1168 het biogeneeskundeverdrag en de relevantie voor nederland

9zorg & financiering > 9-2008

1. ErasmusMC/Erasmus Universiteit Rotterdam. E-mail: [email protected]. Beleidsbrief ethiek, 7 september 2007. Kamerstukken II 2006-2007, 30 899 XIV, nr. 183.3. Officieel: Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de waardigheid van de menselijk wezens met betrekking tot de toepas-

sing van de biologie en geneeskunde: Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde, Oviedo, 4 april 1997, ETS No. 164.4. Te weten: Kroatië, Denemarken, Noorwegen, Zwitserland en Turkije.

> inleidend artikel

1168 het biogeneeskundeverdrag en de relevantie voor nederlandAndré den Exter1

1 Inleiding

In de beleidsbrief van de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport wordtmelding gemaakt van het kabinetsvoornemen om het Biogeneeskundeverdrag te ratifice-ren.2 In dit mensenrechtenverdrag voor de gezondheidszorg worden de belangrijkste uit-gangspunten voor de biogeneeskunde en de rechten van patiënten geformuleerd.Ratificatie van dit verdrag door Nederland heeft belangrijke consequenties voor bestaandeen toekomstige weten regelgeving in de gezondheidszorg, alsook voor de sector zelf. In deze bijdrage bespreekt de auteur de belangrijkste verdragsbepalingen en signaleert hijmogelijke juridische knelpunten als gevolg van ratificatie.

2 Verdragsinhoud

Het Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde (hierna: Biogeneeskundeverdrag)is tot stand gekomen via de Raad van Europa, opgesteld tijdens een bijeenkomst in Oviedoen het staat open voor goedkeuring voor lidstaten van de Raad van Europa, derde landenbetrokken bij de voorbereiding van het verdrag en de Europese Unie.3 Voordat het verdragvoor Nederland in werking kan treden, moet het parlement akkoord zijn gegaan met deverdragsinhoud. Afgezien van de voorgenomen instemming van het kabinet, heeftinmiddels een vijftal staten het verdrag geratificeerd.4

Het verdrag vormt een reactie op de ontwikkelingen op het gebied van de geneeskunde ende medische wetenschap. In overeenstemming met voorafgaande mensenrechtenverklarin-gen en verdragsteksten beoogt het Biogeneeskundeverdrag de harmonisatie van bestaandestandaarden met betrekking tot de mensenrechtenbescherming, in het bijzonder de hand-having en verwezenlijking van de rechten van de mens in de gezondheidszorg. Harmoni-satie moet voorkomen dat er al te grote verschillen ontstaan tussen de wetgeving vanverschillende landen. Het Biogeneeskundeverdrag is de eerste juridisch bindende verdragstekst, waarbij aan dehand van fundamentele beginselen en verboden betreffende misbruik van medische ont-wikkelingen, de menselijke waardigheid en afgeleide rechten en vrijheden in de gezond-heidszorg worden beschermd. De grondslag wordt gevormd door de bescherming van demenselijke waardigheid (artikel 2). Volgens de verdragsopstellers dient de vooruitgang inde biologie en de geneeskunde te worden gebruikt in het belang (van de gezondheid) vande huidige en toekomstige generaties, waarbij de waardigheid van het individu wordtgewaarborgd. Daartoe formuleert het verdrag enkele uitgangspunten en verboden met

ZenF-0908-cyaan.qxd 15-10-2008 9:00 Pagina 9

betrekking tot gelijke toegangsmogelijkheden tot de voorzieningen in de gezondheidszorg,het toestemmingsvereiste, de bescherming van wilsonbekwamen, het recht op de persoon-lijke levenssfeer en informatie, onderzoek met mensen, genetica, orgaandonatie en trans-plantatie en non-discriminatie. Tevens bevat het verdrag bepalingen over rechtsbescher-ming en de mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding in geval van een verdrags-schending, de rol van het Europees mensenrechtenhof, additionele verdragsprotocollen eneventuele voorbehouden. Het verdrag formuleert alleen de belangrijkste uitgangspunten.Additionele protocollen formuleren aanvullende standaarden en geven op onderdelen eennadere toelichting.5 Voor de toepassing en interpretatie van de verdragsinhoud moet danook rekening gehouden worden met zowel het verdrag als de protocollen.

Achtereenvolgens zal worden ingegaan op de volgende verdragsonderdelen: 1 menselijke waardigheid;2 gelijke toegang tot gezondheidszorgvoorzieningen;3 toestemming en wilsonbekwamen;4 privéleven en recht op informatie;5 menselijk genoom;6 wetenschappelijk onderzoek;7 orgaantransplantatie;8 schending van verdragsbepalingen;9 beperkingen en ruimere bescherming;10 voorbehouden.

