El Artículo 68 de la Constitución vigente de Ecuador discrepa con el Artículo 222
del Código Civil, el cual limitaba que para la Unión de Hecho se requería: “(…) que la
Unión sea estable y monogámica y que debe ser entre un hombre y una mujer”.
Excluyendo de este modo a las Uniones de Hecho conformadas por parejas del mismo
sexo, a pesar que esta había sido reconocida constitucionalmente, conllevando esto a
177 Art. 222 CC. de Ecuador, disponible en: http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/ec/ec055es.pdf
Art. 222.- La unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señala éste Código, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de paternidad, y a la sociedad conyugal. La unión de hecho estable y monogámica de más de dos años entre un hombre y una mujer libres de vínculo matrimonial, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, da origen a una sociedad de bienes.
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la discriminación y vulneración de derechos de las Uniones de Hecho de parejas del
mismo sexo por parte de las autoridades encargadas de efectivizar dicho
reconocimiento.
Por lo que fue necesaria una reforma del Código Civil del Artículo 222, para que
este estuviera acorde con la Constitución del 2008, a fin que las parejas del mismo
sexo pudieran lograr una verdadera incorporación dentro de la sociedad como tal y
poder garantizar los derechos adquiridos después del tiempo requerido por la norma (2
años). Dicha reforma se da recién en junio del 2015; la cual rectifica la expresión: “(…)
que la Unión sea estable y monogámica, y que debe ser entre un hombre y una
mujer”; a la expresión: “la unión de hecho está dada por la voluntad de dos personas
libres de vínculo matrimonial”
El 18 de agosto de 2014, la comunidad LGBTI sostuvo una reunión con el
Presidente Rafael Correa, en la cual se comprometió para que las parejas del mismo
sexo que constituyan una “Unión de Hecho” pudieran acceder al Registro Civil178, es
por ello que el 22 de agosto, se firma la resolución de la Dirección General de Registro
Civil donde se autorizaba a registrar las Uniones de Hecho en el documento de
identidad, es decir, quedaría ‘anotada’ la unión pero sin modificar de forma efectiva el
estado civil del individuo. La norma entró en vigencia el 15 de septiembre de 2014.
Finalmente, en el caso de Chile, el reconocimiento de derechos para la Unión de
Hecho de parejas del mismo sexo se dio en la misma ley que legaliza y crea la figura
del “Acuerdo de Unión Civil”, Ley 20830179. En el Titulo IV de la ley antes mencionada,
se regula los derechos y deberes que tienen los convivientes civiles, dentro de los
cuales se encuentran:
178Resolución N°0174-DIGERCIC-DNAJ-2014, Registro Oficial del Ecuador, 25 de agosto del 2014.179 Ley N° 20830 de Chile, Ley que crea el “Acuerdo de Unión Civil, Diario Oficial de la República de Chile, 21de abril de 2015.
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- Los convivientes civiles se deberán ayuda mutua, estarán obligados a solventar
los gastos generados por su vida en común.
- Los convivientes civiles conservarán la propiedad, goce y administración de los
bienes adquiridos a cualquier título antes de la celebración del contrato y de los
que adquieran durante la vigencia de éste.
- Los convivientes civiles pueden pactar régimen de comunidad, sino lo hicieran,
podrán sustituirlo por el de separación total de bienes.
- Cada conviviente civil será heredero intestado y legitimario del otro y concurrirá
en su sucesión de la misma forma y gozará de los mismos derechos que
corresponden al cónyuge sobreviviente.
- El conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar las indemnizaciones
derivadas de los perjuicios a que hubiere lugar por el hecho ilícito de un tercero
que hubiere causado el fallecimiento de su conviviente civil o que lo imposibilite
para ejercer por sí mismo las acciones legales correspondientes, sin perjuicio de
las otras indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo a las prescripciones
del derecho común.
- Las leyes y reglamentos que hacen alusión a los convivientes, sea con esta
expresión u otras que puedan entenderse referidas a ellos, serán igualmente
aplicables a los convivientes civiles.
- Derecho a la afiliación del conviviente civil que dependiere del otro al Régimen
Público de Salud y al Sistema Privado de Salud.
- Derecho a ser beneficiario o beneficiaria de pensión de sobrevivencia.
Asimismo la Ley 20830 realiza modificaciones a diversos cuerpos legales que
contengan la expresión “Cónyuges”, para que esta se modifique a la expresión
“Cónyuges o Convivientes Civiles”.
