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8/16/2019 01 Luiggi Santy Cabrera - DJ Julio

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DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 202 273

JURISPRUDENCIA

ADMINISTRATIVA

A N

Á L I S I S

Y

C R Í T

I C A

J U R I S P R U D E N C I A L

LA PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS EXIGIDOS

EN LAS BASES COMO CRITERIO APLICABLE EN ELPERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

Luiggi V. SANTY CABRERA (*)

TEMA RELEVANTE

En el presente artículo el autor realiza un análisis con relación a la Resolución Nº 1218-

2015-TCE-S2. Para ello, precisa las características básicas del contrato y los supuestos

necesarios para su perfeccionamiento. Asimismo, señala que dentro de los criterios utili- zados por el Tribunal, el principio de razonabilidad adquiere importancia porque implica

que la sanción mantenga la debida proporción entre los medios a emplear y los fnes públi-

cos que debe tutelar a fn de que los denunciados respondan a lo racionalmente necesario

para el cumplimiento de sus fnalidades.

RESOLUCIÓN

RESOLUCIÓN Nº 1218-2015-TCE-S2

Lima, 13 de mayo de 2015

VISTO en sesión de fecha 13 de mayo de 2015 dela Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones delEstado, el Expediente Nº 3941/2014.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador instau-rado contra el señor Alcibiades Mestanza Ramí-

rez, por su presunta responsabilidad en la no sus-cripción injusticada del contrato derivado de la

Adjudicación Directa Pública por Subasta InversaPresencial N° 004-2013-MPCHJ/CE Primera Con-

vocatoria; y, atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. Según el cronograma del proceso, el 17 de octubre de 2013, la Municipalidad Provincial de Chu-cuito - Juli, en lo sucesivo, la Entidad, convocó laAdjudicación Directa Pública por Subasta InversaPresencial N° 004-2013-MPCHJ/CE Primera Con-vocatoria, para la adquisición de alimentos para el

PCA y PANTBC, con un valor referencial ascen-dente a S/. 239,855.26 (doscientos treinta y nueve

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) con mención summa cum laude mediante sustentaciónde tesis. Magíster en Derecho y Administración Pública, con especialidad en Derecho, Procesos Contenciosos Públicos y Contra-tación Pública en la Facultad de Derecho, Economía y Gestión de la Universidad de Orleans (Francia). Estudios de especializa-ción en Derecho Administrativo en la Escuela de Derecho de La Sorbona de París (Universidad París 1 Panteón-Sorbona), en elCentro de Investigaciones en Derecho Administrativo y en la Asociación Francesa para la Investigación en Derecho Administra-tivo de París (Francia). Estudios de especialización en Contrataciones Públicas en la Facultad de Derecho de la Universidad JeanMoulin Lyon III (Francia). Especialista en Derecho Público, y consultor en temas de Derecho Civil, Derecho Administrativo yContrataciones Públicas.


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URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

mil ochocientos cincuenta y cincocon 26/100 nuevos soles), en lo suce-sivo, el proceso de selección.

Dicho proceso de selección fue con-vocado bajo el ámbito de aplica-ción de la Ley de Contratacionesdel Estado, aprobado por el DecretoLegislativo Nº 1017, y modificado

por la Ley N° 29873, en lo sucesivola Ley; y su reglamento, aprobado porel Decreto Supremo N° 184-2008-EF,y modicado por el Decreto Supremo

N° 138-2012-EF, en lo sucesivo, elReglamento.

2. El 24 de octubre de 2013, sellevó a cabo la presentación de propuestas, puja y otorgamiento de

la buena pro, para el ítem Nº 3 del proceso de selección; otorgándose lamisma a favor del señor AlcibiadesMestanza Ramírez, en lo sucesivo,el Adjudicatario, por el monto desu propuesta económica equivalentea S/. 28,800.00 (veintiocho milochocientos con 00/100 nuevossoles); en tanto que el consentimiento

de la buena pro se produjo en lamisma fecha.

3. Mediante Formulario de Apli-cación de Sanción presentado el 15de diciembre de 2014 en la Ocina

Desconcentrada del OSCE ubicadaen la ciudad de Puno, y recibidoel 17 de diciembre de 2014 en laMesa de Partes del Tribunal deContrataciones del Estado, en losucesivo, el Tribunal, la Entidadcomunicó que el Adjudicatario habríaincurrido en la infracción de no

suscribir injusticadamente el contrato;adjuntando para dicho efecto elInforme Legal N° 014-2013-MPCHJ/OAJ del 23 de diciembre de 2013 , enel cual expresó que el Adjudicatariono ha presentado la documentaciónrequerida para la rma del contrato

derivado del proceso de selección,dentro del plazo legal establecido enel artículo 148 del Reglamento.

Asimismo, en dicho informe legal, laEntidad agregó que el Adjudicatariono había alegado ni presentado justi-cación alguna ante su omisión, por

lo que, correspondería sancionarlo por haber incurrido en la infraccióntipicada en el literal a) del numeral

51.1 del artículo 51 de la Ley.

4. Con decreto del 29 de diciembre de2014, se dispuso admitir a trámite lasolicitud de aplicación de sanción, einiciar el procedimiento administrativosancionador contra el Adjudicatario; por su supuesta responsabilidad enla comisión de la infracción previstaen el literal a) del numeral 51.1artículo 51 de la Ley; otorgándoseleun plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentaciónobrante en el expediente.

5. Con decreto del 13 de febrero de2015, vista la razón de la Secretaríadel Tribunal en la que da cuentade que el Adjudicatario no presentó

sus descargos, a pesar de haber sidodebidamente notificado el 22 de

enero de 2015, mediante Cédula de Noticación N° 2092/2015.TC, se hizo

efectivo el apercibimiento decretadode resolver con la documentaciónobrante en el expediente; y se remitióeste a la Segunda Sala del Tribunal para que resuelva.