2.1 Menselijke waardigheid

De centrale waarde van het Biogeneeskundeverdrag wordt gevormd door de menselijkewaardigheid, hetgeen tot uitdrukking komt in de hiërarchische nummering (artikel 2).66

Daarmee formuleert deze bepaling zowel het doel als de reikwijdte van het verdrag: hetwaarborgen van de rechten en fundamentele vrijheden van eenieder, in het bijzonder demenselijke integriteit en identiteit binnen de sfeer van de biogeneeskunde en biologie.Zoals gezegd heeft de bescherming van de waardigheid en identiteit betrekking op mensen(‘human beings’). In algemene zin is daarvan sprake zodra het leven begint. Overeen-komstig nationaal recht wordt bepaald wanneer dat het geval is. Wat opvalt, is dat het verdrag geen invulling geeft aan de notie van menselijke waardigheid.Weliswaar wordt verwezen naar andere internationale mensenrechtenverklaringen en ver-dragsteksten, waaronder de in VN-verband opgestelde Universele verklaring van de rechtenvan de mens en het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en defundamentele vrijheden (EVRM), maar ook daar ontbreekt een nadere invulling. Wel wordthet belang van de menselijke waardigheid onderkend door de notie te verbinden met men-senrechten: ‘to reaffirm faith in fundamental human rights, in the dignity and worth of the

10 9-2008 > zorg & financiering

inleidend artikel

5. Inmiddels zijn er drie Protocollen tot stand gekomen: met betrekking tot het kloonverbod (nr. 168), transplantatie vanorganen en weefsels (nr. 186) en biomedisch onderzoek (nr. 195), alsmede een ontwerpprotocol voor genetische proe-ven voor gezondheidsdoeleinden.

6. Welke bepaling als volgt luidt: ‘De partijen bij dit verdrag beschermen de waardigheid en identiteit van het menselijkwezen en waarborgen iedereen, zonder onderscheid, dat zijn integriteit en andere rechten en fundamentele vrijhedenmet betrekking tot de toepassing van de biologie en de geneeskunde worden geëerbiedigd’ …


human person’…7 en ‘ a common standard for all people and all nations’ . Vergelijkbarebewoordingen zijn te vinden in internationale mensenrechtendocumenten, waaronder hetInternationaal verdrag betreffende burgerlijke en politieke rechten (IVBPR), alsmede deverworpen Europese grondwet.8

De notie van menselijke waardigheid, zoals geformuleerd in de Universele verklaring, isafgeleid van het begrip dignatio zoals gehanteerd door filosofen in de klassieke oudheid.Dignatio verwijst naar de basisidee omtrent menselijke waardigheid, en is verder ontwikkeldin het natuurrecht. Volgens deze theorie is de menselijke waardigheid onvervreemdbaar envormt hij de grondslag voor mensenrechten. Een dergelijke uitleg wordt bevestigd in depreambule van de Universele verklaring, verwijzend naar ‘dignity’ als ‘inherent’. Bewoor-dingen zoals the ‘reaffirmation’ of ‘faith’ in relatie tot ‘dignity’ verwijzen naar een voorafbestaande menselijke waardigheid. In de seculiere bewoordingen van artikel 1 van de Universele verklaring wordt de mensgekarakteriseerd door ‘de rede en het bewustzijn’: ‘All human beings are born free and equal indignity and rights. They are endowed with reason and conscience and should act towards another in aspirit of brotherhood.’ Een dergelijke kantiaanse notie schrijft de mens voor hoe eenieder tebehandelen. Menselijke waardigheid is daarmee niet afhankelijk van staatserkenning, nochvan religieuze opvatting. Hij fungeert als de bron voor mensenrechten; de toetssteen waar-aan de toepassing van mensenrechtenstandaarden kan worden afgemeten.9

In algemene zin omvat menselijke waardigheid hoofdzakelijk een onthoudingsplicht vande overheid: een verbod op foltering, onmenselijke of vernederende behandeling, alsmedehet onthouden van discriminatie op wat voor grond dan ook. In relatie tot de biogenees-kunde heeft de menselijke waardigheid primair een negatieve connotatie: het voorkomenvan handelingen die het menselijk wezen reduceren tot instrument (het menselijk lichaamals product voor financieel gewin, het kloonverbod op het menselijk genoom), alsmede hetnon-discriminatieverbod op grond van genetische kenmerken (afweerrecht). Daarnaastomvat de menselijke waardigheid onmiskenbaar positieve staatsverplichtingen: het opspo-ren en handhaven van dergelijke verbodsbepalingen (inspanningsverplichting).

2.2 Gelijke toegang tot gezondheidszorgvoorzieningen

Afgezien van de erkenning van de menselijke waardigheid als mensenrecht waarborgt hetverdrag eveneens het recht op gelijke toegang tot zorg (artikel 3). Overeenkomstig dezebepaling zijn lidstaten gehouden een stelsel van gezondheidszorgvoorzieningen in te rich-ten van passende kwaliteit en toegankelijk voor eenieder, rekening houdend met de behoef-te aan gezondheidszorg en met de beschikbare middelen. Volgens de toelichting bij deze verdragsbepaling (‘Explanatory report’) omvat het begripgezondheidszorg diagnostische, preventieve, therapeutische diensten en rehabilitatie,bedoeld om de gezondheidstoestand te verbeteren dan wel het leed van de patiënt te ver-zachten. De verleende zorg behoort te voldoen aan wetenschappelijk aanvaarde stan-daarden. Deze algemene omschrijving van de typen gezondheidsdiensten geeft lidstaten devrijheid om binnen bepaalde randvoorwaarden hun gezondheidszorgsysteem naar eigen


inleidend artikel

7. Preambule, Charter of the United Nations, 1 UNTS xvi.8. Preambule BUPO, 999 UNTS 171.9. Grant, E. ‘Dignity and Equality’. Human Rights Review, 2007, nr. 7, p. 305-6.


