1. La prova d’esame in generale.

Ogni anno è indetta, con decreto del Ministro della Giustizia, una sessione di esami per l’iscrizione nell’Albo degli Avvocati presso le sedi delle 26 Corti di Appello e presso la Sezione Distaccata di Bolzano della Corte di Appello di Trento.

L’esame è composto da tre prove scritte e una prova orale. In particolare, le prime prevedono, nella giornata iniziale, la redazione di un parere motivato da scegliersi tra due questioni in materia di diritto civile; al secondo giorno, la redazione di un parere motivato tra due questioni in materia di diritto penale; infine, nella terza giornata, lo svolgimento di un atto giudiziario in diritto civile, penale o amministrativo.

Per ciascuna delle tre prove scritte i candidati hanno sette ore di tempo.

La prova orale consiste nella discussione, dopo una breve disamina delle prove scritte, di cinque materie di cui, almeno una, di diritto processuale, scelte dal candidato tra quelle previste nel bando d’esame che richiama la normativa vigente, con l’aggiunta della dimostrazione di conoscenza del codice deontologico e, in generale, dell’ordinamento forense.

Dalla preferenza che il legislatore ha mostrato verso la tipologia del parere “motivato”, risulta evidente come lo stesso abbia inteso prediligere, ai fini del superamento della prova dell’esame d’avvocato, la capacità del candidato di fornire un parere legale, pro-veritate, che contenesse l’esposizione del percorso argomentativo logico-giuridico seguito per pervenire alla soluzione.

Tuttavia, chi insegna nei corsi forensi spesso constata che soltanto pochi aspiranti avvocati nel periodo di pratica legale hanno redatto elaborati di tale tipo. E con un velo di amarezza si deve anche rilevare che non minori difficoltà affrontano solitamente i candidati quando si cimentano nell’atto giudiziario poiché, evidentemente, sono comunque troppo pochi gli atti giudiziari che sono chiamati a scrivere durante gli anni del tirocinio presso uno studio legale.

In questo contesto diventa fondamentale il momento della frequenza di un buon corso forense e lo studio di testi mirati che contengono utili suggerimenti capaci di aiutare i candidati alla redazione corretta dell’elaborato.

È bene chiarire subito cos’è un parere motivato pro-veritate.

Il parere in generale è un responso, scritto od orale, reso da parte di un avvocato su una o più questioni giuridiche poste da un assistito.

La qualifica “pro-veritate” vuole indicare la sua peculiarità di informare in modo imparziale, secondo coscienza e verità, su tutte le possibili soluzioni della vicenda prospettata, comprese ovviamente anche quelle sfavorevoli all’assistito.

Una delle principali caratteristiche del parere richiesto per gli esami di abilitazione è poi quella di prevedere, anzi esigere, una parte motivazionale che deve spiegare il ragionamento logico-giuridico seguito dal candidato per fornire le varie soluzioni del caso prospettato dalla traccia.

2. La prova scritta.

Per superare la prova scritta dell’esame di avvocato occorre la combinazione di vari fattori:

1) Un’adeguata conoscenza degli istituti giuridici;2) L’applicazione di un metodo che consenta di ricavare agevolmente dai

codici annotati sia la soluzione del caso proposto nella traccia che, soprattutto, il percorso argomentativo per giungervi;

3) la disposizione delle varie parti del testo secondo un corretto criterio logico-giuridico;

4) l’utilizzo di uno stile espositivo consono al tipo di elaborato richiesto all’esame.

3. I criteri di valutazione dell’elaborato.

Secondo la normativa vigente, la valutazione di un testo dell’esame di avvocato è ancorata ad alcuni parametri. Può risultare utile, quindi, che ogni candidato conosca le regole che i commissari esaminatori devono seguire nella valutazione dei compiti.

La disposizione di riferimento è l’art. 1-bis, nono comma, legge 18 luglio 2003 n. 180 (che ha sostituito l’art. 22, legge 22 gennaio 1934, n. 36, disciplinante l’ordinamento della professione di avvocato), che afferma quanto segue:

“La commissione istituita presso il Ministero della giustizia definisce i criteri per la valutazione degli elaborati scritti e delle prove orali e il presidente ne dà comunicazione alle sottocommissioni. La commissione è comunque tenuta a comunicare i seguenti criteri di valutazione:

a) chiarezza, logicità e rigore metodologico dell’esposizione;

b) dimostrazione della concreta capacità di soluzione di specifici problemi

giuridici;

c) dimostrazione della conoscenza dei fondamenti teorici degli istituti giuridici trattati;

d) dimostrazione della capacità di cogliere eventuali profili di interdisciplinarietà;

e) relativamente all’atto giudiziario, dimostrazione della padronanza delle tecniche di persuasione.

È opportuno soffermarsi brevemente su tali criteri.

Il primo è quello della “chiarezza, logicità e rigore metodologico dell’esposizione”.

Per soddisfare il requisito della “chiarezza”, il candidato deve innanzitutto scegliere un linguaggio di immediata comprensione, essenziale e privo di fronzoli; le frasi devono essere strutturate con pochi incisi, con una o al massimo due proposizioni subordinate.

La “logica” - che è l’arte del ragionare bene – impone poi che ogni proposizione sia esposta in modo da rendere evidente la conseguenza che determina.

Infine, l’esposizione e lo svolgimento dei vari argomenti deve avvenire in maniera rigorosa, deve cioè utilizzarsi una terminologia tecnico-giuridica competente ed appropriata.

Il secondo criterio è quello della “dimostrazione della concreta capacità di soluzione di specifici problemi giuridici”.

Con tale precetto il legislatore esige che il candidato dia prova non soltanto dell’abilità nel trovare i riferimenti legislativi o giurisprudenziali ma, soprattutto, di saper ricavare e “ricostruire” le motivazioni che sono alla base delle soluzioni fornite.

Il terzo criterio è la “dimostrazione della conoscenza dei fondamenti teorici degli istituti giuridici trattati”.

Evidentemente, per ottenere l’abilitazione all’esercizio della professione forense, dovrà risultare che il candidato possiede una solida conoscenza e padronanza degli istituti di diritto sostanziale e processuale rilevanti per la soluzione del caso concreto.

Il quarto criterio, ossia la “dimostrazione della capacità di cogliere eventuali profili di interdisciplinarietà”, consiste nel fatto che bisogna saper trovare i punti di contatto tra i vari rami dell’ordinamento, intuendo ed individuando le armonie e le disarmonie del nostro sistema giuridico.

Infine, il quinto canone postula che il candidato dimostri, nella redazione dell’atto giudiziario, la padronanza nell’uso delle tecniche di persuasione.

A tal proposito, si osserva che ogni ragionamento giuridico diretto ad individuare, interpretare ed applicare una norma ad un caso concreto o a

ricostruire e qualificare fatti controversi è il prodotto di un processo mentale attraverso il quale vengono selezionati gli argomenti potenzialmente utilizzabili, scegliendoli tra quelli che appaiono maggiormente idonei a sorreggere una determinata conclusione.

Il vero scopo di questo particolare tipo di ragionamento è, quindi, quello di convincere il giudice, ossia colui che dovrà emettere una decisione, della validità e fondatezza della propria tesi, contestando, altresì, dialetticamente, le ragioni altrui.

4. Le buone regole da rispettare nella scrittura forense: la grammatica e la sintassi.

Spesso il candidato ritiene erroneamente che il contenuto giuridico di un elaborato valga più della forma espositiva dello stesso. Al contrario, il modo in cui un avvocato scrive va considerato elemento fondamentale di valutazione della sua capacità di svolgere con decoro la professione forense.

La prima regola da seguire per non rendere difficoltosa la comprensione di un testo ai commissari in fase di correzione consiste nello scrivere con una grafia che renda il parere perfettamente intellegibile.

