Windenergie in der Raum- und Landesplanung

RA Ralf M. Krügerjuwi Holding AG

Kassel, 02.April 2012

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Inhalt

1) Die juwi Gruppe

2) Ziel des Vortrags

3) Die Rechtslage

4) Was entwickelt sich derzeit in den Ländern?

5) Praxis der Planunga) Wo planen Projektentwickler?b) Was sagen uns die Gerichte?

c) Wie sollten/werden jetzt Gemeinden und Regionalplaner planen?d) Was ist in der Praxis schon Routine?

e) Aktuelle Einzelfragen

- Vögel

- Fledermäuse

- Radar

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Die juwi-Gruppe

Gegründet 1996 (als 2-Mann-Büro)

Mitarbeiter über 1.400 Mitarbeiter (weltweit)

Umsatz ca. 800 Mio. € in 2010

Anzahl der regenerativen Kraftwerkeca. 2.000 Anlagen

Gesamtleistungca. 1.600 Megawatt

Investitionsvolumen (seit 1996)ca. 3,5 Mrd. Euro

Jahresenergieertragca. 2,8 Mrd. Kilowattstunden entspricht dem Jahresstrombedarf von ca. 800.000 Haushalten

Schadstoff-Einsparung pro Jahrca. 2,1 Mrd. Tonnen CO2

Firmensitz der juwi-Gruppe in Wörrstadt

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Die juwi-Gruppe

Windenergieüber 435 Windenergie-Anlagen über 700 MW installierte LeistungJahresenergieertrag ca. 1,75 Mrd. kWh

Solarenergieüber 1.500 PV-Anlagenmit über 700 MWp installierter LeistungJahresenergieertrag ca. 700 Mio. kWh

Bioenergie4 Biogas-Anlagen1 Holzpelletswerk1 Holzhackschnitzel-Heizkraftwerk

Windpark Plouguin, Bretagne

Freiflächenanlage Turnow, Brandenburg

Landwirtschaftliche Biogasanlage in Bischheim, Rheinland-Pfalz

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Die juwi-Gruppe

100% erneuerbare Energien

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Wasserkraft

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Mit Leidenschaft erneuerbare Energien wirtschaftlich und zuverlässig gemeinsam durchsetzen.

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Ziel des Vortrags

Darstellung der Rechtslage(n).

Darstellung der Planungsrealität aus der Sicht eines Projektentwicklers.

Darstellung der Rechtsprechung zu ausgewählten Einzelthemen.

Darstellung der Wechselwirkungen zwischen Regionalplanung, Bauleitplanung und den unterschiedlichen politischen Gestaltungswillen.

Diskussion.

Diskussion.

Diskussion.

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Die Rechtslage

Maßgeblich für das uns heute interessierende Thema sind vier rechtliche Komplexe:

die Privilegierung der Windkraftnutzung,

der Rechtsanspruch des Immissionsschutzrechtes

§ 35 Absatz 3 Satz 3 BauGB und,

das System der Landesplanung und Raumordnung.

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Die RechtslagePrivilegierung der Windkraft

Windkraftanlagen sind privilegiert

„Im Außenbereich ist ein Vorhaben nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen, die ausreichende Erschließung gesichert ist und wenn es…5. der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Wind- oder Wasserenergie dient;…“ (§ 35 Abs. 1 BauGB)

Privilegierung ist im Genehmigungsverfahren entsprechend zu gewichten.

Fazit: Die Versagung einer Genehmigung für privilegierte Vorhaben ist möglich, stößt aber im Vergleich zu allen anderen Vorhaben auf höhere Hürden.

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Die RechtslageGenehmigungsanspruch

Der Bau und der Betrieb von Windenergieanlagen bedarf einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung.

„Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn…andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.“ (§ 6 Absatz 1 BImSchG)

Fazit: Es gibt bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Genehmigung. Für Ermessensüberlegungen oder planerische Abwägungen ist kein Raum.

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Die Rechtslage§35 Absatz 3 Satz 3 BauGB

Wegen der Privilegierung und des Genehmigungsanspruchs hat der Gesetzgeber mit § 35 Absatz 3 Satz 3 BauGB ein Korrektiv für planerische Überlegungen geschaffen.„Öffentliche Belange stehen einem [Windenergie]Vorhaben … in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.“Soweit von keiner dieser Möglichkeiten Gebrauch gemacht wird, kann Windenergie nicht gesteuert werden.Wird von beiden Möglichkeiten Gebrauch gemacht, geht in der Regel die Regionalplanung der Flächennutzungsplanung vor (§ 1 Absatz 4 BauGB).