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Para que los convivientes civiles gocen de los derechos señalados anteriormente
deberán de cumplir con el artículo 5 del Título II: De La Celebración del Acuerdo de
Unión Civil, de sus Requisitos de Validez de la Ley 20830180, el cual indica que: “El
acuerdo de unión civil se celebrará en el Servicio de Registro Civil e Identificación,
ante cualquier oficial, quien levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por
él y por los contrayentes. La celebración podrá efectuarse en el local de su oficina o
en el lugar que señalaren los contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de
su territorio jurisdiccional”.
2.7. La legalización para la unión civil de personas del mismo sexo ¿es el paso
previo para la legalización del matrimonio igualitario?
La legalización de la Unión Civil del mismo sexo en algunos ordenamientos
jurídicos de los países de Latinoamérica como Argentina, Uruguay, Brasil y Colombia,
fue el paso previo para la legalización del Matrimonio Igualitario.
Asimismo, de los países tomados para el análisis comparativo de nuestro trabajo,
Colombia fue uno de los países en el cual se aprobó el Matrimonio Igualitario. La
legalización del matrimonio igualitario en Colombia se dio por una nueva sentencia, la
SU-214/16181, emitida por la Corte Constitucional de este Estado, esto por medio de la
acumulación de expedientes que realizó la Corte Constitucional de Colombia,
fundamentando esta acción en la facultad que les brinda la Constitución Política de
180Ley N° 20830 de Chile, Ley que crea el “Acuerdo de Unión Civil, Diario Oficial de la República de Chile, 21de abril de 2015.181Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU214/16, de 28 de abril 2016 , disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/su214-16.htm
89
Colombia en los Artículos 86182 y 241, numeral 9º183; asumiendo la revisión
constitucional de las decisiones judiciales en las cuales los Jueces de la República,
Notarios Públicos y Registradores del Estado Civil de Colombia, se negaban a
registrar Matrimonios Igualitarios. Como ya lo mencionamos anteriormente, la
sentencia C-577/11184 de la Corte Constitucional exhorta al Congreso y le da un plazo
para que este regule la figura de la Unión Marital de Hecho y se pronuncie en cuanto
al Matrimonio igualitario, por lo que a partir de la culminación del plazo (20 de junio de
2013) dado por la Corte Constitucional, las parejas del mismo sexo podían efectivizar
la Unión Marital de Hecho o en su defecto el Matrimonio Igualitario, es por ello que los
Jueces de la República, Notarios Públicos y Registradores del Estado Civil quedaban
obligados por esta sentencia a registrar la Unión Marital de Hecho y/o Matrimonio
Igualitario.
Por tal motivo las parejas del mismo sexo no contaban con una opción clara, idónea
y jurídicamente eficaz para contraer matrimonio en iguales condiciones que las parejas
heterosexuales, dado que la figura de la Unión Marital de Hecho y la indeterminada
“Unión Solemne” resultaba insuficiente e implican un déficit de protección
constitucional.
182Art. 86 Constitución Política de Colombia, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf, 16 de marzo 2017.
Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. 183Art. 241 Constitución Política de Colombia, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf, 16 de marzo 2017.
Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.184Corte Constitucional de Colombia, sentencia C577/2011, de 20 de agosto de 2008, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-577-11
90
La materia de los expedientes acumulados eran la tutela y el amparo de sus
derechos fundamentales: a la protección de la familia, a la dignidad humana, al libre
desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurídica, al debido proceso, a la
seguridad jurídica y a la igualdad, entre otros. Es así que el 28 de abril de 2016, la
Corte Constitucional de Colombia decide amparar el derecho a contraer matrimonio
civil entre personas del mismo sexo, extiende los efectos de esta sentencia a todas
las parejas del mismo sexo que con posterioridad al 20 de junio de 2013185, que hayan
acudido ante los jueces o notarios del país y se les haya negado la celebración de un
matrimonio civil, debido a su orientación sexual, a las parejas que habiendo celebrado
un matrimonio civil, la Registraduría Nacional del Estado Civil se haya negado a
inscribirlo y a las parejas del mismo sexo que en adelante, formalicen y solemnicen su
vínculo mediante matrimonio civil, bien ante Jueces Civiles Municipales, ante Notarios
Públicos, o ante los servidores públicos. También declara que los matrimonios civiles
celebrados entre parejas del mismo sexo, con posterioridad al veinte de junio de 2013,
gozan de plena validez jurídica. Finalmente advierte a las autoridades judiciales, a los
Notarios Públicos, a los Registradores del Estado Civil del país, y a los servidores
públicos, que la sentencia SU214/2016 es de carácter vinculante.