Purtroppo, l’utilizzo massivo del computer nell’esercizio della professione (oltreché nella vita quotidiana) sta determinando in questi ultimi anni la perdita di abitudine a scrivere con la penna. È opportuno quindi, nel biennio antecedente al periodo di avvicinamento all’esame, tornare a familiarizzare con la scrittura manuale.

Significativo, al riguardo, risulta che dalla verifica degli elaborati redatti in sede di esame dai candidati si evidenzia la loro costante difficoltà a scrivere in modo corretto alcune lettere dell’alfabeto. Ad esempio, è frequente l’errata abitudine di capovolgere le “m” e le “n”, di non mettere i puntini sulle “i”, di trasformare i punti in cerchi o trattini, di utilizzare grafie troppo grandi o tanto minute da affaticare la lettura. Qualcuno, addirittura, alterna lettere in stampatello e lettere in corsivo.

L’ortografia è quella parte della grammatica che concerne la corretta scrittura di una lingua.

Un errore ortografico all’esame di avvocato è valutato in maniera estremamente negativa, tanto da determinare da solo, nei casi più gravi, un giudizio di insufficienza. Si possono di seguito evidenziare i più frequenti ricordando alcune regole grammaticali.

Accenti sui monosillabi.

Sovente si confonde il “ne” in funzione pronominale (che non vuole l’accento, ad es.: “gli chiese se ne volesse ancora”) con il “né” in funzione di negazione

(che vuole l’accento, ad es.; “non voleva né questo né quello”) o il “si” riflessivo (che non vuole l’accento, ad es.: “si lavava il viso”) con il “sì” affermativo (che vuole l’accento, ad es.: “rispose di sì”).

Inoltre nel monosillabo “sé”, inteso come pronome personale di terza persona (ad es.: “la strinse a sé”) ci vuole l’accento, che può omettersi solo nelle espressioni “se stesso” o “se medesimo”); la congiunzione semplice subordinante “se”, invece, non va accentata.

Richiedono l’accento grave (dall’alto verso il basso) sulla “e” termini come: “è” (terza persona singolare del presente indicativo del verbo essere), “cioè”(avverbio), etc.

“Qual è” si scrive senza l’apostrofo perché si ha una apocope vocalica, e pertanto è errato scrivere “qual’è”.

Egli “sa”, inteso come terza persona del presente indicativo del verbo sapere, non vuole l’accento. Lo richiede, invece, “dà” (voce del verbo dare) mentre non va accentata la preposizione semplice “da” (ad es.: veniva da Roma).

È importante ricordare, tuttavia, che non vanno accentati (errore frequentissimo) “va” e “fa”, entrambi terza persona del presente indicativo singolare rispettivamente dei verbi “andare” e “fare”. “Va’” e “fa’” si possono scrivere con l’apostrofo che segnala la caduta della “i” al posto degli imperativi presenti “vai” e “fai”:

Non vanno accentati, inoltre, gli avverbi di luogo “qui” e “qua”.

Errori sulle doppie.

Altri errori frequenti riguardano i raddoppiamenti di alcune consonanti: “colleggio” (con due “g”) erroneamente usato al posto di “collegio” (con una sola “g”); “leggittimo/illegittimo” (con due “g”) erroneamente usati al posto di “legittimo/illegittimo” (con una sola “g”).

Plurali delle parole.

Altra tipologia di errore che è opportuno segnalare riguarda quello che cade sul plurale delle parole che finiscono in “–cia” e –”gia”.

La regola è che nella formazione del plurale le parole terminanti in –cia e –gia perdono la “i” a meno che –cia e –gia non siano accentate o siano precedute da vocale. Applicando questa regola, il plurale di “pronuncia” è “pronunce” e non “pronuncie” (l’uso, assai ricorrente, di scrivere pronuncie è dovuto ad una errata analogia con il plurale – che è invece corretto – “pronunzie”).

Quindi: non “pronuncie giurisprudenziali”, ma “pronunce giurisprudenziali” oppure “pronunzie giurisprudenziali”.

Si legge anche: “la questione attiene il…”. La formulazione corretta è invece: “la questione attiene a…” (qualcuno o qualcosa), oppure “la questione concerne il…”.

Con riferimento alla sintassi, le frasi di cui si compone l’elaborato vanno organizzate in periodi costituiti da una proposizione reggente e una o più proposizioni subordinate, logicamente concatenate tra loro.

È consigliabile innanzitutto non articolare un periodo che contenga più di due subordinate oltre alla proposizione principale.

Inoltre, è buona regola evitare, spesso all’inizio di un periodo, le proposizioni subordinate implicite - cioè quelle che usano verbi al gerundio, all’infinito o al participio – del tipo: “Volendo affrontare la questione sottoposta…”. Tali proposizioni, se ripetute troppo spesso, stancano e sono poco eleganti.

Un simpatico esperimento per verificare la giusta lunghezza di un periodo consiste nel provare a leggerlo per intero senza prendere fiato: se si arriva alla fine con il fiatone significa che è troppo lungo.

Concordanza.

In alcuni casi (soprattutto nei periodi troppo lunghi a causa della distanza fra due termini), non è rispettata la concordanza fra soggetto e predicato.

Vanno evitati gli anacoluti. Si tratta di figure sintattiche tipiche del linguaggio parlato da bandire in occasione della stesura di uno scritto e consistono nel cominciare il periodo con un costrutto e proseguirlo con un altro, cambiando soggetto. Es.: (“la questione centrale dobbiamo porci il problema di risolverla …”)

Uso del congiuntivo.

Anche se si tratta di un modo verbale che sta scomparendo nel linguaggio corrente, è sempre preferibile (e più corretto) usare il congiuntivo quando si fa riferimento ad un’ipotesi, ad una possibilità, ad un’opinione.

Uso corretto dei verbi nelle frasi introdotte dalla congiunzione semplice subordinante “se”.

La congiunzione semplice subordinante “se” introduce la proposizione condizionale, e significa: “qualora …”, “nel caso che …”. Essa richiede il verbo al modo indicativo quando si esprime un’opinione di chi parla o scrive, o fatto certo e vero; la proposizione reggente (o apodosi) ha, in tal caso, il verbo all’indicativo. Es.: “Se affermo questo è perché la giurisprudenza ha mutato opinione …”; oppure: “se la giurisprudenza ha mutato opinione è perché la Corte costituzionale …”.

Quando invece l’apodosi ha il verbo al condizionale, la congiunzione “se” è seguita dal verbo al modo congiuntivo ed indica ipotesi possibile o irreale. Es.: “Se dovesse risultare che Tizio si era accorto che Caio giaceva inanimato sul ciglio della strada, Tizio potrebbe essere chiamato a rispondere di omissione di soccorso”.

La congiunzione “se” può servire anche per introdurre interrogative indirette, ed in questo caso può reggere il verbo al modo condizionale.

Errori diffusi.

È più corretto scrivere “sia … sia” piuttosto che “sia ... che”; “insieme con ...” piuttosto che “insieme a …”.

- Costituisce un pleonasmo (cioè un inutile uso di parole) scrivere “da ciò ne deriva che …”; è più corretto scrivere invece “da ciò deriva che …” oppure “ne deriva che …”;

Vanno assolutamente evitate:

- abbreviazioni da sms del tipo “xò” (però);- frasi colloquiali (ad esempio: “Andiamo ora a dimostrare …”

“soffermandoci un attimino su …”);- interrogative dirette (meglio optare per le interrogative indirette: ad

esempio invece di “Siamo in presenza di una ipotesi di concorso apparente di norme?” è preferibile scrivere “Occorre, a questo punto chiedersi se ricorra una ipotesi di concorso apparente di norme”);

- modi ripetitivi di intercalare fastidiosi anche nel linguaggio parlato “insomma”, “in pratica”, “nella misura in cui”, “in buona sostanza”;

- Aggettivi e avverbi che indicano supponenza espositiva (Es. “è di lapalissiana evidenza che …”; “per mero tuziorismo difensivo..” “non v’è chi non veda che …”

- Utilizzo del “latinorum” tipico del gergo curialesco o di frasi e parole di altre lingue.