inzicht in te richten. Dergelijke randvoorwaarden zijn vastgelegd in andere mensenrechten-en socialezekerheidsverdragen.10 Deze verdragsteksten geven eveneens een nadere invul-ling aan de aard en omvang van de aangeboden basisgezondheidszorgvoorzieningen in deaangesloten lidstaten.Wat betreft de toegang tot zorg is deze louter gebaseerd op medische en medisch herleid-bare gronden ‘allocated according to medical criteria’, dat wil zeggen gebaseerd op ‘medi-cal needs’. Dit betekent dat niet-medische factoren (verzekeringsstatus, ingezetenschap,enz.) derhalve geen rol spelen in de besluitvorming om al dan niet over te gaan tot opnameen/of behandeling (allocatie van middelen). Deze constatering heeft de nodige consequen-ties voor de medische praktijk alsook de nationale wetgeving waarbij schaarse middelen,waaronder organen, worden toebedeeld, waarover later meer.11

2.3 Toestemming en wilsonbekwamen

Volgens de gangbare regel mogen handelingen op het gebied van de gezondheidszorgalleen worden verricht nadat de betrokken persoon vrijwillig, op basis van verkregen infor-matie, zijn toestemming heeft gegeven. Daarbij hoort de desbetreffende persoon vooraf debenodigde informatie te krijgen omtrent het doel en de aard van de handeling alsmedeomtrent de mogelijke gevolgen en risico’s ervan (‘informed consent’). Tevens staat het debetrokkene vrij te allen tijde zijn toestemming in te trekken (artikel 5).Kern van deze bepaling is dat niemand zonder diens toestemming kan worden gedwongentot het ondergaan van een medische interventie. Mensen moeten in staat worden gesteldom in vrijheid al dan niet hun goedkeuring te geven aan een op de persoon betrekking heb-bende interventie. Deze regel bevestigt de autonomie van de patiënt in de relatie patiënt-hulpverlener en verwerpt daarmee een paternalistische benadering die de wens van depatiënt zou negeren. Het begrip interventie wordt ruim opgevat en omvat alle medischehandelingen, in het bijzonder handelingen met het oog op preventie, diagnose, behande-ling, rehabilitatie en onderzoek.Toestemming kan slechts gegeven worden indien de patiënt adequaat is geïnformeerd doorde betrokken hulpverlener over onder meer de aard en de mogelijke gevolgen van degeplande interventie of over eventuele alternatieve handelingen. Deze onderdelen vormenweliswaar de belangrijkste elementen uit het informed consent, maar sluiten aanvullendeinformatie niet uit; een en ander hangt af van de omstandigheden van het geval. Geldigetoestemming vereist dat de persoon alle relevante feiten met betrekking tot de interventiemoet hebben kunnen overwegen. Bovendien moet de verstrekte informatie voor de patiëntvoldoende duidelijk zijn.

De toestemming kan op verschillende manieren worden verleend. Expliciete toestemmingkan zowel mondeling als schriftelijk worden verleend. Afhankelijk van de aard van de inter-ventie ligt schriftelijke dan wel mondelinge toestemming voor de hand. Naar algemeengebruik is voor routinematige ingrepen schriftelijke toestemming geen vereiste. Zolang de


inleidend artikel

10. Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, Trb 1969, 100, de (herziene) Europees codesociale zekerheid, Trb 1993, 123, en diverse ILO-socialezekerheidsverdragen.

11. Meer hierover: Buijsen, M., Exter, A. den. Gelijkheid en het recht op gezondheidszorg. In: Exter, A. den (red.). Gelijkheiden Recht op Zorg. Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2007, p. 18.


betrokken persoon adequaat wordt geïnformeerd, is verbale toestemming vaak voldoende.Is daarentegen sprake van een ingrijpende handeling, dan ligt schriftelijke toestemmingvoor de hand. Zo is voor de deelname aan onderzoek of voor verwijdering van lichaams-delen voor transplantatiedoeleinden expliciete toestemming wel vereist.

Zoals vermeld kan de patiënt eenmaal verleende toestemming te allen tijde intrekken. Dezebeslissing dient te worden gerespecteerd zodra de persoon volledig is geïnformeerd over degevolgen. Echter, dit betekent niet dat de wens tot intrekking altijd moet worden gehono-reerd. Overeenkomstig professionele standaarden en gedragsregels is de arts onderomstandigheden verplicht een operatie te vervolgen om daarmee ernstige gezondheids-schade van de patiënt te voorkomen. Ten aanzien van een wilsonbekwame persoon die niet in staat is toestemming te verlenen,mogen alleen handelingen worden verricht wanneer deze hem of haar rechtstreeks tengoede komen. Wat betreft de minderjarige, niet bekwaam om voor een handeling toestem-ming te geven, mag deze handeling alleen worden verricht met machtiging van zijn of haarvertegenwoordiger of van een bij wet aangewezen autoriteit, persoon of instantie. Welwordt in toenemende mate rekening gehouden met de mening van de minderjarige, al naargelang de leeftijd en de mate van volwassenheid. In de gevallen waarin een meerderjarigevanwege een verstandelijke handicap of ziekte niet in staat is om toestemming te geven,mag de handeling alleen worden verricht met machtiging van de vertegenwoordiger.Daarnaast biedt het verdrag de mogelijkheid om personen met een ernstige geestelijkestoornis onder dwang te behandelen wanneer zonder een dergelijke behandeling ernstigeschade voor de gezondheid te duchten valt.