II. FUNDAMENTACIÓN

Naturaleza de la infracción

6. El presente procedimiento admi-

nistrativo sancionador está referidoa la presunta responsabilidad delAdjudicatario, al no suscribir injus-ticadamente el contrato, supuesto de

hecho contemplado como infracciónadministrativa en el literal a) delnumeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

7. La infracción tipicada en el literal

a) del numeral 51.1 del artículo51 de la Ley, establece entre otrossupuestos, que se impondrá sanciónadministrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistasque no suscriban injusticadamente

el contrato.

8. Al respecto, la infracción con-templada en la normativa precitada

establece como supuesto de hechoindispensable para su conguración,la materialización de dos hechos enla realidad:

i) que el postor no suscriba el con-trato pese a haber obtenido la buena pro del respectivo proceso de selec-ción, y ii) que dicha actitud noencuentre justicación.

9. Sobre el particular, cabe traer acolación lo establecido en el artículo137 del Reglamento, según el cualuna vez que la buena pro ha quedadoconsentida, o administrativamenterme, tanto la Entidad como el pos-

tor están obligados a suscribir el con-trato respectivo.

Del mismo modo, dicha disposiciónlegal añade que en caso de que el o

El perfeccionamiento del contratono solo se concreta con la suscrip-ción del documento que lo con-tiene, sino que va de la mano conla realización de los actos quepreceden al perfeccionamientodel mismo, como es la presenta-ción de los documentos exigidosen las bases, toda vez que dichoaccionar constituye un requisitoindispensable o de vital importan-cia para concretar y viabilizar elperfeccionamiento de la relacióncontractual.

El Tribunal

del OSCE dice:


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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato,

serán pasibles de sanción, salvoimposibilidad física o jurídica sobre-venida al otorgamiento de la buena pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal.

10. En ese sentido, el numeral 1 delartículo 148 del Reglamento establece que dentro de los siete (7) díashábiles siguientes al consentimientode la buena pro, sin mediar citaciónalguna, el postor ganador deberá pre-sentar a la Entidad la documentación para la suscripción del contrato pre-vista en las Bases. Asimismo, dentrode los tres (3) días hábiles siguien-tes a la presentación de dicha docu-mentación, deberá concurrir ante laEntidad para suscribir el contrato, lo

cual también se encuentra señaladoen el numeral 2.5.1 de la SecciónGeneral de las bases del proceso deselección.

11. Las acotadas disposiciones, enconcordancia con lo prescrito en elartículo 141 del Reglamento, obli-gan al postor beneficiado con la buena pro a presentar la documen-

tación requerida por las bases, a nde viabilizar la suscripción del con-trato, siendo en estricto, responsabilidad del postor adjudicatario quela documentación se encuentre con-forme a lo dispuesto en tales bases yde acuerdo a las exigencias estable-cidas por las normas antes glosadas.

12. Ahora bien, respecto de la moda-

lidad de subasta inversa presencial,es preciso señalar lo dispuesto en elartículo 95 del Reglamento, el cual prescribe que para otorgar la buena pro, el Comité Especia l verificaráque por lo menos haya dos (2) propuestas válidas, caso contrario el proceso se declarará desierto.

Sobre el particular, dicho artículo delReglamento agrega que se entenderá

que la buena pro ha quedado con-sentida el día de su otorgamiento, si

otorgada la buena pro del proceso odel ítem, de ser el caso, ningún pos-tor hubiera dejado constar en el actasu intención de impugnar el proceso.

13. En tal sentido, sobre la base delreferido marco normativo, es menes-ter remitirse puntualmente a la infrac-ción en cuya virtud se ha dispuesto el presente procedimiento administra-tivo sancionador, a n de determinar

los alcances de la misma.

Configuración de la causal de la

infracción.

14. En el presente caso, correspondedeterminar, de forma previa, el plazocon el que contaba el Adjudicatario para la presentación de los documen-tos para la suscripción del contrato.

15. De la revisión de los anteceden-tes administrativos remitidos por laEntidad y del SEACE, se apreciaque el otorgamiento de la buena prodel proceso de selección a favor delAdjudicatario y, asimismo, el con-sentimiento de la misma tuvieron

lugar el 24 de octubre de 2013, enacto público, siendo publicado enla misma fecha en el SEACE, al nohaberse dejado constancia en el actade otorgamiento de la buena pro, laintención de algún postor de impug-nar la decisión del Comité Espe-cial, conforme lo establecido en elartículo 95 del Reglamento y en elnumeral 2.3.8 de la Sección General

de las bases del proceso de selección.

16. En virtud de ello, es preciso seña-lar que el plazo que tuvo el Adju-dicatario para presentar la docu-mentación ante la Entidad, para lasuscripción del contrato, de acuerdocon lo establecido en el numeral 1del artículo 148 del Reglamento,venció el 5 de noviembre de 2013,siendo que el contrato derivado del

proceso de selección debió habersesuscrito el 8 de noviembre de 2013;sin embargo, el Adjudicatario nocumplió con presentar la documen-tación para la rma del contrato deri-

vado del proceso de selección.

De lo anterior, podemos advertir quelos funcionarios de la Entidad rea-lizaron un cómputo incorrecto delos plazos establecidos en el Regla-mento, en relación con la presen-tación de la documentación para larma del contrato, derivado del pro-

ceso de selección y la suscripción delmismo, toda vez que aquellos seña-

laron el día 4 de noviembre de 2013como fecha máxima para la presen-tación de la documentación parala rma del contrato, por parte del

Adjudicatario; y, asimismo, indi-caron que el plazo para la suscrip-ción de dicho contrato venció el 7 demismo mes y año, conforme puedeapreciarse del Informe Legal N° 014-2013-MPCHJ/OAJ del 23 de diciembre de 2013. En atención a ello, este

Pese al incorrecto cómputo de losplazos legales para el perfecciona-miento del contrato derivado delproceso de selección por parte delos funcionarios de la Entidad, síse habría congurado la infracciónmateria de análisis, ya que el Adju-dicatario no presentó la documen-tación requerida en las bases delproceso de selección, a n de pro-ceder con la suscripción del con-trato, dentro del plazo legal esta-blecido en el Reglamento, por loque corresponde efectuar el exa-men sustancial del caso, a nde determinar si hubo o no unacausa justicante que pueda exi-mir al Adjudicatario de la imposi-

ción de sanción.