Fazit: Nur über Planung läßt sich Windkraft steuern.

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Die RechtslageRaumordnung

Nur wenn die Ausschlußflächen als Ziele der Raumordnung ausgewiesen werden, stehen sie Windenergievorhaben entgegen.Ziele werden in regionalen Raumordnungsplänen festgesetzt (z.B. § 5 LPlG RLP).Dafür zuständig sind in der Regel die Regionalen Planungs- versammlungen/Planungsgemeinschaften (z.B. § 10 Absatz 1 LPlG RLP).Die Planungsgemeinschaften haben die in den Landesentwicklungs-programmen enthaltenen Ziele zu beachten.

Fazit: Auf Raumordnungsebene lassen sich Windenergieanlagen großräumig wirksam steuern.

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Was entwickelt sich derzeit in einigen Ländern?

Mehrere Länder planen derzeit, dass die Ausschlussflächenplanung nicht mehr auf regionaler Ebene, sondern auf örtlicher Ebene erfolgen soll.Der Entwurf der Fortschreibung des LEP IV in RLP sieht für die Regionalplanung nur noch die Planung von Vorrangflächen vor mdF, dass auf der Ebene der Flächennutzungsplanung gesteuert würde.Baden-Württemberg hat eine Novelle zum LPlG vorgelegt, wonach Regionalpläne Windkraft spätestens per 31.12.2012 aufgehoben und zukünftig nur noch Vorranggebiete in ROP ausgewiesen werden.

Fazit: In einigen Ländern wird sich die Steuerung von Windenergie-anlagen womöglich auf die Ebene der Flächennutzungsplanung verlagern.

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Was verlangt die Rechtsprechung?

Ein schlüssiges Gesamtkonzept.

Sachgerechte Kriterien mit weitem Ermessen für die Planer.

Ein grundsätzliches Festhalten am Gesamtkonzept und den Kriterien.

Eine sorgsame Abwägung.

Qualitativ die Festlegung von Vorrangflächen, bei denen sich

voraussichtlich am Ende die Windkraft gegen andere Belange durchsetzt.

Quantitativ so viel Flächen, dass sich die Windenergie substantiell entfalten

kann.

Methodik der Vorrang- und Ausschlußflächenplanung

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Methodik der Vorrang- und Ausschlußflächenplanung

1. Festlegung der windhöffigen Gebiete.

2. Abzug der Flächen mit „harten“ Tabukriterien, z.B. NSG.

3. Abzug der Flächen mit „weichen“ Tabukriterien, z.B. Landschaftsbild, Natura2000.

4. Es verbleiben die „Potentialflächen Stufe 1“.

5. Artenschutzrechtliche und andere Prüfungen der Potentialflächen soweit für Rechtfertigung der Ausschlusswirkung notwendig.

6. Überprüfung der danach verbleibenden „Potentialflächen Stufe 2“, ob „ausreichend“, „zu viel“ oder „zu wenig“ Flächen verblieben sind.

7. Falls „Potentialflächen Stufe 2“ „nicht „ausreichend“ sind, zurück zu 3. und „weiche“ Tabukriterien nachjustieren.

8. Vorrangflächen stehen fest.

9. Alle Schritte vollständig und transparent (auch in Papierform) dokumentieren und an Öffentlichkeit, Verbände und Politiker so auch stets kommunizieren.

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Wo planen Projektentwickler?

In Bereichen ohne windspezifische Regional- bzw. Bauleitplanung.

In ausgewiesenen Vorranggebieten der Regional- bzw. Bauleitplanung.

In Bereichen, in denen FNPs bzw. Regionalpläne erstmals oder erneut in Aufstellung befindlich sind.

In Bereichen, in denen nach fachlicher Antizipation möglicherweise eines Tages Vorrangflächen ausgewiesen werden.

In Ausschlußflächen, wenn sie die Ausweisungen für juristisch angreifbar halten.

In Bereichen, in denen sie Zielabweichungsverfahren für potentiell erfolgversprechend halten.

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Was sagen uns die Gerichte?

Zur Regional- und Flächennutzungsplanung gibt es mittlerweile eine Vielzahlvon Rechtsprechung. Obwohl man meinen sollte, dass diese die Grundfragengeklärt hat, gibt es noch sich möglicherweise widersprechende Rechtsprechungbzw Leitsätze, die zu Spekulationen führen und Planer potentiell verunsichern.Um dies zu erläutern sollen einige Entscheidungen kurz besprochen werden.

