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FOM Fachhochschule für Oekonomie & Management BerlinBerufsbegleitender Studiengang Wirtschaft

Diplomarbeitzur Erlangung des Grads eines Diplom-Kaufmanns (FH)

über das Thema

UNTERNEHMENSSANIERUNG IN DER

INSOLVENZ

Betreuerin: Prof. Dr. Stefanie FiegeAutor: Dipl.-Ing. (FH) Hendrik Saly, Matrikelnr. 150897

Schützenstraße 14, 76327 PfinztalAbgabe: 13.04.2010

Für meine Familie

I

Inhaltsverzeichnis

1 Einführung 1

1.1 Insolvenzentwicklung und -ursachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2

1.2 Zielsetzung der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

1.3 Thematische Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

2 Grundzüge des Insolvenzrechts 6

2.1 Ziele des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

2.2 Ablauf des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

2.2.1 Verfahrensbeteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

2.2.1.1 Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

2.2.1.2 Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

2.2.1.3 Insolvenzgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

2.2.1.4 Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

2.2.1.5 Insolvenzmasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

2.2.2 Eröffnung und Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

2.2.2.1 Insolvenzgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

2.2.2.2 Beschlagnahme und Sicherung . . . . . . . . . . . . . 21

2.2.2.3 Behandlung schwebender Geschäfte . . . . . . . . . . 21

2.2.3 Befriedigung der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

2.2.3.1 Aussonderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

2.2.3.2 Absonderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

2.2.3.3 Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

2.2.3.4 Verwertung und Verteilung . . . . . . . . . . . . . . . 25

2.2.4 Beendigung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

2.3 Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

2.4 Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

II

3 Sanierung im eröffneten Insolvenzverfahren 30

3.1 Der Sanierungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

3.2 Übertragende Sanierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

3.3 Das Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

3.3.1 Das Sanierungskonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

3.3.1.1 Unternehmensanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

3.3.1.2 Bestimmung des Planziels . . . . . . . . . . . . . . . . 46

3.3.1.3 Sanierungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

3.3.1.4 Sanierungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

3.3.2 Struktur und Inhalt des Insolvenzplans . . . . . . . . . . . . . . . 52

3.3.2.1 Darstellender Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

3.3.2.2 Gestaltender Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

3.3.3 Prüfung und Annahme des Insolvenzplans . . . . . . . . . . . . . 53

3.3.4 Bestätigung und Wirkung des Insolvenzplans . . . . . . . . . . . 56

3.3.5 Vorteile und Probleme des Insolvenzplanverfahrens . . . . . . . . 57

4 Zusammenfassung 60

Literaturverzeichnis 61

III

Abkürzungsverzeichnis

AG . . . . . . . . . . . AktiengesellschaftAktG . . . . . . . . . AktiengesetzAO . . . . . . . . . . . AbgabenordnungBetrVG . . . . . . . BetriebsverfassungsgesetzBGB . . . . . . . . . Bürgerliches GesetzbuchBMF . . . . . . . . . Bundesministerium der FinanzenBSP . . . . . . . . . . BruttosozialproduktEStG . . . . . . . . . EinkommenssteuergesetzGG . . . . . . . . . . GrundgesetzGmbH . . . . . . . . Gesellschaft mit beschränkter HaftungGmbHG . . . . . . GmbH GesetzHGB . . . . . . . . . HandelsgesetzbuchHR . . . . . . . . . . . Handelsregisteri.d.R. . . . . . . . . . in der RegelIDW . . . . . . . . . Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V.InsO . . . . . . . . . InsolvenzordnungInsVV . . . . . . . . Insolvenzrechtliche VergütungsverordnungKG . . . . . . . . . . KommanditgesellschaftKMU . . . . . . . . Kleine und mittelständische UnternehmenKO . . . . . . . . . . KonkursordnungOGH . . . . . . . . . Offene HandelsgesellschaftPSVaG . . . . . . . Pensions-Sicherungs-Verein auf GegenseitigkeitSGB . . . . . . . . . SozialgesetzbuchStGB . . . . . . . . . StrafgesetzbuchTTM . . . . . . . . . Time to MarketZPO . . . . . . . . . Zivilprozessordnung

IV

Abbildungsverzeichnis

1 Deutschland im europäischen Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

2 Die Prüfung der Forderungen im Termin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

3 Schema Insolvenzeröffnungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

4 Prüfungsschema Überschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

5 Entscheidungsbaum Sanierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

6 Gerichtliches Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

7 Krisenverlaufsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

8 Struktur der Fortführungsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

9 Arbeitsplatzverluste insolventer Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . 50

V

Tabellenverzeichnis

1 Unternehmensinsolvenzen seit 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

2 Vergleich von Aus- und Absonderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

3 Zeitpunkt der übertragenden Sanierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

4 Struktur der Sanierungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

1 EINFÜHRUNG 1

1 Einführung

Muss ein Unternehmen Insolvenz anmelden, so wird dies in der allgemeinen Wahrneh-mung überwiegend immer noch mit der Liquidation gleichgesetzt. Die Ursache hierfürliegt in der Geschichte des Insolvenzrechts, welches im Jahr 1877 erstmals unter der Be-zeichnung Konkursordnung als Reichsjustizgesetz Einzug in die Gesetzgebung fand. DieKonkursordnung war aber, auch nach der Ergänzung um die Vergleichsordnung im Jahr1935, in der Praxis ein Vermögensverwertungsverfahren. Die Unternehmen wurden alsozerschlagen und die einzelnen Vermögensgegenstände wurde veräußert. Die Vergleichs-ordnung sollte neben der Zerschlagung und Liquidation erstmal die Sanierung eines insol-venten Unternehmens ermöglichen und fördern. Sie fand in der Praxis aber kaum Anwen-dung. Der erste Anstoß für eine Reform des Insolvenzrechts war die Ölkrise Anfang dersiebziger Jahre. Einige Jahre später wurde 1978 vom Bundesjustizminister eine Kommis-sion eingesetzt, die einen konkreten Reformvorschlag erarbeiten sollte. Die Rezession inder ersten Hälfte der siebziger Jahre hatte gezeigt, dass das Konkurs- bzw. Vergleichsrechtnicht (mehr) geeignet war, die ihm gestellten Erwartungen und Aufgaben zu erfüllen.

So wurden ca. 75% der Verfahren mangels Insolvenzmasse (Schuldnervermögen) erst garnicht eröffnet und weitere 10% vorzeitig eingestellt. Die Konkursquote bei den zu En-de gebrachten Verfahren lag gerade einmal zwischen 3% und 5%. Zu einem Vergleich(Sanierung) kam es nur in etwa 1% der Fälle was zeigt, dass sich gerade die Vergleichs-ordnung völlig unbrauchbar war. Inhaltlich waren es vor allen Dingen die folgenden Kri-tikpunkte, die als Ursache für die Probleme ausgemacht wurden: Neben dem stark ausge-prägten Gläubigerschutz war es insbesondere die zu späte Antragsstellung, die die Sanie-rung und Fortführung des Unternehmens verhinderte. Dies ist u.a. auch darin begründet,dass Verschleppungsdelikte so gut wie nicht verfolgt wurden. Das größte Problem warjedoch die bereits oben geschilderte Situation, dass die meisten Verfahren erst gar nichteröffnet wurden und das Gesetz somit faktisch funktionslos war.1

Die neue Insolvenzordnung von 1994, die seit dem 1.1.1999 in Kraft ist, löst die Konkurs-und die Vergleichsordnung2 mit der Zielsetzung ab, die genannten Kritikpunkte zu besei-tigen. Die zwei wesentlichen Schwerpunkte der Reform waren einerseits die Maßnahmengegen Massearmut, so dass möglichst viele Verfahren eröffnet und durchgeführt werdenkonnten. Andererseits wurde die Sanierung, neben der Zerschlagung, als gleichwertigesVerfahrensziel aufgewertet und in die Insolvenzordnung aufgenommen. Die führte zurVereinheitlichung der früheren Konkurs- und Vergleichsordnung in ein Verfahren. Grund-legend neu in der Insolvenzordnung ist das Verbraucherinsolvenzverfahren und die Rest-

1 Vgl. [Gogg06, S. 2 ff.]2 Abgelöst wurde auch die Gesamtvollstreckungsordnung von 1991, die in den neuen Bundesländern An-wendung fand.

1.1 Insolvenzentwicklung und -ursachen 2

schuldbefreiung. Außerdem wurde die Gläubigerautonomie gestärkt und durch Änderungder Gläubigergruppierungen die gerechte Verteilung der Insolvenzmasse erreicht.3

1.1 Insolvenzentwicklung und -ursachen

Im folgenden Kapitel sollen die Insolvenzentwicklung in Deutschland und deren Ursa-chen kurz dargestellt werden. Aus den Zahlen lässt sich einerseits die Relevanz der The-matik und die Wichtigkeit der Sanierungsalternative ableiten und durch die Ursachenbe-trachtung andererseits eine Erklärung für die Insolvenzentwicklung finden. Soweit nichtanders angegeben, beziehen sich alle Zahlen und Statistiken in diesem Kapitel auf denCreditreform Bericht4 Insolvenzen, Neugründungen, Löschungen 2009. Wie in Tabelle 1dargestellt, nahmen die Unternehmensinsolvenzen in den Jahren 2004 bis 2007 ständig abund lagen im Jahr 2007 nur knapp über den Insolvenzen vor den Krisenjahren 2001 und2002. Bereits 2008 war ein leichter Zuwachs der Insolvenzen zu verzeichnen. Im Krisen-jahr 2009 lag die Zunahme der Insolvenzen mit +16.0% ähnlich stark ausgeprägt vor wiein den Krisenjahren 2001 und 2002.

Die Anzahl der Verfahren, die mangels Masse nicht eröffnet wurden, sinken seit dem Jahr1999 kontinuierlich und machen im Jahr 2009 nur knapp über ein fünftel der Verfahrenaus. Dies zeigt, dass einer der Hauptkritikpunkte der alten Konkurs- und Vergleichsord-nung, die zu hohe Einstellungsquote, offensichtlich erfolgreich beseitigt wurde.

Die Verteilung der Insolvenzen nach Rechtsform und Unternehmensgröße zeigt, dass2008 und 2009 insbesondere die Kleingewerbetreibenden mit 52.4% bzw. 47.6% unddie GmbH mit 33.2% bzw. 37.5% den Hauptteil der Unternehmensinsolvenzen ausma-chen. Je kleiner die Unternehmen sind (nach Anzahl der Mitarbeiter bzw. nach Umsatz)je insolvenzgefährdeter sind sie. Unternehmen die 1-10 Mitarbeitern beschäftigen ma-chen 2009 über 87% der Insolvenzen aus. Nach Umsatz sind es vor allen Dingen dieganz kleinen Unternehmen (bis 250.000 e) mit fast 45%, die den Hauptteil der Unter-nehmensinsolvenzen ausmachen. Unternehmen bis 5 Mio. e Umsatz stellen über 93%der Insolvenzkandidaten. Die Insolvenzquote in Deutschland lag 2008 und 2009 bei ca1%. Dies bedeutet, dass eins von hundert Unternehmen Insolvenz beantragen muss. Imeuropäischen Vergleich (siehe Abbildung 1) liegt Deutschland im Jahr 2009, was die abso-lute Anzahl von Unternehmensinsolvenzen betrifft, auf Platz 2 hinter Frankreich und vorGroßbritannien. Der Anstieg der Insolvenzen fällt in Irland und Spanien am höchsten aus.Dort haben sich die Insolvenzen im Vergleich zum Vorjahr sogar fast verdoppelt. Aber

3 Vgl. [Gogg06, S. 2 ff.] und [Bork05, S. 4 ff.]4 Vgl. [Cred09]5 Vgl. [Cred09]

1.1 Insolvenzentwicklung und -ursachen 3

Jahr Anzahl Unterneh-mensinsolvenzen

Veränderung zumVorjahr

Mangels Masse abgelehnt

absolut in %1999 26.620 −4.3% 18.803 70.6%2000 27.930 +4.9% 16.502 59,1%2001 32.390 +16.0% 17.763 54,8%2002 37.620 +16.1% 16.310 43.4%2003 39.470 +4.9% 16.530 41.9%2004 39.270 −0.5% 15.660 39.9%2005 36.850 −6.2% 13.590 36.9%2006 34.040 −7.6% 11.300 33.2%2007 29.150 −14.4% 8.690 29.8%2008 29.580 +1.5% 8.010 27.0%2009 34.300 +16.0% 7.900 23.0%

Tabelle 1: Unternehmensinsolvenzen seit 19995

auch die Niederlande und Dänemark haben eine Zunahme um über 50% zu verzeichnen.In Anbetracht dieser Zuwächse liegen die Zuwachsraten in Deutschland und Frankreichmit 16% und 12.2% noch auf einem vergleichbaren niedrigen Wert. Der Gesamtschaden,der der Wirtschaft durch Insolvenzen entstanden ist, lag in den letzten zehn Jahren proJahr zwischen ca. 27 Mrd. e und 48 Mrd. e . Dabei wurden der Spitzenwert im Jahr2009 erreicht. Dies lag neben der an sich hohen Zahl von Unternehmensinsolvenzen auchan den Zusammenbrüchen großer und namhafter Unternehmen wie Arcandor/Quelle, Es-cada, Schiesser, Woolworth oder Qimonda. Im Krisenjahr 2002 lag der Gesamtschadendurch Insolvenzen bei ca. 45 Mrd.ewobei auch hier die Großinsolvenzen (Kirch-Gruppe,Kinowelt, Fairchild Dornier, Herlitz und der Sachsenring) überproportional am Gesamt-schaden beteiligt waren.7.

Die Ursachen von Insolvenzen sind vielfältig. Einerseits spielen in den Krisenjahren ins-besondere die schlechte Ertragslage, restriktive Finanzierungsbedingungen und steigendeForderungsausfälle eine Rolle. Andererseits gibt es Faktoren, die nicht so stark von derallgemeinen Wirtschaftslage abhängig sind, wie z.B. die strukturelle Eigenkapitalknapp-heit im Mittelstand.8

Konkret für das Jahr 2009 sind u.a. folgende Ursachen zu benennen: Ausbleiben neuerAufträge, Stornierung oder Verschiebung bereits erteilter Aufträge, Dominoeffekt durchInsolvenzen von Auftraggebern und Lieferanten und die restriktive Kreditvergabe vonBanken.9 Die Insolvenz ist, wie weiter unten erläutert, i.d.R. das Ergebnis einer zunächst

6 Quelle: Creditreform7 Vgl. [FrFl03]8 Vgl. [Cred09]9 Vgl. [BiRo09]

1.2 Zielsetzung der Arbeit 4

Abbildung 1: Deutschland im europäischen Vergleich6

strategischen Krise, die dann über eine Erfolgs-in eine Liquiditätskrise mündet und so beiausbleibender Gegensteuerung zur Insolvenz führt.

1.2 Zielsetzung der Arbeit

Die Arbeit möchte vor allen Dingen deutlich machen, dass eine Insolvenz auch eine Chan-ce sein kann. Die weit verbreitete Vorstellung eine Insolvenz bedeute automatisch die Li-quidation eines Unternehmens ist falsch und führt dazu, dass der Begriff der Insolvenzallzu negativ besetzt ist. Dies hat zur Konsequenz, dass Unternehmen bzw. Unterneh-mer, die faktisch insolvent sind, aus Gründen des Ansehens das Insolvenzverfahren vielzu spät beantragen und damit die Sanierungschancen dann tatsächlich gegen Null gehen.Die Arbeit möchte zum Einen aufzeigen wann und unter welchen Rahmenbedingungeneine Sanierung in der Insolvenz möglich und sinnvoll ist. Zum Anderen sollen die Sanie-rungsmöglichkeiten dargestellt und bewertet werden.

1.3 Thematische Abgrenzung 5

1.3 Thematische Abgrenzung

Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit den Sanierungsmöglichkeiten von Unterneh-men in der Insolvenz. Der Fokus liegt dabei auf den Kapitalgesellschaften, also den juris-tischen Personen. Die GmbH und nicht börsennotierte AG stehen dabei im Vordergrund.Auf Personengesellschaften wird nur am Rande eingegangen. Verbraucherinsolvenzver-fahren, Konzerninsolvenzen und Insolvenzverfahren über Sondervermögen sind nicht Be-standteil dieser Arbeit. Dies gilt auch für Insolvenzverfahren im Ausland bzw. für Unter-nehmen, die ihren Hauptsitz nicht in Deutschland haben. Auf die Sanierung von Unter-nehmen wird nur insoweit eingegangen, sofern ein Bezug zur Sanierung in der Insolvenzherzustellen ist.

2 GRUNDZÜGE DES INSOLVENZRECHTS 6

2 Grundzüge des Insolvenzrechts

Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens geschieht nicht von Amts wegen, sondern nurauf Antrag. Dieser Antrag muss von einem Antragsberechtigten eingereicht werden. An-tragsberechtigt sind neben dem Schuldner unter bestimmten Voraussetzungen auch dieGläubiger. Eine Insolvenz liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners nicht mehr aus-reicht um alle Gläubiger zu befriedigen (Zahlungsunfähigkeit natürlicher/juristischer Per-sonen) oder eine Überschuldung vorliegt (nur juristische Personen). Versäumt der Schuld-ner beim Vorliegen einer Insolvenz rechtzeitig einen Antrag zu stellen, so macht er sichder Insolvenzverschleppung (je nach Rechtsform geregelt im GmbHG, AktG bzw. HGB)strafbar. Ist der Antrag beim Gericht eingegangen, wird von Amts wegen ermittelt. DieBefriedigung der Gläubiger wird erreicht durch die Verwertung des Schuldnervermögens.Das kann geschehen durch Liquidation, Eigensanierung oder durch übertragende Sanie-rung. Die Eigensanierung ist nur mittels Insolvenzplanverfahren möglich. Die Liquidationbzw. die übertragende Sanierung ist sowohl im Regelinsolvenzverfahren wie auch im In-solvenzplanverfahren möglich.

Der Charakter des Insolvenzverfahrens ist durch das Antragsprinzip vergleichbar miteiner freiwilligen Gerichtsbarkeit. Zwar gibt es den Straftatbestand der Insolvenzver-schleppung, dennoch ist das Verfahren geprägt durch die Selbststeuerung von Gläubigernund Schuldner. Unter bestimmten Umständen ist sogar die Eigenverwaltung durch denSchuldner möglich. Weiterhin beinhaltet das Verfahren sowohl streitentscheidende wieauch fürsorgliche Elemente und ist nach § 4 InsO der Anwendung der Zivilprozessord-nung unterworfen. Der Charakter der freiwilligen Gerichtsbarkeit zeigt sich auch in § 5Abs. 1 InsO im sog. Untersuchungsgrundsatz. Das Gericht hat zwar die relevanten Um-stände des Insolvenzverfahrens von Amts wegen zu ermitteln, es fehlen jedoch weitereentscheidende Merkmale eines normalen Zivil- oder Strafrechtsverfahrens. Es findet ins-besondere keine mündliche Verhandlung statt und Entscheidungen des Gerichts ergehenstets als Verfügung oder Beschluss, aber nie als Urteil. Damit das Verfahren zügig ab-laufen kann, sind Entscheidungen des Gerichts nur in bestimmten Fällen und in engenFristen (sofortige Beschwerde) anfechtbar. Verletzen Richter oder Rechtspfleger schuld-haft ihre Pflichten, so können Staatshaftungsansprüche entstehen. Dies ist z.B. der Fall,wenn das Verfahren ohne zureichende Prüfung der Umstände eröffnet wird oder wenn derInsolvenzverwalter nicht genügend vom Gericht überwacht wird.10

Unterlässt der Schuldner das rechtzeitige Stellen eines Insolvenzantrags bei bestehenderAntragspflicht11, so macht er sich ggf. strafbar. Das Insolvenzstrafrecht umfasst nebender Insolvenzverschleppung noch weitere Straftatbestände. Es ist außerhalb der InsO ge-

10 Vgl. [Bork05, S. 22 ff.]11 Diese besteht nicht bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit.

2 GRUNDZÜGE DES INSOLVENZRECHTS 7

regelt. Für natürliche Personen finden sich die Regelungen im StGB und für juristischePersonen, je nach Rechtsform, im GmbHG, im AktG bzw. im HGB. Die wesentlichenInsolvenzstraftatbestände im StGB sind der Bankrott (§ 283 StGB), die Verletzung derBuchführungspflicht (§ 283 b StGB), die Gläubigerbegünstigung (§ 283 c StGB) unddie Schuldnerbegünstigung (§ 283 d StGB). Weiterhin gelten neben dem § 283 StGBauch die Vorschriften über Vertreter von natürlichen und juristischen Personen nach § 14StGB. Besonders hervorzuheben ist die Situation des faktischen Geschäftsführers einerGmbH.12

Faktischer Geschäftsführer ist, wer mit Billigung der Gesellschafter ohne Eintragung indas HR eine Geschäftsführerstellung einnimmt. Dabei ist es unerheblich ob weitere Ge-schäftsführer bestellt sind oder nicht. Der faktische Geschäftsführer muss allerdings einemaßgebliche Funktion übernehmen. Für Ihn gelten dieselben Pflichten und Haftungsnor-men wie für einen förmlich bestellten Geschäftsführer.13

Geschäftsführer können nicht davon ausgehen, dass die Insolvenzstraftaten unentdecktbleiben, da das Insolvenzgericht automatisch die Staatsanwaltschaft über einen Insol-venzantrag informiert. Die Wirtschaftsabteilung nimmt dann eine eigene Bewertung überdie Situation des Unternehmens vor und errechnet hieraus, wann die Überschuldung bzw.Zahlungsunfähigkeit vorgelegen hat. Ab diesem Zeitpunkt muss innerhalb von drei Wo-chen Insolvenzantrag gestellt werden. Diese dreiwöchige Frist gilt nur dann, wenn in die-ser Zeit ernsthafte Sanierungsverhandlungen stattfinden. Weitere Krisendelikte, die straf-rechtlich relevant sein können, sind: Schmälerung des Haftungsvermögens, z.B. durchScheinveräußerung oder die Übertragung von Vermögensgegenständen im Rahmen eineraußergerichtlichen Sanierung. Weiterhin ist das Verheimlichen von Vermögensgegenstän-den und die Manipulation der Buchführung strafbar. Neben den strafrechtlichen Folgenkönnen auch zivilrechtliche Folgen aus einer verspäteten Antragsstellung auf den Schuld-ner zukommen. Einerseits kann ihm die Restschuldbefreiung versagt werden, andererseitshaftet der Geschäftsführer persönlich für bestimmte Geschäfte, die er in der faktischenInsolvenz14 tätigt. Insbesondere haftet er für Forderungen von Neugläubigern im vollenUmfang und für Forderungen von Altgläubigern auf den sog. Quotenschaden. Neugläubi-ger sind Gläubiger, die Forderungen erst nach der faktischen Insolvenz erworben haben.Altgläubiger sind Gläubiger deren Forderungen bereits vor dem faktischen Eintritt derInsolvenzgründe bestanden. Unter einem Quotenschaden wird eine Ausgleichszahlungverstanden, die dadurch entstehen kann, dass bei einer rechtzeitigen Antragsstellung diequotale Befriedigung höher ausgefallen wäre.15

12 Vgl. [ScBeLe09, S. 314 ff.] und [HoDa06, S. 188 ff.]13 Vgl. [HoDa06, S. 143 f.]14 Seidl/Voss verwenden den Begriff der „objektiven Insolvenzreife“ [SeVo06, S. 180]. Hommel bezeichnet

die faktische Insolvenz als „materielle Insolvenz“ . [HoKn06, S. 33]15 Vgl. [SeVo06, S. 173 ff.]