5. Lo stile del testo giuridico.

In un elaborato di diritto non conta soltanto il corretto utilizzo delle regole grammaticali ma anche lo stile espositivo, e cioè il modo in cui i concetti

giuridici vengono presentati. In particolare, lo stile di un testo giuridico deve essere chiaro, fluido ed elegante.

Vi sono delle regole quindi che vanno osservate nella scrittura.

La prima è la chiarezza nell’espressione: il discorso giuridico dell’avvocato deve essere facilmente comprensibile.

La seconda è quella della precisione e della pertinenza nell’utilizzo delle parole da inserire nel testo. L’avvocato deve conoscere il significato delle parole, nel loro uso comune, tecnico o prettamente giuridico, ben consapevole che una stessa parola può assumere valenze diverse a seconda del contesto dal quale viene estrapolata o nel quale viene utilizzata.

Essere precisi vuol dire essere pertinenti. Nella scrittura - come nella vita - occorre scegliere le parole giuste.

Altra regola è la brevità: Cicerone affermava che la brevità sta laddove non vi è nulla da aggiungere e nulla da togliere. Il contenuto deve essere conciso: è preferibile non superare, in genere, le quattro pagine di un foglio protocollo. Bisogna prospettare gli aspetti essenziali e importanti e non dilungarsi su quelli secondari.

Con riferimento al corretto stile espositivo di un elaborato di diritto può essere infine utile ricordare che:

1. È importante usare termini precisi e appropriati. Ad esempio, non è elegante scrivere: “Sul punto c’è giurisprudenza che afferma …”, essendo consigliabile piuttosto: “Sul punto va segnalato un orientamento giurisprudenziale che afferma …”. Ancora, al posto di termini generici come “andare”, “dire”, “fare”, è meglio usare termini più specifici come recarsi, dirigersi, spostarsi (invece di “andare”), parlare, esprimersi, dichiarare, affermare (invece di “dire”), agire, compiere, eseguire, realizzare (invece di “fare”).

2. È necessario evitare le ripetizioni. Infastidisce molto l’uso dello stesso termine a distanza ravvicinata; per scongiurare questo inconveniente occorre rileggere attentamente l’elaborato prima della consegna e ricorrere il più possibile all’uso di sinonimi.

Last but not least, dovrebbe preferirsi la costruzione classica (soggetto – verbo – complemento – frasi dipendenti) evitando di posporre il soggetto al verbo o di anticipare le proposizioni o periodi dipendenti. Ad esempio, invece di scrivere “A risolvere il lungo contrasto giurisprudenziale è intervenuta una pronuncia delle sezioni unite della Cassazione” è preferibile: “Una pronuncia delle sezioni unite della Cassazione è intervenuta a risolvere il lungo contrasto giurisprudenziale”.

È importante anche il modo in cui si dicono le cose.

Qualche anno fa, lo slogan pubblicitario di una nota azienda recitava: “Non ci vuole un pennello grande, ma un grande pennello”.

Ed ancora, per meglio chiarire il concetto, si può ricordare il racconto che ha come protagonisti un francescano e un gesuita.

Il francescano sottopone il seguente quesito ad una commissione teologica:

“Si può fumare mentre si prega?”. Il responso è perentorio: “No, mai, perché è peccato”.

Il gesuita, fumatore impenitente, riformula il quesito in questi termini: “Si può pregare mentre si fuma?”. La risposta della commissione è: “Certo, si può pregare sempre e in qualsiasi momento”.

6. Il parere motivato: peculiarità della sua struttura logico formale.

La differenza tra un parere motivato ed altre tipologie di elaborato è evidente.

Spesso però i candidati all’esame di avvocato consegnano lavori che, per quanto siano frutto di fatica ed impegno, nulla hanno a che fare con il testo che può ottenere l’approvazione della commissione e i requisiti richiesti dal Ministero.

A questo punto può risultare utile indicare con quali altri elaborati giuridici non deve essere confuso il parere motivato.

Innanzitutto, il parere motivato non è un tema, ossia una dissertazione teorica su uno o più istituti del diritto, in cui riportare una congerie di nozioni giuridiche supportate con sottili e spesso accademiche distinzioni tra plurime posizioni dottrinali, citandone l’origine, l’evoluzione storica (magari, con cenni al diritto romano) ed arrivando in alcuni casi ad effettuare analisi di tipo comparativistico.

È evidente, quindi, che il “tema” ha un taglio troppo astratto e spesso si disinteressa delle conseguenze pratiche che la questione sottoposta al vaglio del candidato suggerisce.

Il parere motivato non deve poi trattare gli argomenti di diritto oggetto della tracci con un taglio eccessivamente manualistico.

Nel descrivere gli istituti rilevanti per la soluzione della traccia il candidato deve fare attenzione a non riportarli in maniera eccessivamente schematica, classificando tutto con lunghe elencazioni, magari superflue ai fini della soluzione del caso concreto proposto.

Il parere motivato non è un atto giudiziario, che contiene in sé una visione fisiologicamente parziale e del tutto appiattita sulla linea difensiva del proprio assistito, disconoscendo volutamente verità processuali ed utilizzando le tecniche retoriche pur di dare maggiore forza persuasiva alle proprie argomentazioni.

Risulta, a questo punto, evidente che la parzialità, mentre concreta una virtù nell’atto giudiziario (ove sapientemente dissimulata), può rappresentare invece una grave deficienza nel parere pro-veritate.

È importante, al contempo, ricordare che:

… il parere motivato è l’individuazione e l’analisi degli istituti e delle problematiche giuridiche sottese alla vicenda in esame e che saranno strettamente necessarie per la soluzione della questione proposta dall’assistito.

… il parere motivato è il riportare tutte le soluzioni giurisprudenziali favorevoli, ma anche quelle sfavorevoli presenti sulla questione indicata, estraendo ed evidenziando la parte motiva, ossia il percorso logico-giuridico che è alla base della soluzione scelta dai giudici. Quindi, occorrerà esporre con chiarezza la conseguenza pratica che deriverà dall’accoglimento di una posizione giurisprudenziale o dottrinale invece di un’altra. Talvolta sarà necessario, per il candidato, evidenziare che più orientamenti, anche diversi fra loro, possono invece condurre alla medesima conclusione.

… il parere motivato è il delineare una tesi difensiva supportandola con un ragionamento argomentativo idoneo a confutare gli argomenti opposti e riportare quelle motivazioni logico-giuridiche che possano persuadere un giudice sulla bontà della propria linea difensiva.

7. La ricerca degli argomenti.

Il ragionamento è il processo per il quale si pensa e si discute in forma logica.

Il pensiero logico va sempre espresso correttamente in senso formale delineando passaggi consequenziali, rispettando le regole grammaticali e sintattiche con una esposizione fluida ed evocativa.

Il ragionamento giuridico è quello che ha ad oggetto testi e norme giuridiche ed è prettamente argomentativo.

Con il termine argomentazione si intende il ragionamento costruito portando argomenti a sostegno di una tesi. L’argomentazione, per essere tale, deve contenere uno o più argomenti; per il grande retore latino Cicerone “l’argomento” è la ragione che rende certo un elemento dubbio.

Il candidato, per essere valutato positivamente all’esame di abilitazione, deve redigere un parere che contenga un ragionamento giuridico, il quale si concretizza in un discorso contenente uno o più argomenti che supportano e giustificano una conclusione logica. In tal modo, la motivazione diventa un atto razionale di trasmissione del sapere giuridico pertinente che è capace di dissolvere ogni possibile obiezione.