El Tribunal

del OSCE dice:


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Colegiado exhorta a los funcionarios

de la Entidad actuar con mayor dili-gencia, en estricto cumplimiento delos lineamientos establecidos en laLey y el Reglamento, a n de que no

se reitere el error que se cometió enel proceso de selección.

17. Cabe destacar también que el perfeccionamiento del contrato nosolo se concreta con la suscripción

del documento que lo contiene, sinoque va de la mano con la realizaciónde los actos que preceden al perfec-cionamiento del mismo, como esla presentación de los documentosexigidos en las bases, toda vez quedicho accionar constituye un requi-sito indispensable o de vital impor-tancia para concretar y viabilizar el per feccionamiento de la relación

contractual.

Por lo tanto, una vez consentida la buena pro de un proceso de selec-ción, por disposición de la Ley y elReglamento, todo adjudicatario tienela obligación de cumplir con presen-tar la documentación exigida para el perfeccionamiento del contrato, puesde lo contrario, al materializarse elincumplimiento de su obligación,

puede generarle la aplicación de lassanciones correspondientes, salvo

situaciones de excepción debida-mente justicadas.

18. De lo expuesto, este Colegiadoconsidera que, pese al incorrectocómputo de los plazos legales parael perfeccionamiento del contratoderivado del proceso de selección por parte de los funcionarios de laEntidad, sí se habría congurado la

infracción materia de análisis, ya queel Adjudicatario no presentó la docu-mentación requerida en las bases del proceso de selección, a n de proce-

der con la suscripción del contrato,dentro del plazo legal establecido enel Reglamento, por lo que corresponde efectuar el examen sustancialdel caso, a n de determinar si hubo

o no una causa justicante que puedaeximir al Adjudicatario de la imposi-ción de sanción.

Causal justificante de la infracción

19. Al respecto, es necesario preci-sar que es obligación de las personasnaturales y jurídicas que participanen los procesos de selección cono-cer de antemano las reglas y proce-

dimientos establecidos en la norma-tiva en contratación pública, duranteel desarrollo del proceso de seleccióny la etapa de ejecución contractual; por ello, todo proveedor se encuentraobligado a conocer las condiciones,requisitos y plazos para la suscrip-ción del contrato, y, por ende, obrarcon la diligencia debida para cumplircon tales exigencias.

Por lo tanto, una vez consentida la buena pro de un proceso de selec-ción, por disposición de la Ley yel Reglamento, todo adjudicatariotiene la obligación de cumplir con presentar la documentación exi-gida para la suscripción del contrato, pues de lo contrario, al materiali-zar el incumplimiento de su obliga-ción, puede generarle la aplicación

de las sanciones correspondientes,salvo situaciones de excepción debi-damente justicadas.

20. Sobre el particular, de los ante-cedentes del presente caso, puedeapreciarse que el Adjudicatario noha cumplido con presentar sus des-cargos, por tanto, puede afirmarseque no se desprende la existencia deinformación y/o documentación queexima de responsabilidad al Adju-dicatario, por lo que perdió automá-ticamente la buena pro y, en conse-cuencia, esta fue adjudicada a favordel segundo postor en el orden de prelación.

21. Por los fundamentos expuestos,este Tribunal considera que ha que-dado acreditada la responsabilidad

del Adjudicatario en la comisión dela infracción prevista en el literal a)del numeral 51.1 del artículo 51 dela Ley en consecuencia, correspondeimponerle una sanción de inhabilita-ción en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar conel Estado.

Graduación de la sanción

22. Ahora bien, respecto de la infrac-ción cometida por el Adjudicatario,el numeral 51.2 del artículo 51 de laLey ha previsto una sanción admi-nistrativa de inhabilitación tempo-ral para ser postor o contratista delEstado, por un periodo no menor deseis (6) meses ni mayor de tres (3)años, conforme a los criterios para

la determinación gradual de la san-ción previstos en el artículo 245 delReglamento.

23. En tal sentido, y a efectos degraduar la sanción a imponerse,se deben considerar los siguientescriterios de graduación:

a) Naturaleza de la infracción: esimportante tomar en considera-ción la conducta del Adjudicatario,

Una vez consentida la buena prode un proceso de selección, pordisposición de la Ley y el Regla-mento, todo adjudicatario tiene laobligación de cumplir con presen-tar la documentación exigida parala suscripción del contrato, puesde lo contrario, al materializar elincumplimiento de su obligación,puede generarle la aplicación delas sanciones correspondientes,salvo situaciones de excepcióndebidamente justicadas.

El Tribunal

del OSCE dice:


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pues desd e el moment o quese otorgó la buena pro en su

favor; y quedó consentida, estese encuentra obligado a perfec-cionar el contrato, presentandola documentación necesaria, afin de cumplir con el compro-miso declarado en su propuestatécnica.

b) Daño causado: se debe tener enconsideración que la consecuen-cia de no perfeccionar injusti-cadamente el contrato originóun evidente retraso en el cumpli-miento de las metas y objetivos planicados con antelación por la

Entidad, quien dilató la satisfac-ción de su necesidad en cuanto alobjeto de la contratación.

c) Reiterancia: debe tomarse encuenta que el Adjudicatario hasido sancionado por la mismainfracción en oportunidades ante-riores por este Tribunal, con san-ción de inhabilitación en susderechos de participar en pro-cesos de selección y contratarcon el Estado, mediante Resolu-ciones N° 1831-2014-TC-S1 y N° 651-2015-TC-S3 del 17 de julio de 2014 y 24 de marzo de2015, respectivamente.

d) Conducta procesal del infractor:el Adjudicatario no se apersonóal presente procedimiento y, asi-mismo, no presentó descargosante las imputaciones formuladas

en su contra.24 . Resulta importante traer acolación el principio de razonabilidad,consagrado en el numeral 1.4 delartículo IV del Título Preliminarde LPAG, por medio del cual, las

decisiones de la autoridad admi-nistrativa que impongan sanciones

o establezcan restricciones a losadministrados deben adaptarse dentrode los límites de la facultad atribuiday manteniendo debida proporciónentre los medios a emplear y losnes públicos que deba tutelar, a n

de que respondan a lo estrictamentenecesario para la satisfacción de sucometido.

