1.2 ronald dworkin los derechos en serio

OS EN SERIO

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eptible de cometer delitos queprediccion debe ser actuarial,

una compaiiia de seguros res-Lelos adolescentes tengan acci-, injusto encarcelar a alguien~ferentea una clase, por mas;j se le niega su derecho a serdividuo.

EL MODELO DE LAS NORMAS (I)

1. CUESTlONESEMBARAZOSAS

Los abogados confian mucho en los conceptos relacionadosde derecho juridico y obligacion juridica. Decimos que al-guien tiene un derecho 0 un deber juridico y tomamos eseenunciado como base firme para presentar demandas e inti-maciones y para criticar los actos de los funcionarios publi-cos. Pero la comprension que tenemos de tales conceptos esnotablemente fragil, y nos vemos en dificultades cuando in-tentamos decir que son los derechos y las obligaciones juri-dicos. Con sospechosafacilidad, decimos que el hecho de quealguien tenga 0 no una obligacion juridica se determina apli-cando el derecho a los hechos particulares de su caso,pero no es una respuesta util, porque con el concepto de de-recho tenemos las mismas dificultades.

Estamos acostumbrados a evaluar nuestros problemas conlas cuestiones clasicas de la jurisprudencia: (Que dice elderecho? Cuando dos partes estan, como a menudo sucede,en desacuerdo respecto de una proposicion de derecho,(sobre que estan en desacuerdo y como hemos de decidircuid de ellas tiene razon? (Por que consideramos 10 quedice el derecho como asunto de obligacion juridica? Lapalabra obligacion, (es aqui un mero termino tecnico, quesignifica solamente 10 que dice el derecho? (0 la obligacionjuridica tiene algo que ver con la obligacion moral? (Pode-mos decir que tenemos, en principio al menos, las mismasrazones para cumplir con nuestras obligaciones juridicas queCOnnuestras obligaciones morales?

Y aqui no se trata de rompecabezas para tener guarda-dos en el armario y sacarlos cuando llueve, para entretener-nos. Estas cuestiones son fuente de continua incomodidad ynos reclaman insistentemente la atencion. Nos molestan cuan-do nos enfrentamos con problemas concretos que debemos

62 LOS DERECHOS EN SERIO

resolver en uno u otro sentido. Supongamos que se planteaante el tribunal un caso insolito de derecho a la intimidady que no hay leyes ni precedentes que el quereUante puedainvocar. i Que papel ha de desempeiiar en la decision deltribunal el hecho de que la mayoria de las personas en lacomunidad piensen que, moralmente, los individuos tienenderecho a esa especial forma de intimidad? Supongamos quela Suprema Corte ordena poner en libertad a un preso por-que la policia se valio de procedimientos que, ahora, la Corteconsidera constitucionalmente prohibidos, aunque haya habi-do decisiones previas de la misma Corte que los respalda-ban. La Corte, para ser congruente, i debe liberal' a todoslos otros presos previamente condenados en virtud de esosmismosprocedimientos?1 Los enigmasconceptualesreferen-tes al derecho y la obligacion juridica se agudizan cuan-do un tribunal se ve frente a un problema de este tipo.

Estas erupciones son sintoma de una enfermedad cronica.Casi todos los dias mandamos gente a la carcel 0 le hace-mos pagar dinero, 0 les hacemos hacer cosas que eUos noquieren hacer, bajo la coercion de la fuerza, y todo eso 10justificamos diciendo que tales personas han infringido laley 0 no han cumplido con sus obligaciones juridicas 0 haninterferido con 10s derechos legales de otras personas. Nisiquiera en los casos claros (un robe a un banco 0 el incum-plimiento doloso de un contrato), en que estamos segurosde que alguien tenia una obligacion juridica y la infringio,podemos dar una explicacion satisfactoria de que es 10 queeso significa, 0 por que eso da derecho al estado para cas-tigar 0 coaccionar al individuo. Podemos sentirnos segurosde que 10 que estamos haciendo es 10 adecuado, pero mien-tras no podamos identificar los principios que seguimos nopodemos tener la seguridad de que son suficientes ni de quelos estamo~aplicando congruentemente. En los casos menosclaros, en que el problema de si se ha faltado a alguna obli-gacion es, por alguna razon, discutible, estas molestas cues-tiones se agudizan, y se profundiza nuestra responsabilidadde encontrarles respuesta.

Ciertos juristas (a quienes podemos llamaI' nominalis-tas) nos instan a resolver estos problemas ignonindolos, sim-plemente. En opinion de ellos, los conceptos de obligacionjuridica y derecho son mitos, inventados y mantenidospor los abogados coma resultado de una funesta mezcJa demotivos conscientes y subconscientes. Los enigmas que en-contramos en tales conceptos son meros sintomas de que se

EL MODELO DE LAS NORMAS (I) 63

trata de mitos.Son insolublesporqueson irreales,y quenospreocupemospor eUosno es mas que una caracteristicadenuestraesclavitud.Lo mejor quepodriamoshacerseriaecharjuntos a la basuralos enigmasy 10sconceptosy perseguirnuestros importantesobjetivos socialessin ese excesodeequipaje.

La sugerenciaes tentadora,pero tiene tremendasdesven-tajas.Antesde que podamosdecidir que nuestrosconceptosdel derechoy de la obligacionjuridica son mitos, debemosdecidir que son. Debemossel' capacesde enunciar,aproxi-madamenteal menos,que es 10que todoscreemosque estamal. Pero 10esencialde nuestroproblemaresideen que te-nemosgrandesdificultadespara hacerprecisamenteeso. Esmas,cuandopreguntamosque es el derechoy que son lasobligacionesjuridicas, estamosreclamandouna teoria de laformaen queusamosestosconceptosy de los compromisosconceptualesque de nuestro uso se derivan. No podemos,antesde tener tal teoria general,llegar a la conclusiondeque nuestraspracticasson estupidas0 supersticiosas.

Por cierto que10snominalistascreensabercomausamosesosconceptose1restode nosotros.Creenquecuandohabla-mosde el derechonos referimosa una serie de normas*intemporalesalmacenadasenalgundepositaen esperadequelos jueceslas descubran,y que cuandohablamosde obliga-cion juridica pensamosen las cadenasinvisiblescon que dealgunamaneranos envuelvenesasnormas misteriosas.Lla-man jurisprudenciameca.nicaa la teoria de que existentalesnormasy cadenas,y tienenrazonal ridiculizar a quie-nesla practican.Pero 10que se les hacedificil es encontrar,pararidiculizarla,genteque la practique.Hasta el momentono han tenidomuchasuerteen 10tocantea enjaular juris-consultosmecanicospara exhibirlos (todoslos especimenescapturados-incluso Blackstoney J osephBeale- han tenidoque ser dejadosen libertad tras una cuidadosalectura desus textos).

En todo caso,esta claro que la mayoriade los abogadosno piensanen nada semejantecuandohablande derechoydeobligacionjuridica. Con un examen superficialdenuestras

'. La palabra inglesa rule presenta una ambigliedadque hizo necesariasdos~erslOnes:nOrmncuando, por el contexto,tiene una dimensi6nprescriptiva propiae Un estandar de conducta (se habla asi de "normas" morales 0 jurfdicas), y

~eg1acuando tiene el valor instrumental de regular una ilctividad ("reglas" de un~u~gO,0 deporte, "regIas" tecnicas. etc.). Sin embargo,se ha respetadola termi-(~.og!aacul'ladaen casos como el de la "regia de reconocimiento"de Hart.. de T.)

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64 LOS DERECH OS EN SERIO

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practicasbasta para demostrarlo,pues hablamos de leyesque cambiany evolucionan,Y de obligacionesjuridicas quea'vecesson problematicas,De esta y de otras maneras,de-mostramosque no somos maniaticosde la jurisprudenciamecanica.

Pesea ello, usamosefectivamentelos conceptosde dere-cho y de obligacionjuridica, y suponemosque la justifica-cion de la sociedadpara castigary ejercercoercionestaes-crita en esosterminos.Es posible que cuandose ponganenclaro los detallesde tal practica,se demuestreque de hecholos conceptosque usamosson tan tontosy estantan conta-minadosde ilusion comolos queinventaronlos nominalistas.En tal caso,tendremosque encontrarotras manerasde des-cribir 10que hacemosy ofrecerotras justificaciones,0 biencambiar nuestras practicas. Pero, mientras no 10 hayamosdescubiertoY noshayamosadaptadoa ello,no podemosacep-tar la prematurainvitacionde los nominalistas Y dar la es-paldaa los problemasquenos presentannuestrosconceptosactuales.

Por supuestoque la sugerenciade que dejemosde hablarde derechoY de obligacionjuridica es exagerada.Sonconceptosque est~mdemasiadoprofundamenteincorporadosa la estructurade nuestraspracticaspoliticas,y no se puederenunciara ellos como a fumar 0 a usar sombrero.As! 10han admitido,a medias,algunosnominalistas,que dicen quelos mitos que ellos condenandebenser consideradoscomomitos platonicosY mantenidospara inducir al orden alasmasas.La sugerenciatal vez no seatan cinica comoparece;quiza sea una forma encubiertade eludir una apuestadu-dosa,

Si 10depuramosde la exageracion,el ataquenominalistase reducea un ataquea la jurisprudenciamecanica.A pesarde la critica y de los heroicosclamorespor la muertedelderecho,los propios nominalistashan ofrecido un analisisdecomase han de usar los terminosderechoY obligaci6njuridica,y su analisisno difieremuchodel queofrecenfil6-sofosmas chlsicos.Los nominalistaspresentanel suyocomoun mode1ode c6mo operanen realidadlas institucionesjuridicas (en particular los tribunales).Pero su modelodi-fiere, principalmenteen el enfasis,de la teoria que el fil6-sofo John Austin populariz6por primeravez en el siglo Xl)(y queactualmenteaceptan,en una u otra forma, la mayoriade los juristas, ya seasu actividadprofesional0 academica,que tienenalgunaopinion sobre la jurisprudencia.Con cier-

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EL MODELO DE LAS NORMAS (1) 65

ta imprecisionhistorica, llamarea dicha teoria positivismojuridico.Me propongoexaminarla solidezde los fundamen-tos del positivismojuridico, particularmenteen la poderosaforma que le ha dado el profesor H, L. A. Hart, Opte porconcentrarmeen su posiciondebidono solamentea la clari-dady eleganciade la misma,sino porqueaqui,comoen casicualquierotro ambito de la filosofia del derecho,un pensa-miento constructivodebepartir de la consideracionde lospuntosde vista de Hart.