8. La “tecnica giuridica”, ossia l’arte di saper ricavare l’intelligenza del diritto.

Quando si definisce e si individua un contenuto nel mondo del diritto non si rivela una essenza che preesiste al discorso dell’interprete, ma, più modestamente, si stabiliscono convenzionalmente le condizioni dell’utilizzo del concetto.

Nessuna delle opzioni scelte dal giurista è, infatti, giusta o sbagliata in sé (poiché manca la realtà oggettiva ontologica riferibile) ma lo è soltanto nella misura in cui essa coincide con l’interpretazione che di tale opzione ne fanno gli altri giuristi.

Tale scelta (posizione) verrà poi consacrata e giustificata ricorrendo alla corretta applicazione della tecnica giuridica, ossia il metodo messo in opera dall’interprete per comprendere e spiegare il significato di una norma.

A tal fine, l’esperto del diritto individua la questione giuridica controversa, indaga tutti i possibili aspetti del fatto (c.d. indagine di fatto), qualifica il rapporto concreto in un contesto concettuale, compie un’attività logico giuridica che permetta di trovare una norma applicabile al caso concreto mediante l’utilizzo di canoni ermeneutici ed, infine, dopo avere giustificato il suo percorso con argomenti (la cosiddetta argomentazione), dà una la soluzione alla questione.

L’utilizzo di una corretta tecnica giuridica potrà, dunque, risultare utile non soltanto al professionista del diritto ma anche al candidato agli esami di avvocato il quale è chiamato a redigere un parere “motivato”, cioè a fornire una risposta ad un caso proposto argomentando, ossia spiegando il percorso logico giuridico che ha seguito per giungere alla soluzione.

È opportuno che il candidato conosca e soprattutto impari ad applicare i canoni che gli permetteranno di “motivare” agevolmente il suo parere.

Tra questi canoni interpretativi possono distinguersi due grandi categorie: quelli che hanno un’origine nel sistema del diritto positivo (art. 12 delle Preleggi e art. 1362 e ss. del codice civile) e quelli di natura essenzialmente logica.

Con riguardo ai primi, viene in rilievo, anzitutto, l’art. 12 delle Disposizioni Preliminari al codice civile, che individua espressamente il canone letterale, quello sistematico e quello teleologico nel primo comma e il canone dell’analogia (legis e juris) nel secondo.

Le disposizioni di cui agli artt. 1362 e ss., c.c., invece, disciplinanti i canoni dell’interpretazione del contratto, individuano una serie di criteri oggettivi e soggettivi che risultano utili non solo per intendere la volontà negoziale dei contraenti, ma in senso ampio per orientare il giurista nella comprensione delle norme.

Con riguardo ai secondi (i canoni logici) va evidenziato che gli stessi costituiscono un apparato che aiuta l’interprete a giustificare il proprio discorso giuridico.

Si approfondiranno nei paragrafi seguenti i principali canoni interpretativi.

8.1. Il canone letterale filologico.

La prima di queste regole è il canone letterale filologico, che considera il significato proprio delle parole che compongono il testo. Quindi, nell’ipotesi in cui l’interpretazione letterale di una parola sia sufficiente ad individuare in modo chiaro ed univoco il relativo significato e la connessa portata precettiva, l’interprete non deve ricorrere ad altri criteri ermeneutici sussidiari.

La regola è espressamente indicata proprio nell’art. 12, primo inciso, delle disposizioni sulla legge in generale laddove è stabilito che “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse …”.

Quanto, invece, al termine “connessione” si richiama il legame grammaticale o sintattico fra le parole stesse, nonché si dà importanza anche ai segni di interpunzione.

Il referente storico del criterio in parola risale al pensiero di Charles-Louis de Secondat, barone de la Brède ed de Montesquieu, che pubblicò nel 1748 in forma anonima “De l’esprit de la loi”, ristampato – stavolta firmato – nel 1750, laddove sostiene che il giudice deve essere un “etre-inanimé”, attraverso il quale parla la legge, una “bouche qui pronounce les paroles de la loi” (Défense de l’esprit de loi, Lib. XI, Cap. VI).

Per meglio descrivere nella sua interezza il criterio letterale filologico è necessario riportare alcune applicazioni pratiche. Ad es., all’Art. 1523 c.c., rubricato “Passaggio della proprietà e dei rischi” viene disposto che “Nella vendita a rate con riserva della proprietà, il compratore acquista la proprietà della cosa col pagamento dell’ultima rata di prezzo, ma assume i rischi dal momento della consegna”.

La giurisprudenza ha ritenuto momento decisivo ai fini del trasferimento della proprietà al compratore proprio il pagamento dell’ultima rata di prezzo, realizzando così una interpretazione letterale filologica.

Altro esempio: l’art. 443 c.p. disciplinante il “Commercio o somministrazione di medicinali guasti” stabilisce che “Chiunque detiene per il commercio, pone in commercio o somministra medicinali guasti o imperfetti è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa non inferiore a euro 103”.

A ben vedere, in questa dicitura manca la detenzione per somministrazione e, pertanto, trattasi di condotta non penalmente rilevante.

Sicuramente il momento letterale filologico è fondamentale e necessario, ma in molti casi non è sufficiente per individuare il senso di un testo linguistico-normativo. Non sempre è valido il brocardo “interpretatio cessat in claris” in quanto anche un testo “chiaro” richiede un’attività interpretativa che può discostarsi dal senso letterale.

Il testo, cioè, può considerarsi un progetto incompiuto che solo con l’interpretazione acquista completezza, assumendo un senso e divenendo parola “calata nella storia”.

Un illustre scrittore italiano, Alessandro Manzoni, nel suo libro “Storia della colonna infame” scrive: “… giacché per quanto le leggi possano essere particolareggiate, non cesseranno forse mai d’aver bisogno d’interpreti”.

Un’ultima considerazione sulla necessità di ricorrere ad altri canoni interpretativi è quella che non sempre il significato letterale di un termine nel linguaggio giuridico coincide con il significato nel linguaggio comune o nel linguaggio specialistico tecnico, anzi in alcuni casi è lo stesso legislatore che

utilizza la stessa parola con contenuti diversi nello stesso testo giuridico.

8.2. Il canone letterale storico.

Altro utile criterio è quello dell’interpretazione letterale storica, la quale individua il valore semantico dei termini giuridici utilizzati dal legislatore per definire il significato letterale della norma nel momento storico (iter legislativo) della sua introduzione nell’ordinamento.

I lavori preparatori che stanno alla base della introduzione della normativa (testi, relazioni introduttive, discussioni parlamentari, etc.) possono infatti risultare utili ai fini della interpretazione di una disposizione, ma essi hanno un valore unicamente sussidiario nella attività ermeneutica, giacché – se da essi possono trarsi elementi giovevoli, ai fini dell’individuazione del significato precettivo di una singola disposizione normativa e della ratio che le giustifica – l’utile ricorso all’iter legislativo preparatorio trova tuttavia un limite in quanto la volontà da essi risultante non può sovrapporsi alla volontà obiettiva della legge quale emerge dal significato proprio secondo la connessione di esse, e dall’intenzione del legislatore intesa come volontà oggettiva della norma (voluntas legis), da tenersi distinta dalla volontà dei singoli partecipanti al processo formativo di essa (voluntas legislatoris).

La Corte di Cassazione ha precisato che la voluntas legis non può essere desunta dai lavori preparatori di una legge diversa da quella che si tratta di interpretare anche se entrambe adottino espressioni identiche (Cass., n. 1970/2533).

Tuttavia, l’interpretazione di antiche leggi non può giovarsi della disciplina di nuovi istituti fondata su concezioni giuridiche che si inseriscono in un contesto storico diverso anche se si riferiscono a situazioni di fonti analoghe.