A diferencia de Colombia, en la República de Ecuador el matrimonio entre personas
del mismo sexo está constitucionalmente prohibido, tal como lo describe el Artículo 67:
“Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo
fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la
consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se
basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes”. El
matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre
185Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU214/16, de 28 de abril 2016 , disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/su214-16.htm
91
consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos,
obligaciones y capacidad legal186. Si bien es cierto la República de Ecuador es el
primer país en Latinoamérica que ampara la Unión Civil entre personas del mismo
sexo constitucionalmente y protege a la familia en “sus diversos tipos” tal como lo
expresa en el Artículo 67 de su Constitución Política, también es explícita al señalar
que el matrimonio podrá darse únicamente entre “un hombre y una mujer”, al igual que
la adopción de menores solo podrá darse para parejas heterosexuales, tal como lo
señala en Artículo 68187: …. “La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto
sexo.”
En la reunión que sostuvo el Presidente Rafael Correa el 18 de agosto de 2014 con la
comunidad LGBTI188, reunión con la que este grupo logró acuerdos importantes, como
lo fue el Registro Civil de las uniones de hecho, la comunidad LGBTI planteó la
posibilidad de que el gobierno se comprometiera a la legalización del matrimonio
igualitario, a lo que el Presidente Rafael Correa fue muy claro al recalcar que tanto el
matrimonio como la adopción de menores solo podría darse por parejas
heterosexuales.
Finalmente, la República de Chile parece seguir los pasos de los países de
Latinoamérica en los que la Unión Civil fue el paso previo para la legalización del
matrimonio igualitario, ya que en julio del 2016 el Poder Ejecutivo y el Movimiento de
186Art. 67 Constitución de la República del Ecuador, disponible en: http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf, 10 de marzo de 2017. (las negritas son nuestras).187 Art. 68 Constitución de la República del Ecuador, disponible en: http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf, 10 de marzo de 2017.
Art. 68.- La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo.188 Asociación SILUETAX TILGB, SILUETAX, https://siluetax.org/2013/12/17/compromisos-de-reunion-presidente-correa-y-lgbti-meeting-commitments-president-correa-and-lgbti/, 17-03-2017.
92
Integración y Liberación Homosexual (MOVILH) de Chile firmaron un acuerdo en el
que el Poder Ejecutivo de este Estado se compromete a evaluar proyectos de ley para
la legalización del matrimonio igualitario, teniendo como intermediarios en esta reunión
a representantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y dando como
fecha para una nueva reunión entre los tres poderes del estado y el MOVILH
diciembre del 2016 o enero del 2017 para volver a discutir el tema. Dicha reunión se
llevó a cabo en diciembre del 2106, y la encabezó la presidenta Michelle Bachelet, a la
ceremonia asistieron representantes de los tres poderes del Estado, así como del
Tribunal Constitucional, del mundo diplomático y de la sociedad civil. El acto se
enmarcó el “Acuerdo por la Igualdad” que el Estado firmó con el Movilh. En esta
reunión reafirmo su compromiso de evaluar los proyectos con respecto al matrimonio
igualitario.
Conclusiones
93
Primera.- Los argumentos aplicados para la legalización de la Unión Civil en los
países de Colombia, Ecuador y Chile tuvieron como objetivo principal la igualación de
derechos de las parejas homosexuales frente a las heterosexuales en Unión de
Hecho; teniendo como base en común la no discriminación y el principio de igualdad
ante la ley de las parejas homosexuales en Unión de Hecho.
El argumento jurídico empleado por la Corte Constitucional de Colombia para la
emisión de la sentencia C-075/2007, la cual regula la Unión Marital de Hecho de
personas homosexuales, fue la no discriminación de los derechos patrimoniales de
parejas del mismo sexo frente a los derechos patrimoniales de las parejas
heterosexuales en Unión de Hecho.
Por otra parte el argumento tomado por el Estado de Ecuador fue la igualdad y el
reconocimiento de la familia en sus diversos tipos, tal como lo establece el artículo 68
de la Constitución de Ecuador del 2008.