2. EL POSITIVISM 0

El esqueletodel positivismoestaconstituidopor unascuan-tasproposicionescentralesen torno alas cualesse organiza,y que-aunque no todoslos filosofosa quienesse llamaposi-tivistaslas suscribirian,en la formaen queyo las presento-dehecho definenla posiciongeneralque me interesaexami-nar. Estos principios c1avespueden ser enunciadosde lamanerasiguiente:

a) El derechode una comunidades un conjuntode nor-mas especialesusadasdirecta 0 indirectamentepor la co-munidadcon el propositode determinarque comportamien-to sera castigado0 sometido a coercion por los poderespublicos. Estas normas especialespueden ser identificadasy distinguidas mediantecriterios especificos,por pruebasqueno se relacionancon su contenido,sino con su pedigreeu origen,0 con la maneraen quefueronadoptadas0 en queevolucionaron.Estas pruebasde origense puedenusar paradistinguirlas normas juridicas validasde las espurias(aque-Hasque abogadosy juristas defiendenequivocadamenteco-mo reglas de derecho),y tambiende otros tipos de reglassociales(agrupadasgeneralmentebajo el termino de


preparaci6nde una norma nueva0 en la ampliaci6nde unaexistente.

c) Decir que alguien tiene una obligacion juridicaequivalea afirmar que su caso se inc1uyedentro de unanormajuridica vaJida quele exigehaceralgo 0 quele prohi-be que10haga.(Decirque un hombretieneun derechojuri-dico, 0 que tiene algun tipo de poder juridico, 0 un privile-gio 0 inmunidadjuridica, es una forma taquigraficade ase-verar que otros tienenobligacionesjuridicas, reales0 hipo-teticas,de actuar 0 de no actuar de ciertas manerasque ael le afectan.)En ausenciade tal norma juridica valida nohay obligacionjuridica; de ello se sigueque cuandoel juez'decideun conflicto ejerciendosu discrecion,no esta impo-niendo un derechojuridico en 10referentea ese conflicto.

Esto no es mas que el armazondel positivismo.Los di-ferentespositivistas disponende manera diversa su conte-nido, y hastalos hay que se creanel armazona su manera.Las diferentesversiones se apartan entre si ampliamenteen su descripcion del certificadode origen que debesatis-facer una norma para ser consideradanorma juridica.

Austin,por ejemplo,dio forma a su versionde la pruebafundamentalcoma una serie de definicionesy distincionesrelacionadasentre s1.2Definio el tener una obligacioncomoel hechode estar sometidoa una norma, una norma comaun mandatogeneral,y un mandatocoma expresiondel de-sea de que otros se conduzcande determinadamanera,respaldadopor el podery la voluntaddehacerrespetardichaexpresionen el caso de desobediencia.Distinguioc1asesdenormas (juridicas, morales0 religiosas)segunque persona0 grupoes autor del mandatogeneralquerepresentala nor-ma. En cadacomunidadpolitica,pensabaAustin, se encuen-tra un soberano,una persona0 un grupo determinadoaquien habitualmenteobedecenlos demas,pero que no estahabituado a obedecera nadie mas. Las normas juridicasde una comunidadson los mandatosgeneralesque ha emi-tido su soberano.La definicion que da Austin de la obliga-cion juridica se siguede su definiciondel derecho.Creia queuno tieneuna obligacionjuridica si se cuentaentreaquellosa quienesse dirige algunaordengeneraldel soberanoy estaen peligrode sufrir una sanciona menosqueobedezcadichaorden.

Por ciertoqueno hayningunesquemade ordenesmedian-te el cual el soberanopuedaabarcartodaslas contingencias,y algunasde sus ordenesseran inevitablementevagas0 de


limites imprecisos.Por consiguiente(deacuerdocon Austin),el soberanoconcedea quieneshacen respetar la ley (losjueces) la discrecionalidadde dar nuevasordenestoda vezque se presentencasosnuevos0 dificiles. Los jueceshacenentoncesnormas nuevas0 adaptanlas antiguas,y el sobe-rano desconocetales creaciones0 bien, al no hacerlo asi,tacitamentelas confirma.

El modelode Austin es bellisimoen su simplicidad.Afir-ma el primer dogmadel positivismo,que el derechoes unconjunto de normasseleccionadasespecialmentepara gober-nar el orden publico, y ofrece una simple prueba factica-la preguntapor cual ha sido el mandatodel soberano-coma unico criterio para la identificacionde esas normasespeciales.Con el tiempo, sin embargo,los que estudiarone intentaronaplicar el modelode Austin 10encontraronde-masiadosimple.Se le plantearonmuchasobjeciones,entrelas cualeshabia dos que parecian fundamentales.Primero,que no parecia que el supuestoclave de Austin -que encadacomunidadse puedeencontrarun grupo 0 instituciondeterminadoque ejerce en ultima instancia el control detodos los otros grupos- fuera v


pacidady la voluntad del soberanode perjudicar a quienesdesobedecen.Quiza la distincion que nosotrosestablecemossea ilusoria; tal vez nuestra sensacionde que con el dere-cho va ligada algunaautoridadespecialse baseen resabiosreligiosos0 en algunaotra especiede autoengafioen granescala.Pero esto es algo que Austin no demuestra,y pode-mos, pues, insistir en que un analisis de nuestroconceptodel derechoreconozcay expliquenuestrasactitudes,0 biendemuestrepor que estanequivocadas.

La version del positivismoque da H. L. A. Hart es mascomplejaque la de Austin en dos sentidos.Primero,porquereconoce,cosa que Austin no hizo, que las normasson dediferentesgeneroslogicos.(Hart distinguedosgeneros,a losque denominanormas primariasy secundarias.)En se-gundolugar, rechazala teoria de Austin de que una normaes una especiede mandato,y la sustituyepor un amilisisge-neral mas elaboradode la naturalezade las normas.Debe-mos detenernosen cada uno de estospuntos,para despuessefialarcomo se funden en el conceptoque Hart tiene delderecho.

La distincion de Hart entre normas primariasy secun-darias es de gran importancia.3Las normas primariassonlas queaseguranderechos0 imponenobligacionesa los miem-bros de la comunidad.Las normas del derechopenal quenos prohibenrobar, asesinar0 conducira velocidadexcesivason buenosejemplosde normas primarias.Las secundariasson las que estipulancomoy por obra de quienessepuedenformar, reconocer,modificar 0 extinguirlas normasprima-rias. Ejemplos de normassecundariasson las queestablecende que manerase componeel Congresoy comoefectuasulabor legislativa.Las normas referentesa la formaciondecontratosy a la ejecucionde testamentostambienson se.cundarias,porque estipulande que manera llegana existiry se cambiannormas muy particularesque rigen determi-nadasobligacionesjuridicas (p. ej., los terminosde un con-trato 0 las disposicionesde un testamento).

Tambien es de gran importanciasu analisisgeneraldelas normas.4Austin habia dicho quetoda normaes un man-datogeneral,y queuna personaestaobligadaporunanormasi es susceptiblede ser sancionadaen casode desobedecerla.Hart senalaque asi se borra la distincionentreverseobli-gado a [being obliged to] hacer algo y estar obligado a[being obligatedto] hacerlo.Si uno esta limitadopor unanorma,esta obligado(no se ve simplementeobligado)a ha-

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cer 10 que esta prescribe;por consiguiente,estar limitadopor una norma debeser diferentede versesometidoa unasancion si uno desobedeceuna orden. Una norma difierede una orden,entre otras cosas,por ser normativa,por es-tablecerun estandarde comportamientoque planteaal su-jeto una exigenciaque trasciendela amenazacapazde ha-cerla cumplir. Una norma nuncapuedeser obligatoriasim-plementeporque una personaque tiene fuerza fisica quiereque 10sea.Tal personadebetener autoridadpara dictar lanorma,porque si no, no es norma,y una autoridadtal solopuede provenir de otra norma que es ya obligatoria paraaquellosa quienesella se dirige.Tal es la diferenciaentreuna ley validay las ordenesde un pistolero.

Hart ofrece,pues,una teoriageneralde las normasqueno hace dependerla autoridadde estas de la fuerza fisicade sus autores.Si examinamosla formaen que llegana exis-tir las diferentesnormas,dice,y nos atenemosa la distin-cion entre normas primarias y secundarias,vemosque haydos fuentesposiblespara la autoridadde una norma:5

a) Una norma puede llegar a ser obligatoria para ungrupo de genteporqueesegrupo,mediantesus pnicticas,laaceptacomonorma de su conducta.No es bastantecon queel grupo se ajuste simplementea un modelo de comporta-miento: aunquela mayoriade los inglesesvayanal cine elsabadoa la noche,no han aceptadouna norma queles exijaque 10hagan.Una practicaconstituyela aceptacionde unanorma solo cuando quienessiguen la practica consideranla norma comoobligatoriay la reconocencomo razon0 jus-tificacion de su propio comportamiento,y como razonparacriticar el comportamientode otros que no la obedecen.

b) Una norma tambienpuedellegar a ser obligatoriadeuna maneramuy diferente,a saber,al ser promulgadadeconformidadcon algunanorma secundariaque estipulequelas leyesasi promulgadasseranobligatorias.Si la constitu-cion de un club estipula,por ejemplo,que los estatutospue-denser adoptadospor una mayoriade los miembros,enton-ces los estatutosparticularesvotados de esa manera sonObligatoriospara todos los miembros,no debido a ningunapracticade aceptacionde esosdeterminadosestatutos,sineporque la constitucion10 dice. En este sentido usamoselconceptode validez: alas normasque son obligatoriaspor-que han sido creadasde la maneraestipuladapor algunanorma secundarialas llamamosnormas validas.

Asi, podemosexpresarde la siguientemanerala distin-

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70 LOS DERECHOS EN SER10

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cion fundamentalque estableceHart: una norma puedeserobligatoriaaLJ;1orquees ~~ta@ 0 b) porque es valida.

El conceptode derechoque propone Hart es una cons-truccion en la que intervienenestas diversasdistinciones.6Las comunidadesprimitivas no tienenmas que normaspri-marias, que son obligatoriasdebido solamentealas practi-cas de aceptacion.De tales comunidadesno se puededecirque tenganderecho,porque no hay manerade distinguirun conjunto de normas juridicas de las otras reglassocia-les, como 10exigeel primer principio del positivismo.Perocuandouna comunidaddeterminadaha llegadoa tenerunanorma secundariafundamentalque estipula de que manerahan de ser identificadaslas normasjuridicas, naceuna ideade un conjunto distinto de normasjuridicas y, por ende,ladel derecho.

Esta norma secundariafundamentales 10que Hart llamaregIa de reconocimiento.La regIa de reconocimientodeuna comunidaddada puede ser relativamentesimple (


3. NORM AS, PRINCIPIOS Y DIRECTRICES POLITICAS

Me propongo llevar un ataque general contra el positivismoy, cuando sea necesario dirigirlo contra un blanco en par-ticular, usare como tal la version de H. L. A. Hart. Mi estra-tegia se organizara en tomo del hecho de que cuando losjuristas razonan 0 discuten sobre derechos y obligacionesjuridicas, especialmente en aquellos casos dificiles en quenuestros problemas con tales conceptos parecen agudizarsemas, echan mano de estandares que no funcionan como nor-mas, sinG que operan de manera diferente, como principios,directrices politicas y otros tipos de pautas. Argumentareque el positivismo es un modelo de y para un sistema denormas, y sostendre que su idea central de una tmica fuentede derecho legislativa nos obliga a pasar por alto los impor-tantes papeles de aquellos estandares que no son normas.