Non è consentito, pertanto, utilizzare la moderna concezione della “concessione di beni pubblici” – elaborata sulla base di una visione pubblicistica del rapporto – per interpretare un provvedimento del Regno di Napoli (nella specie un decreto del re Gioacchino Murat) adottato all’inizio dell’ottocento e ispirato ad una visione privatistica del medesimo rapporto (Cass., n. 1972/98).

8.3. Il canone letterale evolutivo.

Ulteriore fondamentale criterio interpretativo è quello letterale evolutivo, secondo cui le norme giuridiche che sono contenute nei testi al momento della loro promulgazione non possono essere considerate fisse ed immutabili, insomma cristallizzate in quel determinato periodo storico.

Certamente per l’interprete il punto di partenza della sua analisi è il contesto

storico e socio-economico in cui è maturata la disposizione ma successivamente si deve considerare l’evoluzione storica-evolutiva, così come ben è stato sottolineato dal grande giurista Emilio Betti nell’opera L’interpretazione della legge e degli atti giuridici, “…nell’interpretazione giuridica di un ordinamento in vigore, il giurista non si può arrestare al senso originario della norma ma deve fare un passo avanti, perché la norma lungi dall’esaurirsi nella sua primitiva formulazione ha vigore attuale ed è destinata a passare ed a trasfondersi nella vita sociale alla cui disciplina deve servire”.

La norma è, quindi, il frutto di un’interpretazione che avviene in un determinato ambiente storico-sociale che naturalmente si sviluppa in senso diacronico. Solo così si perviene ad un diritto che non “è” ma si “fa”, un diritto che può dirsi “vivente” proprio perché si adegua e si attualizza tramite l’operazione intellettuale ermeneutica.

Cosicché l’interprete deve accertare se il testo abbia obiettivamente maturato un significato diverso rispetto a quello che esso aveva all’epoca della sua emanazione. L’attività interpretativa in questo modo riesce a soddisfare le nuove esigenze nate a seguito dell’evoluzione della tecnica e dei ritrovati dell’esperienza. Si pensi al caso dell’interpretazione di un regolamento comunale d’igiene: i giudici della Corte di Cassazione hanno stabilito che nella dizione “pozzi neri” dovevano ricomprendersi anche le c.d. fosse biologiche, o fosse settiche, che all’epoca in cui il regolamento era stato emanato non erano esistenti (Cass., n. 75/2694).

Si pensi come altro esempio, al concetto di buon costume, il quale non è l’informe somma di tutti i vari costumi individuali, ma il complessivo risultato delle tendenze che nella massa prevalgono in base alle spinte maggiormente efficienti nel corpo sociale. Quindi, è espressione del diffuso sentire sociale ed è particolarmente soggetto all’evoluzione storico-sociale. Qui è evidente l’importanza del sostrato sociale che si registra nella cultura e nella sensibilità dei consociati. In tal senso, l’interprete deve avere una particolare attenzione alla sociologia del diritto, elemento in questo campo fondamentale della scienza giuridica.

Al buon costume costantemente si rivolge il diritto, così negli artt. 21, VI comma Cost., 634, 1343, 1354, I comma, 1418, II comma, c.c. e dev’essere letto sempre al presente.

8.4. Il canone letterale estensivo.

Degno di particolare interesse ai nostri fini è poi il criterio della interpretazione letterale estensiva, che consiste nell’assunzione dei termini che compongono la norma nel significato più ampio possibile. L’interpretazione estensiva consente all’interprete di rimanere all’interno del significato delle espressioni utilizzate dalla norma, sia pura attribuendo alla stessa un senso più lato.

L’art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale è rubricato “Interpretazione

della legge”, e con l’espressione “legge” deve intendersi qualunque testo normativo previsto nell’ordinamento, dalla Costituzione sino alle norme di diritto internazionale ed, in generale, a qualunque altra fonte del diritto contemplata dal nostro sistema giuridico.

L’interpretazione letterale estensiva è consentita anche in materia di leggi penali: essa mira, infatti, a fare esattamente coincidere la norma con il pensiero e la volontà del legislatore, essendo doveroso per l’interprete, al fine di rispettare la ratio legis, applicare la norma più ampiamente di quanto la dizione letterale comporterebbe.

Vediamone un esempio: l’art. 443 c.p., rubricato “Commercio o somministrazione di medicinali guasti” stabilisce che “Chiunque detiene per il commercio, pone in commercio o somministra medicinali guasti o imperfetti è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa non inferiore a euro 103”; orbene, nella elencazione delle condotte punibili non è letteralmente inclusa la detenzione per somministrazione, la quale, invece, per una parte della giurisprudenza, deve ritenersi ricompresa nella disposizione in esame in virtù della interpretazione letterale estensiva.

L’interpretazione letterale estensiva di disposizioni eccezionali o derogatorie, rispetto ad una che abbia invece natura di regola, seppur in astratto non preclusa deve ritenersi comunque limitata e circoscritta alle ipotesi in cui il “plus” di significato che si intende attribuire alla norma interpretata non riduca la portata (o l’ambito) della disposizione costituente la regola con l’introduzione di nuove eccezioni, bensì si limiti ad individuare il contenuto implicito della norma eccezionale o derogatoria già codificata.

Per le disposizioni di diritto singolare, intendendosi con tale espressione le norme che derogano per taluni casi ai principi che ispirano il diritto comune o generale in vista di singole situazioni e prevalgono su essi principi, pur non abrogandoli nella loro generalità (es. art. 1471 c.c. divieti speciali di comprare), è vietata soltanto l’interpretazione analogica, mentre è consentita quella estensiva.

8.5. Il canone letterale restrittivo.

Speculare al superiore criterio è quello della interpretazione letterale restrittiva, che delimita e riduce il significato dell’interpretazione letterale della norma giuridica usata dal legislatore, cioè che circoscrive l’uso normale di quel termine. L’interpretazione restrittiva può essere sintetizzata in “lex plus dixit quam voluit” (significato: la legge disse più di quanto volle).

Si prenda ad esempio la parola “cittadino”; essa è usata con significati diversi a seconda dei contesti in cui la disposizione che la contiene è ricompresa: nei concorsi per diventare medico di base viene richiesta, fra i requisiti alla partecipazione, l’essere “cittadini” italiani, ma risulta chiaro che con tale termine si intende solamente colui che possiede la “cittadinanza” italiana; in altri contesti, invece, il significato del termine viene ad estendersi, come

avviene come nel caso del diritto alla salute, che viene garantito a tutti i “cittadini”, con essi intendendosi anche gli stranieri e gli apolidi.

8.6. Il canone dell’interpretazione sistematica.

Per quanto concerne, ancora, l’interpretazione sistematica, essa permette di ricavare una norma dal complesso delle disposizioni che compongono l’ordinamento giuridico, considerandole legate da un nesso di reciproca interdipendenza, coerenza ed, appunto, sistematicità.

Pertanto, le singole disposizioni legislative si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal sistema.

Ad esempio la sanzione per l’inosservanza della buona fede nelle trattative ex art. 1337 c.c. non risulta espressamente menzionata in tale norma, ma è comunque deducibile dal collegamento sistematico con il successivo art. 1338 c.c., che dispone l’obbligo del risarcimento del danno ivi previsto nei confronti della parte che viola il dovere di buona fede.

Ed ancora, in sede di gara pubblica, nella ricerca del significato delle clausole del bando deve essere fatta corretta applicazione dei canoni interpretativi indicati dall’art. 12 Preleggi, che esigono la coordinata e coerente lettura delle varie prescrizioni, secondo il significato grammaticale delle espressioni adoperate, nella loro logica connessione, coerentemente con la volontà auto limitativa espressa dalla stazione appaltante con la loro proposizione, privilegiando, nel dubbio, il senso che non comporti contraddittorietà fra una disposizione e l’altra del medesimo testo o fra il bando di concorso e la lettera di invito (Cons. Stato, n. 4413/2005).