Finalmente el argumento jurídico aplicado por el Estado de Chile fue la dación de
derechos y seguridad jurídica a los convivientes de Hecho, independientemente de su
orientación sexual, ya que la Ley 20830 que regula la figura de acuerdo de Unión Civil,
no solo comprende a las parejas homosexuales en Unión de Hecho, sino que también
a las parejas heterosexuales en la misma condición.
Segunda.- Las vías normativas utilizadas para la legalización de la Unión Civil de
personas del mismo sexo en los Estados analizados anteriormente fueron distintas. En
el caso colombiano, la vía normativa utilizada fue una sentencia de la Corte
Constitucional, a raíz de la falta de normativa concreta que regule la Unión Civil de
personas del mismo sexo.
En el Estado de Ecuador, la vía normativa utilizada fue la Constitucional, la cual se dio
mediante la redacción de la nueva Constitución del 2008 por la Asamblea 94
Constituyente aprobada por Referéndum constitucional en septiembre del 2008. Dicha
Constitución regula que la Unión de Hecho se puede dar entre dos personas libres, no
limitando a que dicha Unión sea conformada por personas heterosexuales.
Así, el Estado de Ecuador fue el primero en reconocer la Unión Civil de personas del
mismo sexo a nivel Constitucional.
Finalmente, la vía normativa utilizada por el Estado de Chile fue la legislativa, con la
promulgación de la Ley 20830, la cual crea la figura del “Acuerdo de Unión Civil”
donde se determina los deberes y derechos de las parejas en Unión de Hecho
homosexuales y heterosexuales.
Tercera.- Los derechos que adquirieron las parejas de la Unión de Hecho después de
la legalización de la Unión Civil de personas del mismo sexo fueron en su mayoría de
carácter patrimonial y social. En el caso de Colombia, los derechos de las parejas del
mismo sexo en Unión Marital de Hecho fueron reconocidos mediante sentencias de la
Corte Constitucional de Colombia, los cuales fueron: sociedad de bienes adquiridos
durante la convivencia, Seguridad Social (pensión de invalidez y sobrevivencia),
herencia, reconocimiento legal y finalmente en el año 2015 la adopción de menores.
Por otro lado el Estado de Ecuador, si bien reconoció la “Unión Hecho” de personas de
personas del mismo sexo constitucionalmente, para que estas parejas pudieran
adquirir derechos similares a los del matrimonio, como el mantenimiento del hogar en
común, se contrae sociedad de bienes entre los convivientes, beneficios del Seguro
Social y el subsidio familiar y demás beneficios sociales establecidos para el cónyuge,
para lo que era necesario realizar la modificación del Código Civil vigente, ya que este
señalaba expresamente que la “Unión de Hecho” se conformaba únicamente por un
95
hombre y una mujer, existiendo así una incongruencia jurídica entre la Constitución
del 2008 y el Código Civil del 2005; modificación que se dio en el año 2015.
Finalmente la dación de derechos adquiridos por las parejas del mismo sexo, tras la
legalización de la Unión Civil en el estado de Chile, fueron contemplados
explícitamente en la Ley 20830 que crea la figura de “Acuerdo de Unión Civil”, como el
derecho a pactar régimen de comunidad de bienes, herencia, seguridad social, entre
otros.
Cuarta.- Después del análisis comparativo realizado, podemos concluir que la Unión
Civil de personas del mismo sexo puede llegar a ser el paso previo para el Matrimonio
Igualitario; como lo fue en el caso de Colombia; ya que después de la sentencia C-
075/2007 emitida por la Corte Constitucional, que reconoció la Unión Marital de Hecho,
es la misma Corte Constitucional quien emite la sentencia SU-214/16 por la cual
legalizó el “Matrimonio Igualitario”. Lo mismo que puede ocurrir en el Estado de Chile,
ya que el poder ejecutivo después de la promulgación de la Ley 20830 que legaliza la
Unión Civil de personas del mismo sexo en este Estado, se ha comprometido frente al
Movimiento de Integración y Liberación Homosexual (MOVILH), a evaluar proyectos
de Ley para la legalización del Matrimonio Igualitario.
Por otro lado a diferencia de estos dos países, en el Estado de Ecuador, la
legalización del Matrimonio Igualitario por el momento está descartada, puesto que,
está constitucionalmente prohibido tal como lo estipula el Artículo 67 de su
Constitución vigente; estableciendo que el Matrimonio podrá darse únicamente entre
“un hombre y una mujer”.
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