Acabo de hablar de principios, directrices politicas y otrostipos de pautas. En la mayoria de los casos usare el termi-no principio en sentido generico, para referirme a todo elconjunto de los estandares que no son normas; en ocasio-nes, sin embargo, sere mas exacto y distinguire entre prin-cipios y directrices politicas. Aunque ningun punto de mi pre-sente argumentacion dependerade tal distincion, quiero enun-ciar como la establezco. Llamo directriz 0 directriz poli-tica * al tipo de estandar que propone un objetivo que hade ser alcanzado; generalmente, una mejora en algun rasgoeconomico, politico 0 social de la comunidad (aunque algu-nos objetivos son negativos, en cuanto estipulan que algunrasgo actual ha de ser protegido de cambios adversos). Llamoprincipio a un estandar que ha de ser observado, no por-que favorezca 0 asegure una situacion economica, politica 0social que se considera deseable, sino porque es una exigen-cia de la justicia, la equidad 0 alguna otra dimension de lamoralidad. De tal modo, la proposicion de que es menester

* En el texto se usa "directrices politicas" 0, simplemente,"directrices" comatraduccion de] ingh!spolicies (plural de policy, plan 0 curso de accion dirigido allogro de un objetivo social, economico,cultural, etc., y puesto en practica parun gobierno, institucion, empresa0 persona), termino que traducido como pluralal castellano ("politicas") resulta incorrecto y equivoco. Su forma singular, encambio, se ha hecho familiar -yes facilmente distinguibe de "politica" en laacepcion de "ciencia y arte de gobernar",y de lucha par el poder de hacerlo-en expresionestan conocidas coma "una politica" desarrallista, 0 de reconver-sion industrial 0 de apoyo alas universidadesprivadas. En el mismo sentido hade entendersela forma adjetiva en frases coma "argumentospoliticos" 0 "con-sideraciones politicas". (N. de T.)


disminuir 109accidentesde automoviles una directriz,Yla de que ningun hombre puedebeneficiarsede su propiainjusticia,un principio. La distincionpuededesmoronarsesise interpretaque un principio enunciaun objetivo social (asaber,el objetivo de una sociedaden la que nadie se bene-ficie de su propia injusticia), 0 si se interpreta que unadirectriz enunciaun principio (estoes, el principio de queel objetivoque defiendela directrizes valioso)0 si se adop-ta la tesis utilitarista de que los principios de justicia enun-cian encubiertamenteobjetivos (asegurarla mayor felicidadp.arael mayornumero).En algunoscontextos,la distinciontleneuna utilidad que se pierde si se deja esfumarde estamanera.8

Mi proposito inmediato sin embargo,es distinguir losprincipios-en el sentido~enerico- de las normas,y empe-zarepor reunir algunosejemplosde los primeros.Los ejem-plos que ofrezco son escogidosal azar; casi cualquiercasotornadode los archivosde una facultadde derechopropor-cionariaejemplosigualmenteutiles. En 1889un tribunal deNuevaYork tuvo que decidir,en el famosocasode Riggs v.Palmer,9si un herederodesignadoen el testamentode suabuelo podia heredar en virtud de ese testamentoaunquepara hacerlohubiera asesinadoal abuelo.El razonamientodel tribunal empezabapor advertir que: Es bien ciertoquelas leyesque regulanla preparacion,pruebay efectod~los.testamentos,y la entregade la propiedadal heredero,SIse mterpretanliteralmente,y si su fuerza y efectono pu~-den en modo alguno ni en ninguna circunstanciaser ven-ficadosni modificados,concedenestapropiedadal asesino.loPero el tribunal continuabasefialandoque todaslas leyes,10mismoque todoslos contratos,puedenser controladasensu operaciony efectopor maximasgeneralesy fundamenta-les del derechoconsuetudinario.A nadiese le permitini apro-vecharsede su propio fraude 0 sacar partido de su propiainjusticia,0 fundar demanda alguna sobre su propia iniqui-dad0 adquirir propiedadpor su propio crimen.JIEl asesmono recibi6 su herencia.

En 1960un tribunaldeNuevaJersey se vio enfrentado,enel casoHenni11gsenv. Bloomtield Motors, Inc.,12con la im-portantecuestionde si un fabricante de automovilespuede(0 hastaque punto) Iimitar su responsabilidaden caso dequeel cocheseadefectuoso.Henningsenhabia compradouncochey firmado un contratodonde se deciaque la respon-sabilidaddel fabricantepor los defectosse limitaba a re-

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74 EL MODELO DE LAS NORMAS (I) 75LOS DERECH OS EN SER10

parar las partes defectuosas,garantiaesta que expresa-mentereemplazaa cualesquieraotras garantias,obligaciones0 responsabilidades.Henningstenargumentabaque, por 10menos en las circunstanciasde su caso, el fabricante nodebiaquedarprotegidopor esa limitaciony debiahacerseleresponsablede los gastosmedicosy de otro orden de laspersonasheridas en un accidente.No pudo aportar ningunaley ni ninguna norma juridica establecidaque impidiera alfabricanteampararseen el contrato.El tribunal, sin embar-go, estuvode acuerdocon Henningsen.En diversosmomen-tos de su argumentacion,los jueces van apelandoa los si-guientesprincipios: a) Debemostenerpresenteel principiogeneral de que, en ausenciade fraude, quien no opta porleer un contrato antes de firmarlo no puede luego evadirsus consecuencias.13b) En la aplicacionde esteprincipio,es un factor de importanciael dogmabasicode la libertadde contratacionde las partes competentes.14c) La liber-tad de contratacionno es una doctrina tan inmutablecomopara no admitir restriccionalgunaen el ambitoquenos con-cierne.15d) En una sociedadcomo la nuestra,donde elautomovil es un instrumentocomuny necesariode la vidacotidiana,y dondesu uso esta tan Ileno de peligrospara elconductor, los pasajerosy el publico, el fabricantese en-cuentrabajo una especialobligacionen 10que se refiere ala construccion,promociony venta de sus coches.Por con-siguiente,los tribunalesdebenexaminarminuciosamentelosacuerdosde compraparaver si los interesesdel consumidory delpublicohansidoequitativamentetratados.16e) (Hayalgunprincipio que seamas familiar 0 estemas firmementeintegrado en la historia del derechoanglo-norteamericanoque la doctrina basicade que los tribunalesno se dejaranusarcomoinstrumentosdedesigualdade injusticia?17f) Masespecificamente,Jos tribunalesse niegangeneralmentea pres-tarsea la imposiciondeun "pacto"en queuna de las partesse ha aprovechadoinjustamentede Jas necesidadeseconomi-cas de la otra...18

Los principios quese establecenen estascitas no son deltipo que consideramoscomonormasjuridicas. Parecenmuydiferentesde proposicionescomoLa veJocidadmaximaper-mitida por la ley en la autopistaes de cien kilometrosporhora 0 Un testamentono es valido a menosque este fir-mado por tres testigos.Son diferentesporque son princi-pios juridicos mas bien que normasjuridicas.

La diferenciaentre principios juridicos y normas juridi-

cas es una distincionlogica,Ambos conjuntosde estandaresapuntana decisionesparticularesreferentesa la obligacionjuridica en determinadascircunstancias,pero difieren en elcaracterde la orientacionque dan. Las normas son aplica-bJes a la manerade disyuntivas.Si los hechosque estipulauna norma estandados,entonces0 bien la norma es valida,en cuyo casola respuestaque da debeser aceptada,0 bienno 10es,y entoncesno aportanadaa la decision.

La forma disyuntivase puede ver con toda claridad siconsideramosde que manerafuncionanlas reglas,no en elderecho,sino en algunaactividaddominadapor ellas, comopuedeser un deporte.En el beisbol,una regiaestablecequesi el batter0 bateadorno contestatres lanzamientos,quedafuera del juego.No es coherentereconocerque esta es unaenunciacioncorrectade una de las reglasdel beisboly deci-dir que un bateadorque no contesta tres lanzamientosnoquedafuera del juego. Por cierto que una regiapuedetenerexcepciones(el batter que ha fallado tres lanzamientosnoestaout si el catcherha dejadocaer el tercero).Sin embar-go, un enunciadopreciso de la regia tendria en cuentaestaexcepcion,y cualquierenunciadoque no 10hiciera seria in-completo.Si la lista de excepcioneses muy grande,seria de-masiadoincomodorepetirlas cadavez que se cita la regIa;en teoria, sin embargo,no hay razon por la cual no se laspuedaagregara todas: y, cuantasmashaya,tanto maspre.ciso es el enunciadode la regia.

Si tomamoscomo modelolas reglasdeJ beisbol,veremosque las normas de derecho,como la que estabJeceque untestamentono es valido si no estafirmadopor tres testigos,se adecuanbien al modelo.Si la exigenciade los tres tes-tigos es una norma juridica valida, entoncesno puede servalido un testamentoque haya sido firmado solamentepordos testigos.La norma puedetener excepciones,pero si lastienees inexactoe incompletoenunciarlade maneratan sim-ple, sin enumerarlas excepciones.En teoria,por 10menos,se podriahaceruna lista de todaslas excepciones,y cuantasmas haya,mas completesera el enunciadode la norma.

Pero no es asi como operanlos principios mostradosan-teriormente.Ni siquieralos que mas se asemejana normasestablecenconsecuenciasjuridicas que se siganautomatica-mentecuando se satisfacenlas condicionesprevistas.Deci.mos que nuestro derechorespetael principio de que nadiepuedebeneficiarsede su propio delito, pero no queremosdecir con eIlo que la ley nuncapermiteque un hombrese

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76 LOS DERECH OS EN SERI0

beneficie de las injusticias que comete. De hecho, es frecuen-

te que la gente se beneficie, de manera perfectamente legal,

de sus injusticias. El caso mas notorio es el de la usucapion;

si penetro reiteradamente en predio ajeno, algun dia tendre

el derecho de atravesarlo siempre que quiera. Hay muchos

ejemplos menos espectaculares. Si un hombre deja un tra-

bajo por otro mucho mejor pagado, y para hacerlo incumpleun contrato, es posible que tenga que indemnizar por danos

y perjuicios a su primer patrono, pero por 10 comun tiene

derecho a conservar su nuevo salario. Si alguien quebrantala libertad bajo fianza para ir a hacer una inversion prove-chosa atravesando los limites estatales [en los Estados Uni-

dos], es posible que 10 envien de vuelta a la carcel, pero se-guira obteniendo los beneficios.

No consideramos que estos ejemplos en contrario -yotros, innumerables, que son faciles de imaginar- demues-tren que el principio de no beneficiarse de las propias injus-

ticias no sea un principio de nuestro sistema juridico, nique sea incompleto y necesite de excepciones que 10 limiten.No tratamos estos ejemplos coma excepciones (por 10 me-nos, no en el sentido en que es una excepcion el hecha deque un catcher deje caer el tercer lanzamiento), porque nopodemos esperar que los ejemplas en contrario quedt;n si m-plemente incluidos en un enunciado mas extenso del princi-pio. No estan, ni siquiera en teoria,sujetos a enumeracion,porque tendriamos que incluir no solamente aqueIJos casos,coma la usucapion, en que alguna institucionha previsto yaque se pueda obtener beneficio mediante una injusticia, sinotambien los innumerables casos imaginarios en que sabemospor anticipado que el principio no seria valido. La enumera-cion de algunos de eIJos podria agudizar nuestra percepciondel peso del principio (una dimension sobre la que volvereen breve), pero no nos proporciona un enunciado mas com-pleto ni mas exacto del mismo.

Un principio coma Nadie puede beneficiarse de su pro-pia delito no pretende siquiera establecer las condicionesque hacen necesaria su aplicacion. Mas bien enuncia una ra-zon que discurre en una sola direccion, pero no exige unadecision en particular. Si un hombre tiene algo 0 esta apunto de recibirlo, coma resultado directo de algo ilegal quehizo para conseguirlo, esa es una razon que la ley tendraen cuenta para decidir si debe 0 no conservarlo. Puede haberotros principios 0 directrices que apunten en direccion con-traria;por ejemplo, una directriz de aseguramiento de dere-

EL MODELO DE LAS NORM AS (1) 77

chos 0 un principio que limite la pena a 10 estipulado porla legislacion. En tal caso, es posible que nuestro principiono prevalezca, pero eUo no significa que no sea un principiode nuestro sistema juridico, porque en el caso siguiente,cuando tales consideraciones contrarias no existan 0 no ten-gan el mismo peso, el principio puede ser decisivo. Cuandodecimos que un dcterminado principio es un principio denuestro derecho, 10 que eso quiere decir es que el principioes tal que los funcionarios debcn tenerlo en cuenta, si vieneal caso, coma criterio que les determine a inc1inarse en unou otro sentido.