8.7. Il canone della sedes materiae.

La c.d. sedes materiae (trad.: sede della materia) indica il luogo nel quale la norma è collocata e il rapporto di connessione in cui la norma viene a trovarsi con le altre, concernenti la stessa materia, è quella che meglio può consigliare la portata e l’estensione della disposizione.

Ad es., l’usufrutto successivo (in forza del quale alla morte del primo chiamato l’usufrutto dovrebbe essere acquistato dal chiamato ulteriore, e così via) è collocato sotto la rubrica della sostituzione fedecommissaria (che si trova nel secondo libro del Codice Civile in materia di successioni) e non viene disciplinato nel terzo libro del codice (in materia di proprietà) insieme alle altre specie di usufrutto: questa particolare collocazione, questo accostamento alla figura della sostituzione fedecommissaria, può aiutare a meglio comprendere le norme relative all’usufrutto successivo.

In alcuni casi lo spostamento di un articolo, da una sede all’altra, avvenuto in

occasione di riforme legislative denota che si è voluto conferire un senso e una portata parzialmente o totalmente nuova alla norma medesima. Si vedano l’art. 1066 c.c. (che, nel codice del 1865, era nel titolo del possesso: art. 700); l’art. 1340 (che, nel codice del 1865 era nella rubrica dell’interpretazione del contratto: art. 1135); l’art. 1155 (che, nel codice del 1865 era nella rubrica degli effetti del contratto: art. 1126).

8.8. Il canone della interpretazione teleologica.

Il criterio della interpretazione teleologica è contemplato nell’ultimo inciso del primo comma dell’art. 12 delle Preleggi, laddove viene stabilito che l’interpretazione della legge è desunta anche “… dalla intenzione del legislatore”.

Con tale l’espressione (“intenzione del legislatore”) si richiama il senso intrinseco di razionalità della norma (ratio legis), cioè lo scopo della disposizione elevato a fondamentale criterio teleologico-funzionale volto all’individuazione degli interessi fatti propri dalla norma stessa e della soluzione del relativo conflitto finalisticamente e funzionalmente fornito dalla medesima.

Ad esempio, in materia di scioglimento della comunione fra le cause individuate dall’art. 191 c.c. vi è quella della separazione personale dei coniugi; ma, occorre chiedersi, in quale momento del procedimento di separazione personale può intendersi effettivamente sciolta la comunione stessa?

La giurisprudenza prevalente ha ritenuto di individuare il venir meno della comunione nel caso di separazione giudiziale nel momento del passaggio in giudicato della sentenza e, nel caso di separazione consensuale, nella data dell’omologa da parte del tribunale.

Ad orientare in tal senso i giudici di legittimità è stata proprio l’interpretazione teleologica della disciplina in materia di separazione, la quale sottende sempre la possibilità della riconciliazione fra i coniugi, ed è questa la ragione per la quale i due momenti sono stati collocati temporalmente così lontani rispetto all’introduzione del procedimento.

8.9. Il canone dell’analogia.

L’analogia è il procedimento logico che consente di colmare le lacune dell’ordinamento attraverso l’applicazione ad esse della norma prevista per i casi simili o materie analoghe (analogia legis) o, altrimenti desumibile dai principi generali dell’ordinamento giuridico (analogia juris).

In particolare, l’analogia è il ricorso ad una norma o a un gruppo di norme

specifiche – relative a casi simili o a materie analoghe al caso da regolare; il quale presenta, rispetto a quei casi, elementi di diversità, ma soprattutto elementi di identità, ossia punti comuni – per trarre da esse con un procedimento di imitazione, la norma specifica occorrente. Tale procedimento (il quale va dal particolare al particolare) è legittimato dalla presunzione che, se il legislatore avesse preveduto il caso, lo avrebbe – con estrema probabilità - risolto, a somiglianza di come ha risolto i casi previsti ed espressamente regolati (ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio; trad.: “ove ricorre la medesima ratio legis, lì deve ricorrere la medesima disposizione”).

Quindi, l’interprete, in tal caso, si muove su un percorso già delineato dallo stesso legislatore.

L’analogia è detta “di legge” (legis) quando desume la norma cercata, da un’altra singola norma o da un gruppo determinato di norme; è detta, invece, analogia “di diritto” (juris) quando desume la norma, dal contenuto determinato dall’intero sistema legislativo.

Vediamo un esempio di analogia legis: nell’ambito del contratto di comodato ed, in particolare, nell’ipotesi di morte del comodatario, l’art. 1811 c.c. dispone lo scioglimento del contratto benché sia stato convenuto un termine; quindi gli eredi possono esigere immediatamente la restituzione della cosa. Orbene, poiché il comodato è un contratto che ha come fondamento il rapporto di fiducia esistente tra le parti (intuitus personae), la morte del comodatario determina un diritto di recesso a favore del comodante che ha, quindi, la possibilità di estinguere il rapporto essendo venuto meno il legame fiduciario con l’altra parte.

Se questa è la ratio dell’art. 1811 è inevitabile estendere lo stesso effetto solutorio del rapporto, data l’identità di ratio (eadem ratio), anche nel caso della morte dell’altra parte del rapporto contrattuale, cioè del comodante.

Occorre però rammentare che l’applicazione dell’analogia legis incontra un doppio limite che concerne, in particolare, le leggi o norme penali e le leggi o norme eccezionali, come tali inapplicabili “oltre i casi ed i tempi in esse considerati” (art. 14 Preleggi).

Infatti quanto alle leggi o norme penali, il divieto di analogia viene anzitutto fatto discendere dall’art. 25, secondo comma, Cost., oltre che dall’art. 14 delle Disposizioni sulla legge in generale, e si giustifica in virtù della stessa natura delle disposizioni penalistiche e, in particolare, dalla sanzione afflittiva di carattere personale conseguente alla loro inosservanza.

Tuttavia, l’ordinamento penale ammette l’applicabilità dell’analogia c.d. “in bonam partem”, ossia l’applicazione analogica di una norma che sia più favorevole al soggetto.

Le leggi o norme eccezionali sono di due specie: la prima concerne quelle emanate per particolari categorie di soggetti (es. militari) o per situazioni contingenti (ad es. calamità naturali), le quali dispongono eccezionalmente e temporaneamente l’inapplicabilità delle norme generali ed astratte che sarebbero altrimenti operanti; la seconda riguarda quelle che, sebbene non abbiano carattere contingente e temporaneo, stabiliscono in via altrettanto

eccezionale la non assoggettabilità di una fattispecie ad una disciplina che, diversamente, sarebbe di regola applicabile (ad es. alcuni atti e contratti sono sottoposti eccezionalmente al vincolo della forma scritta sotto pena di nullità in deroga al principio di libertà delle forme).

Anche in questi casi, l’esclusione del procedimento analogico dipende dalla natura di tali leggi o norme, di per sé deputate a disciplinare esclusivamente le fattispecie in esse espressamente contemplate.

Vediamo, infine, un esempio di analogia juris: se un contratto non rientra in alcuno dei tipi disciplinati dal codice civile e si discute circa la forma scritta o meno cui assoggettare la relativa conclusione (perfezionamento o stipula) occorrerà risolvere il problema alla luce del generale principio di libertà di forma che, pur non essendo esplicitamente sancito da una norma specifica, si ricava sistematicamente dagli artt. 1325 n. 4 e 1350 c.c., alla cui stregua il vincolo di forma scritta sotto pena di nullità risulta operante solo per i contratti espressamente previsti dalla legge.

