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T.D.: 6412647

OPINIÓN Nº 098-2015/DTN

Entidad: Municipalidad Provincial de Quispicanchi

Asunto: Declaración de nulidad de oficio

Referencia: Oficio N° 06-GM-MPQ/U-2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial de Quispicanchi consulta sobre varios aspectos relacionados con la declaración de nulidad de un proceso de selección.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las con-sultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y al-cance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de confor-midad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿HABIENDOSE SUSCITADO ESTOS HECHOS IRREGULARES, QUE TRANSGREDEN LOS PRINCIPIOS DE MORALIDAD, LIBRE CONCU-RRENCIA Y COMPETENCIA E IMPARCIALIDAD DE LA LEY DE CON-TRATACIONES DEL ESTADO, ES PRUDENTE DECLARAR LA NULI-DAD DEL PROCESO DE SELECCIÓN?” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1.1 Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede emitir opinión sobre la posición que debe asumir la Entidad ante una situación en particular, pues ello excede la habilitación establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, corresponde efectuar algunas precisiones relacionadas con la nulidad de un proceso de selección.

2.1.2 En primer lugar, debe indicarse que el segundo párrafo del artículo 56 de la Ley faculta al Titular de la Entidad a declarar la nulidad de oficio de un proce-so de selección, hasta antes de la celebración del contrato, siempre que los ac-tos dictados: (i) provengan de órgano incompetente; (ii) contravengan las nor-mas legales; (iii) contengan un imposible jurídico; o (iv) prescindan de las nor-mas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa apli-cable. Para todos los casos, en la Resolución que se expida debe expresarse la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.

Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado otorga al Titular de la Entidad la potestad de declarar la nulidad de oficio de un proceso de se-lección hasta antes de la celebración del contrato, cuando, debido al incumpli-miento de dicha normativa, se configure alguna de las causales antes detalla-das, debiendo indicarse la etapa hasta la cual se retrotraerá el proceso.

Ahora bien, la consecuencia de la declaración de nulidad es la invalidez de los actos dictados de forma ilegal desde su origen, por lo que los actos nulos son considerados actos inexistentes y, como tal, incapaces de producir efectos .

En dicha medida, la declaración de nulidad en el marco de un proceso de selec-ción no solo determina la inexistencia del acto realizado incumpliendo los re-quisitos y/o formalidades previstos por la normativa de contrataciones del Esta-do, sino también la inexistencia de los actos y etapas posteriores a éste.

De esta manera, la nulidad constituye una herramienta que permite al Titular de la Entidad sanear el proceso de selección cuando, durante su tramitación, se ha verificado algún incumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado que determina la invalidez del acto realizado y de los actos y/o etapas posterio-res a éste, permitiéndole revertir el incumplimiento y continuar válidamente con la tramitación del proceso de selección.

Así, de darse el caso que se verifique la existencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 56 de la Ley, el Titular de la Entidad declarará la nuli-dad de oficio del proceso de selección.

2.1.3 Adicionalmente a lo indicado, el artículo 56 de la Ley, en su tercer párrafo, establece determinados supuestos en los que, pese a haberse celebrado el contrato e iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio a efectos de salvaguardar la legalidad de la contratación y los fines que esta persigue; estos supuestos son los siguientes: (i) cuando el contrato ha sido celebrado en contravención del artículo 10 de la Ley; (ii) cuando el contrato ha sido celebrado pese a encontrarse en trámite un recurso de apelación; (iii) cuando se verifique la transgresión del Principio de Presunción de Veracidad; y (iv) cuando no se ha utilizado el proceso de selección correspondiente.

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Ahora bien, como se indicó anteriormente, la consecuencia de la declaración de nulidad, es la invalidez de los actos celebrados incumpliendo los requisitos y/o formalidades impuestos por la normativa de contrataciones del Estado, siendo considerados actos inexistentes e incapaces de producir efectos; en esa medida, la declaración de nulidad de un contrato determina su inexistencia y, por tanto, la inexigibilidad de las obligaciones previstas en éste.