La . i cion la ica entre normas y rincipios aparececon mas claridad cuando conSl eramos aqueIJos principiosque ni siquiera pareccll normas. Considerese la proposicion,enunciada coma punlo d)>>en los extractos tornados delcaso Henningsen,de que el fabricantese encuentra bajouna especial obligacion en 10 que se refiere a la construc-cion, promocion y venta de sus caches. Este enunciado nointenta siquiera definir los deberes especificos que tal obli-gacion especial IJeva consigo, ni decirnos que derechos ad-quieren, coma resultado, los consumidores de automoviles.Se limita a enunciar -y este es un eslabon esencial en laargumentacion del caso Henningsen- que los~cantes deautomovilp,,


particular es mas importante que otro sera con frecuenciamotivo de controversia. Sin embargo, es parte esencial delconcepto de principio el que tenga esta dimension, que tengasentido preguntar que importancia 0 que peso tiene.

T ,,ntr~fat conflicto.una de lac;dO$-..S.U.S.J;ituyeala aira en virt]]d np 511~o.

Si


0 un principio, haga pensar que se ha de imponer el cum-plimiento de un contrato por mas que su restriccion no searazonable, 0 aun cuando sea manifiestamente injusta. Elcumplimiento forzado de tales contratos estaria prohibidopor nuestras normas, Y por ende, solo estaria permitido sise les abandonara 0 modificara. Sin embargo, si no nos vie-ramos frente a una norma sino ante una directriz que seopone al cumplimiento impuesto de los contratos irrazona-bles, 0 con un principio segun el cual no deben aplicarsecontratos injustos, su cumplimiento podria ser impuesto sinque implicara una infraccion del derecho.

4. Los PR1NC1PIOS Y EL CONCEPTO DE DERECH 0

Una vez que identificamos los principios juridicos como unaclase de estandares aparte, diferente de las normas juridi-cas, comprobamos de pronto que estamos completamenterodeados de ellos. Los profesores de derecho los ensefian, lostextos los citan, los historiadores del derecho los celebran.Pero donde parecen funcionar con el maximo de fuerza ytener el mayor peso es en los casoS dificiles, como el deRiggs y el de Hel1l1il1gsenEn casos asi, los principios desem-pefian un papel esencial en los argumentos que fundamen-tan juicios referentes a determinados derechos y obligacio-nes juridicas. Una vez decidido el caso, podemos decir queel fallo crea una norma determinada (por ejemplo, ]a normade que el asesino no puede ser beneficiario del testamentode su victima). Pero la norma no existe antes de que el casohaya sido decidido; el tribunal cita principios que justificanla adopcion de una norma nueva. En el caso Riggs, el tribu-nal cito el principio de que nadie puede beneficial'se de supropio delito como estandar basico con arreglo al cual debiaentenderse la ley testamentaria, Y asi justifico una nuevainterpretacion de dicha ley. En el caso Hel1l1il1gsel1,el tribu-nal cito diversos principios Y directrices que se interferian,como autoridad sobre la cual fundal' una nueva norma refe-rente a la responsabilidad de los fabricantes por los defectOSde los autom6viles.

Por consiguiente, un analisis del concepto de obligaci6njuridica debe dar raz6n del importante papel de los prinei-pios cuando se trata de llegar a determinadas decisionesjuridieas. Hay dos puntos de vista muy diferentes que pode-mos tomar:

EL MODELODE LAS NORMAS (I) 81

a) Podriamos tratar los principios juridicos tal como tra-tamos las normas juridicas, y decir que algunos principiosson obligatorios como derecho y que han de ser tenidos encuenta por los jueces y juristas que toman decisiones deobligatoriedad juridica. Si adoptamos este punto de vista, de-bemos decir que en los Estados Unidos, por 10menos, el de-recho incluye tanto principios como normas.

b) Podriamos, por otra parte, negar que los principiospuedan ser obligatorios de la misma manera que 10 son al-gunas normas. Diriamos en cambio que, en casos como el deRiggs 0 el de Henningsel1, el juez va mas alla de las normasque esta obligado a aplicar (es decir, va mas alla del dere-eho), en busca de principios extra-juridicos que es libre deseguir si 10 desea.

Se podria pensar que no hay mucha diferencia entre estosdos enfoques, que no se trata mas que de una cuesti6n ver-bal, segun como se quiera usar la palabra derecho. Peroeso seria un error, porque la eleccion entre ambos puntosde vista es de la mayor importancia para un analisis de laobligacion juridica. Es una opcion entre dos conceptos deun principio juridico, una opcion que podemos esclarecer sila comparamos con la eleccion que podriamos hacer entredos conceptos de una norma juridica. A veces decimos quealguien tiene por norma hacer algo, cuando nos referimosa que ha decidido seguir cierta practica. Podriamos decir,por ejemplo, que alguien tiene por norma correr un par dekil6metros antes del desayuno porque quiere conservar lasalud y tiene fe en un regimen de vida. No queremos decircon ello que este obligado por la norma que el mismo sedicta, ni siquiera que el mismo la considere como obligato-ria. ;\cp-ptaruna norm


maneras diferentes. Podriamos decir, por ejemplo, que encierta situacion los jueces acostumbran a no imponer el cum-plimiento de un testamento a menos que este firm ado portres testigos. Esto no implicaria que el juez -excepcional-que impusiera el cumplimiento de un testamento que no es-tuviera firmado por tres testigos estuviera haciendo nadamalo por esa simple razon. Por otra parte, podemos decirque en ese estado una norma juridica exige que los juecesno impongan el cumplimiento de tales testamentos; ello im-plica que un juez que 10 imponga esta actuando incorrecta-mente. Por supuesto que Hart, Austin y otros positivistasinsistirian en este ultimo punto de vista respecto de las nor-mas juridicas; no se quedarian para nada satisfechos con elpunto de vista del tomar por norma 0 costumbre. Y noes una cuestion verbal, de que punto de vista es el correcto;es cuestion de cual de ellos describe con mas precision lasituacion social. Otros problemas importantes dependen decual sea la descripcion que aceptemos. Si los jueces simple-mente tienen por costumbre no imponer el cumplimientode ciertos contratos, por ejemplo, entonces no podemos de-cir, antes de la decision, que nadie tenga derecho a eseresultado, y esa proposicion no puede integrar ninguna justi-ficacion que pudieramos ofrecer para la decision.

Las dos maneras de enfocar los principios corren parale-las con estos dos puntos de vista respecto de las reglas. Elprimer punto de vista trata los principios como vinculantespara los jueces, de modo que estos hacen mal en no aplicarlos principios cuando vienen al caso. El segundo punto devista trata los principios coma resumenes de 10 que la ma-yoria de los jueces hacen por principio [0 se hacen elprincipio de hacer1 cuandose yen obligadosa ir mas allade las normas que los obligan. La eleccion entre estos enfo-ques afectara -y hasta es posible que determine- la res-puesta que podamos dar a la cuestion de si el juez, en uncaso dificil coma el de Riggs 0 el de H enningsen, intentaimponer el cumplimiento de derechos Y deberes preexisten-tes. Si adoptamos el primer enfoque, aun estamos en liber-tad de argumentar que, como esos jueces estan aplicandonormas juridicas obligatorias, 10 que hacen es imponer elcumplimiento de derechos Y deberes juridicos. Pero si adop-tamos el segundo, el argumento es inaceptable, Y debemosreconocer que el asesino en el caso Riggs y el fabricante enel caso Henningsen se vieron privados de su propiedad porun acto de discrecion judicial aplicado ex post facto. Es po-


sible que esto no escandalice a muchos lectores, pues lanocion de discrecion judicial ha rebasado el ambito juridico,pero de hecho ejemplifica uno de los problemas mas espi-nosos que llevan a los filosofos a preocuparse por la obliga-cion juridica. Si privar al acusado de la propiedad no sepuede justificar en casos coma estos, apelando a una obli-gacion establecida, se le ha de encontrar otra justificacion,y todavia no ha aparecido ninguna satisfactoria.

En el esquema basico del positivismo que diseiie antes,enumere coma segundo principio la doctrina de la disrrpri{m

~l. Too;;positivist,,:>liQjiting:g'I"P cuando un caso no~ll},o;;l1min'p pn "Cl" norm" cJJrJ p1 jllP7 rip},p Pjpr(,E'rsu discrecion para decidir sobre el mismo, pstableciendo 10que resulta ser un nuevo precedente 1pp:i

~~_.


nes sujetasalas normasestablecidaspor una autoridadde-terminada.Tiene sentidohablar de la discreci6nde un sar-gentoque esta sometidoalas 6rdenesde sus superiores,0de la de un funcionariodeportivo0 un juez de competicionque se rige por un reglamento0 por los terminos de lacompeticion.La discrecion,coma el agujero en una rosqui-Ha, no existe,a no ser coma el area que deja abierta uncirculo de restriccionesque la rodea.Es, por consiguiente,un conceptorelativo.Siempretienesentidopreguntar: Dis-crecion, (segun que normas?0: Discreci6n,(segun queautoridad? Generalmente,el contexto simplificara la res-puestaa esta cuesti6n,pero en algunoscasos,el funcionariopuede tener discreci6n desdeun punto de vista, pero nodesdeotro.

Como sucedecon casi todos los terminos,el significadoexactode discrecionse ve afectadopor las caracteristicasdel contexto.El terminGva siempretefiido por el conjuntode la informaci6n que constituyeel marco en el cual se 10usa. Aunque los maticesson multiples,sera util que inten-temosreconoceralgunasdistincionesimportantes.

A veces hablamos de discrecionen un sentido debil,simplementepara decir que por alguna raz6n, las normasque debeaplicar un funcionariono se puedenaplicar me-canicamente,sino que exigen discernimiento.Usamos estesentidodebil cuandoel contextotodaviano 10ac1ara,cuan-do la informaci6nbasica con que cuentanuestro auditoriano contieneesa informaci6n.Asi, podriamosdecir: Las 6r.denesrecibidasdejabanun amplio margende discrecionalsargentoa alguienque no sabecualeseran las 6rdenesqueestehabia recibido,0 quedesconocealgoquehaciaquetalesordenesfueranvagas0 dificilesde Hevara la practica.Y ten.dria muchosentidoagregar,comaac1aracion,que el teniente1le habia ordenadoque formara una patrulla con sus ci~~o!hombres mas experimentados,pero que era dificil decldlrquieneseran los mas experimentados.

A vecesusamosel termino en un sentidodebil diferent~,para decir unicamenteque algunfuncionariotiene la autOr~'dad final para tomar una decisionque no puede ser reVl'sada ni anuladapor otro funcionario.Hablamosasi cuan,dOel funcionarioforma parte de una jerarquia de funcionanosestructuradade tal maneraque algunostienenautoridadS\!~perior,pero en la cual las pautasdeautoridadson djferent~rpara las diferentes c1asesde decisiones. As!, podriamos deC~jque en el beisbol ciertas decisiones -como la decision de-


la pelota 0 el corredor lleg6 primero a la segundabase-soncompetenciadiscrecionaldel arbitro de la segundabase,si 10que queremosdecir es que, respectode esto, el arbi-tro principal no tienepoder para imponersu propio criterioaunqueesteen desacuerdo.