25. Por último, cabe mencionar quela comisión de la infracción tipifi-cada en el literal a) del numeral 51.1del artículo 51 de la Ley, por partedel Adjudicatario, cuya responsabi-lidad ha quedado acreditada, tuvolugar el 8 de noviembre de 2013.

Por estos fundamentos, de conformi-

dad con el informe de la vocal Vio-leta Lucero Ferreyra Coral y la inter-vención de los vocales Ana TeresaRevilla Vergara y Juan Vargas deZela; atendiendo a lo dispuesto enla Resolución Nº 129-2015-OSCE/PRE del 5 de mayo de 2015, publi-cada el 6 de mayo de 2015, en el dia-rio ocial El Peruano , en ejerciciode las facultades conferidas en el

artículo 51 y 63 de la Ley de Con-trataciones del Estado, aprobada porDecreto Legislativo Nº 1017, y sureglamento, aprobado por DecretoSupremo Nº 184-2008-EF y sus res- pectivas modificatorias, así comolos artículos 18 y 19 del Regla-mento de Organización y Funcionesdel OSCE, aprobado por Resolu-ción Ministerial Nº 789-2011-EF/10y sus modicatorias; a lo dispuesto

mediante Memorando N° 001-2014/PRE, analizados los antecedentes, yluego de agotado el debate corres- po nd ie nt e, po r unan im id ad LASALA RESUELVE:

1. SANCIONAR al señor Alcibia-des Mestanza Ramírez, con RUC N° 10803372344, por el periodode siete (7) meses con inhabilita-ción temporal en sus derechos de participar en procesos de selec-ción y contratar con el Estado, porla comisión de la infracción pre-vista en el literal a) del numeral51.1 del artículo 51 de la Ley deContrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017, y modicada por la Ley

N° 29873, la cual entrará envigencia a partir del sexto día

hábil siguiente de notificada la presente resolución, por los fun-damentos expuestos.

2. Disponer que, una vez que la pre-sente resolución haya quedadoadministrativamente firme, laSecretaría del Tribunal comuni-que la sanción al Registro Nacio-nal de Proveedores a través del

Sistema Informático del Tribunal.

Regístrese, comuníquese y publí-quese.

SS. REVILLA VERGARA, FERREYRA

CORAL, VARGAS DE ZELA.

Se debe tener en consideraciónque la consecuencia de no perfec-cionar injusticadamente el con-trato originó un evidente retrasoen el cumplimiento de las metasy objetivos planicados con ante-lación por la Entidad.

El Tribunal de OSCE

dice:


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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

INTRODUCCIÓN

El consentimiento contractual es elcomún acuerdo de las partes sobrela celebración del contrato, que con-tiene su reglamentación y se proyecta

sobre todos los elementos que lointegran. Al ser el contrato un nego-cio bilateral, requiere para su perfec-ción plena coincidencia de las volun-tades de los sujetos intervinientes1.

La doctrina suele distinguir tres faseso momentos principales en la vida deun contrato, que son la generación,la perfección y la consumación. Lafase de generación o de gestacióncomprende los preliminares o el pro-ceso interno de formación del con-trato. Se trata de un periodo prepa-ratorio, que da como resultado unaserie de actos, de los cuales surge elconsentimiento contractual. La lla-mada fase de perfección viene deter-minada por el cruce o encuentro de

voluntades de las partes y constituye, por tanto, el nacimiento del con-trato a la vida jurídica. Por último,la fase de consumación comprendeel periodo de cumplimiento del n

para el cual el contrato ha sido cele- brado o, lo que es lo mismo, la reali-zación o efectividad de las prestacio-nes derivadas de tal contrato.

Asimismo, la tercera fase de todo proceso de contratación públicala constituye la fase de ejecución

contractual, que se caracteriza porser la fase en la cual los contratis-tas están obligados a cumplir cabal-mente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación

formal documentada que hayan apor-tado adicionalmente en el curso del proceso de selección o en la forma-lización del contrato. Dentro de lasactuaciones que se pueden dar enesta fase, tenemos las siguientes:i) perfeccionamiento del contrato;ii) nulidad del contrato; iii) subcon-tratación; iv) cesión de derechos y de posición contractual; v) ampliacio-nes de plazo; vi) adicionales al con-trato; vii) aplicación de penalidades;viii) conformidad; ix) pago.

I. EL PERFECCIONAMIENTO DELCONTRATO

Un contrato es de Derecho Público porque al menos una de las partes esuna persona pública, y porque el régi-

men normativo aplicable dependedel Derecho Público, lo que signica

que tienen una autonomía en cuantoal Código Civil2. Sin embargo, poraquellas disposiciones normativasque no se encuentren en la norma decontrataciones del Estado, de formasupletoria se aplicarán las reglas con-tenidas en el Código Civil.

Una vez delimitado el ámbito deaplicación de la Ley de Contratacio-nes del Estado, es necesario precisar

la naturaleza, características y nali-dad de los contratos que celebran lasentidades en el marco de esta norma.Para tal efecto, en primer lugar,resulta relevante considerar lo seña-

lado por el Tribunal Constitucionalrespecto del carácter de la contrata-ción pública: “La contratación estataltiene un cariz singular que lo diferen-cia de cualquier acuerdo de volunta-des entre particulares, ya que al estarcomprometidos recursos y nalida-des públicas, resulta necesaria unaespecial regulación que permita unaadecuada transparencia en las ope-raciones”3. Además, debe conside-rarse lo señalado por la doctrina: “Enel ámbito contractual, la idea de lo público se vincula, por una parte, conel Estado como sujeto contratante, pero, fundamentalmente, su princi- pal conexión es con el interés gene-ral o bien común que persiguen, demanera relevante e inmediata, los

órganos estatales al ejercer la fun-ción administrativa”4.