Finalmente, cabe señalar que el artículo 144 del Reglamento establece la formalidad mediante la cual la Entidad debe comunicar al contratista la declaración de nulidad del contrato; esto es, cursándole una carta notarial adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad.

2.2 "¿SIENDO RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES DEL ESTADO EL CUMPLIMIENTO ESTRICTO DE LA NORMATIVIDAD ESPECIAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, DEBE ENMENDAR LOS ERRO-RES COMETIDOS EN EL CURSO DE PROCESOS DE SELECCIÓN; AL DECLARAR LA NULIDAD DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN (ADS No. 25-2014/CEP/MPQ-U y ADS No. 26-2014/CEP/MPQ-U) HASTA QUE ETAPA DEL PROCESO DEBE RETROTRAERSE?" (sic).

De conformidad con lo señalado al absolver la consulta anterior, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y al-cance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas ge-néricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específi-cos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse so-bre la procedencia de declarar la nulidad de determinados procesos de selec-ción o la etapa a la cual deben retrotraerse el proceso en caso la nulidad se pro-duzca.

Sin perjuicio de ello, de acuerdo con lo señalado en la absolución a la primera consulta, la normativa de contrataciones del Estado otorga al Titular de la Enti-dad la potestad de declarar la nulidad de oficio de un proceso de selección has-ta antes de la celebración del contrato, cuando, debido al incumplimiento de di-cha normativa, se configure alguna de las causales ya detalladas; debiendo pre-cisar en la Resolución que se expida la etapa hasta la cual se retrotraerá el pro-ceso.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Reglamento los procesos de selección contienen las siguientes etapas:

1. Convocatoria.2. Registro de participantes.3. Formulación y absolución de consultas.4. Formulación y absolución de observaciones.5. Integración de las Bases.6. Presentación de propuestas.7. Calificación y evaluación de propuestas.8. Otorgamiento de la Buena Pro.

Asimismo, el penúltimo párrafo de este artículo precisa que: "El incumplimien-

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to de alguna de las disposiciones que regulan el desarrollo de estas etapas constituye causal de nulidad de las etapas siguientes del proceso, de conformi-dad con lo dispuesto en el artículo 56° de la Ley, y lo retrotrae al momento an-terior a aquél en que se produjo dicho incumplimiento".

De las disposiciones citadas, se observa que en el marco de un proceso de se-lección, la invalidez de un acto determina, no solo la invalidez de la etapa en la cual fue realizado, sino también la invalidez de las etapas posteriores.

En esa medida, resulta necesario retrotraer el proceso de selección hasta el mo-mento o instante previo al acto, etapa o fase en la que se produjo el incumpli-miento, a efectos de sanearlo y continuar válidamente con su tramitación.

3. CONCLUSIONES

3.1 El Titular de la Entidad declarará la nulidad de oficio del proceso de selección, cuando se verifique alguna de las causales detalladas en el artículo 56 de la Ley; es decir, cuando exista en el proceso de selección un vicio que determine su ilegalidad.

3.2 El tercer párrafo del artículo 56 de la Ley regula la potestad del Titular de la Entidad de declarar la nulidad de un contrato cuando se verifique alguna de las causales detalladas en dicho artículo. La declaración de nulidad de un contrato determina su inexistencia y, por tanto, la inexigibilidad de las obligaciones contenidas en éste, pero no obliga a retrotraer la contratación a un acto, etapa o fase previa a la celebración del contrato.

3.3 En el marco de un proceso de selección, la invalidez de un acto determina, no solo la invalidez de la etapa en la cual fue realizado, sino también la invalidez de las etapas posteriores, por lo que en la resolución mediante el cual se declara la nulidad debe precisarse la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selec-ción, siendo necesario retrotraer el proceso de selección hasta el momento o instante previo al acto, etapa o fase en la que se produjo el incumplimiento, a efectos de sanearlo y continuar válidamente con su tramitación.

Jesús María, 8 de junio de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZDirector Técnico Normativo

NFP/

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