8.10. Il canone dell’interpretazione costituzionalmente orientata.

Particolare rilievo merita un altro criterio, quello della interpretazione costituzionalmente orientata. Infatti l’interpretazione secondo Costituzione (c.d. interpretazione adeguatrice) è un momento costitutivo normale di ogni interpretazione. La Consulta ha più volte ribadito che tra due interpretazioni, l’una conforme e l’altra contrastante con la costituzione, va certamente preferita la prima (Corte Cost., n. 823/1988).

Rientra perciò nei poteri-doveri dell’interprete tenere conto dello sviluppo storico dell’istituto che egli è chiamato ad applicare attribuendogli il significato più consono alla struttura complessiva dell’ordinamento vigente alla luce dei principi e dei valori espressi dalla Costituzione.

Una fondamentale applicazione di questo canone si è avuta nel settore del danno non patrimoniale collegato ai diritti della persona.

In particolare, la dottrina e, soprattutto, la giurisprudenza della Corte di Cassazione (sentenze nn. 8827 e 8828 del 2003), hanno contribuito al superamento del consolidato orientamento della risarcibilità del danno non patrimoniale nei soli casi di illecito penale attraverso una interpretazione evolutiva dell’art. 2059 c.c. incentrata su una lettura sistematica della norma alla luce dei principi costituzionali.

La Suprema Corte, utilizzando di tale canone ermeneutico, ha stabilito che l’inciso contenuto nell’art. 2059 c.c. “solo nei casi determinati dalla legge” non può essere limitato alla sola legge penale (art. 185 c.p.) ma va necessariamente riferito alla Costituzione quale legge fondamentale del nostro ordinamento e, segnatamente, al danno non patrimoniale connesso alla lesione di diritti fondamentali ed inviolabili della persona costituzionalmente riconosciuti.

Inoltre, sempre secondo l’orientamento più recente della stessa Cassazione (sent. n. 26972/2008), ciò non varrebbe unicamente per i diritti fondamentali espressamente riconosciuti come tali dalla Costituzione; ma attraverso il riferimento aperto dell’art. 2 Cost. ai “diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”, opererebbe anche per quegli interessi progressivamente evidenziati dalla realtà sociale e dotati di rilevanza costituzionale in quanto ricollegabili a tali diritti.

8.11. Il canone dell’interpretazione “a contrario sensu”.

Oltre ai criteri interpretativi sopra esposti, ve ne possono essere altri che aiutano alla comprensione di un testo di diritto e che hanno un’origine nella pura logica.

Circa l’argomento “a contrario sensu” (trad.: in senso contrario) va osservato quanto segue: se un divieto è posto per determinati casi, deve ritenersi che esso non viga per i casi non contemplati (es.: artt. 817, cpv., c.c.; 1167 in relazione al 2041 e 2041 c.c.; 1376 c.c.; 1438 c.c.; 1465, III comma, c.c.; 1811 c.c.).

In altre parole, ciò che non è vietato è permesso.

Se in una norma è inclusa una data fattispecie, ne sono escluse altre, anche se analoghe; a queste non si applica la regola formulata in quella norma, se ne applicherà eventualmente un’altra.

Tale argomento costituisce applicazione dell’art. 12, primo comma, prima parte delle Preleggi, e cioè l’ascrizione di un significato in base al senso delle parole del documento legislativo nella loro connessione.

Si presenta come «una regola sulla produzione giuridica, e precisamente come una regola che esclude la produzione, mediante implicazione o analogia, di norme ulteriori rispetto a quelle già espresse».

È espresso nel brocardo: ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit (trad. “dove la legge ha voluto ha detto, dove non ha voluto ha taciuto”). Serve a motivare, o a proporre, quella che in genere si chiama «interpretazione letterale» o «interpretazione restrittiva».

8.12. Il canone dell’argomentazione c.d. indiretta.

Il superiore canone argomentativo non va confuso con la c.d. argomentazione indiretta: quest’ultima, infatti, si ha quando da una norma, o da un inciso di una disposizione, si possa ricavare che il legislatore ha preso le mosse da un determinato principio, per quanto non lo abbia esplicitamente

enunciato: in tal caso, il principio si può dare per approvato dal legislatore stesso (si suole indicare l’impiego di tale elemento di interpretazione con l’abbreviazione “arg.”, fatta seguire dalla norma di cui si tratta).

8.13. Il canone dell’interpretazione “a fortiori”.

Ulteriore criterio è quello dell’argomento “a fortiori” (trad.: a maggior ragione) il quale procede o a maiori ad minus (trad.: dal maggiore al minore), ovvero a minori ad maius (trad.: dal minore al maggiore).

Si ha il primo caso quando si osserva che una norma in quanto conferisca un potere di ampiezza maggiore, conferisce il potere di ampiezza minore (nel più è compreso il meno): ad esempio, se qualcosa è consentita al locatario, tanto più (a maggior ragione) deve ritenersi consentita all’usufruttuario; oppure, se basta un dato requisito di forma (scrittura privata), tanto più (a maggior ragione) basta il requisito maggiormente rigoroso (atto pubblico).

Si ha il secondo caso (a minori ad maius) quando si deduce che un divieto, posto per una data categoria di soggetti, tanto più (a maggior ragione) deve considerarsi esteso ad altri soggetti in condizione deteriore: esempio, se qualcosa è vietata all’inabilitato, tanto più (a maggior ragione) deve ritenersi vietata all’interdetto.

8.14. Il canone dell’interpretazione “a silentio”.

L’argomento “a silentio” (o argomento del silenzio) trae la sua forza interpretativa dal considerare che la legge, mentre ha disposto in un dato senso per una data materia, ha taciuto a proposito di materia affine. Ad esempio, mentre è esclusa la responsabilità contrattuale (art. 1225 c.c.) quando il danno per colposo inadempimento o ritardo nell’adempimento cagionato al creditore era imprevedibile, deve ritenersi che tale esclusione non operi in materia di atto illecito (quindi, il debitore risponde sempre di danno, anche se imprevedibile), poiché un principio del tenore di quello enunciato nell’art. 1225 c.c. non figura tra le norme che disciplinano la materia della responsabilità extracontrattuale.

8.15. Il canone della “finzione legale”.

Altro canone è la finzione legale, la quale consiste in un procedimento logico, per cui una norma prescrive che si consideri come se, non una data situazione esista, ma un’altra: come se esista la situazione fittizia e non quella reale (es. un caso di finzione legale è l’effetto retroattivo della condizione verificata ex

art. 1359 c.c.).

8.16. Il canone dell’interpretazione “secondo il combinato disposto”.

Altro canone è quello del combinato disposto. Esso si ricava coordinando fra loro due o più norme materialmente indipendenti l’una dall’altra, considerando ciascuna di esse come il segmento di un principio che si combina con un altro (arg. 1363 c.c.) e che da luogo ad un terzo principio nuovo, il quale, tuttavia, non costituisce un’aggiunta alla legge.

Ad esempio, in materia di danno non patrimoniale come disciplinata dall’art. 2059 c.c., in passato la giurisprudenza concedeva il risarcimento nei soli casi espressamente previsti dalla legge e con la combinazione di tale disposizione con la norma di cui all’art. 185 c.p. si limitava il detto risarcimento nei soli casi in cui astrattamente poteva configurarsi una ipotesi di reato.

8.17. Il canone dell’interpretazione “ab absurdo”.

L’argomento “ab absurdo” (trad.: per assurdo) costituisce invece un canone logico che serve per negare la bontà di una data interpretazione: esso consiste nel far rilevare, così, le conseguenze assurde e contraddittorie che discenderebbero da quella interpretazione, come il fatto che la norma non avrebbe campo di applicazione se si adottasse quell’interpretazione. La quale, pertanto, deve essere abbandonata. In pratica l’ordinamento non può ammettere nel diritto risultati assurdi ed irragionevoli.

Ad esempio, la proprietà è un diritto assoluto, ma non può raggiungere le stelle ed arrivare al centro della terra.

