2. kelsen fundamento de validez de un orden normativo norma fundante básica_teoría pura del...

8/17/2019 2. Kelsen Fundamento de Validez de Un Orden Normativo Norma Fundante Básica_Teoría Pura Del Derecho (1)

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rubietivo a1 derecbo objetivo. Al Iiacerlo, c rha a

un

iado era actitlid iilhietivistr

hacia el derecho a cuyo seh icio se encuentrn el cnncepto d e derecho en senti&

subjetiio:

mncepcjbn

propia de abogados que considera a1 de re d~ o "lo

desde el punto d e vista de 10s intereses d e ]as es deci r, en relacidn

con lo que a1 significa, con la n~ ed id a n que lo beneficie. es dear,

sirva sus intcreses, lo peju diqu e, es decir, lo amenace con un mai.

Se

de la posidbn especifica de la jurispmdencia ronlana que, provenientc en la

esencial de

la

pdctica pmfesional de 10s juristas con ius respondendi g

receptada junto con el derecllo rornano. La act i tud de

la

teoria pura del clerr.

iho er, en rnmbio, plenameilk objetivista

y

universalists. Apunta fundilntn .

talmente a

la

totalidad del dcrecho en su validez objetiva

y

t ra ta d e c ~ n c e ) ~ i ~

cada fendmeno particular ~610 n su relaci6n sistcmdtica con 10s de m h, rieodv

en cada derffho la f un ci bn de l t d d ~uridico. E n este sentido

es ella

verdaderarnente una concepci6n orginica del derecho. Per0 a1 pensar el dereeho

corrio un o rganismc, no entiende por tal ning l~na entidad supraindi\ridual,

supraempirica, rneiafisica --~;presentaciba quc poi lo general ocolia portnldai

Ctico-politicos--, sino bnica y exclusivarnente, que el derechn es un orden,

que, por lo tanto , td o s 10s proMr-;las juridicor deban rer plan rnd os solucio.

nados como problemas del orden jnridico. La teoria del derecho se conviert:

asi

en el ansjisis es mc tup al n ~ d s xact0 posible, liberado d e tod o juicio dc valor

tlico o

politico

del derecho positive.

a Sentido de l

breg~rntcl

)or

cl

ftlrid~i911ei1i-oc ~-rrlids,z.

i se

concibe

al

derecho corno u n ordun normatiiio, coino u n sistclna dc norn-ias que regula la

con du~ ta unl;~n a, uigc cl in terrogantc: ;rlui. func ;~ la un idad de una multi-

p]icida~l c normas? iPor qui. pertenccc una norma dctermil:ada a u n order;

dctcrrninado? csta pregunta esti en estrccha ~.e lac itr ~on &la: ipor quC

una no r~ na ? Cu il es su fundame nto d e valiciez?

Clue una norlxla clue se refiere a

la

conducta de un 11or11bl.c

vdg sigii-

-.

br quc

obliga, quc el hombre debe colnportarse de la manera deter~nir~ada

poi

la

n o rm a . Y a c i ~ ii coi~ tcxio nterior se expuso q ue la pi-cguntn por

la

validez dc la nornla -es decir, la preglinta por qui.

u

hombre debe compor-

tarsf:

asi-, n o puede ser contestada lnediante la verificacbbn dc

1111 hecho

empirico, ];a q uc el fun dam cnto d e validez de una norma no pucrle ser seme-

jantc

hecho. D c quc algo

sea

no p ~ ~ e d ezgairse que algo debd ser; asi corno,

dc quc algo sea debido, no puede scguirse, quc algo sea. El funclamento dc

\.alidcz d c u n a norma shio puecle encontrarsc

el;