2.1 Ziele des Insolvenzverfahrens 8

2.1 Ziele des Insolvenzverfahrens

Das Ziel eines Insolvenzverfahrens ist die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubigereines Schuldners, wenn dessen Vermögen nicht mehr ausreicht, um alle Gläubiger vollzu befriedigen. Dabei bedeutet gemeinschaftlich entweder eine anteilige (quotale) Befrie-digung oder ein Insolvenzplan, der von den Gläubigern mehrheitlich beschlossen wird.Die quotale Befriedigung ist das Instrument zur Befriedigung im Regelinsolvenzverfah-ren (Liquidierung), wo hingegen der Insolvenzplan meist auf eine Sanierung hin abzieltund vom Regelverfahren abweichende Vorgehensweisen enthalten kann. Mit dem Zielder gemeinschaftlichen Befriedigung unterscheidet sich das Insolvenzverfahren von derEinzelzwangsvollstreckung16. Es findet eine Gesamtvollstreckung statt die den Zugriff ei-nes einzelnen Gläubigers auf das Schuldnervermögen (zunächst) ausschließt. Dies garan-tiert die Gleichbehandlung aller Gläubiger. Nach Abschluss des Insolvenzverfahrens kanndagegen im Rahmen der Nachhaftung eine Einzelzwangsvollstreckung durchgeführt wer-den, sofern der Schuldner keine Restschuldbefreiung beantragt hat und dieser entsprochenwurde.17 Vor dem Hintergrund der Restschuldbefreiung „dient das Insolvenzverfahrendem Staat im Rahmen der sozialpolitischen Zwecksetzung.“18 Die Restschuldbefreiungkommt nur für natürliche Personen zur Anwendung, da juristische Personen nach Aufhe-bung des Verfahrens gelöscht werden und die Restschuldbefreiung somit nicht benötigenund spielt sowohl im Plan- wie auch im Regelinsolvenzverfahren eine Rolle. Im Plan-verfahren findet, soweit im Insolvenzplan nicht ausdrücklich anders geregelt, immer eineRestschuldbefreiung und zwar ohne Wohlverhaltensperiode statt. Reicht der Schuldnerden Plan ein, so wird sich sehr wahrscheinlich keine anderweitige Regelung darin finden.Ist der Verwalter der Planeinreicher ist damit zu rechnen, dass die Restschuldbefreiungausgeschlossen wird. Es ist allerdings darauf zu achten, dass der Schuldner durch denPlan nicht schlechter gestellt wird als er ohne Plan stünde. Im Regelinsolvenzverfahrenspielt die Restschuldbefreiung, im Gegensatz zum Verbraucherinsolvenzverfahren, kaumeine Rolle, da der Schuldner eine natürliche Person sein muss. Im Regelinsolvenzverfah-ren sind überwiegend Gesellschaften (insbesondere die GmbH) betroffen.19

„Die Insolvenz als Schuldenbereinigungsverfahren ist aus ökonomischer Sicht auf die Er-haltung oder Mehrung wirtschaftlicher Werte ausgelegt“20 . Unter diesem Gesichtspunktist die Verlustminimierung im Insolvenzverfahren anzustreben, was die Frage der Ver-wertungsform aufwirft. Ist die Zerschlagung und Einzelverwertung hiefür der geeigneteWeg oder ist durch eine Sanierung und Fortführung des Unternehmens der Verlust nicht

16 Vgl. §§ 740 bis 945 ZPO17 Vgl. [Bork05, S. 1 ff.]18 [Hess09, S. 583]19 Vgl. [BrRiKi09, S. 224 ff.]20 [Ritt00, S. 238]

2.2 Ablauf des Insolvenzverfahrens 9

deutlich geringer.21 Der Insolvenzplan, sofern er erstellt wird, hat als Ziel zumeist dieSanierung des Schuldnerunternehmens. Denn neben der Gläubigerbefriedigung ist derErhalt des Unternehmens ebenfalls gleichrangiges Verfahrensziel. Die Insolvenzordnunghat aber ebenfalls das Ziel, marode Unternehmen, die nicht sanierungsfähig sind, mög-lichst schnell vom Markt zu nehmen.22

2.2 Ablauf des Insolvenzverfahrens

Der Ablauf eines typischen Insolvenzverfahrens ist wie folgt: Das Insolvenzverfahren,genauer Eröffnungsverfahren, beginnt mit dem Antrag des Schuldners oder eines Gläu-bigers. Das Insolvenzgericht prüft nun ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und ausreichendMasse vorhanden ist, um die Verfahrenskosten zu decken. Bereits jetzt können vom Ge-richt Sicherungsmaßnahmen und Verfügungsbeschränkungen gegen den Schuldner erlas-sen werden. Ferner bestellt das Gericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter. Liegt einEröffnungsgrund vor und ist genügend Masse vorhanden so wird das Verfahren durchden Eröffnungsbeschluss eröffnet. Damit endet das Eröffnungsverfahren und es beginntdas (eröffnete) Insolvenzverfahren. In diesem Beschluss wird der endgültige Insolvenz-verwalter benannt und sowohl der Berichts- wie auch der Prüfungstermin23 festgelegt.Zum Zeitpunkt der Eröffnung geht das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die In-solvenzmasse vom Schuldner auf den Insolvenzwalter über und die Gläubiger werdenaufgefordert, ihre Forderungen beim Insolvenzverwalter (zur Tabelle) anzumelden. ImBerichtstermin wird von der Gläubigerversammlung primär darüber entschieden, ob dasSchuldnerunternehmen liquidiert oder saniert werden soll. Im Sanierungsfall wird überdie Aufstellung eines Insolvenzplans entschieden, sofern bisher kein Plan aufgestellt undeingereicht wurde. Im Prüfungstermin werden die von den Gläubigern eingereichten For-derungen erörtert. Der Insolvenzverwalter überführt sodann die Ist-Masse zur Soll-Masse.Hierzu gehört insbesondere die Absonderung und die Insolvenzanfechtung. Wurde in derGläubigerversammlung die Liquidation des Unternehmens beschlossen, so beginnt nundie Verwertung der Masse (im wesentlichen durch den Einzug von Forderungen und dieVeräußerungen von Vermögensgegenständen). Bevor der Erlös jedoch an die Insolvenz-gläubiger verteilt werden kann, müssen zunächst deren Forderungen festgestellt werden.Dies geschieht im Prüfungstermin bzw. in einem Feststellungsverfahren (siehe Abbil-dung 2). Die Forderungen werden bei der Anmeldung nicht überprüft und müssen dahervor der Erlösverteilung gesondert festgestellt werden. Nach dem Abschluss des Feststel-lungsverfahrens beginnt die quotale Erlösverteilung an die Insolvenzgläubiger. Nach der

21 Vgl. [Ritt00, S. 238]22 Vgl. [Bork05, S. 42 f. + 186]23 Vgl. Kapitel 2.2.1.2


Abbildung 2: Die Prüfung der Forderungen im Termin25

Verteilung und dem Schlusstermin wird das Verfahren aufgehoben und damit beendet.24

Wird im Berichtstermin ein Insolvenzplan beschlossen, so ist der weitere Ablauf des Ver-fahrens nicht mehr genau vorhersagbar26 und das Verfahren ist dann kein Regelinsolvenz-verfahren mehr.

„Der Insolvenzplan verfolgt den Zweck den Beteiligten einen Rechtsrahmen für die ein-vernehmliche Bewältigung der Insolvenz im Wege von Verhandlungen und privatauto-nomen Austauschprozessen zu schaffen. Damit soll der Insolvenzplan der entscheidendeBeitrag zur Deregulierung der Abwicklung des Insolvenzverfahrens sein und ein Höchst-maß an Flexibilität gewähren, damit die Beteiligten die für sie günstigste Art der Verfah-rensabwicklung entdecken und zu realisieren vermögen.“27

2.2.1 Verfahrensbeteiligte

Neben dem Schuldner und den Gläubigern spielt das Insolvenzgericht im Verfahren einewichtige Rolle. Sofern keine Eigenverwaltung angeordnet ist, obliegt die Durchführung

24 Vgl. [Bork05, S. 10 ff.]25 In Anlehnung an [Fahl09, S. 233]26 Vgl. Kapitel 327 [Hess09, S. 592]


des Insolvenzverfahrens dem Insolvenzverwalter. In Insolvenzverfahren gegen Lohnemp-fänger oder selbständig wirtschaftlich tätige Menschen wird statt des Insolvenzverwalterslediglich ein Treuhänder bestellt.28 Im folgenden Kapitel sollen nun die verschiedenenBeteiligten an einem Insolvenzverfahren näher beleuchtet werden.

2.2.1.1 Schuldner

Der Schuldner ist der Träger des zu verwertenden Vermögens, gegen den sich das Ver-fahren richtet. Er ist der unmittelbar Betroffene, der die Ansprüche der Gläubiger nichtmehr voll erfüllen kann. Unmittelbar betroffen ist er zum Einen weil ihm am Anfang desVerfahrens die Verfügungsgewalt über sein Vermögen entzogen, danach das Vermögenselbst. Er ist zum Anderen aber auch Verfahrenbeteiligter im weiteren Sinne, so dass ihmin der Prozessordnung die selben Rechte zustehen, wie den anderen Beteiligten auch.29

Der Schuldner im Insolvenzverfahren muss insolvenzverfahrensfähig sein. Da ein Insol-venzverfahren einen nachhaltigen massiven Eingriff in die Rechte und Zukunft des Be-troffenen darstellt, muss der Schuldner in einer rechtlichen Verfassung sein, die einensolchen Eingriff zulässt. Kriterien für die Insolvenzverfahrensfähigkeit sind die klare Ab-grenzbarkeit der Identität und die eindeutige Zuordenbarkeit des Vermögens zu einemHaftungsverband30. Juristische Personen sind daher immer insolvenzverfahrensfähig, dadiese Kriterien stets erfüllt sind. Für natürliche Personen gilt dies gleichermaßen. Auchwenn Smid31 zunächst auf die passive Parteifähigkeit eingeht welche weitgehend mit In-solvenzverfahrensfähigkeit gleichzusetzen ist. Für Bork32 reicht die Rechts- und Partei-fähigkeit aus, um grundsätzlich insolvenzfähig zu sein. Bei natürlichen Personen ist esdarüber hinaus unerheblich, ob der Insolvenzschuldner ein Kaufmann ist oder ein Gewer-be betreibt. Die Personenhandelsgesellschaften OHG, KG und GmbH & Co. KG sind ausdenselben Gründen wie die juristischen Personen ebenfalls insolvenzverfahrensfähig.33

2.2.1.2 Gläubiger

Die Gläubiger erheben Forderungen gegen die Vermögenswerte des Schuldners. Sie las-sen sich in verschiedene Gruppen einteilen, die sich vor allem in den Befriedigungschan-cen deutlich unterscheiden. Im Folgenden werde Insolvenzgläubiger, Neugläubiger undMassegläubiger näher betrachtet. Absonderungsberechtigte Gläubiger werden in Kapitel

28 Vgl. [Zimm08, S. 27]29 Vgl. [Bork05, S. 13 f.]30 Der Haftungsverband bildet die Gesamtheit aller Sachen und Dinge, mit denen ein Schuldner haftet.31 Vgl. [Smid07, S. 40 ff.]32 Vgl. [Bork05, S. 14]33 Vgl. [Smid07, S. 40 ff.]


2.2.3.2 besprochen.

Die Insolvenzgläubiger sind alle persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnungdes Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben.34

Die Forderungen gegen den Schuldner müssen nach der Eröffnung zur Tabelle angemel-det werden, ansonsten finden sie während des Verfahrens keine Berücksichtigung. Gläu-biger bleiben in diesem Fall zwar Gläubiger, sie können aber ihre Ansprüche erst nachBeendigung des Verfahrens geltend machen.35

Bei Insolvenzgläubigern muss es sich um persönliche Gläubiger handeln.36 Zimmermannbezeichnet dies dagegen als persönliche Ansprüche und versteht darunter schuldrechtlicheund keine dinglichen Ansprüche. Dingliche Ansprüche sind Ansprüche, die gegenüber je-dermann wirken und somit absolute Rechte sind. Schuldrechte dagegen wirken als relativeRechte nur zwischen den beteiligten Parteien.37 Die Forderungen müssen weiterhin Ver-mögensansprüche sein, d.h. im Einzelnen, dass der Anspruch folgende Kriterien erfüllenmuss:38

Geldwerte Leistung

Hierunter wird eine Leistung verstanden, die auf Zahlung einer Geldsumme abzielt oderin einen derartigen Anspruch umgewandelt werden kann. Keine Insolvenzforderung sindalso z.B. Unterlassungsansprüche, Gestaltungsrechte oder Mitgliedschaftsrechte.39

Erzwingbar

Der Anspruch muss erzwingbar sein, was z.B. bei Naturalobligationen40 nicht gegebenist. Bereits verjährte Ansprüche können zwar angemeldet werden, was aber im Prüfungs-termin zum Widerspruch durch den Insolvenzverwalter führen wird. Damit ist die Fest-stellung einer verjährten Forderung praktisch ausgeschlossen.

Insolvenzgläubiger werden gleichmäßig quotal aus der Insolvenzmasse befriedigt. Siedürfen während des Insolvenzverfahrens nicht vollstrecken. Im Falle eines Restschuld-befreiungsverfahrens dürfen sie auch nach der Aufhebung des Verfahrens nicht vollstre-cken.41 Zu der Gruppe der Insolvenzgläubiger zählen auch die nachrangigen Insolvenz-gläubiger (§§ 39 und 327 InsO). Sie kommen bei der Verteilung erst ganz am Ende zumZuge und erhalten deshalb in der Regel keinen Anteil aus der Masse mehr. Nachrangige34 Vgl. § 38 InsO35 Vgl. [Zimm08, S. 40 ff.]36 Vgl. [Bork05, S. 34] und § 38 InsO37 Vgl. [Einb10a]38 Vgl. [Zimm08, S. 33]39 Vgl. [Reis08, S. 102]40 Unklagbare Verbindlichkeiten, Forderungen ohne materiellrechtliche Verbindlichkeit und verjährte For-

derungen.41 Vgl. [Reis08, S. 100 ff.]


Ansprüche sind u.a. Geldstrafen oder eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen.42

Die Anmeldung solcher nachrangiger Forderungen kann nur geschehen,wenn das Insol-venzgericht ausdrücklich dazu auffordert. Die ist sehr selten der Fall weshalb die nach-rangigen Forderungen in der Praxis wertlos sind.43

Von den Insolvenzgläubigern zu unterscheiden sind die Neugläubiger. Ihre Forderungenentstehen erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und werden in diesem nichtweiter berücksichtigt. Sie können ihre Forderungen nicht zu Tabelle anmelden, nicht kla-gen und auch nicht vollstrecken. Eine Befriedigung ist somit genaus aussichtslos wie beiden nachrangigen Insolvenzgläubigern.44

Die Insolvenzgläubiger verfügen im Verfahren über weitgehende Selbstverwaltungsbe-fugnisse. Um diese koordiniert ausüben zu können sieht die Insolvenzordnung die Gläu-bigerversammlung vor. Ein weiteres Organ zur Gläubigerselbstverwaltung ist der Gläubi-gerausschuss.45

Teilnehmer der Gläubigerversammlung sind neben den Insolvenzgläubigern und demSchuldner der Insolvenzverwalter und alle absonderungsberechtigten46 Gläubiger. DieEinberufung und Leitung der Versammlung obliegt dem Insolvenzgericht. Die Insolvenz-ordnung sieht u.a. die folgenden Gläubigerversammlungen vor:47

Berichtstermin

Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens und über die Form der Verwertung

Prüfungstermin

Erörterung der anmeldeten Forderungen

Schlusstermin

Erörterung der Schlussrechnung, Einwendungen gegen das Schlussverzeichnis, Entschei-dung über unverwertbare Massegegenstände

Erörterungs- und Abstimmungstermin

Entscheidung über Annahme eines Insolvenzplans

Eine Gläubigersammlung muss, unabhängig von der Einberufung von Amts wegen, auchdann stattfinden wenn der Insolvenzverwalter, der Gläubigerausschuss oder eine qualifi-zierte Gläubigerminderheit dies verlangt. Die Aufgaben der Gläubigerversammlung sind

42 Vgl. [Bork05, S. 35 f.]43 Vgl. [Reis08, S. 107]44 Vgl. [Zimm08, S. 33 f.]45 Vgl. [Zimm08, S. 37 f.]46 Vgl. Kapitel 2.2.3.247 Vgl. [Bork05, S. 38]


u.a. die Abhaltung des Prüfungstermins, die Entgegennahme von Berichten des Insolvenz-verwalters, die Bestellung eines Gläubigerausschusses und ggf. die Entscheidung übereinen Insolvenzplan. Beschlüsse werden mit absoluter Mehrheit der Stimmen erfasst. DieStimmen errechnen sich nach der Höhe der Forderungen der erschienen Gläubiger. DieBeschlüsse der Versammlung sind nicht anfechtbar, können aber unter bestimmten Um-ständen gerichtlich aufgehoben werden. Abstimmungsberechtigt sind nur Gläubiger (bzw.deren Vertreter), die an der Versammlung teilnehmen. Die gefassten Beschlüsse sind dannauch für nicht erschienene Gläubiger bindend.48

Neben den Insolvenzgläubigern gibt es die Massegläubiger. Diese Gruppe von Gläubi-gern erhebt im Gegensatz zu den Insolvenzgläubigern keine Insolvenzforderungen, son-dern Masseforderungen. Sie haben Anspruch auf eine volle Befriedigung. Forderungendieser Art sind alle Liquidationskosten im weitesten Sinne. Reicht die Insolvenzmassenach der Befriedigung der Aus- und Absonderungsberechtigten hierfür nicht aus, so darfdas Insolvenzverfahren nicht eröffnet werden. Wird die unzureichende Masse erst im er-öffneten Verfahren erkannt wird das Verfahren eingestellt. Die Rangordnung nachdemdie unzureichende Masse verwendet wird, ist die folgende: Bleibt nach Begleichung derVerfahrenskosten noch Masse übrig, werden die Neumassegläubiger befriedigt. Neumas-segläubiger sind solche Gläubiger, deren Forderungen nach der vom Insolvenzverwalterfestgestellten und angezeigten Masseunzulänglichkeit begründet werden (§ 209 Abs. 1Nr. 2 InsO). Danach werden dann die Altmassegläubiger gefolgt von Massegläubigernaus Sozialplan befriedigt. Kann innerhalb eines Ranges keine volle Befriedigung mehrerreicht werden, erfolgt eine verhältnismäßige Befriedigung. Der nachfolgende Rang gehtdanach leer aus.49

Liquidationskosten im weitesten Sinne sind neben den Kosten des Insolvenzverfahrens(Gerichtskosten, Vergütung des Insolvenzverwalters, Gläubigerausschuss) insbesonderedie Handlungen des Insolvenzverwalters. Masseansprüche werden nicht zur Tabelle an-gemeldet, sondern lediglich dem Insolvenzverwalter mitgeteilt. Eine Anmeldung vor demVerfahren ist nicht möglich, da die Ansprüche erst nach der Eröffnung entstehen. DieForderungen müssen in der Gläubigerversammlung auch nicht festgestellt werden. Wirddie Masseforderung dem Insolvenzverwalter erst nach der Verteilung der Masse mitge-teilt, so können diese Forderungen nur noch aus Überschüssen befriedigt werden. Diesekommen jedoch in der Praxis nicht vor. Massegläubiger können im Streitfall gegen denInsolvenzverwalter klagen bzw. einen Titel erwirken und so in die Masse vollstrecken. ImGegensatz zu den Insolvenzgläubigern ist die Position der Massegläubiger schon deshalbsehr viel stärker, da es sonst für den Insolvenzverwalter aussichtslos wäre nach Eröffnungdes Verfahrens Verträge mit Dritten zu schließen bzw. am Markt zu agieren.