De esta manera, tanto el Tribu-nal Constitucional como la doc-trina reconocen el carácter particu-lar de las contrataciones que llevana cabo las entidades para satisfacersus necesidades, las que, ademásde determinar la erogación de fon-

dos públicos, se encuentran vincu-ladas con el ejercicio de la funciónadministrativa y la satisfacción del

1 VALPUESTA FERNÁNDEZ, M. Teoría general del contrato: en el Derecho Civil, Derecho de Obligaciones y contratos. Tirand lo Blanch,Valencia, 2001, pp. 232-233.

2 RICHER, Laurent. Droit des contrats administratifs. 8ª édition, Éditions Lextenso L.G.D.J, París, 2012, p. 28.

3 Expediente N° 020-2003-AI/TC, f.j. 11.4 CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. 2ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p.13.


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interés general o interés público queesta persigue. Todo esto determina

que a los contratos que celebran lasentidades con los particulares se lesapliquen, en primer orden, las nor-mas del Derecho Público, y solo demanera subsidiaria o supletoria, lasnormas del Derecho Privado, lo queda lugar a una categoría típica delDerecho Administrativo, el “contratoadministrativo”.

A n de enriquecer el presente tra- bajo a través de la doctrina, señalare-mos los aportes más importantes enrelación a los contratos administra-tivos. Así pues, Christophe Guettierseñala que “los contratos adminis-trativos son aquellos dotados deuna naturaleza propia del derecho público”5; asimismo, Yves Gaudemet,

precisa que el contrato administra-tivo es normalmente un contratoconcluido por una persona pública;es decir, la presencia de una per-sona pública en el contrato, y seconvierte en la primera condiciónnecesaria para que un contrato seacalificado como “administrativo”6;además, Manuel María Diez7 señalaque el contrato administrativo “es

un acuerdo de voluntades entre unórgano del Estado y un particu-lar que genera efectos jurídicos enmateria administrativa, razón por lacual el órgano del Estado debe haberactuado en ejercicio de su funciónadministrativa”8. Asimismo, JuanCarlos Cassagne indica que “en elcontrato administrativo, a diferencia

de los contratos regidos por el dere-cho privado, la Administración pro-

cura la satisfacción de un interés púb lico relevante, de rea lizac ióninmediata o directa, que se incorporaal n u objeto del acuerdo, proyec-tándose en su régimen sustantivo (iusvariandi, interpretación, equilibrionanciero, etcétera.)”9.

Una vez tratada la naturaleza delos contratos administrativos , ¿qué podemos decir en cuanto al “perfec-cionamiento del contrato”? Pues, enrelación al perfeccionamiento delcontrato en el ámbito de contrata-ciones del Estado, dicho contrato esde carácter “solemne”, pues el con-trato estatal requiere de la congura-ción de una serie de requisitos parasu perfeccionamiento: “(…) El per-

feccionamiento está caracterizado porque su conguración como fuente

obligacional se opera a partir delmomento en que las partes capacesy competentes acuerdan su voluntadexenta de vicios, sobre el objeto ycausa lícitos, consagrando las estipu-laciones que la ley contractual exigeo los ordenamientos civil, comer-cial o especial permiten y reduciendoa escrito tal consenso sobre aque-llos aspectos, con la consonancia dehaberse obtenido la reserva presupuestal correspondiente (…)”10.

Asimismo, el perfeccionamiento deun contrato estatal requiere funda-mentalmente de tres requisitos: i) elacuerdo de voluntades de las partes

contratante y contratista; ii) la ela- boración de un contrato escrito sobrela misma; y iii) la existencia de unareserva presupuestal11.

Ahora bien, en nuestro sistema decontrataciones del Estado, las dispo-siciones de la normativa de contra-taciones del Estado que regulan lasfases de actos preparatorios y ejecu-ción contractual deben observar parasu desarrollo los requisitos, condi-ciones y demás formalidades previs-tos en dicha normativa.

Para tal efecto, se debe tener encuenta que todo procedimiento decontratación se desarrolla en tres (3)fases12:

a) Fase de programación y actos preparatorios, que comprende:

i) previsión en el Plan Anual deContrataciones;

5 GUETTIER , Christophe. Droit des contrats administratifs. 3ª édition, Éditions PUF, París, 2011, p. 1.6 GAUDEMET, Yves. Droit administratif. 20ª edición, Éditions Lextenso L.G.D.J, París, 2012, p. 339.7 Opinión Nº 078-2012/DTN.8 MARÍA DIEZ, Manuel. Derecho Administrativo. Tomo III, 2ª edición, Editorial Plus Ultra, 1979, Buenos Aires, p. 33.9 MARÍA DIEZ, Manuel. Ob. cit., p. 21.10 CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo y GARCÍA LÓPEZ, Luisa Fernanda. La contratación estatal: Teoría general, perspectiva comparada y

regulación internacional. Universidad del Rosario, Bogotá, 2010.

11 RICO PUERTA, L.A. Teoría general y práctica de la contratación estatal . Leyer, Bogotá, 2007, p. 449.12 Opinión Nº 084-2014/DTN.

El consentimiento contractual esel común acuerdo de las partessobre la celebración del contrato,que contiene su reglamentación yse proyecta sobre todos los ele-mentos que lo integran. Al serel contrato un negocio bilateral,requiere para su perfección plena

coincidencia de las voluntades delos sujetos intervinientes.

¿En qué consiste


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ii) denición del requerimiento;

iii) realización de un estudio de

posibi lidades que ofrece elmercado a n de determinar elvalor referencial;

iv) certicación presupuestal;

v) aprobación del expediente decontratación; entre otros.

b) Fase de selección, que se desa-rrolla en las siguientes etapas principales:

i) convocatoria;

ii) registro de participantes;

iii) formulación y absolución deconsultas;

iv) formulación y absolución de

observaciones;v) integración de bases;

vi) presentación de propuestas;

vii) calicación y evaluación de propuestas;

viii) otorgamiento de la buena pro, hasta antes de la suscrip-ción del contrato.

c) Fase de ejecución contractual,que se inicia con la suscripcióndel contrato y concluye con el

pago por las prestaciones ejecu-tadas al contratista.