2.4 Privéleven en recht op informatie

Artikel 10 erkent het recht op eerbiediging van het privéleven met betrekking tot informatieover zijn gezondheid, en bevestigt daarmee het algemene principe zoals neergelegd in hetEVRM. In het Biogeneeskundeverdrag wordt gezondheidsinformatie echter als een bijzon-dere categorie informatie beschouwd, onderheven aan een bijzonder regime van rechts-regels. Dit blijkt onder meer uit het feit dat bepaalde inbreuken op het recht op privélevenmogelijk zijn (bijvoorbeeld het ondergaan van een verplichte DNA-test bij bepaalde mis-drijven). De bepaling omvat tevens het recht op informatie, inclusief het recht op niet weten. Echter,onder bepaalde omstandigheden mag het recht op niet weten doorbroken worden, voorna-melijk in situaties waarin dat in het belang is van de patiënt, een derde, of de maatschappij.

2.5 Menselijk genoom

Met de geleidelijke ontrafeling van het menselijk genoom, en de ontwikkelingen op hetgebied van het genetische onderzoek en bijbehorende experimenten, zijn de preventie enbeheersing van ziekten in een stroomversnelling geraakt. Maar genetische experimentenzijn tevens aanleiding tot zorg, waaronder het gevaar dat met de preventieve opsporing vangenetische defecten de mogelijke aanleg voor een genetische afwijking kan worden mis-bruikt voor selectiedoeleinden en discriminatie. Om dergelijk misbruik te voorkomen,


inleidend artikel


introduceert het verdrag in artikel 11 een non-discriminatieverbod: ‘elke vorm van discrimi-natie van een persoon op grond van diens genetisch erfgoed is verboden’. Deze vorm vandiscriminatie is een aanvulling op het reeds bestaande verbod op grond van geslacht, ras,religie, politieke overtuiging, nationaliteit, enzovoort (artikel 14 EVRM).Afgezien van het non-discriminatieverbod op grond van genetische informatie legt het ver-drag nadere regels vast met betrekking tot voorspellend genetisch onderzoek. Dergelijkonderzoek mag alleen worden uitgevoerd voor gezondheidsdoeleinden of voor metgezondheidsdoeleinden verband houdend wetenschappelijk onderzoek, en moet vergezeldgaan van passende advisering op genetisch gebied. Daarnaast mogen ingrepen die ten doel hebben verandering te brengen in het menselijkgenoom alleen worden verricht voor preventieve, diagnostische of therapeutische doelein-den en uitsluitend wanneer hiermee wordt beoogd een verandering aan te brengen in hetgenoom van nakomelingen. Verder is het verboden om kunstmatige voortplantingstechnie-ken te gebruiken ten behoeve van geslachtsselectie, met uitzondering van het gebruik tervoorkoming van een ernstige geslachtsgebonden erfelijke aandoening.Naar aanleiding van het verdragshoofdstuk over het menselijk genoom, heeft het bio-ethiekcomité (CDBI) van de Raad van Europa een aanvullende ontwerptekst opgesteld vooreen Additioneel protocol. In dit protocol worden strikte eisen gesteld aan het uitvoeren vangenetische tests voor gezondheidsdoeleinden, uitgezonderd genetische proeven metbetrekking tot embryo’s en foetussen, alsmede tests in het kader van onderzoeksdoelein-den. Het (concept)protocol erkent dat de vooruitgang in de medische wetenschap kan bij-dragen aan het redden van levens of aan het verbeteren van de kwaliteit van leven en dat degenetica ten dienste kan zijn aan het bevorderen van de gezondheid van de mens. Tegelijkerkent het protocol de nadelen van de genetica. Zo zou op ongepaste wijze gebruikgemaaktkunnen worden van genetische informatie. Ook zouden mensen informatie over hungezondheidstoestand in de toekomst kunnen krijgen, terwijl ze daar geen prijs op stellen.Het (concept)protocol verbiedt daarom discriminatie op grond van genetische aanleg enregelt voorts de vrije en geïnformeerde toestemming bij genetische tests, de beschermingvan de handelingsonbekwame personen en de bescherming van de privacy in relatie totgenetische gegevens. Tevens stelt het (concept)protocol een aantal voorwaarden aan gene-tische screening en aan zelftests.

2.6 Wetenschappelijk onderzoek

Met inachtneming van de algemene verdragsbepalingen en het nationale recht kan weten-schappelijk onderzoek op het terrein van de biologie en de geneeskunde vrijelijk wordenuitgeoefend. Daarentegen is wetenschappelijk onderzoek met mensen uitsluitend toege-staan indien voldaan is aan strikte voorwaarden, te weten: 1. er is geen alternatief dat quadoeltreffendheid met een onderzoek op mensen is te vergelijken, 2. de risico’s die debetrokkene kan lopen zijn niet onevenredig groot ten opzichte van de potentiële voordelenvan het onderzoek, 3. het onderzoeksvoorstel is goedgekeurd door de bevoegde instantiena een onafhankelijke beoordeling van het wetenschappelijke nut, inclusief het belang vanhet onderzoek en de multidisciplinaire toetsing van de ethische aanvaardbaarheid, 4. deproefpersonen zijn geïnformeerd over hun rechten, en 5. de vereiste toestemming is uit-drukkelijk en specifiek gegeven, en wordt schriftelijk vastgelegd (artikel 16).