48 Vgl. [Zimm08, S. 37 f.]49 Vgl. [Zimm08, S. 39]


2.2.1.3 Insolvenzgericht

Sachlich zuständig ist das Amtsgericht (Abteilung Insolvenzgericht). Für sonstige Strei-tigkeiten, die mit dem Insolvenzverfahren nur unmittelbar in Zusammenhang stehen istdas Insolvenzgericht nicht zuständig (z.B. Klage auf Herausgabe etc.). Örtlich zuständigist das Amtsgericht in dessen Bezirk der Schuldner seine Hauptniederlassung hat bzw.seinen allgemeinen Gerichtsstand. Funktionell zuständig ist neben dem Richter insbeson-dere der Rechtspfleger.

Das Insolvenzgericht wird nur auf Antrag tätig. Es führt das Eröffnungsverfahren durchund ordnet die Sicherungsmaßnahmen an. Das Gericht ernennt weiterhin den Insolvenz-verwalter und beaufsichtigt diesen während des Insolvenzverfahrens, Das Insolvenzge-richt leitet die Gläubigerversammlung und setzt, soweit erforderlich, den Gläubigeraus-schuss ein. Es ist darüber hinaus auch für die Aufhebung des Verfahrens zuständig.50

Geht ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beim Insolvenzgericht ein, prüftes zunächst dessen Zulässigkeit. Dies geschieht im Zulassungsverfahren, welches zumEröffnungsverfahren gehört. Für diese Prüfung sind die Angaben des Antragsstellers diewesentlichen Kriterien. Sind diese nicht ausreichend, so muss das Gericht zur Ergänzungauffordern.51

In diesem Stadium der Vorermittlung ist es in der Literatur nicht ganz unstrittig ob hierbereits die Amtsermittlungspflicht greift. Smid52 bejaht dies während Brei/Bultmann53

dies anders sehen. Nachdem die Zulässigkeit des Antrags durch das Gericht bestätigtworden ist, beginnt das eigentliche Eröffnungsverfahren. Spätestens jetzt greift das Amts-ermittlungsprinzip, das das Gericht zur proaktiven Ermittlung der relevanten Umständeverpflichtet. Ferner ordnet das Gericht die Sicherungsmaßnahmen an. Hierzu zählt ins-besondere die Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters und Auferlegung einesallgemeinen Verfügungsverbots gegen den Schuldner. Weiterhin kann ein Vollstreckungs-verbot, ein Verwertungsverbot und eine Postsperre angeordnet werden. Als ultima ratiokann das Gericht eine Sicherungshaft gegen den Schuldner erlassen.54

2.2.1.4 Insolvenzverwalter

Die Hauptaufgabe des Insolvenzverwalters ist die Verwaltung und Verwertung der Insol-venzmasse. Weiterhin nimmt er Forderungsmeldungen entgegen, berichtet in der Gläubi-

50 Vgl. [BrBu08, S. 35 f.]51 Vgl. [BrBu08, S. 41]52 Vgl. [Smid07, S. 103]53 Vgl. [BrBu08, S. 41]54 Vgl. [BrBu08, S. 71 ff.]


gerversammlung und hat am Ende des Verfahrens die Schlussrechnung zu legen. Der In-solvenzverwalter ist eine natürliche Person und soll geschäftskundig und unabhängig sein.In der aktuellen Literatur wird die Rechtsnatur des Insolvenzverwalters als Inhaber einesprivates Amts beschrieben (Amtstheorie). Seine Rechtsmacht bezieht er als Partei kraftAmts aus der InsO. Die Vertretungs- und Organtheorie, in der der Insolvenzverwalter alsVertreter der Insolvenzgläubiger bzw. der Insolvenzmasse handelt, ist heute obsolet. Ausder Amtstheorie folgt, dass der Insolvenzverwalter als Rechtsnachfolger des Schuldnersanzusehen ist. Als Inhaber eines privaten Amts stellt sich auch die Frage nach der Haftungdes Insolvenzverwalters. Nach § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO55 haftet der Insolvenzverwalter al-len Beteiligten bei schuldhafter Verletzung der insolvenzspezifischen Verpflichtungen. Inbestimmten Fällen haftet der Insolvenzverwalter auch persönlich.56

Das Insolvenzgericht kann bereits vor der Verfahrenseröffnung einen vorläufigen Insol-venzverwalter bestellen. Der vorläufige Insolvenzverwalter kann entweder ein starkeroder ein schwacher Verwalter sein. Ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter wird ein-gesetzt, wenn das Gericht dem Schuldner im Eröffnungsverfahren ein allgemeines Verfü-gungsverbot auferlegt. Die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners gehtdann auf den starken Verwalter über. Andernfalls wird ein schwacher vorläufiger Insol-venzverwalter bestellt. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird der endgültigeInsolvenzverwalter bestellt.57

Der Insolvenzverwalter ist, neben den Gläubigern, die zentrale Figur im Insolvenzver-fahren. Er löst für dessen Dauer den Schuldner als Unternehmer ab. Im Sanierungsfallehat er die Geschäfte daher solange fortzuführen, bis über die genaue Sanierungsart ent-schieden und ggf. ein Investor gefunden ist. Der Insolvenzverwalter ist auch derjenige,der ggf.eine Auffanggesellschaft gründet und diese zunächst leitet. Insofern gelten prin-zipiell auch für ihn zunächst die Sorgfaltsanforderungen eine ordentlichen Kaufmanns(§ 347 HGB). Jedoch befindet sich der Verwalter in einer Sonderrolle, da er einerseitsnach Amtsantritt naturgemäß das Unternehmen nicht genau kennt und sich erst einarbei-ten muss, andererseits das Unternehmen immer in Krisensituationen vorfindet. Außerdemwird von ihm von Anfang an ein schnelles Handeln und aktives Gestalten zum Wohle derGläubiger erwartet. Er ist also nicht Unternehmer, der in erster Linie dem Wettbewerb,sondern den Ansprüchen des Gläubigers unterliegt Aus diesen Gründen können die all-gemeinen Sorgfaltspflichten nicht unverändert auf den Verwalter übertragen werden. DieInsolvenzordnung regelt daher die Haftungumstände eigenständig in §§ 60 bis 62 InsO.Dies gilt nur gegenüber insolvenzbeteiligten Parteien. Außerhalb der Insolvenzordnunggegenüber Dritten haftet der Insolvenzverwalter nach den allgemeinen Vorschriften des

55 Siehe auch Haftung des Vormunds (§ 1833 BGB)56 Vgl. [Zimm08, S. 26 ff.]57 Vgl. [BrBu08, S. 34 f.]


BGB.58

Insofern haftet nach § 60 InsO der Insolvenzverwalter dem Schuldner, den Insolvenzgläu-bigern, den Massegläubigern und den aus- und absonderungsberechtigten Gläubigern.Allen diesen Gruppen kann sich der Insolvenzverwalter bei einer schuldhaften Pflichtver-letzung schadensersatzpflichtig machen. Dem Schuldner bei einer mangelhaften Masse-verwertung, den Gläubigern bei einer ungleichmäßigen Befriedigung oder suboptimalenQuote. Unter einer schuldhaften Pflichtverletzung wird die Anwendung des § 276 Abs. 1Satz 1 BGB verstanden. Somit haftet der Verwalter nicht nur bei Vorsatz, sondern auch beiFahrlässigkeit. Maßstab ist hier die sog. Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaftenInsolvenzverwalters.59

Die Vergütung des Insolvenzverwalters ist grundsätzlich in § 63 InsO und speziell in derInsVV geregelt. Dabei ist die Berechnungsgrundlage für die Vergütung der Wert der In-solvenzmasse der in der Schlussrechnung aufgeführt ist. Existiert keine Schlussrechnung,z.B. beim Insolvenzplanverfahren oder bei vorzeitiger Einstellung, so wird der geschätzteWert als Grundlage herangezogen. Auf Basis dieser Grundlage wird nach § 2 InsVV derjeweilige Regelsatz bestimmt. Hinzu kommen ggf. noch Zu- und Abschläge. Die Vergü-tung muss vom Insolvenzgericht durch Beschluss festgesetzt werden (§ 64 InsO und § 8InsVV).60

2.2.1.5 Insolvenzmasse

„Die Insolvenzmasse stellt die Haftungsmasse dar, die zur Befriedigung der Gläubigerdient. Sie ist keine eigene Rechtspersönlichkeit, insbesondere handelt der Insolvenzver-walter nicht als ihr Vertreter. Inhaber der Insolvenzmasse bleibt vielmehr der Schuldner,der allerdings mit der Verfahrenseröffnung die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ein-gebüßt hat“61

Zur Insolvenzmasse gehört das gesamte Vermögen des Schuldners, welches er zum Zeit-punkt der Eröffnung des Verfahrens und danach besitzt bzw. erwirbt. Nicht zur Insol-venzmasse gehören dagegen die Arbeitskraft des Schuldners, bestimmte unpfändbareGegenstände, Leistungen aus der Alterssicherung und Gegenstände des gewöhnlichenHaushalts. Ebenfalls nicht dazu gehören Forderungen, die nur durch einzelne Gläubi-ger pfändbar sind. Daneben kann der Insolvenzverwalter einzelne Vermögensgegenständefreigeben, die dadurch aus der Massezugehörigkeit ausscheiden. Eine Freigabe wird ins-besondere immer dann wahrscheinlich, wenn ein Gegenstand unverwertbar ist oder deren58 Vgl. [BrRiKi09, S. 274 ff.]59 Vgl. [BrRiKi09, S. 274 ff.]60 Vgl. [BrRiKi09, S. 281 ff.]61 [BrBu08, S. 37]


Abbildung 3: Schema Insolvenzeröffnungsbeschluss64

Verwaltung und Lagerung den voraussichtlichen Erlös übersteigt.

Der Begriff der Insolvenzmasse lässt sich in die Ist-Masse und in die Soll-Masse aufteilen.Die Ist-Masse beschreibt dabei den Vermögensbestand, den der Insolvenzverwalter zumZeitpunkt der Verfahrenseröffnung vorfindet. Dieser entspricht jedoch zunächst nicht deroben bezeichneten Haftungsmasse, da zunächst die Absonderung stattfinden muss bzw.Insolvenzanfechtungen die Masse vergrößern können. Diese Bereinigung der Ist-Massewird vom Insolvenzverwalter durchgeführt. Das Ergebnis ist die Soll-Masse. Ferner lässtsich die Insolvenzmasse in die sog. Aktiv- und Passivmasse unterscheiden. Die Aktiv-masse (auch Teilungsmasse) ist der Teil der Insolvenzmasse der den Insolvenzgläubigernzur Verfügung steht. Die Aktivmasse ist also die um Aufrechnungen, Absonderungen,Freigaben und Forderungen von Massegläubigern bereinigte Insolvenzmasse. Die Pas-sivmasse (auch Schuldenmasse) ist die Summe aller gegen den Schuldner bestehendenVerbindlichkeiten.

2.2.2 Eröffnung und Wirkung

Die Eröffnung wird vom Insolvenzgericht per Beschluss erlassen, sofern ein Eröffnungs-grund vorliegt, also der Insolvenzantrag zulässig und begründet ist (siehe Abbildung 3).Der Beschluss bzw. die Ablehnung beenden das Eröffnungsverfahren. Im Eröffnungsfallebeginnt nun das eigentliche Insolvenzfahren.62

Der Eröffnungsbeschluss enthält u.a. den Namen und weitere Daten des Schuldners, Na-me und Anschrift des Insolvenzverwalters und ggf. einen Hinweis ob ein Antrag aufRestschuldbefreiung gestellt wurde. Weiterhin fordert der Beschluss die Gläubiger da-zu auf, ihre Forderungen fristgerecht beim Insolvenzverwalter anzumelden und diesemauch Sicherungsrechte mitzuteilen. Außerdem werden alle Personen, die Verpflichtungengegenüber dem Schuldner haben, aufgefordert diese an den Insolvenzverwalter und nichtan den Schuldner zu leisten. Der Beschluss enthält außerdem das Datum des Berichts-termins und des Prüfungstermins. Der Berichtstermin findet innerhalb der ersten sechsWochen (spätestens jedoch drei Monate) nach der Insolvenzeröffnung statt.63 Der Eröff-62 Vgl. [BrBu08, S. 115]63 Vgl. [BrBu08, S. 139 ff.]64 In Anlehnung an [Hess09, S. 639]


nungsbeschluss wird wirksam, wenn er eine Außenwirkung erlangt. Entscheidend ist dieHerausgabe aus dem Geschäftsbereich des Gerichts, z.B. durch Zustellung, telefonischeMitteilung oder durch Übermittlung an das Registergericht. Neben einer öffentlichen Be-kanntmachung ist der Beschluss insbesondere dem Schuldner, seinen Drittschuldnern undden Gläubigern zuzustellen.65

2.2.2.1 Insolvenzgründe

Für natürliche und juristische Personen ist die Zahlungsunfähigkeit ein wichtiger Insol-venzgrund. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Schuldner nicht mehr in der Lage istfällige Forderungen zu erfüllen. Dies liegt in der Regel vor, wenn der Schuldner bereitssämtliche Zahlungen eingestellt hat. Folgende Forderungen finden u.a. bei der Feststel-lung der Zahlungsunfähigkeit jedoch keine Berücksichtigung und müssen aus der Passiv-seite der Bilanz herausgerechnet werden:66

• Kapital der Gesellschaft gilt nicht als Schuld gegenüber den Gesellschaftern• ab der Eröffnung des Verfahrens anfallende Zinsen• Verfahrenskosten• Geldstrafen, Geldbußen und Zwangsgelder• Rückzahlungsansprüche aus kapitalersetzenden Leistungen• Lieferantenschulden mit vereinbartem Zahlungsziel• Zins- und Tilgungsverpflichtung bei Kontokorrentkrediten, Tilgungsdarlehen• unvermeidbare Lohn- und Gehaltszahlungen• künftige Pensionszahlungen• Verpflichtungen aus Dauerschuldverhältnissen und schwebenden Geschäften67

• bereits begründete Steuerverpflichtungen

Die Verbindlichkeiten gelten ab dem Zeitpunkt als fällig, ab dem der Gläubiger die Leis-tung verlangen kann. Gestundete Verbindlichkeiten werden demnach nicht für die Fest-stellung der Zahlungsunfähigkeit mitberücksichtigt. Der Begriff der Zahlungsunfähig-keit68 ist bewusst eng gefasst um eine möglichst frühe Verfahrensöffnung zu ermögli-chen.69

Im Einzelnen wird die Prüfung der Zahlungsunfähigkeit wie folgt durchgeführt:70 Es wirdzunächst eine Liquiditätsübersicht erstellt, d.h. eine stichtagsbezogene Bestandsaufnahme65 Vgl. [BrBu08, S. 142 f.]66 Vgl. [Hess09, S. 611] und § 39 InsO67 Vgl. Kapitel 2.2.2.368 Insbesondere auch durch den Insolvenzgrund der drohende Zahlungsunfähigkeit.69 Vgl. [Hess09, S. 611 f.]70 Vgl. [Reis08, S. 24 ff.]


Abbildung 4: Prüfungsschema Überschuldung73

der Aktiva und Passiva, also der verfügbaren Finanzmittel und der bestehenden Verbind-lichkeiten. Dabei werden nur Verbindlichkeiten betrachtet, die zum Stichtag fällig undsomit nicht gestundet sind. Auf der Basis dieses sog. statischen Liquiditätsplans mussjedoch zur Ermittlung der insolvenzrechtlichen Zahlungsunfähigkeit eine dynamische Li-quiditätsbilanz erstellt werden71. Diese berücksichtigt neue anfallende Verbindlichkeitensowie variierende Zahlungseingänge für einen bestimmten Beobachtungszeitraum. Er-gibt sich bei dieser Prognose ein Liquiditätsdefizit so ist der Schuldner zahlungsunfähig.Aus Verhältnismäßigkeitsgründen existiert eine Bagatellgrenze, die besagt, dass eine De-ckung der Verbindlichkeiten nicht zu 100%, sondern nur zu 90% gegeben sein muss.Hat der Schuldner bereits einzelne Zahlungen eingestellt, so wird dies als widerlegba-re Vermutung der Zahlungsunfähigkeit gewertet. Das Gericht hat in diesem Fall keineweiteren Ermittlung anzustellen und kann auf die oben beschriebene Prüfung der Zah-lungsunfähigkeit (zunächst) verzichten. Durch Wiederaufnahme der Zahlungen kann dieZahlungseinstellung allerdings beseitigt werden. Hierzu zählt insbesondere auch der neugeschaffene eigenständige Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit. Nach §18 InsO kann der der Schuldner bereits bei einer sich abzeichnenden aber noch nicht ein-getreten Zahlungsunfähigkeit bereits Insolvenzantrag stellen. Gläubiger können bei nurdrohender Zahlungsunfähigkeit keinen Antrag stellen. Das Gesetz definiert eine drohendeZahlungsunfähigkeit wie folgt: „Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungsverpflichtungenim Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen.“72

Ein weiterer Insolvenzgrund bei juristischen Personen und nicht rechtsfähigen Vereinenist die Überschuldung. Eine Überschuldung liegt laut Gesetz74 vor, wenn das Vermögendes Schuldners geringer als die derzeit bestehenden Verbindlichkeiten ist und die Fortfüh-

71 Vgl. IDW Empfehlung PS 800 3.2.272 § 18 Abs. 2 InsO73 Eigene Darstellung, abgeleitet aus [Bork05, S. 48]74 Vgl. § 19 InsO


rung des Unternehmens eher unwahrscheinlich ist. Die Überschuldung wird mittels einesdreistufigen Prüfungsschemas (siehe Abbildung 4) festgestellt oder als unbegründet ver-worfen. Im ersten Schritt wird eine Überschuldungsbilanz aufgestellt, deren Aktivseitezunächst mit Liquidationswerten75 bewertet wird. Ergibt sich aus dieser Bilanz rechne-risch eine Überschuldung so wird im zweiten Schritt eine Fortführungsprognose erstellt.Hierbei muss ermittelt werden ob eine Fortführung des Unternehmens überwiegend wahr-scheinlich ist. Falls eine Fortführung unwahrscheinlich ist, steht die Überschuldung be-reits fest, andernfalls wird eine zweite Überschuldungsbilanz erstellt. Die Aktivaseite wirdaber hier mit Betriebsfortführungswerten bewertet. Liegt immer noch eine Überschuldungvor steht diese hiermit fest. Ergibt sich aus der Bilanz keine Überschuldung mehr, wirdder Antrag als unbegründet abgewiesen.

2.2.2.2 Beschlagnahme und Sicherung

Nach der Eröffnung des Verfahrens ist die Beschlagnahme der Insolvenzmasse diewichtigste Wirkung. Unter Beschlagnahme wird verstanden, dass der Schuldner dieVerwaltung- und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse verliert. Daraus resultiert,dass Verfügungen des Schuldners (absolut und gegen jedermann) unwirksam sind. Fürbewegliche Sachen kommt ein gutgläubiger Erwerb nicht in Betracht, anders bei der Ver-fügung über Grundstücke. Gutgläubiger Erwerb bedeutet „Eigentumserwerb vom Nicht-berechtigten durch ein Rechtsgeschäft, bei dem die fehlende Berechtigung durch denRechtsschein ersetzt wird.“76 In der Praxis scheitert er aber daran, dass die Verfügungs-beschränkung im Grundbuch eingetragen wird und weiterhin eine Grundbuchsperre ver-hängt wird. Eine Leistung, die von einem Dritten direkt an den Schuldner gegeben wirdobwohl diese hätte an den Insolvenzverwalter gegeben werden müssen, stellt ebenfalls ei-ne unwirksame Verfügung dar. Der gutgläubige Dritte wird hier geschützt, indem er vonder erneuten Zahlung an den Insolvenzverwalter befreit wird, sofern er zum Zeitpunkt derZahlung die Verfahrenseröffnung nicht kannte.77

2.2.2.3 Behandlung schwebender Geschäfte

Im Sinne der InsO ist ein schwebendes Geschäft ein Vertrag zwischen dem Schuldnerund einem Dritten, der bei Insolvenzeröffnung nicht oder nicht vollständig erfüllt ist.78

Zunächst gelten für schwebende Geschäfte grundsätzlich die gleichen Regeln wie fürvollständig erfüllte Verträge auch. Die Vertragpartner werden zu Insolvenzgläubigern und

75 Der Wert, der sich jeweils bei einer Einzelveräußerung der Sache erzielen lässt.76 [Einb10b]77 Vgl. [Bork05, S. 115 ff.]78 Vgl. § 103 Abs. 1 InsO


müssen ihre Ansprüche zur Tabelle anmelden. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hatkeine Auswirkungen auf schwebende Geschäfte. Ist jedoch die vollständige Erfüllung ei-nes laufenden Vertrags für die Ziele des Insolvenzverfahrens zweckdienlich, so kann derInsolvenzverwalter die Erfüllung anordnen bzw. erzwingen. In diesem Falle wird der Ver-tragspartner zum Massegläubiger. Ferner haftet der Insolvenzverwalter für die Vergütungder Leistungen aus dem Vertrag persönlich. Es gibt von der vorher beschriebenen Rege-lungssystematik zwei Ausnahmen.79 Bestimmte schwebende Verträge erlöschen80 mit derInsolvenzeröffnung, so dass Sie die alleinige Verwaltung- und Verfügungsbefugnis81 desInsolvenzverwalters beeinträchtigen können. Dies ist z.B. bei Vollmachten der Fall. Diezweite Ausnahme bezieht sich auf das Wahlrecht des Insolvenzverwalters schwebendeVerträge zu erfüllen oder die Erfüllung abzulehnen. Kein Wahlrecht besteht bei Miet- undPachtverträgen, Eigentumsvorbehalt oder Dienst- und Arbeitsverträgen. Diese Verträgemüssen wegen deren existenziellen Bedeutung zwingend fortgeführt werden.82

Unabhängig von der oben beschrieben Behandlung schwebender Geschäfte kann in ei-nem Vertrag auch eine explizite Lösungsklausel für den Insolvenzfall enthalten sein. Sol-che Lösungsklauseln können als im „Vorfeld vereinbartes Sonderkündigungsrecht für denKrisenfall“83 verstanden werden. Sie haben typischerweise einen zweistufigen Aufbau. Inder ersten Stufe wird die Loslösung vom Vertrag beschrieben, in der zweiten Stufe diesog. Abwicklungsregel. Dabei erfolgt die Lösung des Vertrages (Stufe eins) entweder au-tomatisch (z.B. bei Eintritt der Insolvenz) oder es werden Gestaltungsrechte (z.B. spezi-elle Rücktritts- oder Kündigungsrechte) vereinbart. In der Abwicklungsregel wird, sofernvorhanden, vereinbart wie die Rückabwicklung des Vertrags genau zu erfolgen hat. Typi-sche Vereinbarungen sind hier z.B. die pauschale Vergütung, ausgeschlossene Vergütung,Schadensersatzregelungen oder Vergütung von Teilleistungen. Ist keine spezielle Regelvereinbart gelten die gesetzlichen Bestimmungen. Eine vorhandene Lösungsklausel be-endet den Schwebezustand und der frühere Zustand tritt ipso jure84 wieder ein.85

2.2.3 Befriedigung der Gläubiger

Im Folgenden Kapitel soll erläutert werden, wie die Gläubiger im Regelinsolvenzver-fahren befriedigt werden können. Im Insolvenzplanverfahren wird die Befriedigung ab-weichend im Insolvenzplan geregelt und ergibt sich i.d.R. aus der Fortführung des Un-ternehmens. Bei der übertragenden Sanierung im Regelinsolvenzverfahren werden die

79 Vgl. [Reis08, S. 129 ff.]80 Vgl. §§ 115 bis 117 InsO81 Vgl. §§ 80 und 148 InsO82 Vgl. [Reis08, S. 129 ff.]83 [Wöl09, S. 33]84 Von Rechts wegen.85 Vgl. [Wöl09, S. 32 ff.]