Asimismo, la realización de la etapadel proceso de selección, la cual seinicia con la convocatoria del pro-ceso y culmina con el perfecciona-miento del contrato13, oportunidad enla cual también se inicia la etapa deejecución contractual14.

Ahora bien, en relación al perfeccio-namiento del contrato administrativoy el inicio de la ejecución contractual,Cassagne señala: “Como regla gene-ral, el contrato se perfecciona con elacuerdo o fusión de voluntades, aun-que esta regla va a tener una apli-cación en el derecho administrativoque, por lo común, acota el margen

de libertad formal de los contratantes,no solo en el proceso de selección,sino en el perfeccionamiento del vín-culo contractual (…). La cuestióncobra trascendencia en la medida enque –como ya vimos–, hasta ocurrirel perfeccionamiento del contrato,la Administración puede dejar sinefecto el proceso de selección, sin perjuicio de la responsabilidad pre-contractual que se le pudiera llegar aimputar en el supuesto de revocación

por ilegitimidad. Recién a partir del perfeccionamiento del acuerdo de

voluntades es que nacen propiamentelos derechos y obligaciones del con-trato y de la Administración y, porende, la responsabilidad contractualen caso de incumplimiento”15.

Ahora bien, una vez perfeccionadoel contrato, las bases integradas,la oferta ganadora y los documen-tos derivados del proceso de selec-ción que establezcan obligaciones para las partes, surge la relación jurí-dica patrimonial, en virtud de la cualel contratista se encuentra obligadoa ejecutar determinada prestación afavor de la entidad –que puede con-sistir en la entrega o suministro de bienes, la prestación de un servicioo la ejecución de una obra– y esta, a

su vez, se obliga, principalmente, a pagar la respectiva contraprestaciónal contratista16. Asimismo, el con-trato se perfecciona con la suscrip-ción del documento que lo contiene.Tratándose de procesos de adjudica-ciones de menor cuantía, distintas alas convocadas para la ejecución yconsultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la recepción

de la orden de compra o de servicio17.

Como se ha señalado previamente,una vez que se ha otorgado la buena pro, tanto la entidad como el gana-dor de la buena pro están obliga-dos a formalizar la relación contrac-tual. En este punto cabe reexionar

acerca de lo siguiente: “¿Qué actosse deben desplegar a n de gestio-

nar el perfeccionamiento del con-trato?” Debemos tener presente que

13 De acuerdo con el artículo 22 del Reglamento, el proceso de selección culmina, normalmente, con la celebración del contrato, salvo que mediealguna de las circunstancias señaladas en sus numerales 2), 3) o 4).

14 Opinión Nº 076-2014/DTN, Opinión Nº 124-2012/DTN.15 CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 111.

16 Opinión Nº 024-2013/DTN.17 Resolución Nº 1177-2011-TC-S4.

Tanto el Tribunal Constitucionalcomo la doctrina reconocen elcarácter particular de las con-trataciones que llevan a cabo lasentidades para satisfacer susnecesidades, las que, además dedeterminar la erogación de fondospúblicos, se encuentran vincula-

das con el ejercicio de la funciónadministrativa y la satisfacción delinterés general o interés públicoque esta persigue.

Comentario

relevante del autor


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En relación al perfeccionamientodel contrato en el ámbito de contra-taciones del Estado, dicho contratoes de carácter “solemne”, pues elcontrato estatal requiere de la con-guración de una serie de requi-sitos para su perfeccionamiento.

Comentario

relevante del autor

este se perfecciona con la suscrip-ción del documento que lo contiene.

Sin embargo, también hay que consi-derar que cuando se trata de adjudi-caciones de menor cuantía, distintasa las convocadas para la ejecución yconsultoría de obras, el Reglamento permite que el contrato se perfec-cione con la recepción de la orden decompra o de servicio.

Además, el perfeccionamiento

implica el nacimiento y existenciadel contrato, a partir del cual se vana generar derechos y obligaciones para las partes que lo suscriben. Porello, resulta importante que las par-tes que lo rman se encuentren debi-

damente acreditadas y cuenten conla representación respectiva. Así, el postor beneciado con la buena pro

deberá acreditar un representantecon poder vigente, el funcionarioque suscribe deberá tener atribucio-nes expresas, contenidas estas en elcorrespondiente documento de ges-tión (ROF, MOF, entre otros) o, ensu defecto, mediante la delegaciónde facultades que le otorgue el titu-lar de la entidad.

En el presente caso, por medio de laResolución Nº 1218-2015-TCE-S2,materia de comentario, el Tribunalde Contrataciones del Estado precisóun aspecto importante en relaciónal perfeccionamiento del contratoal señalar que el perfeccionamientodel contrato no solo se concreta conla suscripción del documento que locontiene, sino que va de la mano conla realización de los actos que prece-den al perfeccionamiento del mismo,como es la presentación de los docu-mentos exigidos en las bases, toda

vez que dicho accionar constituyeun requisito indispensable o de vital

importancia para concretar y viabili-zar el perfeccionamiento de la rela-ción contractual. Sin embargo, en elincumplimiento de las normas querigen los actos precedentes al per-feccionamiento del contrato, el Tri- bunal de Contra taciones impon-drá la sanción correspondiente aladjudicatario18.

II. EL DERECHO SANCIONADORADMINISTRATIVO EN LAS CON-TRATACIONES DEL ESTADO

El procedimiento sancionador, engeneral, establece una serie de pau-tas mínimas comunes para que lasentidades administrativas con com- petencia para la aplicación de sancio-nes a los administrados la ejerzan de

manera previsible y no arbitraria19

.Es así que el derecho sancionadoradministrativo, como parte del dere-cho sancionador general, está sujetoa reglas especícas y predetermina-

das que protegen al administrado deun accionar arbitrario, de modo talque solo se sancionen las conduc-tas realmente lesivas para el ordena-miento público. Las reglas y paráme-

tros del procedimiento sancionadorregulados en Ley Nº 27444, Ley delProcedimiento Administrativo Gene-ral, son de aplicación supletoria aotros procedimientos administrati-vos sancionadores regulados en nor-mas especiales.