inleidend artikel


Personen die niet in staat zijn toestemming te geven voor wetenschappelijk onderzoekgenieten bijzondere bescherming. Afgezien van de vereiste toestemming, mag dergelijkonderzoek alleen worden verricht indien: 1. de resultaten van het onderzoek daadwerkelijken rechtstreeks ten goede komen aan diens gezondheid, 2. onderzoek dat qua doeltreffend-heid ermee is te vergelijken niet kan worden verricht op personen die in staat zijn toestem-ming te geven, 3. de vereiste machtiging specifiek en schriftelijk is gegeven; en 4. debetrokkene geen bezwaar maakt.Uit het additionele protocol over biomedisch onderzoek blijkt dat bovenstaande regelsbetrekking hebben op alle onderzoeksactiviteiten waarbij menselijke proefpersonenbetrokken zijn, inclusief embryo-onderzoek in vivo en foetussen, maar uitgezonderdembryo-onderzoek in vitro.12 Bovendien vereist het protocol dat een onafhankelijkeethische commissie alle onderzoeksvoorstellen toetst op hun ethische merites.

2.7 Orgaantransplantatie

Met orgaantransplantatie beoogt de medische wetenschap het leven van de ernstig ziekepatiënt te redden of te verlengen. Gezien de schaarste aan beschikbare organen, wordtdaarom gebruikgemaakt van organen en weefsels afkomstig van levende donoren. Terbescherming van de menselijke waardigheid van de donor stelt het verdrag enkele basis-regels vast met betrekking tot orgaandonatie bij leven. Het uitgangspunt is dat organendienen te worden verwijderd bij overleden donoren: ‘de verwijdering van organen of weef-sel bij een levende persoon voor transplantatiedoeleinden mag alleen geschieden in hettherapeutische belang van de ontvanger en wanneer er geen geschikt orgaan of weefselbeschikbaar is van een overleden persoon en er geen andere therapeutische methode is diequa doeltreffendheid vergelijkbaar is’ (artikel 19 lid 1). De reden voor postmortale orgaan-donatie betreft de gezondheidsrisico’s voor de levende donor.Het spreekt voor zich dat voorafgaande aan uitname van het orgaan bij leven, de donor toe-stemming dient te hebben verleend. De vereiste instemming moet uitdrukkelijk en speci-fiek zijn gegeven, hetzij schriftelijk, hetzij ten overstaan van een officiële instantie.Personen die niet in staat zijn toestemming te geven voor de verwijdering van organengenieten bijzondere bescherming. Bij deze personen (waaronder de minderjarigen) maggeen orgaan of weefsel worden verwijderd. Alleen in uitzonderlijke gevallen en onder dewettelijk voorgeschreven beschermende voorwaarden, mag toch toestemming wordengegeven voor de verwijdering van regeneratief weefsel (beenmerg) bij personen die niet instaat zijn toestemming te geven. Daarvoor is noodzakelijk dat aan de volgende voor-waarden wordt voldaan: 1. er is geen geschikte donor beschikbaar die in staat is zijn toe-stemming te geven en het leven van de ontvanger loopt gevaar, 2. de ontvanger is een broerof zus van de donor (overeenkomstige genetische kenmerken). Deze beperking voorkomtdat artsen en familieleden tot elke prijs op zoek gaan naar een verre verwant die mogelijkzou kunnen doneren, 3. de donatie moet van dien aard zijn dat zij voor de ontvanger levens-reddend kan zijn, 4. de benodigde machtiging is schriftelijk vastgelegd overeenkomstignationaal recht, en 5. de potentiële donor maakt geen bezwaar.


inleidend artikel

12. ETS No. 195.


Een ander belangrijk uitgangspunt bij orgaandonatie is het verbod op betaling voor uitna-me van organen en weefsels. Hieraan ten grondslag ligt het beginsel dat het menselijklichaam, inclusief weefsel en bloed, zich niet leent voor geldelijk gewin. Betaling voordonatie is in strijd met de menselijke waardigheid. Daarmee is niet gezegd dat er nooit eenvergoeding van gemaakte kosten gevraagd kan worden. In geval van technische handelin-gen (testen, zuiveren, transport, enz.) met betrekking tot bloedproducten of het verwerkenvan menselijk weefsel tot geneesmiddel, is een vergoeding voor de daarbij gemaakte kostenniet onredelijk. Zolang er maar geen betaling plaatsvindt voor het orgaan of weefsel sec.Daarnaast erkent het verdrag uitdrukkelijk de mogelijkheid van compensatie voor gereali-seerde kosten ten behoeve van orgaanuitname, waaronder vergoeding van de kosten voorinkomensverlies, ziekenhuisopname en reiskosten. In het additionele protocol over de transplantatie van organen en weefsel van menselijkeoorsprong wordt de transplantatiebepaling nader uitgewerkt.13 Zowel het verdrag als hetAanvullende protocol onthoudt zich van een eventuele voorkeur voor een toestemmings-dan wel geen-bezwaarsysteem (systeem-neutraal). Die keuze is aan de lidstaten. De enigevoorwaarde die het protocol stelt, is dat het betreffende systeem de gelijke toegang tottransplantatievoorzieningen waarborgt en dat de allocatie van organen en weefsel plaats-vindt onder patiënten die geplaatst zijn op een officiële wachtlijst. Bovendien liggen aan dewachtlijst louter medische, objectieve criteria ten grondslag (artikel 3). Tevens voorziet hetprotocol in een verbod op orgaanhandel (‘organ and tissue trafficking’) aangezien de han-del in organen kwetsbare mensen exploiteert en het vertrouwen van het publiek in hettransplantatiesysteem ondermijnt. Een verbodsbepaling, nader uitgewerkt in het nationalerecht, moet deze illegale handel tegengaan.