Gläubiger durch den Verkaufserlös befriedigt.

2.2.3.1 Aussonderung

„Aussonderungsberechtigt ist, wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechtsgeltend machen kann, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, weshalber einen Anspruch auf Herausgabe dieses in der Insolvenzmasse befindlichen, aber demSchuldner nicht gehörenden Gegenstandes hat.“86

Unter Aussonderung wird also verstanden, dass Gegenstände und Rechte, die demSchuldner nicht gehören, nicht zur Insolvenzmasse zählen und somit herausgegeben wer-den müssen. Ein Aussonderungsrecht kann nur ausgeübt werden, wenn der Anspruchauf Herausgabe und nicht etwa auf Leistung oder Verschaffung einer Sache besteht. DerAussonderung unterliegen in bestimmten Fällen auch Sachen, die unter einem Eigentums-vorbehalt stehen oder die Leasinggut sind. In jedem Falle unterliegen Anderkonten undMietkautionen (die getrennt vom Vermögen des Schuldners angelegt sind) der Aussonde-rung.87

„Das Aussonderungsrecht wird unabhängig vom Insolvenzverfahren geltend gemacht.“88

Es muss nicht zur Tabelle angemeldet, sondern der Eigentümer kann die Herausgabe di-rekt vom Insolvenzverwalter verlangen. Der Eigentümer kann, da er keine Insolvenzgläu-biger ist, auch gegen den Insolvenzverwalter klagen und in die Masse vollstrecken. Wur-de die aussonderungsberechtigte Sache bereits veräußert findet eine Ersatzaussonderungstatt.89

2.2.3.2 Absonderung

Im Gegensatz zur Aussonderung bezieht sich die Absonderung auf Gegenstände, die zurInsolvenzmasse gehören.„Absonderungsberechtigt ist, wer einen bereits zur Zeit der In-solvenzeröffnung begründeten Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung aus einem be-stimmten Massegegenstand hat.“90 Wurde der Anspruch erst nach der Eröffnung erwor-ben, so kann das Absonderungsrecht nur mit Zustimmung des Insolvenzverwalters oderdurch gutgläubigen Erwerb geltend gemacht werden. Das Absonderungsrecht, wird unab-hängig vom Insolvenzverfahren ausgeübt. Im Regelinsolvenzverfahren findet die Verwer-tung durch den Insolvenzverwalter bzw. durch den absonderungsberechtigten Gläubiger

86 § 47 Satz 1 InsO87 Vgl. [Zimm08, S. 47 ff.]88 § 47 Satz 2 InsO89 Vgl. [Zimm08, S. 50 ff.]90 §§ 49 bis 52 InsO


Aussonderung AbsonderungBerechtigte Inhaber einer Sache die

nicht zur Insolvenzmassegehört, § 47 Satz 1 InsO

Anspruch auf eine vor-zugsweise Befriedigungder bereits vor Insolvenz-eröffnung begründet war,§§ 49 bis 52 InsO

Sache gehört zur Insol-venzmasse

Nein Ja

Berechtigter kann Insol-venzgläubiger sein?

Nein Ja, aber nicht zwingend

Ausübung des Rechts Unabhängig vom Insol-venzverfahren durch Her-ausgabe

Unabhängig vom Insol-venzverfahren analog derAusübung wie vor derInsolvenzeröffnung

Tabelle 2: Vergleich von Aus- und Absonderung95

statt.91 Im Insolvenzplanverfahren erfolgt die Verwertung nach dem Insolvenzplan92.

Das es sich bei der Absonderung um Gegenstände die zur Insolvenzmasse gehören han-delt, kann ein absonderungsberechtigter Gläubiger auch gleichzeitig Insolvenzgläubigersein.93 Wer absonderungsberechtigt ist wird in §§ 49 bis 52 InsO geregelt. Hierzu gehö-ren insbesondere Absonderungsrechte an Grundstücken, bestimmten Schiffen und Flug-zeugen. Pfandgläubiger sind ebenfalls absonderungsberechtigt. Hierbei kann in Vertrags-pfandgläubiger und gesetzliche Pfandgläubiger unterschieden werden. Zur ersten Gruppegehören Gläubiger von verpfändeten beweglichen Sachen, Rechten oder Forderungen. Beiden gesetzlichen Gläubigern handelt es sich, z.B. um Vermieter, Frachtführer, Spediteureoder Gastwirte. Weiterhin absonderungsberechtigt sind Sicherungsübereignungen, Siche-rungsabtretungen und bestimmte Zurückbehaltungsrechte. Der Absonderungsberechtigtesoll nicht schlechter gestellt sein als der aussonderungsberechtigte Eigentümer. Deshalbgilt analog zu Aussonderung ein Ersatzabsonderungsrecht falls die Sache bereits veräu-ßert worden ist.94 Tabelle 2 vergleicht in übersichtlicher Darstellung die Aus- und dieAbsonderung.

2.2.3.3 Aufrechnung

Befriedigung im weiteren Sinne kann ein Insolvenzgläubiger auch durch Aufrechnung96

erfahren. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor so muss der Gläubiger die For-91 Vgl. [Zimm08, S. 54 ff.]92 Vgl. Kapitel 3.3.493 Vgl. [Zimm08, S. 55]94 Vgl. [Zimm08, S. 56 ff.]95 Eigene Darstellung96 Vgl. §§ 387 ff. BGB


derungen gegen die aufgerechnet werden soll nicht zur Tabelle anmelden. Er kann dieAufrechnung schlicht gegenüber dem Insolvenzverwalter erklären.

2.2.3.4 Verwertung und Verteilung

Sind die Absonderungsrechte abgegolten so kann die verbleibende Masse verwertet undverteilt werden. Die Art der Verwertung wird im Berichtstermin von der Gläubigerver-sammlung entschieden. Der Insolvenzverwalter berichtet an diesem Termin über die wirt-schaftliche Lage des Schuldners um insbesondere die Fortführungsaussichten einzuschät-zen. Danach entscheidet die Versammlung ob das betreffende Unternehmen (zunächstvorläufig) fortgeführt oder stillgelegt werden soll. In bestimmten Fällen kann der In-solvenzverwalter das Unternehmen auch bereits vor dem Berichtstermin stilllegen. DieFortführung bzw. Veräußerung wird ausführlich in Kapitel 3 behandelt. Wurde die Still-legung beschlossen, so hat der Insolvenzverwalter die Insolvenzmasse zu verwerten. Dieskann im Einzelnen durch den Verkauf und die Versteigerung von beweglichem Vermö-gen und Immobilien geschehen. Außerdem kann der Insolvenzverwalter Forderungen desSchuldners einziehen. Die Verwertungsart des Insolvenzplans wird in Kapitel 3.3.4 be-sprochen.97

Nach der Verwertung der Masse wird der Erlös an die Insolvenzgläubiger verteilt. DieMassegläubiger sind bereits vorher befriedigt worden und finden somit hier keine Be-rücksichtigung mehr. Die Verteilung kann nach verschiedenen Arten erfolgen. In der In-sO werden die Abschlagsverteilung, die Schlussverteilung und die Nachtragsverteilungunterschieden:98

Abschlagsverteilung

Gerade bei länger laufenden Insolvenzverfahren ist die Abschlagsverteilung für die Gläu-biger interessant. Bei hinreichender Masse werden nach diesem Verteilungsverfahren Ab-schläge während des Verfahrens gezahlt. Die Verteilung erfolgt auf der Grundlage vonVerteilungsverzeichnissen. Diese werden vom Insolvenzverwalter erstellt und vom Insol-venzgericht zur Einsicht ausgelegt. Teilinformationen werden auch im Internet veröffent-licht.99

Schlussverteilung

Nach dem Schlusstermin, bei dem der Schlussbericht und die Schlussrechnung erörtertwerden, findet nach Zustimmung durch das Gericht die Schlussverteilung statt. Ist diesevollzogen wird das Verfahren aufgehoben.

97 Vgl. [BrBu08, S. 319 f.]98 Vgl. [BrBu08, S. 320 ff.] und [Reis08, S. 217 ff.]99 Vgl. [Reis08, S. 217]


Nachtragsverteilung

Falls es während es Verfahrens zu Streitigkeiten über Forderungen kommt, kann das Ver-fahren trotzdem zunächst aufgehoben werden. Die strittigen Forderungen werden dannggf. in einer Nachtragsverteilung nach Beendigung des eigentlichen Verfahrens ausge-zahlt.

2.2.4 Beendigung des Verfahrens

Das Insolvenzverfahren wird durch Beschluss des Insolvenzgerichts beendet. Beschlossenwird entweder die Aufhebung des Verfahrens nach erfolgter Zweckerreichung oder dieEinstellung des Verfahrens. Aufgehoben wird ein Verfahren nach Vollzug der Schluss-verteilung bzw. nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans. Eine Einstellungkommt aus verschiedenen Gründen in Betracht: Falls die Masse nicht mehr kostendeck-end ist bzw. Masseunzulänglichkeit vorliegt, der Eröffnungsgrund weggefallen ist undder Schuldner eine Einstellung beantragt oder alle Gläubiger einer Verfahrenseinstellungzustimmen.

Vor der Aufhebung des Verfahrens sind alle unstreitigen Masseansprüche zu begleichenund für alle streitbaren Masseansprüche Sicherheiten zu leisten. Die Aufhebung ist öf-fentlich bekannt zu machen. Dabei ist auch eine Begründung mitanzugeben. Die Aufhe-bung des Verfahrens bewirkt das Erlöschen der Ämter des Insolvenzverwalters und desGläubigerausschusses. Der Schuldner erhält überdies seine Verwaltung- und Verfügungs-gewalt über die Insolvenzmasse zurück. Neben streitbaren Masseansprüchen können zumZeitpunkt der Aufhebung auch noch Rechtsstreitigkeiten aus einer Insolvenzanfechtunganhängig sein. Diese werden ggf.vom Insolvenzverwalter fortgeführt. Nach Beendigungdes Insolvenzverfahrens können Gläubiger weitere Ansprüche gegen den Schuldner imRahmen der Einzelzwangsvollstreckung geltend machen, sofern der Schuldner eine na-türliche Person ist und keine Restschuldbefreiung beantragt hat. Ist das Verfahren mitder Bestätigung eines Insolvenzplans aufgehoben worden, so gelten im Plan vereinbar-te Überwachungsvorschriften100 auch nach der Aufhebung. Weiterhin ist der Schuldnerberechtigt und (je nach Inhalt des Insolvenzplans) verpflichtet das Unternehmen weiter-zuführen. Hieraus wird der Anspruch des Schuldners gegen den Insolvenzverwalter ab-geleitet, alle während des Verfahrens erworbenen Vermögensgegenstände herauszugeben.Alle Ansprüche aus der Insolvenzmasse stehen dem Schuldner zu und noch offene Mas-severbindlichkeiten müssen von ihm beglichen werden.101

100 Vgl. Kapitel 3.3.4101 Vgl. [PoSh05, S. 310]

2.3 Insolvenzanfechtung 27

2.3 Insolvenzanfechtung

Um den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung zu verwirklichen und der das Schuld-nervermögen vor Verschleuderung oder Verheimlichung zu schützen, existiert das Instru-ment der Insolvenzanfechtung. Sie schützt die Insolvenzmasse vor der Eröffnung des Ver-fahrens vor massebenachteiligenden Rechtshandlungen. Solche Handlungen lassen sichdurch Anfechtung rückgängig machen. Dabei ist entweder eine besondere zeitliche Näheder Handlung und der Krise der Schuldners erforderlich oder es müssen gerechtfertigteUmstände vorliegen, die die ausgeschiedenen Gegenstände aus dem Vermögen den In-solvenzgläubigern zuweisen. Die Insolvenzanfechtung wird vom Insolvenzverwalter vor-genommen. Die vor der Eröffnung erfolgten Rechtshandlungen können nur angefochtenwerden, wenn sie die Insolvenzgläubiger benachteiligen. Der Begriff der Rechtshandlungist hier nach § 129 Abs. 2 InsO weit zu fassen, womit auch Unterlassung mit eingeschlos-sen ist. Eine Rechtshandlung ist eine Handlung, die eine rechtliche Wirkung entfaltet. Siemuss dabei nicht notwendigerweise vom Schuldner selbst vorgenommen worden sein,sondern auch von Dritten.102

„Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Befriedigungsmöglichkeiten der In-solvenzgläubiger aus der Insolvenzmasse ohne die anfechtbare Rechtshandlung günstigerwären und durch sie verkürzt, vereitelt, erschwert oder verzögert sind. Dies ist sowohl beieiner Verkürzung der Aktivmasse als auch im Fall der Vergrößerung der Passivmasse zubejahen“103

2.4 Eigenverwaltung

Die Eigenverwaltung kann als Abweichung vom Regelverfahren verstanden werden. Esist dennoch im regulären Insolvenzverfahren und auch im Insolvenzplanverfahren zuläs-sig. Die Eigenverwaltung kann sowohl bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wieauch nachträglich beantragt und angeordnet werden. Ist die Eigenverwaltung vor der Er-öffnung beantragt worden, so muss das Gericht prüfen ob dieser Antrag zulässig ist. Diesist der Fall sofern ein Insolvenzantrag (mit oder ohne Insolvenzplan) gestellt wurde, derSchuldner selbst die Eigenverwaltung beantragt hat, der Gläubiger der Insolvenzantraggestellt hat (sofern es nicht der Schuldner selbst war) dem zustimmt und die Eigenverwal-tung voraussichtlich nicht zu einer Verzögerung des Verfahrens bzw. zu sonstigen Nach-teilen für die Gläubiger führt. Gerade der letzte Punkt stellt die Gerichte vor eine Aufga-be, die nicht immer problemlos zu erfüllen ist. Einerseits kann das Gericht, sofern keinvorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wurde, dies nur nach Aktenlage beurteilen und an-

102 Vgl. [BrBu08, S. 186 f.]103 [BrBu08, S. 287]

2.4 Eigenverwaltung 28

dererseits besteht keine weitere Nachforschungspflicht. Die Aktenlage ergibt sich dannpraktisch nur aus dem Insolvenzantrag. Um den Gerichten die Entscheidung in Zwei-felsfällen zu erleichtert, gilt die Regel, dass die Eigenverwaltung eine Ausnahme bleibensoll und die Anordnung bei Unklarheiten daher unterbleiben muss. Dies gilt insbesonderedann, wenn zu erwarten ist, dass der Schuldner die Eigenverwaltung nicht pflichtgemäßdurchführen wird oder kann. Sei es, dass er früher schon pflichtvergessen gehandelt hat(z.B. Insolvenzstraftaten begangen hat) oder erkennbar geschäftlich unerfahren ist.104

Die Eigenverwaltung kann von den Gläubigern in der ersten Gläubigerversammlung auchnachträglich beantragt werden. Dies ist jedoch nur möglich, wenn das Gericht zuvor einendurch den Schuldner gestellten Antrag auf Eigenverwaltung abgelehnt hat. Diese Mög-lichkeit der nachträglichen Eigenverwaltung ist, genauso wie die Möglichkeit einen An-trag auf Aufhebung der Eigenverwaltung stellen zu können, die Umsetzung des Grund-satzes der Gläubigerautonomie. Die Aufhebung kann einerseits die Gläubigerversamm-lung beantragen, andererseits auch einzelne Gläubiger und der Schuldner selbst. Wird derAntrag durch die Gläubigerversammlung gestellt (dabei ist es unerheblich zu welchemTermin dies geschieht), so muss das Gericht diesem Antrag entsprechen. Dies gilt analogauch für den Antrag durch den Schuldner. Bei Antragstellung durch einzelne Insolvenz-oder absonderungsberechtigte Gläubiger muss das Gericht diesen Antrag prüfen um Miss-brauch auszuschließen. Die Prüfung folgt den gleichen Grundsätzen wie die initiale Prü-fung der Eigenverwaltung unter Berücksichtigung der vom Gläubiger vorgebrachten Tat-sachen mit der die Aufhebung begründet wird.105

Bei Anwendung der Eigenverwaltung verbleibt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisüber die Insolvenzmasse beim Schuldner. Aus Sicht des Schuldners ist die Eigenverwal-tung die letzte Möglichkeit106 die Kontrolle über sein Vermögen und den Sanierungspro-zess zu behalten und gleichzeitig die Vorteile des Insolvenzverfahrens zu nutzen. Im Ide-alfall stellt der Schuldner selbst sehr früh den Insolvenzantrag, möglichst noch vor demEintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. der Überschuldung. Als Eröffnungsgrund greift diedrohenden Zahlungsunfähigkeit. Der Schuldner reicht zusammen mit dem Antrag einenInsolvenzplan und einen Antrag auf Eigenverwaltung ein.107

Der Hauptgrund, der für die Eigenverwaltung spricht, ist die Sach- und Branchenkenntnisdes Schuldners. Diese fehlt dem Insolvenzverwalter i.d.R., so dass eine oft aufwändigeEinarbeitung erforderlich ist die gerade in Anbetracht des Zeitdrucks ein großes Problemdarstellen kann.108

104 Vgl. [BrRiKi09, S. 207 ff.]105 Vgl. [BrRiKi09, S. 211 f.]106 Gerade nach gescheiterten außergerichtlichen Einigungsversuchen.107 Vgl. [Zire04, S. 142 f.]108 Vgl. [Seag98, S. 79 f.]