1

valldcz cle okra ilorma. Ida

liorma clue rcpresenitra el f run da ye nto dc va lidez de 01-12 cs caracterizadn, meta-

f6 .ical iente, c on lo urnla i~ornla uperior

II

reIaciiin con

ur 1;l

irlferior. Pue sto

ili t parcciera cjue la valiclez de una norn ;a pud ier a kv.i-ic zrse el- el hecllo-'de

hxbcr sido cstablccida por algurla autoridad, sea r ir eutc humano o sobrchu-

rnario; asi, cuandu sc fuiida 12 validez

de lo; Diez

hlandamientos en cl hccllc:

de

quc

~1

Dios jeho\.ah 10s entregb

e n

la cirxa del Sinai; o ciiando se dicc quc

it.,

di:he an:ar a 1:)s cnc rnigo s pcrqtxe jesds, el Miju de Pios, asi

lo

orileni, cn

ti Scr1n6n de la h; lontafia. En a m b o casos el Cundamn?to de ~al id ez, o ~ierto

o fvrrnulado e:ip~.evarnente,pcro si presuprlesto,

no

es el hccho de que Dios,

a

121Hijo cle Dios, ha -a pr-o~iluig;~don deterrainado t i~cn~po

en

r ieLermi~~ado

iigar

uria norma detcrriiinada,

siilo

cila norma: la i nnna scgiln la cuai debel,

cbeticcerse los n~aric amic ~tosiiviiios, I. la nonna seghn la cuai dcbe obedecersc

if que su Hijo n1:inde. Con todo cii c silogisllio c u p przn ~isamayor ci;

~ :

r7:lnciado de6nt-ico quc cxprcsa a norll-ia s i~ pe r iu ~-debell 01:edecerse 10s mal l

6:lnlicntos. de Dios ( o 10s 1 ~ a ISIija), cuy a coi1clusi61m

la constitute

cl

tlil.r iciado orma ma ti\-o

q u c

csprc5n

la

nornla inferior-- debell ohedecerse los

Jic:< hfandam icntos (o el mac dan ~ic nto e ama r a 10s erien;igos)--, el en- %

r ciado

:jut tstablecc'una circunslancia d c iiccho --Dios

ha

dictaclo los

Diez

Mail&-


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2 2

HANS I'XLSEN

rnien to s ( o e l H l jo de D ~ os a ordenado amar 10s e ne m ig o s) cons tl tuye,

como premisa m enor, un rnle~ nhro sencial. Prelnisa rnayor y premisa meno,

son amb as condic iones d e la conclusihn enunc iadd. Yelo s610 la premisa

m

que es un enunciado de611t:co, constituye una conditio

per qurnl

en rela&,,

con el enunciado terminal, que ta ~nb ikn y un enunciario dc6ntico; vale dear

la norrna eniinciada en la prcmisa mayor es el fundamento de validez de l

n o r m a e n ~ m c ~ a d an la conclusi6n. El enunciado de laecho que aparece

la premisa menor es s610 cotzditio sine qua nolz en re la ci 6n c on la ~ 0 n ~ l " ~ i 6 ~ ,

Es decir, ia circunstancia fictica establecida en

la

prernisa menoi no

es l

fund ame nto de validez de la norma enunciada en la conclusibn.

La

norrna enunciada en la prenlisa mayor, seg6n la cual debcn ohr(iecersp

10s mand amie ntos d e Dios ( o de su Hijo ), esth coinprcndida en el supuestd

de que las norrnas por cup0 fundamento de validez se pregunta, piovienen

d

una a utoridad; es decir, provienen d e alguien que tiene capacidad,

o

es compe.

tente, para establecer nornlas vilidas; esa norma otorga a la personalidad i e

i rnpone la norma, la "autor idad" de es tablecer nonnas . El hecho de q~ e -a l

guien ordene algo n o es fund am ento para considerar a la orden como vllida,

es decir, come una norma que obligue a1 sujeto al que la norrna sc dirige. S61s

una autoridad competente puedc estahlecer normas vilidas,

y

csa Cornpetenria

~6 10 uede basarse en una norma q ue facultc a Irnponer nonnas. A esa norma

se encuentran tan sujetos la autolidad facultada para dictar nolmas, corno 1 s

individuos obligados a obedecer llas normas que ella cstablnca.

Como se indic6, la norma que representa el fundamento de valiclez dc

otra

norma es, en su respecto, una n o m a superior; pero la blisqueda del Iuiiia

men to de validez de una no rma n o puede proseguir hasta el ~nfl nito , omn

i

b6squeda por la causa de un efecto. Tiene que concluir en una norma q l l e

supondrernos la hltima, la suprema. Corno norma suprema tiene que ser prgsrl.

puesta

dad o q ue n o pued e ser impuesta por una autoridad cuya 3competencid

tendr ia que basarse en una norma a6n superior. Su validez no p~ ede derivanc

ya

de una no rma superior, ni puede volver

a

cuestionarse el fundhmento dc

su

validez.