Regionaler Raumordnungsplan Nordhessen (HessVGH, U. v. 17.3.2011 – 4 C 883/10.N)

Konzentrationsflächenplanung und Genehmigungsverfahren (BVerwG, U. v. 20.5.2010 – 4 C 7.09)

Regionalplan Havelland-Fläming (OVG Berlin, U. v. 14.9.2010 – OVG 2 A 2.10)

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HessVGH, U. v. 17.3.2011 – 4 C 883/10.N

Der Fall:

Die Regionalversammlung verkürzte die für die Windkraftnutzung generellgeeignete Potentialfläche von 10.700 Hektar im Verfahren auf 1.213 Hektar.Antragsteller in diesem Verfahren war ein Betreiber von Windkraftanlagen, derauf gepachteten Flächen, die sich außerhalb der Vorrangflächen fürWindenergienutzung befanden, mehrere Windkraftanlagen errichten wollte.

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HessVGH, U. v. 17.3.2011 – 4 C 883/10.N

Die Entscheidung:

Die in einem Regionalplan enthaltenen Ziele der Raumordnung (hier: die Festlegung von Vorranggebieten für Windenergienutzung) sind Rechts-vorschriften im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO und können vom Ziel-adressaten zum Gegenstand einer Normenkontrolle gemacht werden, auch wenn der Landesgesetzgeber für den Regionalplan keine Rechtssatzform vorgibt.Eine Antragsbefugnis ist zu bejahen, wenn der Antragsteller die ernsthafte Absicht dartut, in dem von der Zielfestlegung betroffenen Gebiet eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für Windenergieanlagen beantragen zu wollen.Einem Regionalplan, der Vorranggebiete für Windenergienutzung mit Ausschlusswirkung an anderer Stelle im Plangebiet festlegt, muss ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegen, das hinreichend nachvollziehbar und dokumentiert ist.

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HessVGH, U. v. 17.3.2011 – 4 C 883/10.N

„Es fehlt indessen an einer ausreichenden Begründung und

Dokumentation der Abwägungsentscheidung.“

„Nicht mehr hinreichend nachvollziehbar dokumentiert ist indes die

Entscheidung darüber, welche Potentialflächen für die…Windenergie

ausgewählt wurden. ... Den vorliegenden Aufstellungsvorgängen und den

Unterlagen lässt sich daher nicht entnehmen, aufgrund welcher

Restriktionskriterien die insgesamt 10.700 ha umfassende „Restflächen“

auf nur insgesamt 1.213 ha ... reduziert wurden.“

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass der Regionalplan

Nordhessen an der mangelnden Transparenz der Behandlung der

Potentialflächen zu recht gescheitert ist.

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BVerwG, U. v. 20.5.2010 – 4 C 7.09

Der Fall:

Ein Projektentwickler beantragte die Genehmigung von Windenergieanlagen in einem im FNP ausgewiesenen Vorranggebiet. Die Gemeinde klagte gegen die erteilte Genehmigung mit dem Argument sie sei in ihrem vorangegangenen FNP-Verfahren davon ausgegangen, dass nur WEA bis 85 m gebaut würden. Die jetzt geplanten Anlagen seien aus Landschaftsbildgründen zu hoch, und sie verweigerte die Erteilung des Einvernehmens.

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BVerwG, U. v. 20.5.2010 – 4 C 7.09

Die Entscheidung:

Im FNP sei von der Gemeinde keine Höhenbegrenzung festgesetzt worden.Daher dürfe sich die Gemeinde hierauf im Genehmigungsverfahren nicht mehr berufen.„Eine Gemeinde ... hat die öffentlichen Belange ... gegen das Interesse Bauwilliger ... abzuwägen, den Außenbereich in Anspruch zu nehmen. Ist die [FNP] Planung wirksam, weil die Abwägung frei von Fehlern ist oder Abwägungsfehler nach dem Fehlerfolgenregime des § 214 BauGB unbeachtlich sind, dürfen diese Belange bei der Entscheidung über die Zulassung eines Vorhabens auf der Konzentrationsfläche nicht wieder als Genehmigungshindernis aktiviert werden. (Leitsatz)

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BVerwG, U. v. 20.5.2010 – 4 C 7.09