2.8 Schending verdragsbepalingen

Schendingen van EVRM-bepalingen kunnen in laatste instantie voorgelegd worden aan hetMensenrechtenhof in Straatsburg. Voor het Biogeneeskundeverdrag ligt dat anders, daar isde nationale rechter exclusief bevoegd om over dergelijke verdragsschendingen te oorde-len.14 Niettemin kan het Mensenrechtenhof wel zijdelings betrokken raken in kwestiesover de uitleg van het verdrag. ‘Het Europees Hof voor de rechten van de mens kan, […],een adviserend (cursief AdE) oordeel uitbrengen ten aanzien van juridische vragen betreffen-de de interpretatie van dit Verdrag’, maar dan uitsluitend op verzoek van de lidstaat die hetgeschil betreft, en het bio-ethiekcomité. Daarmee vervalt de mogelijkheid voor burgers omzich rechtstreeks tot het Hof in Straatsburg te wenden bij een vermeende verdragsschen-ding. Echter, indien de schending tevens betrekking heeft op een EVRM-bepaling, staat hetde burger vrij alsnog een procedure te starten bij het Hof.

2.9 Beperkingen en ruimere bescherming

Lidstaten mogen de uitoefening van de in het verdrag opgenomen rechten en beschermen-de bepalingen slechts in bijzondere gevallen aan beperkingen onderwerpen, te weten:


inleidend artikel

13. ETS No. 186.14. Volgens artikel 23 bieden ‘lidstaten een passende juridische bescherming om schendingen van de in dit Verdrag

genoemde rechten en beginselen te voorkomen…’.


‘welke bij wet zijn voorzien en voor zover noodzakelijk in een democratische samenlevingin het belang van, ofwel de openbare veiligheid, ter voorkoming van strafbare feiten, hetvolksgezondheidsbelang, of de bescherming van de rechten en vrijheden van derden’ (arti-kel 26). Gedwongen behandeling van personen met een ernstige psychiatrische stoornis ende gedwongen quarantaineneming van een patiënt met een zeer besmettelijke ziekte zijntypische voorbeelden waarbij de beperking ontleend is aan de bescherming van derden ofde volksgezondheid. Dergelijke inperkingclausules zijn internationaalrechtelijk bezien nietongebruikelijk. Ze geven de lidstaat een (zeer) beperkte mogelijkheid om de uitoefeningvan de verdragsrechten te begrenzen aan aan het algemeen belang ontleende redenen.Dergelijke beperkingen zijn echter niet voor alle verdragsbepalingen toegestaan. Absoluterechten, waaronder het non-discriminatieverbod, mogen nimmer ingeperkt worden. Daarstaat tegenover dat het lidstaten is toegestaan te voorzien in een ruimere bescherming vande verdragsrechten.

2.10 Voorbehouden

Een verdrag is de uitkomst van onderhandelingen. Een verdrag kan ook niet meer bij degoedkeuringsprocedure door het nationale parlement worden geamendeerd, want danzouden de onderhandelingen moeten worden heropend. Dit is voor multilaterale verdra-gen, zoals het Biogeneeskundeverdrag, praktisch uitgesloten. Een alternatief is het makenvan een voorbehoud of een reserve bij ratificatie.15 Het maken van een voorbehoud bete-kent dat uitdrukkelijk wordt verklaard dat de zich verbindende staat met betrekking totbepaalde verdragsbepalingen niet gebonden wenst te zijn. Artikel 36 van het verdrag voor-ziet in de mogelijkheid van het maken van een voorbehoud met betrekking tot specifiekebepalingen voor zover een op het grondgebied op dat moment geldende wet niet in over-eenstemming is met de betrokken bepaling. Echter, dergelijke voorbehouden mogen nietde essentie van het verdrag aantasten. Voorbehouden van algemene aard daarentegen zijnniet toegestaan.

3 Relevantie voor Nederland

Dat ratificatie van het verdrag – dat dateert uit 1997 – nog niet heeft plaatsgevonden, heeftdeels te maken met de Embryowet. De Raad van State heeft de regering destijds geadviseerdom het wetsvoorstel betreffende instemming met het Biogeneeskundeverdrag niet aan hetparlement voor te leggen.16 De Raad was van oordeel dat het wetsvoorstel op wezenlijkepunten tekortschoot (verstrekkende en mogelijk ingrijpende gevolgen van de verdrags-verplichtingen, ondeugdelijk voorbehoud, enz.) waardoor kon worden betwijfeld of deNederlandse wetgeving te allen tijde aan de verdragsverplichtingen zou voldoen.Bij de herstart van het ratificatieproces zal de staatssecretaris deze kritiek alsnog ter hartemoeten nemen. Wel is met het verlaten van de optie van het speciaal kweken van embryo’svoor andere doeleinden dan zwangerschap in de Embryowet een daarvoor noodzakelijk ver-dragsvoorbehoud niet meer aan de orde. Daarmee is een belangrijke hobbel voor ratificatie


inleidend artikel

15. Kooijmans, P.H. Internationaal publiekrecht in vogelvlucht. Kluwer, 2002, p. 96.16. W13.00.0053/III/K, 11 april 2000.