Una

norma semejante, presupuesta con10 norma suprema, ?era

desig.

nada aqui como norma fund ante

bhsica

(G rundnorm) . ll 'Todaq las norinas

czry3 validez pueda remitirse a una y misrna norma fundante bhsica, constituyeri

un s is terna d e normas , un orden nor~n ativo.La norma fundante bis ica

: I

id

fuen te comri:i.cipio dii:rimico Seg6ar b

indole del funda-

nlento

de

validez cabe distinguir tlos tipos diiercntes ddc sistenl~asde normas :

ip0 es t i t ics y rlno dinirnicti.

P,as

iiormas

cle ln

orden

de4

primer tip0

v31cn -es de ci r, la condtzct;~

humana

detenninada psr ellas es v%ta como de-

bids-

por

s u

cor~tenido; n tanto

s ~

ontenido puede ser referido a una nonna

bajo fl" ;O

contenido cl cnaitenido de ]as gloirnns qu:: constitugen el orden

,dmite ser subsu~niclo omo lo particular bajo lo universal. Asi, p r ejemplo,

nornlns "no

se

debe mentir", "no sc d e b engaiiar" , ' ke d ebe mantener la

p"al~ra e~npefi;:da", "no se debe prestnr Ialso testimonio", pue den ser deri-

y3das de la nonn a q ue ordena dccir verdad. D e la nornla "se de be amar a1

prbjirn~", uederi derivarse las normas: no se debe ocasionar nlal a1 prbjimo,

y

especial, no se debe matarlo, ni dsliarlo fisica o inoralmente, al~rilijln dolo n

so

de necesidad. Quizis se crea

poder

refcrir la norrna de veracidad la

llc~rnla del an lor a1 prdji nlo a una nornla supe rior alin nzjs gene ral, sea , por

ejr:i:lpl~, a Ilonliu d e inanten erse en annon ia con el univcrso. A par tir de ella

$riase entonce s fundar un ordell moral comprehensive. P ~aes toque todas

bs normas d e un ordell dc cstc t i p esti n ya contenidas cn el contcnido de la

l ,rl ia presup uesta, puede dt.dncirselas ~ ne di an te una operacibn logica, rana

infrre n~ia e lo general a lo particular. ICsa nonna, presupuesta colilo norma

frii~clante hsica, presta tanto el funda mellt o dc validez, corno conte nido

$litlo d e las normas inferidas de clla rriediante una operaci6n 16gica. Un

sistema de normas, cuyo fun da~ nen to e validu:~ cuyu fundanlento vhlido

es

Errivado de una ilorlna propuesta colno norina fundante bisica,

es

u n sis-

itr:-~a

normalia,o cstitico.

El

principio con forn~ e l cual se produce la funda-

nientaci'hn de la val idq de

lus

nornlas de este sistema, es

hul

principio est6tico.

Fero

la

norma. de cuyo contenlido se dcrivan las restantes nnrmas, corn0

10

particular de lo universal, tanto en cuanto a su fundamento de validez conlo

:ai:-lhikli en cuanto a su contenido vlilido, sillo puede ssr considerada norma

fandante bhsica cuando su contenido es aceptado con20 inmediatarnmte evi-

dcnte. Dc hec ho nluclias v ~c cs e rcfierc el fundamento de ~a li de z el conte-

nido viilido de las no rrnas d e

un

s is tc~namoral a una norma considerada corn0

ii:lnc.diatamente evidente. Q ue lo se:l significa que e sti dada en la razbn, o

nicdi~nti . a raz6n. El concepto de una no rn~a ninediaiamente ai de nt e t iene

como presupuesto el coricepto de una razbn prictica, es decir, el concepto de

lina razrjn legisladora; y estc conccpto, coir?o se veri, es insostenible, dado que

i;:

funcibn' dc la razbn es conocer

y

no cjuerer, niientras que la imposicibn

de

i1::mlas cs uil acto dc la voluntad.