Asimismo, las sanciones adminis-trativas en el ámbito del régimen decontratación estatal, y de conformi-dad con el artículo 51 de la Ley, sediferencian entre sanciones inhabi-litantes (temporales y denitivas) y

económicas. Las primeras se apli-can a los expertos independientes y proveedores, participantes, posto-res y contratistas; mientras que lassegundas son propias de las entida-des, por infracción de la legislaciónde la materia, y a los árbitros, por noremisión oportuna de laudo.

En el presente caso, en la ResoluciónNº 1218-2015-TCE-S2, el Tribunal

de Contrataciones del Estado pre-

cisó que el presente procedimientoadministrativo sancionador está refe-rido a la presunta responsabilidad delAdjudicatario, al no suscribir injus-ticadamente el contrato, supuesto

de hecho contemplado como infrac-ción administrativa en el literal a)del numeral 51.1 del artículo 51 dela Ley. Pues, la infracción tipicada

en el literal a) del numeral 51.1 delartículo 51 de la Ley establece, entreotros supuestos, que se impondrásanción administrativa a los provee-dores, participantes, postores y con-tratistas que no suscriban injustica-

damente el contrato.Al respecto, la infracción contem- plada en la normativa precitadaestablece como supuesto de hecho

18 También vid. Resolución N° 2098-2014-TC-S4, Resolución Nº 2076-2014-TC-S4.19 Resolución Nº 00488-2013-SERVIR/TSC-Segunda Sala, f.j. 16.


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indispensable para su conguración

la materialización de dos hechos enla realidad: i) que el postor no sus-criba el contrato pese a haber obte-

nido la buena pro del respectivo pro-ceso de selección; y ii) que dichaactitud no encuentre justicación.

Bajo el análisis de la ResoluciónNº 1218-2015-TCE-S2, se debe pre-

cisar lo establecido en el artículo 137del Reglamento, según el cual unavez que la buena pro ha quedado con-sentida o administrativamente rme,

tanto la Entidad como el postor estánobligados a suscribir el contrato respectivo. Del mismo modo, dicha dis- posición legal añade que en caso deque el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir elcontrato, serán pasibles de sanción,salvo imposibilidad física o jurí-dica sobrevenida al otorgamiento de

la buena pro que no le es atribuible,declarada por el Tribunal.

Es así que, el numeral 1 del artículo148 del Reglamento establece que

dentro de los siete (7) días hábi-les siguientes al consentimiento de

la buena pro, sin mediar citaciónalguna, el postor ganador deberá pre-sentar a la Entidad la documentación para la suscripción del contrato pre-vista en las bases. Asimismo, dentrode los tres (3) días hábiles siguien-tes a la presentación de dicha docu-mentación, deberá concurrir ante laEntidad para suscribir el contrato.

Lo anteriormente dicho, en concor-dancia con lo prescrito en el artículo141 del Reglamento, obliga al pos-tor beneficiado con la buena pro a presentar la documentación reque-rida por las bases, a n de viabilizar

la suscripción del contrato, y es, enestricto, responsabilidad del postoradjudicatario que la documentaciónse encuentre conforme a lo dispuesto

en tales bases y de acuerdo a las exi-gencias establecidas por las normasantes glosadas.

III. LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIODE RAZONABILIDAD

En el presente comentario antici- pamos la siguiente interrogante:¿Cómo opera el principio de razo-

nabilidad en la graduación de la san-ción administrativa? El citado prin-cipio, de acuerdo al numeral 1.4 delartículo IV de la Ley N° 27444, sereere a que las entidades, cuando

ejerzan la potestad administrativasancionadora, deben adaptarse den-tro de los límites de la facultad atri- buida y mantener la debida propor-ción entre los medios a emplear y losnes públicos que debe tutelar, a n

de que estos respondan a lo racio-nalmente necesario para el cumpli-miento de sus nalidades.

La denición del principio de razo-

nabilidad contenida en la Ley del

Procedimiento Administrativo Gene-ral, Ley N° 27444, ha sido conside-rada por algunos autores como ade-cuada. Así, la referida ley resaltala importancia de los límites de lafacultad que tiene la administraciónal ejercer su labor punitiva. MorónUrbina considera que dicha facultaddebe ser producida de manera legí-tima, justa y proporcional20. OchoaCardich calica en general, la de-

nición legal como técnicamentecorrecta21. Estas aproximacionesresaltan la importancia de la obser-vancia del principio de razonabilidaden los procedimientos administrati-vos disciplinarios, cuyo cometido esdeterminar la existencia de responsabilidad funcional y la aplicación de

la consecuente sanción. Esta labor punitiva que el Estado ejerce a tra-vés de las autoridades de control enel sistema de justicia y el ejercicio deesta atribución se encuentran garan-tizados con el respeto del derechoal debido proceso que correspondea todo presunto responsable que seencuentre sometido a un sistema decontrol.

En el presente caso, el Tribunal tuvoque determinar, de forma previa, el plazo con el que contaba el adjudi-catario para la presentación de losdocumentos para la suscripción delcontrato. Conforme a la revisiónde los antecedentes administrativosremitidos por la entidad y el Seace,se apreció que el otorgamiento dela buena pro del proceso de selec-ción a favor del adjudicatario y elconsentimiento de la misma tuvie-ron lugar el 24 de octubre de 2013,

20 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General . 9ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 70.

21 OCHO CARDICH, César. “Los principios generales del procedimiento administrativo”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Adminis-trativo General - Ley Nº 27444. 2ª Parte. Ara Editores, Lima, 2003, p. 643.

Una vez perfeccionado el contrato,las bases integradas, la ofertaganadora y los documentos deri-vados del proceso de selección queestablezcan obligaciones para laspartes, surge la relación jurídicapatrimonial, en virtud de la cual elcontratista se encuentra obligado

a ejecutar determinada prestacióna favor de la entidad.