weggenomen, aangezien het vorige kabinet nog een voorbehoud wilde maken voor hetkweken van embryo’s voor onderzoeksdoeleinden.17

Desondanks roept ratificatie de nodige vragen op, onder meer wat betreft de grondwette-lijke bescherming van de menselijke waardigheid en de verhouding tot het in Nederlandaangehangen autonomiebeginsel. Anders dan bijvoorbeeld in Duitsland ontbreekt in deNederlandse Grondwet een expliciete verwijzing naar de menselijke waardigheid.18

Behalve als uitgangspunt van redeneren (interpretatief beginsel) wordt daarmee de mense-lijke waardigheid erkend als een gepositiveerd mensenrecht, waaraan de hoogste rechter-lijke colleges invulling hebben gegeven.19 De kritiek als zou menselijke waardigheid nietmeer zijn dan een containerbegrip dat zich niet laat formuleren in concrete bepalingen isdaarmee achterhaald.In plaats van menselijke waardigheid waarborgt de Grondwet de integriteit van het mense-lijk lichaam (artikel 11 Gw), in het gezondheidsrecht ook wel uitgelegd als de autonomie(zelfbeschikking) van het individu.20 Echter, deze morele notie van zelfbeschikking is nietsynoniem met de menselijke waardigheid en is daaraan zeker niet ondergeschikt. Hiervoorverwijs ik naar de verschijnselen van sadomasochisme, dwergwerpen, en vrijwillige slaver-nij die ondanks het vrijwillige karakter, gelden als een aantasting van de menselijkewaardigheid. Baseert men zich daarentegen op het zelfbeschikkingsrecht, dan zijn derge-lijke handelingen in overeenstemming met de vrije wil en dus geoorloofd. Deze zienswijzewijst artikel 2 van het verdrag uitdrukkelijk af.21 Een dergelijke constatering heeft de nodi-ge consequenties voor de wetgeving gebaseerd op artikel 11 Gw. Te denken valt aan wet-geving betreffende het begin en einde van het leven (abortus en euthanasie). Zo is het nogmaar de vraag of het Mensenrechtenhof akkoord zal gaan met de Nederlandse zienswijzeomtrent het zelfbeschikkingsrecht als grondslag voor de Euthanasiewet.22

Wat betreft de rechtspositie van patiënten heeft het zelfbeschikkingsrecht handen en voe-ten gekregen via het recht op informatie, toestemming, het recht op niet weten, vertegen-woordiging en bijzondere bepalingen inzake de privacy vastgelegd in de Wet geneeskun-dige behandelingsovereenkomst (Wgbo). Ratificatie plaatst deze patiëntenrechten in eenbreder perspectief: dat van de menselijke waardigheid én het recht op gelijke toegang totgezondheidszorgvoorzieningen (artikel 3). De consequentie hiervan is dat bepaaldeinbreuken die op grond van het zelfbeschikkingsrecht voor onmogelijk werden gehouden,met een beroep op bovengenoemde bepalingen wel degelijk gerechtvaardigd kunnen wor-den. Daarmee nopen deze verdragsbepalingen juist tot overheidsingrijpen; een handelwijzedie ‘zelfbeschikkers’ zouden kwalificeren als ‘paternalisme’. Ten onrechte, gezien de


inleidend artikel

17. Deze verruiming is niet in overeenstemming met het kweekverbod en zou dus nopen tot het maken van een voorbe-houd.

18. Afgezien van de Duitse Grondwet bevatten tevens de Constituties in Zwitserland, Spanje en Griekenland een directe ver-wijzing naar de menselijke waardigheid, al dan niet in relatie tot biogenetische onderwerpen, zoals reproductie en gene-tica.

19. Onder meer het Europees mensenrechtenhof, alsmede het Bundesverfassungsgericht in Duitsland en het Zuid-Afrikaanse Constitutionele Hof.

20. Leenen, H.J.J. Handboek gezondheidsrecht Deel 1. Rechten van de mens in de gezondheidszorg. Alphen aan den Rijn, 1994, 3e dr.,p. 3.

21. Bevestigd door het EHRM, 19 februari 1997, Lasky, Jaggerd & Brown vs. UK. 22. Meer hierover: Buijsen, M. ‘Over Nederlandse romantiek en Europese bedaagdheid. Het denken over euthanasie’. In:

Exter, A. den (red.). De Euthanasiewet: grondrechten onder druk? Budel: Damon, 2006, p. 59-74.


gezaghebbende interpretatie van mensenrechten, gegeven door toezichthoudende instel-lingen zoals het VN-mensenrechtencomité.23

Deze grondslagenherziening kan niet zonder gevolgen blijven voor het wetgevingsbeleid.Respect voor mensenrechten in de gezondheidszorg, in het bijzonder het waarborgen vangelijke toegang tot gezondheidszorgvoorzieningen, behoort derhalve centraal te staan inhet wetgevingsbeleid. In dat kader is het de vraag of, en in welke mate, de aangekondigde‘Patiëntenwet’ daarmee wel overeenstemt.24