Llamo debiIesa estos dos sentidospara distinguirlosdeotro,mas fuerte.A veceshablamosde discrecionno sim-plementepara decir que un funcionariodebevalersede sujuicio para aplicar los estandaresque le impone la autori-dad,0 que nadieha de revisar su ejercicio del juicio, sinoparaafirmar que,en 10querespectaa algunproblema,sim-plementeno estavinculado por estandaresimpuestospor laautoridaden cuestion.En este sentido,decimosque un sar-gentoa quiense le ha ordenadoqueescojaa los cincohom-bresqueprefierapara formar una patrulla tienediscrecion,0 que en una exposicioncanina la tiene un juez para eva-luar10sairedalesantesque los boxers,si las reglasno esti-pulanun orden determinado.Usamoseste sentidono COmocomentariode la vaguedad0 dificuItad de las normas, niparareferirnosa quien tiene la ultima palabra en su apIi-caci6n,sino para aludir a su a1cancey alas decisionesquepretendencontrolar.Si al sargentose le dice que escoja aloscinco hombresmas experimentados,no tiene discreci6nen este sentidofuerte, porque la orden pretenderegir sudecisi6n.El arbitro de boxeoque debedecidir cual de 10sCOntrincantesha sido el mas agresivotampocotienediscre-cion,en el sentidofuerte,por la mismarazon.21'. Si alguiendijera que el sargento0 el arbitro teniadiscre-

~lonen talescasos,tendriamosque entender,si el contexto0 Permitiese,que usabael termino en algunode los senti-dosdebiIes.Supongamos,por ejemplo,que el tenienteorde-na.raal sargentoelegir los cinco hombresque le pareciesenrnasexperimentadosy agregaraluegoque el sargentopodiaeSCogerlosa discrecion.Tambien1asreglaspodianestablecer;.ueel arbitrodebiaadjudicare1rounda1boxeadormasagre-d~~oY quela decisionquedabaIibrada a su discreci6n,Ten-tidlall1~S.que entenderestos enunciadosen e1segundosen-dec~?ebIl,cOmoreferentesa la cuestionde la revisionde latenIS?!1..El primer sentidodebil -que las decisionesrequie-e)(CIJ.~IClO-seria ocioso,y el tercero -el fuerte- quedab Ib0 Por l?s enunciadosmismos.

tedeelemosevItarUna confusiontentadora.El sentidofUer-tes,y a palabradiscreci6nno equivalea libertad sin limi-

no excluyela critica. Casi cualquiersituacionen la

b

,,>,,;!!,~{,~jI'


cual una personaactua (induyendoaquellasen las que noes cuestionde decidir bajo una autoridad especialy, porende,no es cuestionde discrecion)pone en juego ciertosestandaresde racionalidad,justicia y eficacia.En funcionde ellos nos criticamosunos a otros, y no hay razon parano hacerlocuandolos actosestanmasbien en el centroquemas alla de la orbita de la autoridadespecial.Asi, podemosdecir que el sargentoa quien se le concediodiscrecion(enel sentidofuerte)para escogeruna patrulla 10hizo conmale-volencia,con estupidez0 con descuido,0 que el juez a cuyadiscrecionquedabalibrado el orden en que se juzgaria alos perroscometioun error porquehizo pasarprimeroa losboxers,aunqueestoseran muchosmas que los tres unicosairedales. ~credfm g,e " ' ue

~a .li?re ~i1 r1p[:i~r~: ~,~ormas d~sensatezyJustlCla, SlUO solamente u s r 1 n n~tg. cnntr01a-cta~ prevlsta por.E autorida~articular en quep~tear la cuestion de la disc e6on. Por clerto

; que este ultimo tip~ libertad es impo~ eso tene-mos el sentido fuerte de discrecion. A alguien que tiene~ discrecion eq-/este tercer sentido se le puede criticar, pero

ck, no par desobediencia, coma en el caso del soldado. Se puededecir que cometio un error, pero no que privo a un partici-

1pante de una decision a la cual tenia derecho, coma en el

, caso de un arbitro deportivo 0 de un juez de competici6n,

-" Ahora, teniendo presentes estas observaciones, podemos

\.volver a la doctrina de la discrecion judicial de los positi-

~vistas.La doctrinasostieneque si un casono esta controla-do par una norma establecida,el juez debedecidirmediante

'1..el ejercicio de la discrecion.Queremosexaminaresta doe.

j. L) ,dna y vedficar que

-- 00;"'111:


no estalimitado por estandaralgunoprocedentede la auto-ridad juridica, que decir que los estandaresjuridicos quecitan los jueces,Y que no son normas,no son obligatoriospara ellos.

Debemos,pues,examinarla doctrinade la discreci6nju-dicial en el sentidofuerte. (En 10sucesivo,usareen esesen-tido el termino discreci6n.)Preguntemonossi los princi-pios que citan los juecesen casoScoma el de Riggs 0 el deHenningsenvinculansus decisiones,tal comolas 6rdenesdelsargento,de elegir los hombres mas experimentados,0 laobligaci6ndel arbitro de optar por el boxeadormas agresi-vo determinanlas decisionesde esas personas.i.Que argu-mentospodria presentarun positivistapara demostrarqueno es asi?

1) Un positivista podria sostenerque los principios nopuedenser vinculantes.Eso seriaun error. Se planteasiem-pre, por supuesto,la cuesti6nde si un determinadoprinci-pia es de hechoobligatoriopara algun funeionarioforense.Pero en el caracter16gicode un prineipio no hay nadaque10ineapacitepara obligarle.Supongamosqueel juez del casoHenningsenhubiera dejado de tener en cuentael principiode que los fabricantesde autom6vilestienenuna obligaci6nespecialpara con los consumidores,0 el principio de quelos tribunales procuran proteger a aquellos cuya posici6nnegociadoraes debil,y quehubieratornadosimplementeunadecisi6nfavorableal demandado,citandosin mas ni maselprincipio de la libertad de contrataci6n.Sus criticos no sehabriancontentado con sefialarqueno habiatenidoen cuen-ta consideraeionesa las que otros jueces han venidopres-tandoatenci6ndesdehaeealguntiempo;la mayoriadeelloshabrian dicho que era su deber tomar comoreferenciaesoSprincipios,Y que el demandantetenia derechoa que asi 10hiciera. Cuandodecimosque una norma es obligatoriaparaun juez, eso no significa otra cosa sine que debe seguirlasi vieneal caso,y que si no 10haee,habra cometidopar eUoun error.

Denadasirvedecirqueenun casocomael deHenningsenel tribunal s6lo estamoralmenteobligadoa teneren cueD'ta determinadosprincipias, 0 que esta institucionalmente"abligado, 0 que 10 esta por raz6n de su oficio, 0 alga ~~;.mejante. La cuesti6n seguini siendo por que ese tipo de 0 degaci6n (de cualquier modo que la llamemos) es diferente Ofla obligaci6nque imponenlas normas a los jueces,y ?eSque nos autoriza a decir que los principios Y las directflC

EL MODELO DE LAS NORMAS (1)

nO son parte del derecho,sine simplementenormas extra.juridicas que los tribunalesusande maneracaracteristica.

2) Un positivistapodria argumentarque,aun cuandoal.gunosprincipios seanobligatorios,en el sentido de que eljuez debetenerlosen cuenta,no puedendeterminarun re-su1tadoen particular. Es un argumentomas dificil de eva.luar, porqueno esta claro que quiere decir que una normadeterminaun resultado.Quiza signifiqueque la norma im-poneel resultadosiempreque se da el caso,de maneraquenadamas cuenta.Si es asi, entonceses indudablementecier.to que los principios individualesno determinanresu1tados,peroestono es mas que otra manerade decir que los prin-dpios no son normas.S6lo las normasimponenresultados,pase10que pase.Cuandose ha alcanzadoun resultadocon-trario, la norma ha sido abandonada0 cambiada.Los prin-cipiosno operan de esa manera;orientanuna decisi6nenun sentido,aunqueno en forma concluyente,y sobrevivenintactosaun cuandono prevalezcan.No pareeequeestojus-tifiquela conclusi6nde que los juecesque tratan con prin-cipios tengandiscrecionporque un conjunto de principiospuedeimponer un resultado.Si un juez cree que los prin-dpios que esta obligadoa reconoeerapuntanen una direc-ciony que los principios que apuntanen otra, si los hay,no tienenel mismo peso,entoncesdebedecidir de acuerdocon eUo,asi como debe seguir 10 que el cree que es unanormaobligatoria.Por cierto que puedeequivocarseen suevaluaci6nde los principios,pero tambicnpuedeequivocarseal juzgarque la norma es obligatoria.Es frecuente,podria-roosagregar,que el sargentoy el arbitro se encuentrenenla mismasituaci6n.No hay un factor unico que dicte quesoldadostienenmas experienciani cual es el boxeadormasagresivo.Ambosjuecesdebendecidir cmil es el pesorelativode los diversosfactores,pero no por eso tienen discreci6n.

3) Un positivistapodria afirmar que los principios nopuedenconsiderarsecomo derechoporque su autoridad,y~IIluchomassu peso,son discutiblespor naturaleza.Es ver-ad que generalmenteno podemosdemostrarla autoridad

~elpesodeun principiodeterminadocomopodemosa vecesde~ostrarla validezde una norma,localizandolaen un actac: ~?ngreso0 en la opinion de un tribunal autorizado.EndaIIl10POdemosdefenderun principio -y su peso- apelan-cUa~unaamalgamade practicasy de otros principios en ladici lcu~ntenlas implicacionesde la historia legislativay ju-

a, Junto con referenciasa pnicticasy sobreentendidos

89


comunitarios. No hay un criterio valido que sirva como prue-ba de la solidez de un caso asi; es una cuesti6n de juicio, yentre hombres razonables puede haber desacuerdos. Pero,una vez mas, esto no distingue al juez de otros funcionariosque no tienen discreci6n. El sargento no tiene un criterioclaro y distinto para la experiencia, ni el arbitro para la agre-sividad. Ninguno de ellos tiene discreci6n, porque esta obli-gado a llegar a entender, de manera discutible 0 no, que es10 que le exigen sus 6rdenes, 0 las reglas, y a actuar deacuerdo con tal interpretaci6n. Este es, tambien, el deberdel juez.

Claro que si 105positivistas tienen raz6n en otra de susdoctrinas -la teoria de que en cada sistema legal hay uncriteria decisivo de la obligatoriedad, coma la regIa de reco-nocimiento del profesor Hart-, de ello se sigue que los prin-cipios no tienen fuerza de ley. Pero dificilmente se puedetomar la incompatibilidad de 105principios con la teoria delos positivistas coma un argumento en virtud del cual sedeba tratar a 105principios de alguna manera determinada.Esto constituye un razonamiento circular; nos interesa elstatus de los principios porque queremos evaluar el modelode 105positivistas. El positivista no puede defender por de-creto su teoria de la regIa de reconocimiento; si los princi-pios no son susceptibles de prueba, debe encontrar algunaotra raz6n por la cual no tienen fuerza de ley. Como al pare-cer 105principios desempenan un papel en las discusionesreferentes a la obligaci6n juridica (recordemos de nuevo 105casos de Riggs y H enningsen), un modelo que tenga en cuen-ta el papel de 105principios en el derecho tendra alguna ven-taja inicial sobre otro que 10 excluya, Y no corresponde queeste ultimo sea alegado en su propia defensa.