2.4 Eigenverwaltung 29

Weitere Gründe sind u.a. die Motivationsfunktion für den Schuldner möglichst früh Insol-venzantrag zu stellen. Außerdem ist das Verfahren mit niedrigeren Kosten als das Regel-verfahren verbunden. Prominente Beispiele für Insolvenzverfahren in Eigenverwaltungsind Babcock Borsig und Kirch (beide im Jahr 2002)109

Ist die Eigenverwaltung beantragt und vom Gericht genehmigt, so wird im Eröffnungsbe-schluss anstelle eines Insolvenzverwalters ein Sachwalter bestellt. Dieser hat aber ledig-lich eine Überwachungsfunktion. Eine Eigenverwaltung kommt praktisch nur in Betracht,sofern der Schuldner selbst den Insolvenzantrag gestellt hat, da bei einem Antrag durcheinen Gläubiger dieser Gläubiger der Eigenverwaltung zustimmen muss. Aufgrund dieserHürden ist die Eigenverwaltung die Ausnahme.110

109 Vgl. [Stef10, S. 39 f.]110 Vgl. [Seag98, S. 79 f.]

3 SANIERUNG IM ERÖFFNETEN INSOLVENZVERFAHREN 30

3 Sanierung im eröffneten Insolvenzverfahren

Gerät ein Unternehmen in die Krise so stellt sich zunächst die Frage, ob es saniert oderliquidiert werden soll. Die Liquidierung kann dabei, wie auch die Sanierung, entweder au-ßerhalb oder innerhalb der Insolvenz stattfinden. Eine Sanierung in der Insolvenz kommtimmer dann vor, wenn das Unternehmen entweder durch äußere Zwänge in die Insolvenzgerät (also unfreiwillig) oder bewusst den Weg in die Insolvenz geht, um das Unterneh-men zu sanieren. Die Rahmenbedingungen in der Insolvenz sind andere als bei einer sog.freien (außergerichtlichen) Sanierung. Eine Insolvenz liegt dann vor wenn das Unterneh-men entweder zahlungsunfähig oder überschuldet ist. In diesen Fällen ist ein Insolvenzan-trag unausweichlich. Wird die Krise jedoch vor dem Eintritt eines dieser Tatbestände er-kannt, so kann entweder die Liquidierung bzw. die Sanierung ohne den Insolvenzrahmenstattfinden oder es kann aufgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit die freiwillige undgeplante Insolvenz beantragt werden. Dabei ist im Falle eines Sanierungsvorhabens ent-scheidend, ob das Unternehmen überhaupt außergerichtlich sanierungsfähig ist und dieGläubiger hier entsprechend kooperationswillig sind. Auf der anderen Seite kommt ei-ne Sanierung in der Insolvenz nur in Frage sofern das Unternehmen gerichtlich sanie-rungsfähig ist. Im Falle einer außergerichtlichen Sanierungsfähigkeit und hinreichenderGläubigerkooperation kann unter bestimmten Umständen trotzdem die Sanierung in derInsolvenz der freien Sanierung vorgezogen werden.111

Die Vorteile der freien Sanierung sind aus Sicht des Schuldners, dass einerseits die Öf-fentlichkeit nicht informiert werden muss und der Schuldner (zumindest teilweise) seineMachtbefugnisse behalten kann. Die Gläubiger wiederum profitieren von einem deutlichkostengünstigeren und weniger bürokratischen Vorgehen. Um eine freie (außergericht-liche) Sanierung durchführen zu können, müssen die Gläubiger einstimmig dafür stim-men. Die Vorteile des gerichtlichen Insolvenzverfahrens ergeben sich aus der Sonderstel-lung die das Unternehmen während des Verfahrens hat. Es ist vor direkten Zugriffen vonGläubigern weitgehend geschützt und kann dabei den Betrieb aufrechterhalten. Außer-dem werden insbesondere die arbeitsrechtlichen Vorschriften gelockert, so dass z.B. dieKündigungsfrist für alle Mitarbeiter maximal drei Monate beträgt. Weiterhin bekommtdas insolvente Unternehmen für einen Zeitraum von drei Monate das sog. Insolvenzgeld,welches die Lohn und Gehaltszahlungen an die Mitarbeiter kompensiert.112

Wie wichtig eine frühzeitige Reaktion auf eine Krisensituation sein kann, zeigt der Fallder Philipp Holzmann AG. Hier wurden sämtliche Frühwarnindikatoren übersehen, so

111 Vgl. [Zire04, S. 145]112 Vgl. [Frae06, S. 143 f.]113 Eigene Darstellung


Abbildung 5: Entscheidungsbaum Sanierung113

dass am Ende nur noch die Zerschlagung und Liquidation übrig blieb.114

Die Sanierung im eröffneten Insolvenzverfahren kann auf zwei verschiedene Arten erfol-gen. Zum Einen mittels der übertragenden Sanierung außerhalb eines Insolvenzplanver-fahrens, andererseits mittels Insolvenzplanverfahren. Abbildung 5 zeigt hierfür ein prinzi-pielles Prüfungsschema. Das insolvenzrechtliche Sanierungsverfahren schließt zunächstZwangsvollstreckung und Leistungsklagen aus.

Die Sanierung im vorläufigen Insolvenzverfahren, d.h. nach Antragsstellung aber vor derEröffnung, ist ebenfalls denkbar (Abbildung 6 stellt die zur Verfügung stehenden Op-tionen übersichtlich dar). In diesem Fall kommt ein Unternehmensverkauf in Frage, derals sog. asset-Deal115 strukturiert ist. Wird ein schwacher vorläufiger Insolvenzverwal-ter eingesetzt und hat das Insolvenzgericht kein allgemeines Verfügungsverbot erlassen,so ist demnach der Schuldner noch verwaltung- und verfügungsberechtigt und kann dasUnternehmen veräußern. Der Verkauf kann allerdings unter bestimmten Umständen imRahmen der Insolvenzanfechtung rückgängig gemacht werden. Ist ein starker vorläufi-ger Verwalter bestellt, so ist er nicht automatisch zum Verkauf befugt und muss ggf. dieZustimmung des Schuldners, des Gerichts und der Gläubiger einholen.116

Um eine Sanierung in der Insolvenz zielgerichtet durchführen zu können, sind folgen-de Voraussetzungen unabdingbar: Ein positives Insolvenzklima und eine am Sanierungs-zweck orientierte Auswahl des Insolvenzverwalters. Die Sanierungsaufgabe ergibt sich

114 Vgl. [Roth07, S. 153]115 Verkauf und Übertragung der den Geschäftsbetrieb ausmachenden Vermögenswerte und Rechtsverhält-

nisse.116 Vgl. [AlSe07, S. 46 ff.]


Abbildung 6: Gerichtliches Insolvenzverfahren119

direkt aus der Insolvenzordnung117, wonach der vorläufige Insolvenzverwalter den Be-trieb fortzuführen hat. Hierfür steht im als Instrument das Insolvenzgeld zur Verfügungwelches den Arbeitnehmern für drei Monate von der Arbeitsagentur gezahlt wird. DieFortführung des Betriebes schließt einen Verkauf (übertragende Sanierung) nicht aus. Esist dem Verwalter jedoch verboten, den Betrieb stillzulegen. Dem Insolvenzverwalter stehtfür den Insolvenzplan sogar eine Prämie zu, so dass hier das Sanierungsgebot erkennbarist.118 Der Vorteil einer Sanierung im Insolvenzverfahren liegt auch in der besonderenBehandlung von Arbeitsverhältnissen. Gleichzeitig ist bei dieser Thematik die Wirkungin der Öffentlichkeit zu beachten, da Arbeitsplätze, die nicht erhalten werden (bzw. Mas-senentlassungen) zu negativen Schlagzeilen führen können.

Die Rechte und Pflichten von Arbeitnehmern, des Arbeitgebers und des Insolvenzverwal-ters unterscheiden sich je nach Verfahrensstadium, d.h. das vorläufige Insolvenzverfahrenund das eröffnete Insolvenzverfahren müssen separat betrachtet werden. Im vorläufigenInsolvenzverfahren übernimmt die Arbeitgeberfunktion der Insolvenzverwalter, wenn erals starker Insolvenzverwalter bestellt ist. Andernfalls bleibt der Schuldner Arbeitgeber.

117 Vgl. §§ 1 Satz 1 und 22 Abs.1 Nr.2 InsO118 Vgl. [SmRa05, S. 3 ff.]119 In Anlehnung an [Fahl09, S. 139]


Wird ein starker Insolvenzverwalter bestellt, so ist dieser als einziger berechtigt Kündi-gungen auszusprechen und Zeugnisse auszustellen. Weiterhin ist zu beachten, dass er auchAnsprechpartner für den Betriebsrat wird und als Prozesspartei Kündigungsschutzklagenentgegennehmen muss. Wird, wie meist, nur ein schwacher Insolvenzverwalter bestellt soverbleibt die Arbeitgeberfunktion beim schuldnerischen Unternehmen und die Zustim-mung des Insolvenzverwalters ist lediglich bei Neueinstellung notwendig. Prozessparteibleibt bei allen Klagen und gerichtlichen Vorgängen das schuldnerische Unternehmen.Das Insolvenzgericht kann einzelne Anordnungen erlassen in denen von den vorgenann-ten Regelungen abgewichen werden kann. Maßgeblich ist hier der Beschluss des Gerichtsüber die Anordnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens.120

Bereits im vorläufigen Insolvenzverfahren (Eröffnungsverfahren) wird das Unternehmenbzw. der Insolvenzverwalter Kontakt mit dem Betriebsrat aufnehmen, um über die weite-re Zukunft der Arbeitnehmer zu verhandeln. Der Abschluss dieser Verhandlungen findeti.d.R. aber erst im eröffneten Verfahren statt. Da im Sanierungsfall selten alle Arbeitsplät-ze erhalten werden können, ist meist ein Sozialplan Hauptgegenstand der Verhandlungen.Prinzipiell haben die Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld, welches von der Bun-desagentur für Arbeit für drei Monate in Höhe des Nettoarbeitsentgelts gezahlt wird. DieSozialversicherungsbeiträge werden ebenfalls übernommen. Anspruchsberechtigt sind al-le Arbeitnehmer (auch leitende Angestellte), Auszubildende und Praktikanten. Freie Mit-arbeiter, der Schuldner sowie Vorstände einer AG sind nicht anspruchsberechtigt. BeiGesellschafter-Geschäftsführern ist zu prüfen, ob diese in einem abhängigen Beschäf-tigungsverhältnis stehen. Ist dies der Fall haben sie ebenfalls Anspruch auf Insolvenz-geld. Das Insolvenzgeld entlastet das insolvente Unternehmen und unterstützt somit dieSanierungsaussichten. Der Anspruch auf Insolvenzgeld entsteht aber erst nach der Er-öffnung des Verfahrens. Bis es dann zu Zahlungen an die Arbeitnehmer kommt, verge-hen aus organisatorischen Gründen aber meist mehrere Wochen. Dies kann dazu führen,dass Mitarbeiter unmotiviert sind oder selbst kündigen. Ein solcher Umstand ist für ei-ne Sanierung kontraproduktiv. Der Gesetzgeber hat deshalb die Möglichkeit geschaffen,das Insolvenzgeld bereits im vorläufigen Verfahren vorfinanzieren zu lassen. Eingeleitetwird die Vorfinanzierung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter. Er muss hierfür dieZustimmung der Arbeitsagentur einholen und eine Bank finden, die die Vorfinanzierungübernimmt. Die Zinsen für die Finanzierung werden aus der Insolvenzmasse beglichen.Eine Vorfinanzierung wird von der Arbeitsagentur nur genehmigt, wenn „eine berechtig-te Annahme besteht, dass ein erheblicher Teil der Arbeitsplätze erhalten bleibt.“121 Wirdkein Insolvenzgeld gezahlt so, sind alle Ansprüche des Arbeitnehmers vor der Eröffnungdes Insolvenzverfahrens Insolvenzforderungen nach § 38 InsO und müssen zur Tabelle

120 Vgl. [ScBeLe09, S. 280-284]121 § 188 Abs. 4 SGB III

3.1 Der Sanierungsbegriff 34

angemeldet werden.

Im eröffneten Insolvenzverfahren bleiben alle Ansprüche des Arbeitnehmers sowie dieArbeitsverhältnisse zunächst bestehen. Lohn- und Gehaltsansprüche sind nach der Er-öffnung Masseverbindlichkeiten.122 Der Kündigungsschutz wird durch die eröffnete In-solvenz grundsätzlich nicht berührt. Die einzige Einschränkung ist die verkürzte Kündi-gungsfrist auf maximal drei Monate.123 Ein außerordentliches Kündigungrecht aufgrundder Insolvenz existiert nicht. Arbeitsverhältnisse müssen daher ordentlich gekündigt wer-den. Dies geschieht in der Insolvenz zumeist aus betriebsbedingten Gründen. Bei einemBetriebsübergang ist § 613 a BGB zu beachten, d.h. das alle Arbeitsverhältnisse auf denneuen Rechtsträger übergehen. Betriebsvereinbarungen welche der Insolvenzmasse scha-den, können vom Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren mit einer Frist von dreiMonaten gekündigt werden. Versorgungszusagen übernimmt der Pensions-Sicherungs-Verein auf Gegenseitigkeit (PSVaG).

Bereits begonnene Verhandlungen mit dem Betriebsrat werden jetzt abgeschlossen. Ne-ben dem Sozialplan ist auch der Interessensausgleich124 zu verhandeln. Letzterer kommtimmer dann zum Tragen, wenn Betriebsänderungen nach § 111 BetrVG vorliegen. ImZuge einer Sanierung ist dies regelmäßig der Fall.

3.1 Der Sanierungsbegriff

Der Sanierungsbegriff wird in der Literatur, wie nachfolgend aufgezeigt, unterschied-lich ausgelegt, so dass von keinem allgemeingültigen Sanierungsbegriff gesprochen wer-den kann. Auch eine gesetzliche Definition fehlt. Im weiter gefassten Sinne kann dieSanierung als eine grundlegende Verbesserung betrieblicher Schwachstellen verstandenwerden. Deren Beseitigung wird durch Änderung der Unternehmensorganisation und -prozesse erreicht. Eine Existenzbedrohung muss hierfür nicht gegeben sein. Ritter siehtdie Sanierung jedoch enger gefasst und beschreibt sie als Summe aller leistungs- und fi-nanzwirtschaftlichen Maßnahmen, die ein Unternehmer aus einer existenzbedrohendenKrise herausführen und das Unternehmen nachhaltig, als wirtschaftliche Einheit erhal-ten.125

Die Sanierung eines Unternehmens ist nur notwendig, wenn eine betriebswirtschaftli-che Krisensituation besteht. Eine Krise liegt dann vor, wenn eine „existenzbedrohendeNotsituation“ eingetreten ist oder unmittelbar bevorsteht. Wird die Krise rechtzeitig er-

122 § 55 InsO123 Vgl. § 113 InsO124 Vgl. Kapitel 3.3.1.3125 Vgl. [Ritt00, S. 31 f.]


Abbildung 7: Krisenverlaufsmodell128

kannt, kann sie durch geeignete Maßnahmen abgewendet werden. Wird die Krise nichtoder zu spät erkannt, droht die Insolvenz. Das Unternehmen befindet sich dann in einerrechtlichen Unternehmenskrise welche als Zeitraum zwischen der materiellen Insolvenz(faktischen Insolvenz) und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (formelle Insolvenz)verstanden wird.126

Eine Krise beginnt i.d.R. mit der sog. strategischen Krise. In dieser Phase zeichnet sichbereits eine Bedrohung oder ein Verlust von Erfolgspotentialen ab, welcher durch lang-fristige Gegenmaßnahmen begegnet werden muss. Bleibt dies aus, so ist die nächste Phasedie Erfolgskrise. Hier besteht eine direkte Bedrohung der Erfolgsziele. Werden auch hierkeine Gegenmaßnahmen eingeleitet, kommt es schließlich zur Liquiditätskrise und damitzur Gefahr der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. Treten diese Umstände ein, istein Insolvenzantrag zu stellen.127 Abbildung 7 stellt dies bildlich dar.

Die Erfolgs- und Liquiditätskrise gehört zu den operativen Krisen. Symptome einer Er-folgkrise sind Periodenverluste, die sofern sie nicht nur kurzfristiger Natur sind, das Ei-genkapital angreifen und so zur Überschuldung und/oder Zahlungsunfähigkeit führen. ImFortgang der Krise nimmt der Grad der Existenzbedrohung überproportional zu. Er ist inder Liquiditätskrise129 am höchsten.130

Der Begriff der Sanierung ist zunächst vom Begriff der Restrukturierung abzugrenzen.Hohberger/Damlachi131 sehen die Restrukturierung als teilidentisch mit der Sanierungan, eine Restrukturierung kann jedoch außerhalb einer Krise sinnvoll sein. Unter Restruk-

126 Vgl. [HoKn06, S. 32 f.]127 Vgl. [HoKn06, S. 35]128 Entnommen aus [KrMo04, S. 225]129 Eine Liquiditätskrise kann auch ohne vorheriges Auftreten einer strategischen und/oder Erfolgkrise

eintreten. Die ist z.B. beim Ausfall von Forderungen oder bei Gesetzesänderungen denkbar. Diese Artvon Krisen sollen nicht gesondert betrachtet werden, da sie eher selten auftreten.

130 Vgl. [BiEi04, S. 5 f.] und [KrHa04, S. 15 ff.]131 Vgl. [HoDa06, S. 6 f.]


turierung wird eine Neugliederung der innerbetrieblichen Unternehmenstrukturen und -prozessen verstanden. Bickhoff/Eilenberger132 sehen in der Restrukturierung einen tiefe-ren Eingriff in das Unternehmen als bei der Sanierung. Bei der Restrukturierung werdenneben dem Umbau der Aufbau- und Ablauforganisation i.d.R. auch neue Geschäftsmo-delle eingeführt. Die Sanierung wird als Sonderform der Restrukturierung eingeordnetund grenzt sich von dieser dadurch ab, dass sie eher operativ als strategisch ausgerich-tet ist. Unter operativen Maßnahmen werden hier insbesondere die finanziellen und leis-tungswirtschaftlichen Maßnahmen verstanden. Portisch/Sahidi133 definieren den Begriffder Sanierung wie folgt: „Sanierung soll ... als die Sicherung des kurzfristigen Überle-bens des Unternehmens interpretiert werden. Primäres Ziel in dieser ersten Phase der Kri-senüberwindung ist es, die Insolvenz zu vermeiden. Dies gelingt durch Abwendung derInsolvenzkriterien Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit ... .“ Keine Unterscheidungzwischen Sanierung und Restrukturierung triff Buth/Hermanns134 und definiert die Sanie-rung/Restrukturierung als „Summe aller finanzwirtschaftlichen, leistungswirtschaftlichenund rechtlich-organisatorischen Maßnahmen ... durch die das Leistungspotential wiederaufgebaut bzw. optimal ausgeschöpft und eine existenzerhaltende Rentabilität erreichtwird.“

Restrukturierung und Sanierung können vom zeitlichen Ablauf sowohl aufeinander fol-gen, wie auch in umgekehrter Reihenfolge (zuerst Sanierung und dann Restrukturierung)stattfinden. Eine Sanierung kann auf eine Restrukturierung folgen, falls die Restrukturie-rung nicht kurzfristig Erfolge zeigt und somit die Sanierung abwendet. Häufiger jedochwird nach einer erfolgreichen Sanierung das Unternehmen restrukturiert um das Unter-nehmen zu konsolidieren.135

Weitere Begriffe, die im Zusammenhang mit der Sanierung stehen sind der Begriff desTurnarounds und der Reorganisation. Unter Turnaround wird die Bewältigung einer Un-ternehmenskrise mittels Restrukturierung oder Sanierung verstanden. Der Turnaroundwar dann erfolgreich, wenn das Unternehmen seine volle wirtschaftliche Leistungsfähig-keit zurückgewonnen hat. Dies wird dann als gegeben angesehen, wenn das Unternehmenmindestens vier Jahre lang nach dem Turnaround jeweils einen positiven Betriebserfolgvorweisen kann und dieser im Wachstum über dem Wachstum des BSP liegt.136 Ein Turn-around kann sowohl außerhalb einer Insolvenz als freie (außergerichtliche) Sanierungdurchgeführt, wie auch innerhalb des gesetzlichen Insolvenzverfahrens mittels Insolvenz-planverfahren oder durch die Übertragung des Unternehmens auf einen anderen Rechts-träger erreicht werden.

132 Vgl. [Zire04, S. 6 ff.]133 Vgl. [PoSh05, S. 8 ff.]134 Vgl. [Seag98, S. 101]135 Vgl. [HoDa06, S. 6]136 Vgl. [BiEi04, S. 7]

3.2 Übertragende Sanierung 37

Dabei wird in den Begriffen Turnaround und Reorganisation, im Gegensatz zur Sanierungund Restrukturierung das Stadium der Existenzbedrohung nicht miteinbezogen, da eineExistenzbedrohung keine Voraussetzung für einen Turnaround bzw. eine Reorganisationsein muss.137

Diese Arbeit folgt dem enger gefassten Sanierungbegriff von Ritter (siehe oben), da erzum Einen eine Existenzbedrohung, die im Kontext der Insolvenz zweifelsfrei gegebenist, beinhaltet und zum Anderen das Unternehmen als wirtschaftliche Einheit erhaltenwill. Letzteres wird insbesondere mit dem Insolvenzplanverfahren erreicht. Ob die Sa-nierung, die im Insolvenzplan beschlossen wird im Sinne der oben angeführten verschie-denen begrifflichen Abgrenzungen nun eher einen operativen oder strategischen Charak-ter und somit besser als Restrukturierung zu bezeichnen wäre hängt, von den konkretenPlaninhalten ab. Diese Arbeit unterscheidet nicht weiter zwischen Restrukturierung undSanierung, sondern verwendet nur den Begriff der Sanierung, da sich dieser sowohl inder InsO wie auch im überwiegenden Schrifttum, soweit Insolvenzkontext besteht, ver-wendet wird. Unter Reorganisation wird die Sanierung im Rahmen eines Insolvenzplansverstanden, der den ursprünglichen Rechtsträger beibehält.