Die Fragen:

Gilt der vorstehende Satz nur für die Gemeinde oder bindet er auch dieGenehmigungsbehörden?Er scheint wohl für die Gemeinde zu gelten, denn im vorliegenden Fallwurde der Rechtsstreit an den VGH zurückverwiesen, um zu klären, obes artenschutzrechtliche Verbote nach § 42 BNatSchG a.F. gebe. Gilt er auch für die Regionalplanung?Es spricht m.E. nichts dafür, dass dieser Satz nicht auch für die Regional-planung gelten soll. Daraus folgt, dass schon die Regionalplanungsinnvoller Weise Belange des Artenschutzes detaillierter als bisher üblichprüfen sollte. Das gilt vor allem für solche Belange, die sich in ihrer Regionaufdrängen (z.B. Rotmilan in Nordhessen). Sollten mehrere Vorranggebietespäter am zuvor wenig geprüften Artenschutz scheitern, könnte dies dieAusschlusswirkung des Regionalen Raumordnungsplanes ernsthaft in Fragestellen.

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OVG Berlin, U. v. 14.9.2010 – OVG 2 A 2.10

Der Fall:

Der Regionalplan Havelland Fläming sah in seinem Entwurf 18 Eignungsgebietevor. Bei der Abwägung wurden 11 Gebiete geändert und ein Gebiet gestrichen.Danach erfolgte eine Streichung von vier weiteren Gebieten. Die danach verbleibenden 13 Flächen entsprechen einem Anteil von 1 % an Regionsfläche.In der Begründung zu Plansatz 1.1 wird der mit der Bestimmung derEignungsgebiete verbundene Ausschluss von Windenergieanlagen als„beachtenswertes Ziel der Raumordnung“ bezeichnet.Mit den Eignungsgebiete reduziere sich der Suchraum für die Findung vonStandortbereichen auf die Eignungsgebiete. Schließlich heißt es, dass esnaturschutzfachlich weitergehende Erkenntnisse bei unteren Naturschutz-behörden geben möge, die Eignungsgebieten entgegengehalten werdenkönnten. Nach einer weiteren Beteiligung wurde der Plan so beschlossen, gegenden Normenkontrollklage erhoben wurde.

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OVG Berlin, U. v. 14.9.2010 – OVG 2 A 2.10

Die Entscheidung:

Dem Plan liege kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde, da er weder ein hinreichendes Flächenpotential für die Windkraft gewährleiste noch ein hinreichend nachvollziehbares Verfahren der Ausarbeitung der Planungskonzeptes erkennen lasse.

Ein hinreichendes Flächenpotential fehle, weil die Realisierbarkeit einer substantiellen Anzahl von WEA in den Eignungsgebieten aus Gründen, die der Plangeber gesehen und in Kauf genommen hätten, ungewiss bleibe.

Der Plangeber habe seinen eigenen Plan dadurch konterkariert und im Ergebnis ausgehöhlt, dass er sich einer eigenen Abwägung erkennbarer Probleme enthalten und die Konfliktbewältigung bewusst und weitgehend auf die Bauleitplanung und das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren verlagert habe.

Soweit der Plangeber von eigenen Kriterien abgewichen sei, hätte er dies begründen bzw. dokumentieren müssen. Dies gelte insbesondere für die „eigenen regionalplanerischen Grundlagen“.

Die zentralen Grundlagen des Planungskonzeptes müssten auf jeden Fall auch papiergebunden in den Akten existieren.

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Wie werden/sollten Gemeinden und Regionalplaner jetzt planen?

Vor allem sollten sie weiter planen und nicht resignieren.Das gesetzliche System hat sich bewährt.Die Gerichte sind nicht darauf aus, Pläne zu kippen.Fehler, die zum Kippen geführt haben, sind in der Regel objektiv vermeidbar. Pläne scheitern dann, wenn entweder zu wenig geprüft wird, der eigene Plan in seiner Bedeutung relativiert wird oder die Dokumentation schlecht ist (wohl nur dann schlecht, wenn man das, was man dokumentieren müsste, lieber nicht dokumentieren will).Schlechte Planung verdient keinen Schutz.So wie die Gerichte wegen § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB „umdenken“ mussten (z.B. FNPs normenkontrollfähig), wird dies auch den Planern (vor allem Regionalplanern) nicht erspart bleiben (vor allem beim Artenschutz viel früher & viel tiefer prüfen).