Tales son los argumentos mas obvios que podria usar unpositivista para defender la doctrina de la discreci6n en elsentido fuerte, y el segundo enfoque de 105principios. Men-cionare un importante argumento en contra de esta doctrinay en favor del primer enfoque. A no ser que se reconozcaque por 10 menos algunos principios son obligatorios para105 jueces Y que exigen de ellos, coma grupo, que tomendeterminadas decisiones, tampoco se puede decir que algu-na norma -0, en todo caso, muy pocas- sea obligatOriapara ellos.

En la mayoria de las jurisdicciones norteamericanas,Y aC'tualmente tambien en Inglaterra, no es raro que los tribU-nales superiores no apliquen normas establecidas. En oca'


siones, se anulan directamente las normas del Common Law-las establecidas por decisiones previas de los tribunales-y otras veces hay formulaciones nuevas que las alteran ra-dicalmente. Las normas legales se yen sometidas a interpre-taciones Y reinterpretaciones, a veces incluso cuando el re-sultado no es llevar a la practica 10 que se llama


tambien la doctrina del precedente, otro conjunto de princi-pios que reflejan el valor y la eficiencia de la coherencia.Las doctrinas de la supremacia legislativa y del precedente,cada una a su manera, tienden a respetar el statu quo, perono hacen de ello un mandato. Los jueces, sin embargo, noson libres de elegir y escoger entre los principios y las direc-trices que constituyen estas doctrinas; si 10 fueran, tampocopodria decirse que ninguna norma fuese obligatoria.

Consideremos, por 10tanto, que quiere decir quien afirmaque una norma determinada es obligatoria. Puede referirsea que la norma cuenta con el apoyo afirmativo de princi-pios que el tribunal no es lib re de ignorar, y que colectiva-mente tienen mas peso que otros principios que abogan porel cambio. Si no es asi, que cualquier cambio estaria con-denado por una combinaci6n de principios conservadores dela supremacia legislativa y del precedente, que el tribunalno es libre de ignorar. Es muy frecuente que se refiera aambas cosas, porque los principios conservadores, al ser prin-cipios y no normas, no son generalmente 10 bastante pode-rosos como para proteger una nonna del Common Law 0una ley anticuada totalmente falta de apoyo en principiossustantivos que el tribunal esta obligado a respetar. Cual-quiera de estas implicaciones, por supuesto, trata a un cuer-po de principios y de directrices como si fuera derecho, enel sentido en que 10 son las normas: como estandares queobligan a los funcionarios de una comunidad, controlandosus decisiones de derecho y obligaci6n juridica.

Nos queda, pues, el siguiente problema. Si la teoria de ladiscreci6n judicial de los positivistas es trivial porque usael termino discreci6n en un sentido debil, 0 bien careceel fundamento porque los diversos argumentos que pode-mos aportar en su apoyo son insuficientes, (por que la hanadoptado tantos juristas cuidadosos e inteligentes? No po-demos confiar en nuestro propio tratamiento de la teoriaa menos que podamos dar respuesta a esta pregunta. Nobasta con senalar (aunque tal vez hacerlo contribuya a laexplicaci6n) que discreci6n tiene diferentes sentidos y quees posible confundirlos. Estos sentidos no se nos confundencuando no estamos hablando de derecho.

Parte de la explicaci6n, por 10menos, reside en la naturaltendencia del jurista a asociar derecho y normas, y a pensaren el derecho como una colecci6n 0 sistema de normaS.Roscoe Pound, que hace ya mucho tiempo diagnostic6 estatendencia, pensaba que los juristas de habla inglesa caian en


esta trampa debido al hecho de que en ingles se usa la mis-ma palabra, cambiando unicamente el articulo, para hablarde una ley [a law] y de el derecho [the law].24 (Otraslenguas, por el contrario, se valen de dos palabras: loi ydroit, por ejemplo, y Gesetz y Recht [en frances y alemanrespectivamente].) Es posible que eso les haya sucedido a lospositivistas ingleses, porque la expresi6n a law hace, cier-tamente, pensar en una norma. Pero la raz6n principal deque se asocie el derecho con las normas es mas profunda, yereo que reside en el hecho de que, durante largo tiempo,la formaci6n juridica ha consistido en ensenar y examinaraquellas normas establecidas que configuran 10 esencial delderecho.

En todo caso, si un abogado entiende el derecho como unsistema de normas y reconoce sin embargo, como debe, quelos jueces cambian las viejas normas e introducen otras nue-vas, llegara naturalmente a la teoria de la discreci6n judi-cial en el sentido fuerte. En aquellos otros sistemas de nor-mas de los cuales tiene experiencia (como los juegos), lasreglas son la unica autoridad especial que rige las decisionesoficia1es,de manera que si un arbitro pudiera cambiar unaregIa, tendria discreci6n en 10 que respecta a1 contenido deesa regIa. Sean cuales fueren los principios que puedan citarlos arbitros cuando cambian las reglas, no representarian masque sus preferencias caracteristicas. Los positivistas tratanal derecho como si fuera el beisbol, revisado de esta manera.

Este supuesto inicia1 de que el derecho es un sistema denormas tiene otra consecuencia,mas sutil. Cuando los posi-tivistas se ocupan efectivamente de 10s principios y las di-rectrices, los tratan como si fueran normas manqwies. Supo-nen que si son estandares de derecho, deben ser normas, del11aneraque los entienden como estandares que intentaranser normas. Cuando un positivista oye sostener a alguien quelos principios juridicos son parte del derecho, 10 entiendeCOl11oun argumento en defensa de 10 que el llama la teoriadel derecho superio[; que estos principios son las normasde un derecho de rango superior al ordinariO.25Y refuta lateoria senalando que a esas normas a veces se las sigue, ya.~ecesno; que por cada norma como nadie ha de bene-hClarse de su propia injusticia hay otra norma contra-tradictoria, como el derecho favorece la seguridad juridica~que no hay manera de poner a prueba la validez de seme-J~ntes normas. Su conclusion es que estos principios ydlrectrices no son normas validas de un derecho superior al

L

~


ordinario, 10 cual es verdad, porque en modo alguno sonnormas. Concluye tambien que hay estimdares extrajuridicosque cada juez escoge de acuerdo con sus propias luces en elejercicio de su discreci6n, 10 cual es falso. Es coma si unzo610gohubiera demostrado que 105peces no son mamiferosy llegara despues a la conclusi6n de que en realidad no sonmas que plantas.

6. LA REGLA DE RECONOCIMIENTO

El analisis que antecede estuvo motivado por dos explica-ciones opuestas de 105principios juridicos. Al estudiar la se-gunda de ellas, que parecen adoptar 105positivistas mediantesu doctrina de la discreci6n judicial, hemos descubierto gra-ves dificultades. Es hora de regresar a la disyuntiva inicial.i.Que pasa si adoptamos el primer enfoque? i.CuaIes serianlas consecuencias de tal actitud para la estructura basica delpositivismo? Claro que tendriamos que abandonar el segun-do dogma, la doctrina de la discreci6n judical (0, coma alter-nativa, aclarar que la doctrina ha de entenderse simplementeen el sentido de que con frecuencia 105jueces deben ejer-citar su juicio). i.Tendriamos tambien que abandonar 0 mo-dificar el primer dogma, la proposici6n de que el derecho sedistingue mediante criterios del tipo que se puede estable-cer en una regIa maestra, coma la regIa de reconocimientodel profesor Hart? Si principios tales coma 105de 105casosRiggs y Henningsen han de considerarse juridicos, y pese aello hemos de resguardar la noci6n de una regIa maestra delderecho, entonces es necesario que podamos organizar alguncriterio que permita identificar 105 principios que efectiva-mente cuentan coma derecho (y unicamente esos). Empece-mos por la prueba que sugiere Hart para identificar lasnormas validas de derecho, y veamos si se la puede aplicartambien a 105principios.

De acuerdo con Hart, la mayoria de las normas de dere-cho son validas porque alguna instituci6n competente laSpromulg6. AIgunas fueron creadas por un 6rgano legislativO,en forma de estatutos. Otras fueron creadas por 105juecesque las formularon para decidir casos particulares y las e~ta-blecieron asi coma precedentes para el futuro. Pero este ~Jpode certificaci6n no sirve para 105principios de 105casos Rlggsy H enningsen, cuyo origen coma principios juridicos nO sebasa en una decision particular de ningun tribunal u 6rgaI10


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legislativo, sino en un sentido de conveniencia u oportunidadque, tanto en el foro como en la sociedad, se desarrolla conel tiempo. La continuaci6n de su poder depende de que talsentido de la conveniencia se mantenga. Si dejara de parecerinjusto permitir que la gente se beneficie de sus delitos, 0ya no se considerase justo imponer responsabilidades espe-ciales a 105oligopolios que fabrican maquinas potencialmen-te peligrosas, estos principios dejarian de desempefiar unpapel importante en 105casos nuevos, aun cuando jamas hu-bieran sido derogados 0 rechazados. (De hecho, poco sentidotiene hablar de que principios Como estos sean derogados0 rechazados, ya que cuando se suprimen es porque sedesgastan,no porque se 105impugne.)

Verdad es que si nos urgieran a fundamentar nuestra afir-maci6n de que cierto principio es un principio de derecho,mencionariamos cualquier caso anterior en que tal principiohubiera sido citado 0 figurase en la discusi6n. Mencionaria-mos tambien cualquier ley que pareciera ejemplificarlo (yseria mejor aun si el principio estuviera citado en el pream-bulo de la ley, 0 en 105informes de la comisi6n 0 en cual-quier otro documento legislativo que 10 acompafiase). A me-nos que llegaramos a encontrar el apoyo de algun antece-dente institucional, no podriamos probablemente demostrarnuestro caso; Y cuanto mas apoyo encontrasemos, tanto maspeso podriamos reclamar para el principio.

Sin embargo, no podriamos idear ninguna f6rmula quesirviera para probar cuanto apoyo institucional, y de que cla-se,es necesario para convertir un principio en principio juri-dico,y menos todavia para fijar su peso en un orden de mag-nitud determinado. Para abogar por un principio en parti-cular hemos de luchar a brazo partido con todo un conjuntode estandares cambiantes, que evolucionan e interactuan (yque en si mismos son mas bien principios que normas), re-ferentesa la responsabilidad institucional, a la interpretaci6nde la ley, a la fuerza persuasiva de diversos tipos de prece-dentes,a la relaci6n de todo ello con las practicas morales~onternporaneasy con multitud de otros estandares semejan-es. No podemos reunir todo esto para formar una unica

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Ademas, las tecnicas de que nos valemos para defenderotro principio no estan (como es la intenci6n de la regIa dereconocimiento de Hart) en un nivel totalmente diferente delos principios que fundamenta. La nitida distinci6n que esta-blece Hart entre aceptaci6n y validez no se sostiene. Si esta-mos defendiendo el principio de que un hombre no debebeneficiarse de su propio delito, podriamos citar actas detribunales Y leyes que 10 ejemplifiquen, pero esto se refieretanto a la aceptaci6n del principio como a su validez. (Pare-ce extrano hablar, simplemente, de que un principio sea va-lido, quiza porque la validez es un concepto sin matices,apropiado para las normas, pero incongruente con la dimen-si6n de peso de un principio.) Si nos pidieran (como bienpodria suceder) que defendieramos la doctrina del prece-dente 0 la tecnica particular de interpretaci6n legislativa queusamos en esta argumentaci6n, citariamos por cierto la prac-tica de otros que hayan usado tal doctrina 0 tecnica. Perotambien tendriamos que citar otros principios generales quea nuestro entender sustentan dicha practica, y eUo intro-duce una nota de validez en el acorde de aceptaci6n. podria-mos sostener, por ejemplo, que la forma en que nos valemosde casos Y leyes anteriores se apoya en un determinado ana-lisis del sentido de la practica legislativa 0 de la doctrina delprecedente, 0 en los principios de la teoria democratica, 0en una posici6n determinada respecto de la adecuada atri-buci6n de competencias entre las instituciones nacionales Ylas locales, 0 en alguna otra cosa de indole semejante. Tarn-poco esta fundamentaci6n es una calle de sentido unico quenos conduce a un principio decisivo, fundado solamente enla aceptaci6n.Tambien nuestros principios de legislaci6n, pre-cedente, democracia 0 federalismo podrian verse cuestiona-dos, y en tal caso no s610los defenderiamos en funci6n dela practica, sino en funci6n de sus relaciones reciprocas.yde las implicaciones de tendencias de las decisiones judlCla-les y legislativas, aun cuando esto ultimo significara apeJara aquellas mismas doctrinas de la interpretaci6n que justJ.ficabamos por mediaci6n de los principios que ahora inten'tamos fundamentar. En este nivel de abstracci6n, hay qUedecir que los principios no convergen, sino que coexisteD..ia'

De modo que aun cuando se apoyen en los actos of1cflles de instituciones juridicas, los principios no tieneD cootales actos una conexi6n 10 bastante simple Y directa cOffle.para que quede enmarcada en funci6n de los criteri?S .es;o.cificados por alguna regIa maestra final de reconoclrDleD


iHay alguna otra via por la cual se puedan incluir los prin-cipios en una regIa tal?