Comentario

relevante del autor


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en acto público, y fueron publica-dos en la misma fecha en el Seace,

al no haberse dejado constancia dela buena pro en el acta de otorga-miento, la intención de algún postorde impugnar la decisión del ComitéEspecial, conforme lo establecido enel artículo 95 del Reglamento y en elnumeral 2.3.8 de la Sección Generalde las bases del proceso de selección.

Con relación a ello, el Tribunal

señaló que el plazo que tuvo el adju-dicatario para presentar la documen-tación ante la entidad para la suscrip-ción del contrato, de acuerdo con loestablecido en el numeral 1 del artí-culo 148 del Reglamento, venció el 5de noviembre de 2013. Por lo tanto,el contrato derivado del proceso deselección debió haberse suscrito el 8

de noviembre de 2013; no obstante,el adjudicatario no cumplió con pre-sentar la documentación para larma del contrato derivado del pro-ceso de selección.

El Tribunal deja establecido que el perfeccionamiento del contrato nosolo se concreta con la suscripcióndel documento que lo contiene, sino

que va de la mano con la realizaciónde los actos que preceden al perfec-cionamiento del mismo, como esla presentación de los documentosexigidos en las bases, toda vez quedicho accionar constituye un requi-sito indispensable o de vital impor-tancia para concretar y viabilizar el per feccionamiento de la relacióncontractual.

En consecuencia, una vez consen-tida la buena pro de un proceso deselección, por disposición de la Leyy el Reglamento, todo adjudicatariotiene la obligación de cumplir con presentar la documentación exigida para el perfeccionamiento del con-trato, pues, de lo contrario, al mate-rializarse el incumplimiento de su

obligación, puede generarle la apli-cación de las sanciones correspon-

dientes, salvo situaciones de excep-ción debidamente justicadas.

Ahora bien, surge la siguiente inte-rrogante: ¿cuál es la justificaciónque sustenta la causal de la infrac-ción? Al respecto, es necesario preci-sar que es obligación de las personasnaturales y jurídicas que participanen los procesos de selección cono-

cer de antemano las reglas y proce-dimientos establecidos en la norma-tiva de contratación pública duranteel desarrollo del proceso de seleccióny la etapa de ejecución contractual; por ello, todo proveedor se encuentraobligado a conocer las condiciones,requisitos y plazos para la suscrip-ción del contrato, y, por ende, obrar

con la diligencia debida para cumplircon tales exigencias.

Una vez descrito esto, ¿cómo apli-camos el principio de razonabilidaden las contrataciones del Estado?Respecto de la infracción cometida por el adjudicatario, el numeral 51.2del artículo 51 de la Ley ha previstouna sanción administrativa de inha-

bilitación temporal para ser postor ocontratista del Estado, por un periodono menor de seis (6) meses ni mayorde tres (3) años, conforme a los cri-terios para la determinación gradualde la sanción previstos en el artículo245 del Reglamento.

En tal sentido, y a efectos de graduarla sanción a imponerse, el Tribunalconsideró los siguientes criterios degraduación:

a) Naturaleza de la infracción: es importante tomar en consi-deración la conducta del adjudi-catario, pues desde el momentoque se otorgó la buena pro ensu favor y quedó consentida,este se encuentra obligado a

perfeccionar el contrato, pre-sentando la documentación nece-saria, a fin de cumplir con elcompromiso declarado en su propuesta técnica.

b) Daño causado: se debe tener en consideración que a consecuenciade no perfeccionar injustica-

damente el contrato, se originóun evidente retraso en el cumpli-miento de las metas y objetivos planicados con antelación por la

entidad, quien dilató la satisfac-ción de su necesidad en cuanto alobjeto de la contratación.

c) Reiteración: el Tribunal tuvo encuenta que el adjudicatario habíasido sancionado por la mismainfracción en oportunidades ante-riores por este Tribunal, con san-ción de inhabilitación en susderechos de participar en proce-sos de selección y contratar conel Estado, mediante Resolucio-nes N° 1831-2014-TC-S1 y N°

651-2015-TC-S3 del 17 de juliode 2014 y 24 de marzo de 2015,respectivamente.

d) Conducta procesal del infrac-tor: el adjudicatario no se aper-sonó al presente procedimiento y,asimismo, no presentó descargosante las imputaciones formuladasen su contra.

El perfeccionamiento implica elnacimiento y existencia del con-trato, a partir del cual se van agenerar derechos y obligacionespara las partes que lo suscriben.Por ello, resulta importante que laspartes que lo rman se encuen-tren debidamente acreditadas.

¿En qué consiste


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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Conforme a los antecedentes del pre-sente caso, el adjudicatario no cum-

plió con presentar sus descargos, portanto, el Tribunal afirmó que no sedesprendió la existencia de informa-ción y/o documentación que eximade responsabilidad al adjudicatario,

por lo que perdió automáticamente la buena pro y, en consecuencia, esta fue

adjudicada a favor del segundo postoren el orden de prelación. Por los fun-damentos expuestos, el Tribunal con-sideró que quedó acreditada la responsabilidad del Adjudicatario en la

comisión de la infracción prevista enel literal a) del numeral 51.1 del artí-

culo 51 de la Ley; y que correspondíaimponerle una sanción de inhabilita-ción en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar conel Estado.

Si bien las entidades públicas están obligadas a poner en co-nocimiento del Tribunal de Contrataciones los hechos quepuedan dar lugar a la aplicación de sanciones de inhabilitacióna proveedores, participantes, postores, contratistas y expertosindependientes, ellas no pueden interponer recursos pues noson parte del procedimiento administrativo sancionador que

pudiera iniciarse a consecuencia de su petición, habida cuentaque, en dicho procedimiento no existe derechos o interesesde la entidad que puedan verse afectados (Exp. Nº 0794/2010-TC. Diálogo con la Jurisprudencia Nº 156 - setiembre 2011. Entre corchetes).

Entidades públicas no pueden interponer

recursos en los procesos administrativossancionadores

Crónicas jurisprudenciales

01 luiggi santy cabrera - dj julio

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