Altro esempio: l’art. 319 ter c.p. in tema di corruzione in atti giudiziari, al secondo comma, prevede una circostanza che comporta la logica conseguenza di ritenere la fattispecie prevista nel primo comma della norma quale figura autonoma di reato; l’unica alternativa sarebbe, per assurdo, ammettere nel secondo comma, una circostanza che si applica ad un’altra circostanza.

8.18. Le cosiddette “antinomie”.

Le antinomie, quale ulteriore canone ermeneutico, presuppongono, ai fini della loro applicabilità, la coesistenza di due norme vigenti incompatibili e, per quanto sia possibile, l’interprete ha il dovere di trovare una “conciliazione”, ossia l’eliminazione della contraddizione e, quindi, la possibilità della loro coesistenza.

Quando, invece, la “conciliazione” non sia possibile, si deve fare ricorso a quella che si chiama interpretazione abrogante, ossia considerare come non scritta quella delle due norme che si presenti, rispetto all’altra, quale

deviazione dei principi.

8.19. Il canone dell’interpretazione equitativa.

L’interpretazione equitativa presuppone un’interpretazione benevola della norma giuridica cui può ricorrere ogni volta che, per circostanze diverse da quelle previste dal legislatore, o per il concorso di altre circostanze che si aggiungono a quelle previste, l’applicazione rigorosa della norma si risolverebbe in un determinato caso, in un trattamento ingiusto e vessatorio.

8.20. Il canone dell’interpretazione della “natura delle cose”.

Quest’ultimo criterio consiste nella regola legale secondo la quale le espressioni legislative che possono avere più sensi devono, nel dubbio, essere intese nel senso più conveniente alla natura dei fatti o delle cose che la legge intendeva regolare (arg. art. 1369 c.c.). Ad esempio, con l’inciso “anno solare”, rinvenibile in una disposizione normativa ovvero in un contratto, deve intendersi propriamente un periodo di 365 giorni che può decorrere da qualsiasi giorno del calendario, e non già il periodo dal 1 gennaio al 31 dicembre, dato che il termine fa riferimento alla nozione astronomica di periodo di rivoluzione della terra attorno al sole (Cass., 27 maggio 1995, n. 5969).

Molte volte risulta decisivo per interpretare una disposizione l’individuare la natura giuridica dell’istituto o della fattispecie.

1. Premessa: le principali tipologie di parere di diritto civile.

Esistono svariate tipologie di svolgimento di un parere motivato di diritto civile, tuttavia è possibile, per fini prettamente didattici, racchiudere in cinque categorie principali le forme che più frequentemente ricorrono agli esami di avvocato.

È appena il caso, quindi, di evidenziare che gli schemi che di seguito si illustreranno, non devono essere intesi quali gli unici modelli di approccio e svolgimento delle problematiche giuridiche sottese alle diverse tracce proposte, e che ogni altro percorso scelto dal candidato potrà ritenersi valido purché comprenda soluzioni corrette da un punto di vista logico-giuridico ed adeguatamente argomentate.

Si segnala inoltre che si è preferito utilizzare quali esempi di svolgimento tracce già assegnate ai candidati all’esame di avvocato negli anni precedenti, oltre che per il rilevante interesse degli argomenti in esse svolti, proprio al fine di sottolineare che le tipologie di pareri che di seguito si tratteranno sono

in effetti riscontrabili in quelle oggetto degli esami d’avvocato.

2. Il parere pro veritate di diritto civile con due orientamenti.

Si tratta della tipologia di parere più frequentemente assegnata agli esami di abilitazione, caratterizzata dalla presenza di due orientamenti giurisprudenziali contrapposti sulla questione giuridica prospettata al candidato.

Sul punto nodale della vicenda delineata nella traccia si rinvengono, infatti, nei codici annotati due distinti indirizzi della giurisprudenza di merito o di legittimità – di regola uno favorevole e l’altro sfavorevole alla posizione dell’assistito – che, trattandosi di parere pro-veritate, dovranno essere riportati entrambi.

Lo schema di svolgimento consigliato per la redazione di un elaborato completo e motivato sulla base di argomentazioni logico - giuridiche è il seguente:

a. esordio b. premessi brevi cenni (se richiesti) c. punto nodale d. orientamento prevalente (o più recente) e. parte argomentativa f. conseguenze g. orientamento minoritario (o meno recente) h. parte argomentativa i. conseguenze j. soluzione.

a. L’esordio è la parte iniziale dell’elaborato in cui il candidato deve dimostrare di aver perfettamente compreso e inquadrato gli istituti giuridici rilevanti nella traccia o la questione giuridica da affrontare per risolvere il caso in esame.

b.La parte dei c.d. premessi brevi cenni - solo eventuale ma negli ultimi anni frequentemente inserita nei parere assegnati agli esami di abilitazione - richiede una breve introduzione su determinati istituti giuridici. Ciò permette ai commissari di conoscere la preparazione del candidato e la sua capacità di sintesi nell’esposizione della disciplina e delle caratteristiche generali di una data fattispecie.Tra le informazioni da inserire in questa parte del parere è opportuno indicare la nozione dell’istituto o della categoria giuridica in esame, la ratio, la disciplina e le caratteristiche generali.

c. Ciò posto, il candidato dovrà individuare la questione centrale della vicenda prospettata sulla quale, in questa tipologia di parere, si potranno rinvenire nei codici annotati, come già evidenziato, due contrapposte impostazioni giurisprudenziali.

d.Occorre trascrivere per primo l’orientamento prevalente con cui la giurisprudenza ha risolto un caso identico o analogo; orientamento che va individuato o in base al maggior numero di pronunce dello stesso tenore

oppure in relazione al grado dell’autorità giudiziaria dalla quale provengono.È opportuno riportare la massima in forma indiretta, eventualmente sintetizzandola se troppo lunga, ed è sufficiente trascriverne solo una per ciascun orientamento.

e. Dopo aver individuato la sentenza da inserire sarà necessario “motivarla”.Questa è la c.d. parte argomentativa o motiva, la quale costituisce una componente fondamentale dell’elaborato di ciascun candidato; sarà, infatti, oggetto di attento giudizio nella valutazione complessiva dei commissari d’esame, poiché consente loro di verificare la validità del percorso logico giuridico seguito dal candidato nello svolgimento del parere.

Motivare un orientamento giurisprudenziale significa spiegare le ragioni logico-giuridiche che hanno indirizzato il convincimento dei giudici.

A tal fine potrà farsi ricorso ai principi generali dell’ordinamento e alle diverse tecniche argomentative.

f. A questo punto dello svolgimento vanno indicate le conseguenze che derivano nel caso pratico dall’applicazione della suesposta impostazione.

g.Dopo aver delineato l’orientamento prevalente il candidato dovrà per completezza e scrupolo difensivo informare il proprio assistito anche della presenza nel panorama giurisprudenziale di un indirizzo minoritario.

h.Anche quest’ultimo dovrà essere adeguatamente argomentato; valgano al riguardo le considerazioni svolte ut supra.

i. Infine, il candidato riporterà gli effetti pratici (conseguenze) che potranno derivare al proprio assistito qualora il giudice seguisse tale linea interpretativa.

j. Il parere, infine, dovrà concludersi con la soluzione che si prospetta al proprio assistito in cui dovranno riepilogarsi in modo sintetico le conseguenze che scaturiscono dai due orientamenti giurisprudenziali prima esposti, evidenziandone i risvolti pratici conseguenti all’applicazione, da parte dell’autorità giudiziaria adita, dell’uno o dell’altro degli indirizzi riportati.

Qualora nei codici annotati si rinvengano più di due orientamenti, il candidato dovrà nel riportarli utilizzare la stessa sequenza: orientamento-fondamenti-conseguenze.