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Was ist in der Praxis schon Routine?

AbstandsflächenSchattenwurfInfraschallEiswurfGemeindliches EinvernehmenErschließungLandschaftsbildSonstiges Bauordnungsrecht

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Aktuelle Einzelfragen – Vögel

Pauschalierte Abstände sind als Konvention grundsätzlich anerkannt. Der Streit geht im Einzelfall um die Größe der Abstände und für welche Arten Abstände erforderlich sind. Nachteile: Angreifbar bei fehlender Populationsrelevanz.Bei einem größeren Abstand als in der fachlichen Vorgabe liegt die Beweislast i.d.R. bei der Behörde, bei einem geringeren Abstand beim Vorhabensträger.Bei europäischen Schutzgebieten gehen Zweifel/Streit in der fachlichen Beurteilung zu Lasten des Vorhabens.Anlagenabschaltungen sind bei einigen Vogelarten (z.B. Kranich) schon fachlich und gerichtlich anerkannt.Im Einzelfall kommen artenschutzrechtliche Ausnahmen nach § 45 Abs. 7 BNatSchG in Betracht.Bei der fachlichen Einschätzung sind strengere Auffassungen gegenüber weicheren nicht vorzugswürdig; es sei denn sie seien bereits Stand der Wissenschaft.Naturschutzbehörden wird eine Einschätzungsprärogative aufgrund ihres Fachwissens zuerkannt. Häufig haben die Behörden dieses Fachwissen aber nicht.

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Aktuelle Einzelfragen - Fledermäuse

§ 44 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG ist erst dann einschlägig, wenn das Tötungsrisiko signifikant erhöht wird und nicht automatisch schon dann, wenn einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch das Vorhaben zu Tode kommen. „Diese Vorschrift verbietet, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Die genannten Verbotstatbestände sind individuenbezogen. Für das Tötungsverbot bedeutet dies aber nicht, dass absehbare Einzelverluste durch den Straßenverkehr notwendig den Verbotstatbestand verwirklichen. Da die Schädigung einzelner Tiere der besonders geschützten Arten durch Kollisionen mit Kraftfahrzeugen die nahezu unvermeidliche Konsequenz jedes Straßenneu- oder -ausbaus ist, würden Straßenbauvorhaben anderenfalls stets gegen das Tötungsverbot verstoßen und könnten nur im Wege der Ausnahme nach § 45 Absatz 7 BNatSchG unter den dafür geltenden engen Voraussetzungen zugelassen werden.“ BVerwG, U.v. 18.03.2009- 9 A 39.07

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Aktuelle Einzelfragen-Fledermäuse

Monitoring und vor- bzw. nachgelagerte Betriebseinschränkungen sind

grundsätzlich anerkannt.

Diese dürfen allerdings nicht – auch nicht bei anderen naturschutzfachlichen

Themen - dazu dienen wissenschaftliche Erkenntnislücken aus Anlaß von

eines Genehmigungsverfahren zu schließen.

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Aktuelle Einzelfragen - Radar

Die Bundesrepublik Deutschland kann gegen Genehmigungen klagen, von denen sie meint, dass sie ihren Verfassungsauftrag zur Verteidigung (Art. 87a Abs. 1 S.s 1 GG) beeinträchtigen. Eine Störung der Funktionsfähigkeit einer Radaranlage setzt zunächst eine nachteilige Beeinflussung ihrer Funktion voraus. Dies unterliegt der vollen gerichtlichen Überprüfung. Die Darlegungslast liegt bei der Bundesrepublik.Eine Beeinflussung ist eine „Störung“, wenn die Funktion der Radaranlage für den ihr zugewiesenen Zweck in nicht hinzunehmender Weise eingeschränkt wird (Zumutbarkeit).Hinsichtlich der Zumutbarkeit hat die Bundesrepublik Deutschland ein verteidigungspolitisches Einschätzungsermessen, dass zukünftig von der Rechtsprechung differenziert bewertet werden wird (Zumutbarkeit der Beeinträchtigung).Häufig sind die Vorbringen der zuständigen Behörden sehr allgemein gehalten oder wechselhaft.

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Kontakt:RA Ralf M. KrügerFachanwalt für VerwaltungsrechtGeneral Counseljuwi Holding AGEnergie-Allee 155286 WörrstadtTel. +49. (0)6732. 96 57-2015Fax. +49. (0)6732. 96 57-7125krueger@juwi.dewww.juwi.de

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