En realidad, Hart dice que una regIa maestra podria de-signar como derecho no s610 las normas promulgadas pordeterminadas instituciones juridicas, sino tambien las esta-blecidas por la costumbre. Al decirlo, piensa en un problemaque preocup6 a otros positivistas, entre eUos a Austin. Mu-chas de las normas juridicas mas antiguas [de los EstadosUnidos] no han sido creadas explicitamente por una legisla-tura 0 un tribunal. Cuando hicieron su primera aparici6n entextosy opiniones juridicos, se las trat6 como parte ya exis-tentedel derecho, porque representaban la pnictica consuetu-dinaria de la comunidad 0 de algun sector especializado deesta, como la comunidad comercial. (Los ejemplos que sedan de ordinaria son reglas de la practica mercantil, comolas que rigen que derechos se derivan de una forma estan-dar de documento mercantil.) 27Como Austin pensaba quetodo el derecho era el mandato de un soberano, sostuvo queesaspracticas consuetudinarias no constituian derecho mien-tras no las reconocieran los tribunales (como agentes del so-berano), y que si los tribunales decidian otra cosa, estabanincurriendo en una ficci6n. Pero eso parecia arbitrario. Sitodo el mundo pensaba que la costumbre en si misma podiaconstituir derecho, el hecho de que la teoria de Austin dijesela contrario no resultaba aceptable.

Hart invierte el razonamiento de Austin en este punto.La regIa maestra, dice, podria estipular que alguna costum-bre es considerada como derecho incluso antes de que lostribunales la reconozcan. Pero no resuelve la dificultad queestoplantea a su teoria general, porque no intenta exponerlos criterios que con este fin podria usar una regIa maestra.sta no puede usar, como unico criterio, el requisito deque.la comunidad considere la practica como moralmenteobhgatoria,porque con ello no se distinguirian las normasconSuetudinariasjuridicas de las normas consuetudinariasl110rales;y naturalmente, no todas las obligaciones morales

~~nS~etUdinariasaceptadas desde antiguo por la comunidadq qUleren fuerza de ley. Por otra parte, si la prueba exigej~~da comunidad considere la practica consuetudinaria comotr;1f lcamenteobligatoria, el sentido mismo de la regIa maes-jur'd~llapor la base, por 10 menos para esta clase de reglasci6~~as. La regIa maestra, dice Hart, senala la transforma-por e Una sociedad primitiva en una sociedad de derecho,

qUeproporciona un criterio para la determinaci6n de las

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98 LOS DERECHOS EN SERI0

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normas socialesde derecho,que no se reducea evaluarsuaceptaci6n.Pero si la regIa maestrase limita a decir quecualquierotra regIa que la sociedadaceptecomo juridica-menteobligatoria es juridicamenteobligatoria,entoncesnoproporcionapruebaalguna,apartede la que tendriamosqueusar si no hubieseregIa maestra.La regIa maestrase Con-vierte (para estoscasos)en una no-regIade reconocimiento;10mismopodriamosdecir que toda sociedadprimitiva tieneuna regIa secundariade reconocimiento,a saber,la que es-tableceque todo 10que se aceptacomoobligatorioes obli-gatorio.El propio Hart, al analizarel derechointernacional,ridiculiza la idea de que una regIa asi puedaser una regIadereconocimiento,al describir la regIapropuestacomounarepetici6nvacia del mero hechode que la sociedaden cues-ti6n... observaciertos estandaresde conductacomo reglasobligatorias.28---La forma en que Hart trata el problemade la costum-bre..equivale,de hecho,a la confesi6nde quehay por 10me-nos algunasreglasde derechoque no son obligatoriaspor-que sean validas bajo normas establecidaspor una regIamaestra,sino que 10son -como la regIa maestra- porquela comunidadlas aceptacomovalidas.Esto socavala pulcraarquitecturapiramidalqueadmirabamosenla teoriadeHart:ya no podemosdecir que unicamentela regIa maestraesobligatoriapor su aceptaci6n,puestoquetodaslas otrasnor-masson validas en virtud de ella.'? Tal vez estono seamasque un detalle,porquelas reglasconsuetudinariasen que piensa Hart ya no son parte muyimportantedel derecho.Pero en efectohacepensarque Hartse mostraria renuentea ahondar en la herida, reuniendobajo el r6tulo de costumbretodos aquellosprincipios ydirectricescrucialesquehemosido analizando.Si hubieradeconsiderarlosparte del derecho,y sin embargoadmitir quela unicapruebade su fuerzaresideen la medidaen que sonaceptadoscomo derechopor la comunidad0 una parte deella, reduciria muy marcadamenteel ambito del derechosobreel cual ejercealgun dominio su regIamaestra.No setratasolamentede que todos los principios y directriceses-capariande su influencia, aunque ya esto seria bastantegrave.Una vez que talesprincipios y directricesson acepta-doscomo derecho,y por 10tanto como estandaresque 105juecesdebenseguir en la determinaci6nde obligacionesju-ridicas,deello se seguiriaque normascomolas quese enun-ciaronpor primera vez en casoscomo los de Riggs y Hen-

EL MODELO DE LAS NORMAS (1) 99

ningsendebensu fuerza,por 10menosen parte,a la autori-dad de principios y directricespoliticas,es decir, no exclu-sivamentea la regIamaestrade reconocimiento.

Entonces,no podemosadaptarla versi6nqueda Hart delpositivismomodificandosu regIadereconocimientopara queabarquelos principios.No se puedenformular criterios querelacionenlos principios con actos legislativos,ni se puedehacerque su conceptode derechoconsuetudinario,que esensi mismouna excepci6nal primer dogmadel positivismo,sirva de algo sin abandonarpor completoese dogma.Sinembargo,debemosconsideraruna posibilidad mas. Si nin-guna regIade reconocimientopuedeproporcionarun criteriapara la identificaci6nde principios, ipor que no decir quelos principios son decisivosy que ellos torman la regIa dereconocimientode nuestroderecho?La respuestaa la cues-ti6n generalde que constituyederechovalido en la juris-dicci6n norteamericananos exigiria entoncesque enuncia-ramos todos los principios (asi como las reglas constitu-cionalesfinales) en vigor en esajurisdicci6n en ese momen-to, junto con las adecuadasestimacionesde su peso.Enton-ces,un positivistapodria considerarel conjunto completode talesnormas como la regIa de reconocimientode la ju-risdicci6n.Esta soluci6nofrece el atractivode la paradoja,peronaturalmente,es una rendici6nincondicional.Si nos li-mitamosa designarnuestraregIa de reconocimientocon lafrase el conjunto completode principios en vigor, a 10tinicoque llegamoses a la tautologiade que el derechoesel derecho.Si, en cambio,intentaramosefectivamenteenu-merartodos los principios en vigor, fracasariamos.Los prin-cipios son discutibles,su peso es importante,son innume-rabIes,y varian y cambiancon tal rapidezque el comienzodenuestralista estariaanticuadoantesde que hubiesemoslIegadoa la mitad.Aun si 10consiguieramos,no tendriamosla Havedel derecho,porque no quedarianada que nuestralIavepudiera abrir.

. onclusi6nes uesi tratamoslos principioscomodere-cho,debemo chazare pnmer dogma e os positivistas,q~ derechodeunCIcomunidadse dlstmgue e otros es,

t~es socialesmediantealg-uncriterio que asumela fQr-~e una regIa maestra~Ya hemos decididoque en esecasodebemosabandonarel segundodogma-la doctrinade

~screci~dicial- 0 aclararlohastallegar a la tnvlalI-a . iQ,uepasacone,Ltercerdogma,la teoriapositivistade

l~aci6n juridica? ~ ~~ C)'... '" rf ~~)'-'0'"':l.---:

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100 LOS DERECH OS EN SER10

Esta teoria sostieneque existe una obligaci6n iuridicacuando (y s610cuando) una norma juridica establecida-Iaimpone comotal obhgaci6n.De eUose slgueque en un caso"cIlfICIl-cua'ndo no se puede encontrar tal norma estable-cida- no hay obligaci6njuridica mientrasel juez no creeuna nuevanorma para el futuro. El iuez puedeaplicar esarIuevanormaa las partes,peroentoncesesleglslaci6nexPQl![acto, no la conhrmacl6nde una obligaci6ne iste .

La doctrina positivista de la Iscreci6n (en el sentidofuerte) exigia este punto de vista de la obligaci6n juridica,porque si un juez tiene discreci6n, no puede haber derechoni obligaci6n juridica -0 sea ningun titulo- que el debaimponer. Sin embargo, una vez que abandonamos esta doc-trina y tratamos los principios como derecho, planteamos laposibilidad de que una obligaci6n juridica pueda ser impues-ta tanto por una constelaci6n de principios coma por una

norma establecida. E.odriamos expresarlo diciendo ~ue existe~naobligaci6njuridicasiempreque~s razonesqUf' "fuDQ,a-mentan tal obligacion, en funci6n de diferentes rl""p~ deprinclplOs juridicos obligatonos, son mas-fuertes Que liJS riJ-~ . - 7zones 0 argumentoscontranos.

or cierto que habria queLiar respuestaa muchascuestiones antesde que pudieramosaceptarestepunto de vistarespectode la obligaci6njuridica. Si no hay regIa de reco-nocimientoni criteria para identificarel derechoen esesen-tido, (c6modecidimosqueprincipioshan de contar,y en quemedida,en la elaboraci6nde tal alegato?(C6mo decidimossi uno de los dos es mejor queel otro? Si la obligaci6njuri-dica descansasobre un juicio indemostrablede esa clase,(c6mo puedeservir de justificaci6npara una decisi6njudi-cial [decir] que una de las partesteniauna obligaci6njuri-dica? (Coincideestavisi6n de la obligaci6ncon la formaenque se expresanabogados,jueces y legos,y es coherentecon nuestrasactitudesen 10tocantea la obligaci6nmoral?Kste amilisis,(nos ayudaa resolverlos enigmasclasicosdejurisprudencia referentesa la naturalezadel derecho?