3.2 Übertragende Sanierung

Bei der übertragenden Sanierung (asset-deal) wird das Vermögen auf einen Investor (Er-werber) übertragen ohne dass jedoch die Verbindlichkeiten übergehen. Die Vorteile derübertragenden Sanierung gegenüber dem Insolvenzplanverfahren sind zum Einen die re-duzierten Haftungsvorschriften. Zum Anderen ist der Vorgang in Dauer, Kosten und Li-quidität definiert und vorhersagbar. Deshalb werden die Mehrheit der Sanierungen hier-durch gelöst. Eine übertragende Sanierung kann nur durchgeführt werden, wenn einerseitsein Investor vorhanden ist und andererseits das Unternehmen nach Art und Größe auchwirklich übertragbar ist. Es können neben dem gesamten Unternehmen auch nur ein-zelne funktionsfähige Teile an den neuen Rechtsträger übertragen werden. Nach erfolg-ter Übertragung betreibt der alte, insolvente Rechtsträger i.d.R. kein operatives Geschäftmehr. Sein hauptsächlicher Vermögenswert ist der Kaufpreis für die veräußerten Unter-nehmensteile. Dieser wird dann nach den Vorschriften des Regelinsolvenzverfahrens bzw.des Insolvenzplans an die Gläubiger verteilt.138

Eine übertragende Sanierung kann nicht nur im eröffneten Insolvenzverfahren, sondernprinzipiell auch schon vor der Antragsstellung bzw. im Eröffnungsverfahren erfolgen. Da-bei ist zu beachten, dass sich die übertragene Sanierung vor der Insolvenzeröffnung haf-

137 Vgl. [Seag98, S. 102]138 Vgl. [PoSh05, S. 319]


Im Vorfeld Im Eröffnungsverfah-ren

Im eröffneten Insol-venzverfahren

§ 419 BGB gilt nicht, Generalhaf-tung wurde mit Ablö-sung der KO und derEinführung der InsOaufgehoben

gilt nicht, Generalhaf-tung wurde mit Ablö-sung der KO und derEinführung der InsOaufgehoben

gilt nicht, Generalhaf-tung wurde mit Ablö-sung der KO und derEinführung der InsOaufgehoben

§ 25 Abs. 1 Satz 1HGB

gilt, Haftung für Ver-bindlichkeiten kannaber durch Eintrag imHR nach § 25 Abs. 2HGB ausgeschlossenwerden

gilt, Haftung für Ver-bindlichkeiten kannaber durch Eintrag imHR nach § 25 Abs. 2HGB ausgeschlossenwerden

gilt nicht

§ 75 Abs. 1 AO gilt, der neue Rechts-träger haftet weiter fürSteuerschulden desinsolventen Schuldners

gilt nicht gilt nicht

§ 613 a BGB gilt, Rechte und Pflich-ten von Arbeitsver-hältnissen gehen aufden neuen Rechtsträ-ger über, sofern dieArbeitnehmer nichtwidersprechen

gilt, Rechte und Pflich-ten von Arbeitsver-hältnissen gehen aufden neuen Rechtsträ-ger über, sofern dieArbeitnehmer nichtwidersprechen

gilt abgeschwächt, so-fern die Arbeitnehmernicht widersprechen.Der neue Rechtsträgerhaftet nicht für Verbind-lichkeiten aus der Zeitvor der Verfahrenseröff-nung

§§ 129 ff. InsO gilt, es besteht die Unsi-cherheit einer Anfecht-barkeit

gilt, allerdings ist eineAnfechtung eher un-wahrscheinlich da dervorläufige Insolvenzver-walter häufig auch derendgültige Insolvenz-verwalter ist.

gilt nicht

Tabelle 3: Zeitpunkt der übertragenden Sanierung140

tungsrechtlich nachteilig auswirken kann, da insolvenzspezifische Erleichterungen nichtgreifen. Zu unterscheiden ist bzgl. dem Zeitpunkt der übertragenden Sanierung somitdie Sanierung im Vorfeld einer Insolvenz (vor Antragsstellung), die Sanierung im Er-öffnungsverfahren (nach Antragstellung, aber vor der Eröffnung) und die Sanierung inder Insolvenz (nach der Insolvenzeröffnung). Tabelle 3 stellt die haftungsrechtlichen undsonstigen Unterschiede dar.139 Aufgrund der vielfältigen haftungsrechtlichen Problemewerden übertragende Sanierungen in der Praxis fast ausnahmlos im eröffneten Insolvenz-verfahren durchgeführt. Im weiteren Verlauf dieser Arbeit wird daher nur noch dieser Fallbetrachtet und der Begriff der übertragenden Sanierung mit der übertragenden Sanierungim eröffneten Verfahren gleichgesetzt.

Der Erwerber der insolventen Unternehmensteile kann entweder eine eigens dafür ge-gründete Fortführungsgesellschaft oder ein beliebiger Dritter sein. Fortführungsgesell-

139 Vgl. [PoSh05, S. 319 ff.]140 Vgl. [PoSh05, S. 319 ff.]


schaften können unterschiedliche Rechtsformen und Zielsetzungen haben und lassen sichin drei Kategorien einordnen (siehe auch Abbildung 8):141

Sanierungsgesellschaften

Wenn dem insolventen Unternehmen neues Eigenkapital zugeführt wird und danach so-wohl die alten, wie auch die neuen Gesellschaftsanteile auf einen neuen Gesellschafterübergehen, liegt eine Sanierungsgesellschaft vor. Dabei kann optional auch eine Neu-gründung stattfinden. In diesem Falle gehen die Anteile durch Einzelrechtsnachfolge über,ansonsten durch Gesamtrechtsnachfolge (z.B. Fusion). Hauptpunkt ist dabei, dass die Sa-nierungsgesellschaft für die Regulierung der Verbindlichkeiten des insolventen Unterneh-mens zuständig bleibt.

Betriebsübernahmegesellschaften

Eine Betriebsübernahmegesellschaft (unechte Auffanggesellschaft) entsteht i.d.R. durchNeugründung und einer Übernahme des insolventen Unternehmens durch Übereignung,Kauf, Ersteigerung oder Abtretung der Rechte. Nicht übernommen werden Verbindlich-keiten, Verlustvorträge und Haftungsansprüche. Hier liegt demnach auch die Abgrenzungzur Sanierungsgesellschaft. Betriebsübernahmegesellschaften sind die gebräuchlichsteForm der Fortführungsgesellschaften.

Auffanggesellschaften

Eine Auffanggesellschaft ist eine Zwischenlösung, falls ein Verkauf an einen Dritten kurz-fristig nicht möglich ist, aber Teile des Unternehmens noch profitabel sind. Sie über-nimmt dabei die Aktiva des alten Rechtsträgers, aber nicht dessen Verbindlichkeiten.Letztendlich ist das Ziel auch die Auffanggesellschaft kurz- bis mittelfristig an einenexternen Dritten zu veräußern.142 Sie kann, je nach genauer Ausgestaltung, in den Un-terformen Sanierungs-Auffanggesellschaft, Auffanggesellschaft mit Zweifachoption oderÜbernahme-Auffanggesellschaft vorkommen.

Ist das gesamte Unternehmen grundsätzlich sanierungs- und überlebensfähig, so wirdi.d.R. keine Auffanggesellschaft gegründet, sondern das Unternehmen vom Insolvenz-verwalter bis zur Veräußerung weitergeführt. Ist der Betrieb jedoch defizitär, so stellt sichfür den Insolvenzverwalter das Problem, unter hohem Zeitdruck einen potentiellen Erwer-ber zu finden. Um diesen Zeitdruck etwas abzumildern, können bei entsprechend gutenVerkaufsperspektiven sog. Fortführungsvereinbarungen mit Kunden bzw. Lieferanten desschuldnerischen Unternehmens geschlossen werden. Die Vereinbarung kann z.B. Stun-dungen oder Preisnachlässe umfassen und insbesondere für Kunden relevant sein, deren

141 Vgl. [HoKn06, S. 462 ff.] und [Witt07, S. 262 f.]142 Vgl. [PoSh05, S. 321]


Abbildung 8: Struktur der Fortführungsgesellschaften144

Produktion von Leistungen des insolventen Unternehmens abhängig ist. Die zur Verfü-gung gestellten finanziellen Mittel werden später z.B. durch höhere Preise kompensiert.143

Beim Unternehmensverkauf in der Insolvenz sind die Transaktionsformen share-deal undasset-deal zu unterscheiden. „Der share-deal stellt einen Rechtskauf dar, bei dem der Ver-käufer seine Geschäftsanteile durch Abtretung an den eintretenden Gesellschafter veräu-ßert.“145 Bei der GmbH bedarf die Abtretung der notariellen Form (§ 15 Abs. 3 GmbHG).Im Falle einer AG müssen Inhaber- und Namensaktien unterschieden werden. Inhaberak-tien werden nicht durch Einigung und Übergabe übertragen, sondern durch Einräumungdes Mitbesitzes. Namensaktien werden durch eine Übertragungserklärung und Einigungund Übergabe übertragen. Die Übertragung ist erst wirksam, wenn die Eintragung im Ak-tienbuch erfolgt ist.146 Beim asset-deal werden im Gegensatz zum share-deal nicht dieRechte am Unternehmen, sondern die einzelnen Vermögensgegenstände übertragen. Die-se Übertragung erfolgt nach allgemeinen sachrechtlichen Prinzipien und muss entspre-chend konkret sein. Das bedeutet, dass die Vermögensgegenstände erfasst und benannt147

sein müssen. Die Übertragung kann auch Marken- und Nutzungsrechte einschließen. Zubeachten ist, dass beim asset-deal die Arbeitsverhältnisse nach § 613 a BGB148 auf denErwerber übergehen.

Der share-deal kommt in der Insolvenz nur in den folgenden drei Fällen vor und spielt

143 Vgl. [AlSe07, S. 49 ff.]144 In Anlehnung an [Hess09, S. 1092]145 [AlSe07, S. 37] und [Hess09, S. 467 ff.]146 Vgl. [AlSe07, S. 37] und [Hess09, S. 467 ff.]147 Vgl. Bestimmtheitsgrundsatz/Spezialitätsgrundsatz des Sachrechts.148 Vgl. Tabelle 3

3.3 Das Insolvenzplanverfahren 41

daher in der Praxis eine eher untergeordnete Rolle. Ein share-deal kommt vor, wenn derInsolvenzverwalter eine massezugehörige Beteiligung an einem nicht insolventen Toch-terunternehmen veräußert, also den Vermögensgegenstand verwertet. Weiterhin kann imRahmen eines Insolvenzplanverfahrens der Verkauf des insolventen Rechtsträgers nichtdurch den Insolvenzverwalter, sondern durch die Gesellschafter erfolgen. Schließlich liegtein share-deal vor, wenn das insolvente Unternehmen zunächst per asset-deal auf eine ei-gens gegründete Auffanggesellschaft übertragen wird und die Auffanggesellschaft spätervon einem Dritten übernommen wird.149

In der Praxis bedeutsamer ist jedoch der asset-deal, also die Übertragung einzelner Ver-mögenswerte per Kaufvertrag.

Die Kaufpreisbestimmung in der Insolvenz orientiert sich an anderen Werten als beimnormalen Unternehmensverkauf. Unterste Grenze für einen Preis ist die Summe die beieiner Liquidation und der Einzelverwertung der Vermögensgegenstände erzielt werdenkann. Diese Preisuntergrenze ist der Liquidationswert, der sich aus der Ausproduktionund aus dem Verkauf der einzelnen Vermögenswerte ergibt.150

Ein Beispiel für eine übertragende Sanierung ohne Insolvenzplanverfahren war die derID-Media 2009.151

3.3 Das Insolvenzplanverfahren

Im Insolvenzplan können nach § 217 InsO die folgenden Inhalte, abweichend vom Regel-insolvenzverfahren (d.h. den gesetzlichen Regelungen), definiert werden: Die Massever-wertung, die Befriedigung der Insolvenz- und absonderungsberechtigten Gläubiger, dieHaftung des Schuldners und die Verteilung der Masse.152

Der Insolvenzplan übernimmt die Funktion des Vergleichs nach der alten KO, wenngleichauch die Zielsetzung eine andere ist. Im Gegensatz zum Vergleich soll der Insolvenzplandas Schuldnervermögen in wirtschaftlich effektiver Weise einsetzen und nicht nur einereine Vergünstigung für den redlichen Schuldner ohne Fortführungsmöglichkeit für dasUnternehmen sein. Der Insolvenzplan orientiert sich in seiner Funktion zur planmäßi-gen Reorganisation insolventer Unternehmen am amerikanischen Konkursverfahren153.Durch die Möglichkeit oben genannte Inhalte abweichend von den gesetzlichen Vorgabenprivatautonom zu regeln, lässt die angestrebte Gläubigerautonomie im Insolvenzverfah-

149 Vgl. [AlSe07, S. 50 f.]150 Vgl. [HoDa06, S. 234 ff.]151 Vgl. [Gies09]152 Vgl. [SmRa05, S. 1 ff.]153 Chapter 11 Bankrupty Code (BC).


ren zum großen Teil Wirklichkeit werden. Ein Insolvenzplan kann nicht nur zur Sanierung(Insolvenzplan als Sanierungsplan), sondern auch zur Liquidation (Insolvenzplan als Li-quidationsplan) beschlossen werden. Letzterer Fall wird in der vorliegenden Arbeit jedochnicht weiter betrachtet. Im Falle eines Sanierungsplans kann sowohl die übertragende Sa-nierung, wie auch die Sanierung des bisherigen Rechtsträgers (auch Reorganisation154)Gegenstand des Plans sein. Beide Sanierungsarten werden in den nachfolgenden Kapitelndetailliert behandelt.155

Folgende Planarten haben sich in der Praxis herausgebildet: Der Sanierungplan (auchEigensanierungsplan) beschreibt, wie das Unternehmen erhalten und fortgeführt werdenkann. Es wird also nicht (grundsätzlich) zerschlagen und die Fortführung soll dauerhaftsein. Der Rechtsträger bleibt unverändert. Auch eine teilweise Fortführung einzelner Un-ternehmensbereiche zur Beseitigung des Insolvenzgrundes ist möglich. Von diesem Planunterscheidet sich der Übertragungsplan (übertragende Sanierung) dadurch, dass sich derRechtsträger durch die Übertragung ändert.156

Die wichtigsten Vorteile eines Insolvenzplanverfahrens sind die inhaltliche und vor al-lem die zeitliche Flexibilität. Ein Regelinsolvenzverfahren kann sich über mehrere Jahreerstrecken, wohingegen Planverfahren oft schon nach einigen Monaten beendet werdenkönnen.157

Zu beachten ist weiterhin die steuerliche Situation im Insolvenzplanverfahren, insbeson-dere was die Behandlung von Sanierungsgewinnen betrifft. Ein Sanierungsgewinn ent-steht, weil der Gläubiger (sofern im Insolvenzplan nicht anderes vereinbart ist) von allenübrigen Verbindlichkeiten, die nicht Bestandteil des gestaltenden Teils des Plans sind, be-freit wird. Der Gewinn entsteht aus steuerbilanzrechtlichen Gründen und ist prinzipiell derBesteuerung nach § 3 Nr. 66 EStG unterworfen. Hier liegt ein Zielkonflikt vor, denn es wareiner der wichtigsten Grundsätze bei der Reform der KO die Sanierung von Unternehmenzu fördern und mit der Liquidierung in der Wichtigkeit gleichzusetzen. Der Insolvenz-plan wird gerade als Kernstück158 der Reform bezeichnet und durch die steuerliche Be-handlung der Sanierungsgewinne in seiner Praxistauglichkeit somit stark eingeschränkt.Sanierungsgewinne waren bis zur Änderung des § 3 EStG im Jahr 1998 steuerfrei. In derLiteratur wird vermutet, dass der Gesetzgeber diesen Umstand bei der Gesetzänderungeinfach nicht bedacht hat, da diese Problematik eines der Haupthindernisse für das Plan-verfahren war. Die Besteuerung des Sanierungsgewinns wurde bisher nicht wieder ausdem Gesetz gestrichen, jedoch hat die Finanzverwaltung nach einem Erlass des BMF im

154 Vgl. [Zire04, S. 141]155 Vgl. [Seag98, S. 83 ff.]156 Vgl. [BrRiKi09, S. 147 ff.]157 Vgl. [Frae06, S. 142]158 Vgl. [SmRa05, S. 41]


Jahr 2003 wie folgt reagiert: Einerseits können Sanierungsgewinne aufgelaufene steuerli-che Verluste ausgleichen und andererseits kann mittels Härtefallregelung die Steuer sogarerlassen werden, wovon in der Praxis reger Gebrauch gemacht wird.159

Die Verrechnung des Sanierungsgewinns mit allen aufgelaufenen Verlusten findet dabeiunter Aufhebung aller Verlustausgleichsbeschränkungen statt. Weiterhin kann auch einmöglicher Verlust im Jahr nach der Entstehung des Sanierungsgewinns noch mit diesemverrechnet werden. Gleiches gilt für spätere Zahlung auf Grund von Besserungsverein-barungen. Sind alle diese Stundungs- bzw. Verrechnungsmöglichkeiten ausgeschöpft, sowird letztlich die verbleibende Steuerschuld erlassen, auch wenn an sich kein Härtefallim Sinne einer Einzelfallprüfung vorliegt. Die Finanzverwaltung entscheidet hier nachbilligem Ermessen160 nach §§ 163, 222 und 227 AO. Die generell vorliegende Härte wirddabei im Zielkonflikt der InsO und der Steuergesetzgebung gesehen. Gegen dieses Vor-gehen der Finanzverwaltung bestehen zur Zeit verfassungsrechtliche Bedenken161 wes-wegen die Reform der Steuergestaltung im Sanierungsfall sehr wahrscheinlich mit dernächsten Novellierung der InsO Einzug halten wird. Anstatt einer andauernden „Kor-rektur einer gesetzgeberische(n) Fehlleistung im Verwaltungsweg“162 Vorschub zu leis-ten, sollte das Gesetz überarbeitet werden. Vorschläge um die Problematik des faktischkompletten Steuererlass auf Sanierungsgewinne (der neben den verfassungsrechtlichenBedenken u.U. auch wettbewerbsverzerrend wirken kann) aufzuheben, wären z.B. diezinslose Stundung der Steuerverbindlichkeiten oder die Bildung von zeitlich begrenzensteuerfreien Rücklagen.163

Ein Insolvenzplanverfahren eignet sich grundsätzlich für alle Insolvenzen bzw. Sanie-rungsfälle. Für folgende Rahmenbedingungen kommt ein Insolvenzplanverfahren jedochbesonders in Frage: 164 Immer dann, wenn die rechtlichen Rahmenbedingungen eineÜbertragung des Unternehmenskerns erschweren oder sogar verhindern, ist der Insol-venzplan die einzige Chance auf eine Reorganisation. Dies liegt insbesondere dann vor,wenn das insolvente Unternehmen (Nutzungs-)Rechte, Genehmigung oder faktische Po-sitionen für das Kerngeschäft benötigt, da diese i.d.R. nicht übertragbar sind.

159 Vgl. [Stef10, S. 22 ff.] und [SmRa05, S. 37 u. 68 f.]160 Ermessensreduzierung auf Null.161 Insbesondere wegen der Verletzung des Verfassungsprinzips der Bindung der vollziehenden Gewalt an

Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG).162 Vgl. [BaKa04]163 Vgl. [BaKa04]164 Vgl. [Stef10, S. 30 ff.]


3.3.1 Das Sanierungskonzept

Haben sich die am Insolvenzverfahren beteiligten Parteien grundsätzlich auf eine Sanie-rung innerhalb eines Planverfahrens verständigt, so ist das Sanierungskonzept zu erarbei-ten, welches die zentrale Leitlinie im Planverfahren darstellt. Da das Sanierungskonzeptspäter auch formaler Hauptbestandteil des Insolvenzplans sein wird, sind neben den allg-meinen Richtlinien für Sanierungskonzepte (siehe unten) auch die insolvenzplanspezifi-schen Vorgaben zu beachten.

Das Sanierungskonzept sollte gem. der Verlautbarung FAR 1/1991 des Instituts der Wirt-schaftsprüfer in Deutschland e.V. folgende Bestandteile umfassen: Beschreibung des Un-ternehmens, Analyse des Unternehmens, Analyse des Leitbilds des sanierten Unterneh-mens, Analyse der Sanierungsmaßnahmen, eine Planverprobungsrechnung und eine ab-schließende Beurteilung des Konzepts.165

3.3.1.1 Unternehmensanalyse

Zentral sind hierbei die Analyse des Unternehmens hinsichtlich der Krisenursache undeiner allg. Lagebeurteilung sowie die Analyse der Sanierungsmaßnahmen mit Fokus aufden finanzwirtschaftlichen Maßnahmen. Ausgangspunkt ist die Krisenursache, da die Sa-nierung einmal als Ziel hat diese Ursachen zu beseitigen und zum Anderen in Zukunftverhindert werden soll, dass aus denselben Ursachen eine neue Krise entsteht. Die Kri-senursachenanalyse lässt sich in die folgenden fünf Bereiche unterteilen:166

Analyse der Finanzlage

Neben dem Bestand der finanziellen Mittel ist insbesondere auch der während der Sanie-rung notwendige Finanzrahmen sowie die ggf. benötigten Kreditsicherheiten darzustellen.Die genaue Betrachtung der Fixkosten spielt ebenfalls eine große Rolle, da in den über-wiegenden Fällen insolventer Unternehmen die Fixkostenseite zu hoch ist und sich fastnur hier Einsparpotential zeigt. Weitere Punkte sind die Kapitalstruktur, die Kapitalkostenund die Kapitalbeschaffungsmöglichkeiten.

Analyse der Ertragslage

Grundlage für die Analyse der Ertragslage ist die Gewinn- und Verlustrechnung. Hierauskönnen mittels Ergebnis- und Rentabilitätsanalyse die Ursachen für die (sehr wahrschein-lich) fehlende Ertragskraft herausgefunden werden.

Analyse des Managements

165 Vgl. [FrFl03]166 Vgl. [FrFl03]


Inwieweit die Ursache der Krise im Management liegt, soll hier analysiert werden. Krite-rien sind die Qualifikation des Managements (sowohl in der Vergangenheit wie ggf. auchfür die anstehende Sanierung), die Effizienz der Aufbau- bzw. Ablauforganisation aberauch die Analyse wesentlicher Normungsentscheidungen bis zwei Jahre vor Eintritt derKrise.

Analyse der exogenen Einflüsse

Unter exogenen Einflüssen wird das Unternehmensumfeld verstanden, welches vom Ma-nagement, den Mitarbeitern und weiteren Stakeholdern nicht beeinflusst werden kann.Hierzu zählen neben der gesamtwirtschaftlichen Lage marktspezifische Entwicklungenund das Verhalten des Wettbewerbs eine Rolle. Auch die Änderung gesetzlicher Rahmen-bedingungen im In- und Ausland kann der Auslöser einer Krise sein.

Analyse der strategischen Lage

Die Strategie legt die grundsätzliche Ausrichtung des Unternehmens fest. Hierunter fallenneben der Produktpalette die Preisstrategie, das Marketing/Image und die Absatzstruktu-ren. Im Vordergrund der Analyse stehen die einzelnen Produktlebenszyklen und die Al-leinstellungsmerkmale im Vergleich zum Wettbewerb.