Daarnaast kan men tevens vraagtekens plaatsen bij de versterking van de individuele ver-antwoordelijkheid en de introductie van marktwerking in de sfeer van de ziektekostenver-zekeringen,25 aangezien daarbij andere dan medische criteria betrokken worden bij debeoordeling van toegang tot gezondheidszorgvoorzieningen. Dergelijke voornemens staanop gespannen voet met de rechtvaardigheidsnotie die ten grondslag ligt aan artikel 3: iederhet zijne op basis van medische behoefte; met andere woorden slechts indien er sprake isvan een medische noodzaak. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM is deze medischenoodzaak niet beperkt tot levensbedreigende situaties, maar ‘can [it] also cover treatment,… imposed as part of a therapeutic regime’,26 en ten overvloede: … ‘the decision as to whattherapeutic methods are necessary is principally one for the national medical (cursief AdE)authorities’.27

Naarmate de wetgever andere dan medische (of daaraan gerelateerde) prikkels laat prevale-ren, ligt het in de rede dat de rechter het criterium verdragsconform zal gaan uitleggen. Deuiterste consequentie hiervan is een verbod op dergelijke (financiële) prikkels.28 Deze ver-strekkende conclusie is zeker niet overdreven indien en voor zover er sprake is van directwerkende verdragsbepalingen.29

Voorts zal verdragsconforme uitleg tevens gevolgen hebben voor onder meer deVreemdelingenwet (Vw 2000). Overeenkomstig artikel 64 blijft ‘uitzetting achterwegezolang het gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling of die van een van zijngezinsleden niet verantwoord is om te reizen’. Volgens de Vreemdelingencirculaire moet ersprake zijn van een medische noodsituatie, zijnde ‘een situatie waarbij de betrokkene lijdtaan een stoornis, waarvan op basis van de huidige medisch-wetenschappelijke inzichtenvaststaat dat het achterwege blijven van behandeling op korte termijn zal leiden tot overlij-den, invaliditeit of een andere vorm van geestelijke of lichamelijke schade’.30 Deze restric-tieve uitleg van de gezondheidstoestand strookt niet met de uitleg van ‘medical need’overeenkomstig het verdrag, alsmede vaste jurisprudentie van het Hof hieromtrent.Daarmee lijkt aanpassing van de beleidsregel wat betreft ongewenst verklaarde vreemdelin-gen (uitgeprocedeerde asielzoekers en illegalen) noodzakelijk.


inleidend artikel

23. Verwezen wordt naar de ‘Algemene Commentaren’ (General Comments) van het verdragscomité CESCR, in het bijzon-der CESCR General comment no. 3 on ‘The nature of States parties obligations’ (art. 2, par.1) (14 december 1990) enCESCR General Comment no. 14: The Right to the Highest Attainable Standard of Health (art. 12). E/C.12/2000/4).

24. ‘Zeven rechten voor de cliënt in de zorg’, Patiënten- en cliëntenrechten. TK 2007-2008, 31 476, nr.1. Wel erkent hetvoorstel het recht op beschikbare en bereikbare zorg als een van de zeven rechten voor de cliënt in de zorg, blz. 4.

25. Vormgegeven in onder meer: voorrangsarrangementen voor bepaalde categorieën verzekerden, uitsluiting van onverze-kerden van noodzakelijke zorg, enz.

26. Buckley vs. UK, no. 28323/95. 27. HL. vs. UK, no. 45508/99, para. 98.28 Althans, aan de zijde van de verstrekkingen.29. Wat betreft het non-discriminatieverbod op basis van medische status is dat onomstreden.30. Zie B8/3.1 Vc. 2000.


4 Conclusies

Met de voorgenomen ratificatie van het Biogeneeskundeverdrag neemt Nederland de ver-plichting op zich om de nationale weten regelgeving in overeenstemming te brengen metinternationale mensenrechtennormen. Mocht ratificatie onverhoopt uitblijven, dan nogkan Nederland gehouden worden aan de (elementaire) verdragsbepalingen. In het verledenheeft het Mensenrechtenhof lidstaten reeds gewezen op de bindende rechtskracht van hetverdrag en bijbehorende protocollen; en dat terwijl de betrokken staten zelfs geen partijwaren bij de ondertekening van het verdrag.31

Internationaalrechtelijk bezien zal ratificatie moeten leiden tot relativering van het morelebeginsel van de individuele autonomie als uitgangspunt voor mensenrechtelijke kwesties inde gezondheidszorg. Menselijke waardigheid en gezondheid als normatieve waarden doenmeer recht aan hetgeen de verdragsopstellers beoogden: harmonisatie van bestaande stan-daarden met betrekking tot de mensenrechtenbescherming en verwezenlijking van de rech-ten van de mens in de gezondheidszorg. Zoals betoogd zal deze wijziging in grondslagmoeten leiden tot een herziening van het wetgevingsbeleid waarbij de individuele verant-woordelijkheid van de patiënt meer in evenwicht is met de besproken verdragsnormen.Laat de wetgever dit na, dan ligt verdragsrechtelijke toetsing door de rechter voor de hand,met alle consequenties van dien.<


inleidend artikel

31. Glass vs. UK, 9 maart 2004 no. 61827/00, para 75; Vo vs. France, 8 juli 2004 appl. no. 53924/00 para. 84.


1168 het biogeneeskundeverdrag en de relevantie voor nederland

Documents