Es menesterhacer frente a estascuestiones,pero ya laspreguntasmismasson mas prometedorasque las del positi-vismo. Condicionadopor su propia tesis, el positivismosedetieneprecisamenteal borde de esos casosenigmaticosYdificiles quenos obligan a buscar teoriasdel derecho.Cuan-do estudiamosestos casos,el positivistanos remite a unadoctrinade la discreci6nque no nos dice nada ni nos llevaa ninguna parte. Su imagendel derechocomo sistemade

EL MODELODE LAS NORMAS (I) 101

normasha ejercido tenaz influencia sobre nuestraimagina-ci6n,por obra tal vezde su mismasimplicidad.Si nos desem-barazamosde este modelo de las normas, guiza podamosconstruirotro que se ajuste masa la complejidady la suti-leza de nuestraspropias practicas.

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incurren en injusticia, ya sea que los errores favorezcdemandante ? al acusado.La objeci6nseiialaque,eno~~alnes, cometeran tales errores, porque son seres falibles la.todo caso, porque discrepan. Pero naturalmente, aunqu/~encuanto criticos sociales- sepamos que se cometenin eno enno sabemos cmindo, porque tampoco nosotros somos Be;es,les. Debemos auspiciar tecnicas de adjudicaci6n de las cu.quepa esperar que reduzcan globalmente el numero de e;ueres, basandose en algun juicio de las capacidades relati:~'de los hombres y mujeres que podrian ocupar los diferente~roles.

La tecnica de Hercules estimula al juez a que formulesuspropios juicios sobre los derechos institucionales. Se podriapensar que el argumento que parte de la falibilidad judicialsugiere dos alternativas. La primera sostiene que, puestoqueson falibles, los jueces no deben hacer esfuerzo algunoparadeterminar los derechos institucionales de las partes quesepresentan ante ellos, sino que han de decidir los casosdifi.ciles sobre la base exclusiva de la politica, 0 no decidirlos.Pero es una alternativa perversa; sostiene que, como pardesdicha los jueces lleganin con frecuencia a decisionesin.justas, no han de hacer esfuerzo alguno por alcanzar las jus.tas. La segunda alternativa argumenta que, puesto que sonfalibles, los jueces deben someter a alguien mas las cuestio.nes de derecho institucional que plantean los casos dificiles.Pero, (a quien? No hay raz6n para atribuir a ningun otrogrupo determinado una mejor capacidad para la argumen.ta.ci6n moral; 0 si la hay, entonces 10 que hay que caroblares el proceso de selecci6n de los jueces, no las tecnicasparajuzgar que se les pide que usen. De manera que esta formade escepticismo no es en si misma un argumento en contrade la tecnica de adjudicaci6n de Hercules, par mas que Cl~rta'

mente sirva como oportuno recordatorio, para cual,quierJU~~de que bien puede equivocarse en sus juicios pohtJcos Y cli.que, por ende, ha de decidir con humildad los casosficiles.

5

LOS CASOS CONSTITUCIONALES

1

ndo era candidato a presidente de los Estados Unidos,1ard Nixon prometi6 que nombraria para la Supremate a hombres que representaran su propia filosofia juri-., esto es, que fuesen 10 que el llamaba construccionis-;estrictos.Sin embargo, los nombramientos que poste-mentehizo y de los cuales habl6 no fueron en todos los)S ejemplos de esa filosofia juridica; poco papel desem-6 la jurisprudencia en la evaluacion nacional de Haynes-rth y Cm'swell, par no hablar de los casi designados Her-II Friday y Mildred Lilly. Pero el presidente present6 aieleccionesafortunadas -Lewis Powell y William Rehn-st- como ejemplos de su teoria del derecho, y aprovech6Icasi6npara dar explicaciones sobre dicha teoria ante unlieo televisivo de magnitud nacional. Esos hombres, dijo,rian de hacer respetar la ley tal como es, sin retorcerlaoblarla para adecuarla a sus propias convicciones per-les,cosa de la cual Nixon acusaba al tribunal Warren.~i,xonafirmaba que su oposici6n alas decisiones de inte-IOnracial del tribunal Warren, y a otras decisiones quetornaba,no se basaban simplemente en su rechazo, per-I 0 ~olitico,de los resultados. Argumentaba que las deci-

e~vlOlabanlos estandares de competencia que debia se-a Corte. Segun su opinion, la Carte estaba usurpando

e~~sqUe,~ederecho, pertenecen a otras instituciones, en-~a:S.lasdlversas legislaturas de los estados cuyo sistema0' IDtentaba reformar la Carte, Por cierto que no erah1COque sostenia ese punto de vista. Durante cierto tiem-I a formado parte de las actitudes generales conservado-s~lah;:macionde que la Suprema Corte se ha excedidoepregltlma autoridad. Nixon, Ford y muchos congresista~

esentanteshan ideado formulas para limitar legislativa-

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210 LOS DEREC H OS EN SERIO

mente la autoridad de la Corte. Nixon, por ejemplo, propusuna ley al Congreso que habria significado la inversi6n dOimportantesdecisiones,entreellas la del casoSwannv. Cha~lotte-Mecklenburg Board of Education, que dio alas cort:federales amplios poderes para regular la conducta en 10sautobuses como remedio para ciertas formas de segregaci6~de facto, y el senador Jackson y oiros hicieron campafia, duorante algun tiempo, en favor de una enmienda constitucionalen el mismo sentido.

No he de ocuparme de la correcci6n de ninguna de lasdecisiones controvertibles de la Corte, ni de la prudencia deestos diversos intentos, hasta el momento infructuosos deponer limites a sus poderes mediante alguna forma de I~gis-laci6n 0 enmienda. Lo que me interesa es mas bien la filosofiade la adjudicaci6n constitucional que creen defender los pO-liticos que se oponen a la Corte. Sostendre que, de hecho,nohay una filosofia coherente a la cual puedan apelar tales po-liticos. Intentare tambien demostrar de que manera la teoriageneral de la adjudicaci6n que presente y defendi en el ca-pitulo 4 sirve de base, si no alas decisiones particulares ala filosofia constitucional del tribunal Warren. '

Nixon ya no es presidente, y sus delitos fueron tan gra-ves que no es probable que nadie se siga preocupando de-masiado par los detalles de su filosofia juridica. Sin embar-go, en 10 que sigue usare el nombre Nixon para referirme,no a el, sino a cualquier politico que sea exponentedel con-junto de actitudes respecto de la Suprema Corte que el expli-cit6 en sus campafias politicas. Afortunadamente, el Nixonreal no fue mas que uno, pero en el sentido especial en queyo usa el nombre, hay muchos.

i..Cmil puede ser la base de la oposici6n de este Nixoncompuesto alas decisiones discutibles del tribunal Warren?No puede objetar esas decisiones simplemente porque fueranmas lejos que leyes anteriores, ni decir que la Suprema Car-te no debe cambiar jamas de manera de pensar. De hecho,parece que el propio tribunal Burger se propuso limitar laSdecisiones liberales del tribunal Warren, como en el casoMiranda. A decir verdad, la garantia constitucional de igualprotecci6n de las leyes no determina de manera inequivO-ca que las instalaciones escolares separadas pero igualessean inconstitucionales, ni que la segregaci6n fuese tan in-justa que se necesitasen medidas heroicas para anular sllSefectos. Pero tampoco estipula que, como cuesti6n de dere-cho constitucional, la Carte cometa un error si llega a tales

LOS CASOS CONSTITUCIONALES 211

conclusiones.Deja esos problemaslibrados al juicio de laCorte,y habria legisladoigualmentesi, por ejemplo,se hu-bieranegadoa sostenerla inconstitucionalidaddel estatutode Carolinadel Norte. Habria legisladoal establecer,comocuesti6nde precedente,que la c1ausulade igual protecci6nno llegatan lejos.

De manera que debemosseguir buscandopara encon-trar una basete6ricapara la posici6nde Nixon. Por cierto,es posible que sea ingenuesuponer que Nixon tengaunafilosofiajuridica. Es posibleque se hayalimitado a hilvanarunaseriede frasesatractivasde la ret6ricaconservadora,0quizasestuvieradejandoconstanciade su disgustoantecual-quier decisi6njudicial que de la impresi6nde ampliar losderechosde los individuosen contrade la autoridadestable-cida.Pero despuesde todo, Nixon es abogado,y en todocas0 sus opinionesconservadorascuentancon el apoyo demuchisimosabogadosy de algunosespecialistasen derechomuydistinguidos.Por consiguiente,es importantever hastaquepuntosepuededefenderestaposici6nconservadoracomocuesti6nde principio y no simplementede prejuicio.

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~oria consti~ion~I sohrela cual se basael gobiernode~ P~bclos Tlni~s no PS un.fl simplp tpnriiil n:Jiilj'orit:aria.LaConstituci6n,y particularmenteel Bill of Rights,esta des-tinadaa protegera los ciudadanos,individualmentey en gru-po, contraciertas decisionesque podria querer tomar unaInayoriade ciudadanos,aun cuando esa mayoriaactue si-gUiendo10que para ella es el interes general0 comun.Al-gunasde esasrestriccionesconstitucionalesasumenla forma?e normasbastanteprecisas,coma la que exigejuicio porJuradosen las causascriminales federales,0 quiza la quep.r,ohibeal Congresonacional limitar la libertad de expre-slon.Pero otrasrestriccionestomanla forma de estandaresa los que Confrecuenciase consideravagos,coma puede~erlola estipulaci6nde queel gobiernono negaraa los hom-I res el debido proceso juridico 0 la igual protecci6n de laseYes.

f}:sta interferenciacon la practica democraticaexigeunatlstificaci6n.Los redactoresde la Constituci6ndieron porSetado que tales restriccionespodian ser justificadasape-

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lando a los derechos morales que tienen los individuos con-tra la mayoria, y de los que se puede decir que estim reCQ-nocidos y protegidos por las estipulaciones constitucionalessean estas vagas0 precisas. '

Los estandares vagos fueron elegidos de manera deli-berada, por los hombres que los redactaron Y los adopta-ron, en lugar de las normas mas especificas y mas limitadasque podrian haber prom~lgado. Pero su decision de usar ellenguaje que usaron ha .causado muchisimas controversiasjuridicas y politicas, porque incluso los hombres razonablesde buena voluntad diferinin cuando se trate, por ejemplo,de elaborar los derechos morales que se incorporan al dere-cho en virtud de la clausula del proceso debido 0 de la clau.sula de igual protecci6n. Difieren tambien cuando tratan deaplicar esos derechos, de cualquier manera que se los defina,a asuntos complejos de administracion politica, coma las pn\c-ticas educacionales que eran el terna de los casos de segre.gacion.

Se ha establecido la practica de referirse, en esascontro-versias, a una postura estricta y una libera!, de modoque cabria decir que la Suprema Corte ha tornado el partidoliberal en los casos de segregaci6n,y quienes la criticanadoptan la postura estricta.Cuando se llama un co~s-truccionista estricto, Nixon tiene presente esta distinClOn,Pero la distinci6n, de hecho, provoca confusiones, porq~ereune dos problemas diferentes que deben ser separad~s,1epuede considerar que cualquier caso que se presentebajO 'garantias constitucionales vagas plantea dos cu~stJo~e1) (Cual es la decisi6n que exige una adhesi6n estncta.decir, fiel- al

1.2 ronald dworkin los derechos en serio

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