Im Hinblick darauf, dass die Unternehmensanalyse Bestandteil des Insolvenzplans ist,nennt Allert/Seagon die folgenden wesentliche Elemente und Kennzahlen:167

• Absatzwirtschaftliche Unternehmensdaten• Branchen- und Marktdaten• Produktspezifische Daten• Leistungs- und Kostendaten• Finanzwirtschaftliche Kennzahlen• Ergebnisdaten und -kennziffern• Vermögens- und Kapitalstruktur• Unternehmenswerte• Brancheninformationen• Absatzmarkt• Beschaffungsmarkt• Kapitalmarkt• Arbeitsmarkt• Leistungserstellungsbereiche• Organisation und Führung• Struktur und Erscheinungsbild

167 Vgl. [AlSe07, S. 67 f.]


Hess/Obermüller168 ergänzen die oben aufgezählten Kennzahlen um weitere und führenaus, dass neben dem Krisenherd auch die Krisenart und das Krisenstadium Bestandteil derUnternehmensanalyse sind. Unter Krisenherd wird hier die Krisenursache verstanden, diesich wiederum in endogene Ursachen und exogene Ursachen aufteilen lässt. EndogeneKrisen entstehen dabei durch Missstände, die aus dem Unternehmen selbst kommen, wiez.B. Qualitätsprobleme, mangelhafter Vertrieb oder Fehlkalkulationen. Exogene Krisensind bedingt durch äußere Einflussfaktoren, wie z.B. Zinsen, Wechselkurse, Arbeitskräf-temangel oder Streiks. Die derzeitige Krisenart und das Krisenstadium sind naturgemäß,da das Unternehmen bereits insolvent ist, bekannt. Es liegt sicherlich eine Liquiditätskriseim existenzvernichtenden Ausmaß vor. Hess/Obermüller gehen trotzdem in ihrer Unter-nehmensanalyse detailliert auf die Darstellung der Krisenart und des Krisenstadiums ein,was für den Autor an dieser Stelle nicht ganz nachvollziehbar ist. Sicherlich ist im dar-stellenden Teil des Insolvenzplans der Verlauf der Krise (und damit der Verlauf der Artund des Stadiums) aufzuzeigen, aber faktisch kommt der Insolvenzplan immer nur dannvor, wenn die Krise bereits ihren Höhepunkt und ihr maximales Ausmaß erreicht hat.

3.3.1.2 Bestimmung des Planziels

Im Sanierungsfall, d.h. bei einer von allen Seiten angestrebten nachhaltigen Maximierungdes Unternehmenswertes stellt sich die Frage ob das Unternehmen besser reorganisiertoder verkauft werden soll. Zirener stellt hier einen situativen Ansatz vor, um die Ent-scheidungskriterien herauszuarbeiten und zu bewerten. Dabei wurden durch Analyse vonFallstudien und Experteninterviews die folgenden Kriterien identifiziert:169

Wahrung der Rechtsidentität

Wie wichtig ist die Beibehaltung der Rechtsidentität, also die Beibehaltung des bisherigenRechtsträgers?

Verwertbarkeit der Vermögensgegenstände

Wie gut sind die Aussichten, das Unternehmen oder Teile davon an einen Dritten verkau-fen zu können?

Marktaussichten des Geschäftsmodells

Ist das Geschäftsmodell zukunftsfähig und somit erhaltenswert?

Komplexität des Unternehmens

Wie übersichtlich und transparent sind die Unternehmensstrukturen? Lässt sich das Un-ternehmen überhaupt gezielt steuern?

168 Vgl. [HeOb03, S. 106 ff.]169 Vgl. [Zire04, S. 156 ff.]


Sanierungsbedarf des Kerngeschäfts

Wie sanierungsbedürftig ist das eigentliche Kerngeschäft? Liegen die Ursachen der In-solvenz hier oder waren andere Faktoren, die nicht Kerngeschäft sind, für die Insolvenzausschlaggebend?

Abhängigkeitsverhältnis zu den Stakeholdern

Inwieweit kann das Unternehmen eigenständige Entscheidungen treffen? Wie sieht dieGesellschafterstruktur und deren Machtverteilung aus?

Jedes Kriterium wird wertediskret entweder mit niedrig oder hoch bzw. schlecht oder gutbewertet. In der Praxis bleiben dabei drei Kombinationsmöglichkeiten relevant. Zirenerbezeichnet diese Kombinationen (bzw. Planziele) als Typ 1, Typ 2 und Typ 3. Typ 1 re-präsentiert dabei die „Verfehlte Expansionsstrategie bei fortführungswürdigem Unterneh-mensträger.“ Dieser Typ ist dadurch gekennzeichnet, dass die Wahrung der Rechtsidenti-tät eine hohe Bedeutung hat. Das Vermögen ist dabei eher schlecht verwertbar, wobei dieAussichten des Geschäftsmodells als gut eingestuft werden. Bereits die Kombination die-ser drei Kriterien führt erkennbar zur Reorganisation als optimale Verwertungsart. Opti-mal bedeutet in diesem Fall, dass die Gläubiger dabei voraussichtlich am besten befriedigtwerden können. Typ 1 ist weiter gekennzeichnet durch eine geringe Unternehmenskom-plexität und einem geringen Abhängigkeitsverhältnis zu den Stakeholdern. Zwar mussauch das Kerngeschäft als sanierungsbedürftig eingeschätzt werden, was jedoch aufgrundder geringen Abhängigkeit und der niedrigen Komplexität kein Hindernis für die Reorga-nisation darstellt.170

Für den Typ 2, der „sofort kapitalisierbare Fortführungswert unabhängig vom Unterneh-mensträger“ ist die gute Verwertbarkeit des Vermögens bei gleichzeitig schlechten Aus-sichten für das Geschäftsmodell kennzeichnend. Außerdem ist die Wahrung der Rechts-identität von geringer Bedeutung. Das Kerngeschäft wird zwar als nicht sanierungsbe-dürftig betrachtet, jedoch herrscht eine hohe Unternehmenskomplexität und eine starkeAbhängigkeit von den Stakeholdern vor. Das daraus abgeleitete Planziel ist der Verkaufan Dritte. Hierdurch können, aus Sicht des Erwerbers, die komplexen Unternehmens-strukturen vereinfacht und die Abhängigkeit zu den Stakeholdern minimiert werden.171

Als die „Bündelung fortführungswürdiger Teilbereiche in einem neuen Unternehmens-träger“ bezeichnet Zirener den Typ 3. Die hier vorliegenden Faktoren sind die denkbarschlechteste Konstellation und dadurch geprägt, dass das Vermögen als schlecht ver-wertbar und gleichzeitig das Geschäftsmodell als zukunftslos eingestuft wird. Weiterhinbesteht eine hohe Komplexität und eine starke Abhängigkeit zu den Stakeholdern. DasKerngeschäft ist überdies auch noch zu sanieren. Hier kommt nur noch eine Übertragung170 Vgl. [Zire04, S. 158 ff.]171 Vgl. [Zire04, S. 160 ff.]


Sofortmaßnahmen OperativeMaßnahmen

StrategischeMaßnahmen

Finanz-wirtschaftlicheMaßnahmen

• Aufrechterhaltung derLiquidität durch kurzfristigeKredite

• Einzahlungen derGesellschafter

• Branchen- und Marktdaten• Realisierung der

Forderungen (Factoring)

• Tilgungsaussetzungen• Stundungsvereinbarungen• Gewährung zusätzlicher

Kreditlinien

• Zins- oder Kapitalerlass• Umwandlung von Darlehen

in Beteiligungen• Gewährung von

Eigenkapital /Gesellschafterdarlehen

• Beantragung vonSubventionen

Leistungs-wirtschaftlicheMaßnahmen

• Einstellungsstopp• Lagerabbau• Sicherstellung der

Warenlieferungen• Ansprache der

Schlüsselkunden

• Austausch desManagements

• Kündigung, Kurzarbeit,Sozialplan

• Aufhebungsverträge• Kostensenkung• Outsourcing

• Optimierung derFührungsprozesse

• ABC-Analyse• Optimierung Lagerhaltung• Verkürzung

Entwicklungszeiten (TTM)• Produktivitätssteigerung• flexible Arbeitszeitmodelle

RechtlicheMaßnahmen • Insolvenzantrag • Umgestaltung des

Unternehmens in eineFortführungsgesellschaft

• Umgestaltung desUnternehmens in eineFortführungsgesellschaft

Tabelle 4: Struktur der Sanierungsmaßnahmen175

der fortführungswürdigen Teilbereiche des Unternehmens auf eine Auffanggesellschaft inFrage.172

3.3.1.3 Sanierungsmaßnahmen

Das Sanierungskonzept beinhaltet einen konkreten Maßnahmenkatalog über die einzelnenSanierungsmaßnahmen. Dabei wird zwischen autonomen Sanierungsmaßnahmen und he-teronomen173 Sanierungsmaßnahmen unterschieden. Hess174 sieht als Kriterium zu Un-terscheidung die Notwendigkeit der Mitwirkung der Gläubiger. Autonome Maßnahmenkönnen vom Unternehmen selbst durchgeführt werden, heteronome Maßnahmen dagegenbedürfen der Mitwirkung der Gläubiger. Der Insolvenzplan ist somit eine heteronomesInstrument. Neben der Unterscheidung in autonome und heteronome Maßnahmen mussauch eine Unterscheidung in zeitlicher und bereichsorientierter Dimension vorgenommenwerden. Dies ist nachfolgend in Tabelle 4 dargestellt. Autonome Sanierungsmaßnahmenkann das Unternehmen aus eigener Kraft, ohne dass besondere Instrumente oder Erleich-terungen der Insolvenzordnung greifen, durchführen. Diese können sein:176

172 Vgl. [Zire04, S. 161 ff.]173 „Maßnahmen die das Insolvenzrecht selbst zur Verfügung stellt.“ [SmRa05, S. 199]174 Vgl. [Hess09, S. 185]175 Vgl. [FrFl03]176 Vgl. [HeOb03, S. 125 ff.] und [SmRa05, S. 118 f.]


• Kapitalbeschaffung• Optimierung der Absatzstrukturen• Intensivierung des Marketings• Auflösung stiller Reserven• Verkauf von nicht betriebsnotwendigem Vermögen• Abbau von Vorräten und Forderungen• Optimierung des Zahlungsverkehrs• Ausgabenstopp• Personalabbau

Da diese Maßnahmen aber i.d.R. bereits vor der Insolvenz versucht wurden, stehen auto-nome Maßnahmen in der Insolvenz kaum noch zur Verfügung.177 Manche, an sich autono-me, Maßnahmen können unter insolvenzrechtlichem Einfluss weitreichender gehandhabtwerden, wie z.B. ein Ausgabenstopp oder der Personalabbau.

Das sanierungsrechtliche Instrumentarium zur Unternehmenssanierung ist imfinanzwirtschaftlichen- und im Personalbereich am wirkungsvollsten. Einerseits istder Finanzbereich im Kontext der Insolvenz immer das Hauptproblem, da sich hierdie Insolvenzgründe der Überschuldung und/oder Zahlungsunfähigkeit manifestieren.Andererseits führt ein andauerndes finanzwirtschaftliches Ungleichgewicht, unabhängigvon allen anderen Sanierungsbemühungen, unweigerlich in die nächste Insolvenz. DerPersonalbereich ist i.d.R. der größte Kostenverursacher, somit sind die Einsparpotentialehier am größten, wenn auch die Insolvenzordnung aus Unternehmersicht hier nurwenige Erleichterung verspricht. Der leistungswirtschaftliche Bereich muss natürlich,wie auch die Unternehmensstruktur allgemein, ebenfalls in die Sanierungsbemühun-gen eingeschlossen werden. Diese Maßnahmen sind jedoch so einzelfallspezifisch,dass allgemeingültige Aussagen praktisch nicht zu treffen sind.178 Deshalb soll hierschwerpunktmäßig der Finanz- und Personalbereich im Vordergrund stehen.

Die finanzwirtschaftlichen Sanierungsmaßnahmen zielen darauf ab, die dispositive undstrukturelle Liquidität sowie die Rentabilität wieder herzustellen, um die Insolvenzgründekurz- und langfristig zu beseitigen. Zur Beseitigung der Überschuldung müssen entwederauf der Passivseite der Bilanz die Verbindlichkeiten reduziert und/oder auf der Aktivseiteneue Vermögensgegenstände zugeführt werden. Um die Zahlungsunfähigkeit aufzuheben,bedarf es entweder neues Kapital und/oder der Stundung von Forderungen.179

Die konkreten Maßnahmen zur Beseitigung der Überschuldung liegen in einer Kapitaler-höhung die ggf. mit einer Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital kombiniert werden

177 Vgl. [SmRa05, S. 115 f.]178 Vgl. [Ritt00, S. 240]179 Vgl. [Ritt00, S. 251]


Abbildung 9: Arbeitsplatzverluste insolventer Unternehmen180

kann. Die Aufnahme von neuem Fremdkapital und eine Kapitalherabsetzung nach § 58a bis f GmbHG haben keinen Einfluss auf die Überschuldungssituation und sind als Sa-nierungsmaßnahmen daher ungeeignet. Im Insolvenzplan kommt jedoch dem Forderungs-verzicht (Schuldenerlass) durch die Gläubiger die größte Bedeutung bei der Entschuldungdes Unternehmens zu. Ein solcher Forderungsverzicht ist ertragswirksam und führt zurEntlastung der Passivseite der Bilanz.

Die Kapitalerhöhung hat in der Praxis eine geringe Bedeutung, da die Gesellschafter nachder Insolvenzeröffnung oft nicht mehr in der Lage oder Willens sind neues Kapital einzu-bringen. Institutionelle Investoren oder Venture-Capital bzw. vergleichbares Beteiligungs-kapital steht i.d.R. für die Sanierung von insolventen Unternehmen nicht zur Verfügung.Die Umwandlung von Forderungen in Eigenkapital (Debt-Equity-Swap), sofern die Gläu-biger einverstanden sind, ist auf den zweiten Blick recht problematisch. Einerseits bestehtdie Gefahr der Differenzhaftung, die eine Nachschusspflicht bedeuten kann, andererseitsbesteht das Risiko, dass Vorschriften über eigenkapitalersetzende Darlehen zum Tragenkommen können.

Die Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit, mit Ausnahme von Stundungen, kann nur überdie Zuführung neuer liquider Mittel erreicht werden. In der Praxis kommt der Außen-finanzierung gegenüber der Innenfinanzierung die größere Bedeutung zu, da die Verwer-tungserlöse von einzelnen Sachen zu gering und Gewinne nicht angefallen sind.

Fast jede Sanierung in der Insolvenz (siehe Abbildung 9) erfordert die Reduktion des Per-sonalbestands.181 Die Instrumentarien, die hierfür zur Verfügung stehen, sind der Interes-sensausgleich, die Beendigung von Arbeitsverhältnissen und der Sozialplan. Der Interes-

180 Quelle: Creditreform181 Vgl. [Ritt00, S. 239]


sensausgleich ist nur möglich bei einer Betriebsänderung nach §§ 111 und 112a BetrVG.Eine solche Betriebsänderung liegt im Sanierungsfalle sehr wahrscheinlich vor. Unter In-teressensausgleich wird eine Art innerbetriebliche Generalvereinbarung zwischen demInsolvenzverwalter und dem Betriebsrat verstanden. Er dient der Vermeidung von Nach-teilen beim Betriebsübergang.

3.3.1.4 Sanierungsprüfung

Die Notwendigkeit einer (formalen) Sanierungsprüfung innerhalb des Insolvenzverfah-rens kann sich aus verschiedenen Gründen ergeben. Einmal kann das Gericht den vorläu-figen Insolvenzverwalter im Eröffnungsverfahren nach § 22 Abs. 1 Nr. 3 InsO beauftra-gen eine Prüfung durchzuführen. Weiterhin kann die Prüfung im weiteren Verfahren vomInsolvenzverwalter gem. § 156 Abs. 1 Satz 2 als Vorbereitung auf den Berichtsterminerfolgen bzw. im Falle eines Insolvenzplanverfahrens als Abweichung vom Regelverfah-ren stattfinden.182 „Ziel der Sanierungsprüfung ist die Ermittlung und Darstellung vonEntscheidungsgrundlagen für die Adressaten des Sanierungsgutachtens damit diese überIhren individuellen Sanierungsbeitrag entscheiden können.“ Voraussetzung und Grund-lage für die Sanierungsprüfung ist neben dem Sanierungswillen vor allen Dingen dasSanierungskonzept.183

„Sanierungsfähig ist ein Unternehmen dann, wenn sich durch ein Sanierungskonzept mit-tels Ertrags-, Liquiditäts- und Kapitaloptimierungspotential nachweisen lässt, dass sichnach der Turnaround-Phase ausreichend Erträge und Cashflows erwirtschaften lassen.“184

Hess185 sieht die Sanierungsfähigkeit als gegeben, wenn eine „positive Fortbestehend-oder Fortführungsprognose gestellt werden kann.“ Dies ist der Fall, wenn die „im Sanie-rungsplan bezeichneten Sanierungsmaßnahmen geeignet sind, die Zahlungsunfähigkeitund/oder Überschuldung zu beseitigen und das Unternehmen zukünftig Einnahmeüber-schüsse zu erzielen vermag.“

Die Frage der Sanierungswürdigkeit stellt sich erst nach Bejahung der Sanierungsfähig-keit. Fraenkler186 sieht ein Unternehmen als sanierungswürdig, wenn das Sanierungskon-zept die volle Unterstützung der Verantwortlichen im Unternehmen hat. Hess187 macht dieWürdigkeit konkret an Zahlen fest. Als sanierungswürdig gilt das Unternehmen, wenn derBarwert188 der zukünftigen Jahresergebnisse größer ist als der Tages-Liquidationswert.182 Vgl. [FrFl03]183 [FrFl03]184 [Frae06, S. 64]185 Vgl. [Hess09, S. 180]186 Vgl. [Frae06, S. 64]187 Vgl. [Hess09, S. 180]188 Z.B. der Discounted Cash Flow (DCF)


Auf Basis dieser Daten ist dann zu prüfen, ob das Unternehmen saniert werden kann,d.h. sanierungsfähig ist. Das Unternehmen gilt dann als sanierungsfähig, wenn nach derDurchführung der Sanierungsmaßnahmen davon auszugehen ist, dass dauerhaft ein Ein-nahmenüberschuss erzielt werden kann.

3.3.2 Struktur und Inhalt des Insolvenzplans

Die InsO enthält keine ausführlichen Angaben über den genauen Inhalt des Insolvenz-plans. Der eigentliche Inhalt soll ja gerade zwischen den Insolvenzbeteiligten verhandeltwerden können und den Anspruch der Gläubigerautonomie wahr werden lassen. Weiter-hin ist jeder Insolvenzplan ein spezifischer Einzelfall, so dass eine schematische Vorgabeeinzelner Punkte nicht möglich wäre. Zur formalen Struktur des Insolvenzplans enthältdie InsO allerdings einige grobe Vorgaben. So besteht ein Insolvenzplan grundsätzlichaus zwei Teilen, dem darstellenden (§ 220 InsO) und dem gestaltenden (§ 221 InsO) Teil.

3.3.2.1 Darstellender Teil

„Im darstellenden Teil des Insolvenzplans sind die Maßnahmen beschrieben, die nach Er-öffnung des Insolvenzverfahrens bereits getroffen wurden oder zur Gestaltung der Rechteder Beteiligten künftig getroffen werden sollen.“189 Weiterhin beinhaltet der darstellendeTeil alle Informationen, die ein Gläubiger bzw. ein Gericht zur Entscheidung über die An-nahme des Planes benötigt.190 Dies können insbesondere Informationen und Analysen zuden Ursachen der Krise, der Vermögens- und Kapitalstruktur, relevante finanz- und leis-tungswirtschaftliche Kennzahlen und spezifische Daten zur Branchen- und Marktsituati-on sein. Ferner soll eine Ergebnisprognose und ein Vergleich der Gläubigerbefriedigungdurch Liquidation bzw. durch den vorliegenden Insolvenzplan enthalten sein.191 Norma-lerweise finden sich fast alle dieser Inhalte im Sanierungskonzept (siehe Kapitel 3.3.1)wieder, weshalb es regelmäßig in den darstellenden Teil übernommen wird.192

3.3.2.2 Gestaltender Teil

Im gestaltenden Teil des Insolvenzplans werden die Vereinbarungen der Beteiligten überdie Sanierung dokumentiert. Insbesondere der weitere Verfahrensverlauf, die konkretenModalitäten zur Verwertung und die Rechtsstellung der Beteiligten sind Inhalte in diesem

189 [AlSe07, S. 67]190 Vgl. [Seag98, S. 86]191 Vgl. [PoSh05, S. 301]192 Vgl. [HeOb03, S. 105 ff.]


Teil des Plans. Dem letzten Punkt kommt eine besondere Bedeutung zu, da der Insolvenz-plan massiv in die Rechtsstellung von Schuldner, absonderungsberechtigten Gläubigernund Insolvenzgläubigern eingreifen kann bzw. muss.193

Die InsO verlangt für den gestaltenden Teil die Bildung von Gläubigergruppen. In die-sen Gruppen sollen Gläubiger mit gleichen wirtschaftlichen Interessen zusammengefasstwerden, um das Verfahren so überschaubar und praktikabel zu halten. Die Einteilung derGläubiger in die verschiedenen Gruppen können jedoch die Mehrheitsverhältnisse beiAbstimmungen beeinflussen. Prinzipiell muss der Insolvenzplan zwischen den folgendenGläubigergruppen unterscheiden: absonderungsberechtigte Gläubiger, nicht nachrangigeInsolvenzgläubiger, nachrangige Insolvenzgläubiger und Arbeitnehmer (ggf. auch Klein-gläubiger194). Innerhalb dieser vier Hauptgruppen können weitere Untergruppen gebildetwerden um die Segmentierung der Interessenlagen genauer auszudifferenzieren. Abgren-zungskriterien für die Zuordnung der Gläubiger in die verschiedenen Gruppen sind nebenden wirtschaftlichen Interessen und der Rechtsstellung auch die Werthaltigkeit der Forde-rung.195

Wird im Insolvenzplan in die Rechte der absonderungsberechtigten Gläubiger eingegrif-fen196, dann ist im gestaltenden Teil exakt anzugeben inwieweit diese Rechte beschnittenwerden. Absonderungsberechtigte Gläubiger sind Gläubiger deren Forderungen aus Si-cherheitsübereignungen, Eigentumsvorbehalten etc. bestehen oder die pfandrechtlicherNatur sind197. Folgende Sanierungsbeiträge dieser Gläubigergruppe sind denkbar: Auf-gabe von Sicherheiten, Tausch von Sicherheiten gegen andere Sicherheiten, Verzicht aufZinsen/Ausgleichsansprüche und Stundung der Verwertung.198 Neben dem darstellendenund dem gestaltenden Teil gehören ferner die Plananlagen zum Insolvenzplan.

3.3.3 Prüfung und Annahme des Insolvenzplans

Vor der Prüfung und Annahme des Insolvenzplans muss dieser vom Schuldner bzw. vomInsolvenzverwalter dem Gericht vorgelegt werden. Der Auftrag zur Erstellung eines In-solvenzplans wird im Berichtstermin erteilt. Im Regelfall erstellt der Insolvenzverwalterden Plan und ist dabei nicht an direkte Vorgaben aus Kreisen der Insolvenzbeteiligten bzw.Dritter gebunden. Allerdings muss die Gläubigerversammlung dem Insolvenzplan späterzustimmen. Der Insolvenzplan kann auch vom Schuldner erstellt und bereits zusammen

193 Vgl. [Seag98, S. 86 f.]194 Vgl. [PoSh05, S. 303]195 Vgl. [AlSe07, S. 70 f.]196 Was nach Allert/Seagon der Regelfall ist und absonderungsberechtigte Gläubiger somit auch einen Sa-

nierungsbeitrag leisten (müssen).197 Vgl. Kapitel 2.2.3.2198 Vgl. [AlSe07, S. 71]


mit dem Insolvenzantrag eingereicht werden. Hierdurch kann der Schuldner schon imVorfeld gestaltend auf das Verfahren einwirken. Wird der Plan durch den Insolvenzver-walter vorgelegt, so muss er diesen innerhalb von drei Monaten nach dem Berichtstermindem Gericht vorlegen.199

Die Prüfung des Insolvenzplans findet durch das Insolvenzgericht statt. Prüfungsgegen-stand ist einerseits eine formale Prüfung der Verfahrensvorschriften sowie andererseitsauch eine inhaltliche Prüfung. Werden behebbare Mängel festgestellt, so können diese in-nerhalb von bestimmten Fristen beseitigt werden. Der Plan wird jedoch von Amts wegenvom Gericht zurückgewiesen, wenn keine Aussicht auf Annahme durch die Gläubiger be-steht bzw. der Plan (insbesondere vom Schuldner) nicht erfüllbar ist. Neben diesen Fragenprüft das Gericht den Plan auf unzulässige Regelungen und auf eine korrekte Strukturie-rung. Ist der Plan ohne formalrechtliche Mängel, so wird er vom Gericht den Beteiligtenzur Stellungnahme vorgelegt. Der Zweck dieser gerichtlichen Vorprüfung ist, dass sichdie Gläubiger und andere Beteiligte nicht mit gesetzeswidrigen oder unerfüllbaren Plä-nen auseinandersetzen müssen und das Insolvenzverfahren damit nicht unnötig verzögertwird.200

Nach der Prüfung des Plans durch das Gericht wird im Erörterungs- und Abstimmungs-termin über den Insolvenzplan abgestimmt. Vorher werden die Stimmrechtsmodalitätenund der Plan als solches erörtert. Die Erörterung und die Abstimmung können auch aufzwei getrennte Termine aufgeteilt werden. Gerade bei komplexen Insolvenzplänen undSachverhalten ist dies zur Entscheidungsfindung der Gläubiger erforderlich. Am Erör-terungstermin nehmen neben dem Insolvenzverwalter und dem Schuldner auch der Be-triebsrat, der Sprecherausschuss der leitenden Angestellten, die absonderungsberechtig-ten Gläubiger sowie die Insolvenzgläubiger teil. Aussonderungsberechtigte Gläubiger undMassegläubiger sind zur Teilnahme nicht berechtigt, da ihre Rechte vom Insolvenzplannicht berührt werden. Ebenfalls nicht beteiligt sind Aktionäre, sofern es sich um eineAG handelt.201 Zu Beginn des Erörterungstermins erläutert der Insolvenzverwalter denInsolvenzplan. Danach können die Teilnehmer Stellungnahmen abgeben. Hier kann es esdurchaus noch zu Änderungen am Plan kommen, wenngleich die Frage zu stellen ist, wieweit solche Änderungen gehen können. Bei gravierenden Änderungen oder Änderungen,die den Kern des Insolvenzplans berühren, sollte das Gericht nochmals eine Vorprüfungdurchführen und die Abstimmung somit verschoben werden.202

Nach der inhaltlichen Diskussion wird die Stimmrechtsverteilung der Gläubiger fest-gestellt. Neben den absonderungsberechtigten Gläubigern sind Insolvenzgläubiger dann

199 Vgl. [PoSh05, S. 300 f.]200 Vgl. [PoSh05, S. 303 f.]201 Vgl. [Lau07, S. 226]202 Vgl. [PoSh05, S. 300 ff.]


stimmberechtigt, wenn deren Forderungen angemeldet und von niemandem bestrittenwurden. Liegen streitbare Forderungen vor, so kann der Insolvenzgläubiger durch Ei-nigung mit dem Insolvenzverwalter bzw. dem Insolvenzgericht dennoch ein Stimmrechterhalten. Im Sinne des Sanierungsvorhabens wird ein Insolvenzverwalter darauf achten,dass alle Gläubiger abstimmen können und das Abstimmungsergebnis somit auf einerbreiten Mehrheit basiert. Damit der Insolvenzplan als angenommen gilt, müssen nach §244 InsO in jeder der gebildeten Gruppen die Mehrheit der abstimmenden Gläubiger demPlan zustimmen und die Summe der Ansprüche der zustimmenden Gläubiger mehr als dieHälfte der Summe der Ansprüche der abstimmenden Gläubiger betragen. Es ist also er-forderlich, dass in jeder Gruppe sowohl die Kopf- wie auch die Summenmehrheit erreichtwird. Jede Gläubigergruppe stimmt gesondert über den Plan ab. Auch der Schuldner mussdem Insolvenzplan zustimmen.203

Sowohl für die Gläubiger, wie auch für den Schuldner gilt dabei jedoch das sog. Obstruk-tionsverbot nach § 245 Abs. 1 und sinngemäß § 247 Abs. 2 InsO. Das Obstruktionsverbotsoll verhindern, dass Einzelinteressen einen wirtschaftlich sinnvollen Insolvenzplan blo-ckieren können. Wirtschaftlich sinnvoll bedeutet hier, dass der Gläubiger (bzw. die Gläu-bigergruppe) nicht schlechter gestellt wird als ohne Insolvenzplan, er eine angemesseneBeteiligung am wirtschaftlichen Wert erhält und die Mehrheit der Gläubigergruppen demPlan zugestimmt hat. Aus ähnlichen Gründen kann der Widerspruch des Schuldners gegenden Insolvenzplan nach § 247 Abs. 2 InsO als unbeachtlich gelten, wenn er durch den Plannicht schlechter gestellt wird, als im Regelinsolvenzverfahren und außerdem kein Gläu-biger über seine Forderungen hinaus übervorteilt wird.204 Neben dem Obstruktionsverbotgibt es aber auch den Minderheitenschutz nach §§ 226 und 251 InsO. Dieser soll (umge-kehrt zum Obstruktionsverbot) verhindern, dass der Plan keinen der Beteiligten schlech-ter stellt, als bei der Liquidation im Regelinsolvenzverfahren. Der Minderheitenschutzregelt zum Einen, dass allen Gläubigern innerhalb einer Gruppe prinzipiell die gleichenRechte anzubieten und alle Gläubiger dieser Gruppe gleich zu behandeln sind. Nur Gläu-biger mit gleichartigen wirtschaftlichen Interessen dürfen derselben Gruppe angehören.Zum Anderen werden Einzelne (also außerhalb der Gruppensystematik) geschützt, indemSie im Falle einer Schlechterstellung gegen den Plan Widerspruch einlegen und so ggf.die Bestätigung verhindern können. Alternativ kann ein Insolvenzplan eine salvatorischeKlausel enthalten, die durch den Plan schlechtergestellten Gläubigern eine wertmäßigeKompensation anbietet. In diesem Falle besteht für Einzelne kein Widerspruchsrecht.205

203 Vgl. [PoSh05, S. 300 ff.]204 Vgl. [PoSh05, S. 300 ff.]205 Vgl. [PoSh05, S. 300 ff.]


3.3.4 Bestätigung und Wirkung des Insolvenzplans

Wurde der Insolvenzplan von den Gläubigern angenommen, muss dieser noch vom Insol-venzgericht bestätigt werden, um Rechtskraft zu erlangen. Die Bestätigung ist nach § 250Abs. 1 InsO von Amts wegen zu versagen, „wenn die Vorschriften über den Inhalt unddie verfahrensmäßige Behandlung des Insolvenzplanes sowie über die Annahme durchdie Gläubiger und die Zustimmung des Schuldners in wesentlichen Punkten nicht beach-tet worden sind und der Mangel nicht behoben werden kann.“ Weitere, zumeist formaleGründe finden sich in § 231 InsO. Ist der Plan vom Gericht bestätigt worden, so tretendie im gestaltenden Teil des Plans dokumentierten Vereinbarungen in Kraft. Diese geltenauch für Gläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet bzw. dem Plan widersprochenhaben.206

Besondere Auswirkungen kann ein Insolvenzplan auf Drittsicherungsgeber des Schuld-ners haben. Drittsicherungsgeber sind, z.B. Bürgen des Schuldners oder Gesamtschuldner,die mit dem Schuldner zusammen gemeinschaftlich für etwas haften. Von diesen Siche-rungsgebern gewährte Sicherungsrechte bleiben nach dem Inkrafttreten des Insolvenz-plans in voller Höhe bestehen und können vom Gläubiger daher vollumfänglich eingefor-dert werden. Der Sicherungsgeber hingegen kann gegen den Schuldner nur die Forderungin der Höhe durchsetzen, in der der Gläubiger aus dem Insolvenzplan befriedigt wordenwäre. Ein Schuldenregress ist nach § 254 Abs. 2 Satz 2 InsO ausgeschlossen. Insofernbesteht für Drittsicherheitengeber im Falle eines Insolvenzplanverfahrens ein hohe Risi-ko.207

Nach der Bestätigung des Insolvenzplans (und der Erfüllung sämtlicher Masseansprü-che) beschließt das Insolvenzgericht die Aufhebung208 des Insolvenzverfahrens. Gerät derSchuldner mit der Planerfüllung erheblich209 in Rückstand, so können im Plan erlasseneoder gestundete Forderungen wiederaufleben. Ferner leben alle ursprünglichen Gläubiger-forderungen wieder auf, wenn gegen das Vermögen des Schuldners vor der vollständigenPlanerfüllung ein neues Insolvenzverfahren eröffnet wird.210

Im gestaltenden Teil des Insolvenzplans kann eine kontinuierliche Überwachung der Plan-erfüllung vereinbart und definiert werden. Ziel der Überwachung ist es durch einen Sach-walter prüfen zu lassen, ob der Schuldner die im Plan festgelegten Gläubigeransprücheerfüllt. Dabei ist der Sachwalter, der im Insolvenzplan namentlich genannt sein muss,

206 Vgl. [PoSh05, S. 310 ff.]207 Vgl. [PoSh05, S. 310 ff.]208 Vgl. Kapitel 2.2.4209 Nach § 255 Abs. 1 Satz 2 InsO liegt ein erheblicher Rückstand erst dann vor, wenn der Schuldner eine

fällige Verbindlichkeit auch nach schriftlicher Mahnung durch den Gläubiger und einer Nachfrist vonzwei Wochen nicht bezahlt.

210 Vgl. [PoSh05, S. 310 ff.]


häufig der bisherige Insolvenzverwalter. Der Sachwalter erhält, um seine Überwachungs-pflichten erfüllen zu können, Betretungsrechte nach § 22 Abs. 3 InsO. Dies schließt dieBefugnis ein, Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere zu nehmen und Informatio-nen vom Schuldner über geschäftliche Belange einzufordern. Kommt der Schuldner die-ser Auskunftspflicht nicht nach oder kommt der Schuldner der Erfüllung des Plans nichtnach, so zeigt der Sachwalter dies beim Insolvenzgericht an. Als Konsequenz kann sichhieraus die Wiederauflebung der ursprünglichen Forderungen ergeben. Nach § 257 Abs. 1InsO können die Gläubiger Zwangvollstreckung betreiben oder Antrag auf die Eröffnungeines neuen Insolvenzverfahrens stellen.211

3.3.5 Vorteile und Probleme des Insolvenzplanverfahrens

Die Vorteile des Insolvenzplanverfahrens gegenüber der Regelabwicklung stellen sich wiefolgt dar:212

Kürzeres Verfahren

Das Insolvenzplanverfahren ist auf eine schnelle Sanierung ausgelegt. Planverfahren be-nötigen im Gegensatz zu Regelverfahren, die mehrere Jahre dauern können, nur wenigeMonate. Dies ist einerseits damit zu erklären, dass die stark überlasteten Insolvenzgerich-te im Planverfahren deutlich weniger involviert sind. Andererseits fällt die Verwertungvon Vermögensgegenständen, die sich gerade bei schwer veräußerbaren Sachen stark indie Länge ziehen kann, weg.

Chancen für den Schuldner

Durch das Initiativrecht bei der Plangestaltung und -vorlage kann der Schuldner die Reor-ganisation nach seinen Vorstellungen beeinflussen. Durch diese Gestaltungsmöglichkei-ten kann der Schuldner mit dem Insolvenzverwalter bzw. den Gläubigern auf Augenhöheagieren.

Erhalt des Unternehmens

Ein Insolvenzplan, der auf den Erhalt des Unternehmens abzielt, vermeidet die bereitsangesprochene Problematik des § 613 a BGB. Damit ist auch ein Wiedereinklagen nacheiner Entlassung praktisch nicht mehr möglich. Ein weiterer Vorteil des Unternehmen-serhalts ist der vermiedene Wertverlust. Im Liquidationsfall sinkt der Wert des Unterneh-mens praktisch auf den reinen Wert des Anlage- und Umlaufvermögens. Gerade bei Un-ternehmen, die überwiegend immaterielle Vermögensgegenstände wie z.B. Lizenzen undRechte besitzen, die nur im intakten Unternehmen wertvoll und sonst praktisch unver-äußerlich und damit wertlos sind, kann der Unternehmenswert damit praktisch auf Null211 Vgl. [PoSh05, S. 314 ff.]212 Vgl. [SeVo06, S. 130 ff.]


sinken. Hierzu zählen auch Know-how der Mitarbeiter, das Image am Markt, der Be-kanntheitsgrad und natürlich die Kunden- und Lieferantenbeziehungen. Insbesondere fürLieferanten, die einen Eigentumvorbehalt vereinbart haben, ist der Erhalt des Unterneh-mens und die Beibehaltung der Unternehmenstätigkeit ein Vorteil, da gerade im Bereichder Investitionsgüter eine Rückführung und anderweitige Veräußerung oftmals entwedernicht möglich oder zumindest nicht kostendeckend ist.

Höhere Quote

Da Gläubiger sehr wahrscheinlich keinen Insolvenzplan akzeptieren würden, in dem sieschlechter als im Regelverfahren gestellt werden, ist es nur logisch, dass die Befriedigungaus dem Insolvenzplan besser ausfällt als ohne. Der wirtschaftliche Grund für die höhereQuote ist in den niedrigeren Kosten für das Verfahren, im Vergleich zum Regelverfahren,und im schnelleren Ablauf zu finden. Die Kosten sind deshalb niedriger, weil insbeson-dere die Gerichts- und Verwalterkosten sowie die Kosten für den Steuerberater wenigerhoch ausfallen.

Bei der Nichterfüllung des Insolvenzplans tritt entweder erneut eine Insolvenz ein oderdie ursprünglichen Forderungen der Gläubiger leben wieder auf. Insofern besteht beimInsolvenzplanverfahren für alle Beteiligten ein eher niedriges Risiko.

Trotz dieser Vorteile ist das Insolvenzplanverfahren mit einigen Vorurteilen belastet. Die-se bewirken, dass das Verfahren weniger häufig213 eingesetzt wird, als es sinnvoll seinkönnte. Weiterhin herrscht auch eine gewisse Unkenntnis über die Existenz des Verfah-rens oder eine mangelnde Wahrnehmung als Sanierungsinstrument. Diese Inkompetenzgibt es aber nicht nur auf der Seite des Managements der betroffenen Unternehmen, son-dern auch auf der Seite der Insolvenzverwalter.

Diese können oder wollen sich oft nicht auf das Planverfahren einlassen. Die vorgebrach-ten Kritikpunkte sind: Die hohe Komplexität des Verfahrens, das hohe Risiko für denInsolvenzverwalter, und dass sich Insolvenzplanverfahren nicht zur Sanierung von KMUseignen. Bei dieser Kritik darf aber nicht vergessen werden, dass es nicht primär um denInsolvenzverwalter, sondern um die bestmögliche Gläubigerbefriedigung geht. Seidl/Vosswiederum kritisieren für diese vermeintlichen Vorurteile wiederum die Kreise der Insol-venzverwalter. Der Kritikpunkt der Komplexität ist zwar operativ gegeben, aber ein In-solvenzverwalter sollte in der Lage sein diese Komplexität zu beherrschen. Es mag zumEinen an der Anzahl der gleichzeitig zu bewältigenden Fälle und zum Anderen an den ein-gespielten Abläufen, die auf das Regelverfahren optimiert sind, liegen, dass dies oft nichtgelingt bzw. auch nicht gewollt ist. Der Einwand, die Risiken eines Planverfahrens seienzu groß, wird entkräftet durch die Begrenzung des Haftungsrisikos auf die Missachtung213 Nur zwei Prozent der insolventen Unternehmen beabsichtigen pro Jahr eine Plansanierung (Quelle:

Creditreform).


elementarer betriebswirtschaftlicher Grundsätze und Vorgehensweisen. Die Rechtsspre-chung in Prozessen gegen Insolvenzverwalter belegen diese Sichtweise. Das Argument,ein Insolvenzplan eigne sich nur für Großunternehmen, kommentieren Seidl/Voss mit derTatsache, dass die Verwaltervergütung bei Insolvenzplanverfahren im Bereich der KMUskaum höher ist, als bei einem asset-deal. Weitere Probleme sind der geringe Einfluss derGläubiger auf die Auswahl des Insolvenzverwalters, da dieser bisher allein vom Insol-venzgericht ernannt wird.214

214 Vgl. [SeVo06, S. 155 ff.]

4 ZUSAMMENFASSUNG 60

4 Zusammenfassung

Das Ziel eines Insolvenzverfahrens ist die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger.Es ist geprägt vom Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung und der Gläubigerautono-mie. Mit der Insolvenzrechtsreform die seit dem 1.1.1999 in Kraft ist, wurde die Sanie-rung von Unternehmen einerseits als Ziel formuliert und andererseits wurden die Bedin-gungen und Vorschriften für eine Sanierung erleichtert bzw. neu geschaffen. Kern der Re-form, unter Sanierungsgesichtspunkten, war die Einführung des Insolvenzplanverfahrens.In diesem Verfahren können abweichende Regelungen zum gesetzlichen Insolvenzver-fahren vereinbart werden. Im Regelverfahren ist eine Sanierung nur durch den Verkaufdes Unternehmens (übertragende Sanierung) möglich. Ansonsten regelt das Verfahrendie Zerschlagung und die Einzelverwertung der Vermögensgegenstände. Unternehmenmüssen dann Insolvenzantrag stellen, wenn sie entweder zahlungsunfähig und/oder über-schuldet sind. Geschieht dies nicht drohen zivil- und strafrechtliche Konsequenzen. Beidrohender Zahlungsunfähigkeit kann Insolvenzantrag gestellt werden, eine Antragspflichtbesteht jedoch nicht.

Hier liegt der Schlüssel zur erfolgreichen Sanierung indem durch den Tatbestand der dro-henden Zahlungsunfähigkeit bereits sehr früh Insolvenzantrag gestellt werden kann, wasdie wichtigste Sanierungsvoraussetzung ist. Im Idealfall wird mit dem „freiwilligen“ In-solvenzantrag bereits der Insolvenzplan miteingereicht und so die optimalen Vorausset-zungen für eine erfolgreiche Eigensanierung (d.h. der Rechtsträger des Unternehmensbleibt, im Gegensatz zur übertragenden Sanierung, erhalten). Durch einen Insolvenzplandürfen die Insolvenzbeteiligten jedoch nicht schlechter gestellt werden als ohne Plan.Dies wird mittels einer im Plan enthaltenen Planverprobungsrechnung sichergestellt. DerPlan enthält weiter die vom Gesetz abweichenden Regelungen in den Punkten Massever-wertung, Befriedigung der Insolvenz- und absonderungsberechtigten Gläubiger, Haftungdes Schuldners und Verteilung der Masse. Der Insolvenzplan muss einer Vorprüfung desGerichts standhalten und danach mehrheitlich von den Gläubigern beschlossen werden.Dann endet das formale Insolvenzverfahren. Der Insolvenzplan findet zur Zeit noch rechtbegrenzt Anwendung, was an der scheinbar hohen Komplexität bzw. an der Unkenntnisüber die Existenz des Verfahrens liegen könnte. Dabei liegen die Vorteile auf der Hand:So wird das Verfahren meist in deutlich kürzerer Zeit als ein Regelverfahren beendet unddie Gläubiger erhalten regelmäßig eine höhere Quote.

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