Uc

ah i que

no

pueda haber ninguna norma

i:iulccliatame~~tcvidente. Cuando se afirma una norma, de la

que

se derivan,

(.orno fun da n~ cn to e validez y contenido vilido, nornus morales, como inme-

diata~nente vidente, ello sucede porque sc Cree que ha sido establecida por la

yolankad

clivina, o por alguna otra autoridad so brel~u man a; po r cuanto, a1

iaber sido producida por la costu~nbre, s tenida, como todo 10 acostun~brado.


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coma

evidente de s~ y o . la postre , su r~ a l ~ d e z610 puede Eundarse en un,

norrna presupuesta,

s q i i n

la cual dcbe coniportdrsc co~nfonne ]as 6rdenes dc

la auttoridad que l s dlcta, o se gi~n as no rn~ as roduadas tonsuetudinariamen-

te. Esta norma

pue e

prestar solanicnte el fundamento de validez, pero no

l

conten ido vhlido,

de

las normas en clla fundadas. Estas lrortnds constituyn un

s is tema d i nan~ic o e nonmlas. El pri~iclplo onforme a1 cud se produce la funda

mentaci6n de la validez de.las normas dc estc sistcm'~,

es

un princip~o inamit,,,

El t ip0 dinhnnico se aractenza porque

la

norma fundai~ te

que

presupaIle

no contiene otra crrsa que el establecimlcnto dc un hccho productor de nol,

m as, el fa cu lt am ie nto de una autor ida d norm adora o, lo qu c slgnifica lo ~ ~ l i ~ ~ ~ ,

c o n t i h e u n a re gl a q n e d e t e ~ mi n a~61110deben produclrsc las normas generaleb

e individuales del orden sustentaclo en csa norma fu nd m tc bisica. Un ejem

plo servirh para aclararlo. Un padre ordena a str hilo Ir

n

la esc uel ~. la ?re.

gunta del hijo: ipor gue debo Ir a 1~ escuela?, la respuesta po~ lria 5er. porquc

el padre lo ha mandado

el hijo debe obedecer las 6rdencs del padre. Si

el

nifio cont~nuara reguntando: ipor qut he de obedeccr las circlcnes clel padre?,

la respuesta podria ser: porque dios ha ordenado obedecer a 10s padres,

t

debe obedecer lo

que

dios manda.

Si

el niiio preguntara por quP, deben

decerse las 6rdenes

de

dios; cs decir, si preguntara por la validez de esa noinat

la respuesta seria: que no cabe cuestionar esa IlorIna, es dear, clue no se puedc

buscar el fundaments de su valldez, pudiendo solamente presuponerla.

conten ido de la n o m a que constitu 6 el punto de partida: cl nifio debe ira

d

escueld, no puede ser derivado de esa norma fundante. Puesto quc la norm3

fundante

se

l imi ta

a

efectudr una dclcgaciou en una autoridad rlorniaclora,

o

sea: establece la regla conforme a la cual han de producirse las normas de csc.

sistema. J a nornia

que

con sti t u~o l punto de partIda d e la cucstibn no

vale

por su contenido,

mi

pu ed e set dedu cida , Inecliante Lina operaclon 16gica,

d::

l~

nornia fundante pmupuesta Ticne clue scr establecida por un acto del padre

y

vale -diciCndolo

en

la rndnera usual- por haber sido asi establec~cld.Formu-

lado lo mismo

mis

mrr ectam ente, se diria qu c \ale p orque se presupone cornc:

vilida una norrna fundante bhsica que, en illtima instai~cia, statuye la manerz

de implantar n orm as. Una nornia pertenece a1 orden $ustentado en

sernt

jantc norma f~mdank n tant o ha sido producida e n la nianera deterrninadl

yor la nonnl fundante bisica,

y

no por teller detenninado contenido. La norlna

fun dan te bisica s61o provee del fun da~ nen to e validez, pero no ademds

del

conten ido de las nom las que constitu en ese sistema. §us con te-~ido s 610

~ F L

den ser determinados por actos mediante 10s cuales la autoridad facultada pot

l a n om a basica ,

y

luego , 11s dutoridades f,acutltadas por aquk lla, establ ecal

as

normas positivas de ese sistema. Otro ejeniplo: en un grupo social, un

linaie

familiar, vale la n o m a segill l 11 cual el hombre que toma por mujer a una

muchacha debe pagar a1 padre, o a1

tio

dc la novia, deternlinado precio. Si

preguntara por quC debe haccr

em

IJ

rcspuesta serh polque en a t a comu~li-

dad siernpre se ha pagado un preeirs nuptial, es decir, porque existe la costum-

bre de pagar ese precio

y

porque se supone como evidente de suyo qlae todo

deba cornportane

coma

todos 10s demQs-mimbros del grupo suelen

hacerlo. Esta es la nomsa f und ante bb ica d d orded norrnativo cons.titutivo

de

csa comurlidad. Implanta la costumbre eomo un hecho productor de nor-

inas.

Anlbos ejelllp1o.s representan el tipo dinimico de sistema normalivo.

E ]

principio estitico y el dinhmico se unifican en uno y el mismo sistema

iiornlativ~ uando la norma fundante presupuesta, co nf om e a1 principio din&

Illi~O,e reduce a facultar

a

una au toridad nomador a ,

y

cuando esta autoridad,

una autoridad e~tablecida ox la primera, no s6lo implanta normas mediante

la

cual se delega esa facultad en otras autoridades normadoras, sin0 tambikn

dicta

normas en que se ordena determinada conduct2 por parte de 10s sujetas

Sometid~s , &norma,

a

partir de las cuales -como lo particular de la univen

81-

pueden deducirse m6s normas mediante una operaci6n 16gica. b s Diez

~ . l a i ~ d a ~ l ~ i c n t o so s610 instauran a 10s padres corno autoridad norrnadora, sino

~ I I C ambikn fom ula n normas generales de cuyos contenid o~puede inferirse

16gicamente nornlas particular es, sin requerirse un ac t0 de normaci6n. como

IjO'

cjjenplo la norrna:

"no

har6s imlgenes", etcktera.

A

partir de

la

norma

dc.

Cristo dc amar a1 prhjimo, pueden derivarse 16gicamente una multitud de

normas morales particulares. Com o fundam entaci6n de las nonha s i6gicamente

dcrivadas. dc 10s h,I anda mie ntos divinos,

y

de las palabras de Cristo, se utiliza

el

principio estAtico; en la fu ndannenta cihn de la validez dc. 10s Manda mientos

divir~osmediante la norlna fundante: debe obedecerse lo que llios manda,

y

ile la validez de bas palabras de Cristo, en la nonna fundante: debe obedecerse

io

que Cristo ordena, se utiliza el principio dinimico.

c)

El

funhnx nto de vabddez

e u

orde n g'uribico.

El

sistema normative que

,Iparece corno un orden juridico, tiene esen cialm ente un car6cter dinhmico. Un a

tiorma juridica no vale por tener un contenido deterrninado; es decir, no vale

~ ~ o ~ q u eu contenido pueda inferirse, m ~ l k n t e n argumento deductivo 16gic0,

di: una norma fundante basica presupuesta, sin0 por haber sido producida de

deterininada manera, y, en u lt irna instancia , p r h a k r sido producida de la

nlanera' det em ina da por una norma funda nte bhi ca presupuesta. Por ello, y

stiio por ello, pertenece la no m a

a

orden juridico, cuyas normas hall sido

p ro d u c ~ d a ~onforlnc

a

esa llorma fundante bhsica.

e

ahi que cualquier con-

tvnido que sea, puede

s r

derecho. No hay comportamiento hu ~n an o ue, en

cuar~to al, por lo q ue es como contenido, at excluido de ser el contenido

de

una nonna juridica. Ni la validez de una de ellas puede ser negada por con-

tradecir su contcnido a1 de otra norma no perteneciente a1 orden juridico cuya

xiorma funda~~teh i c a

es el fundamento de

la

validez de la norma cuestio-

rtada.

La

norma fun dant e de un orden juridico no es una norma nlatep;,al que.

por

considerarse inrnediatamente evidente el contenido, sea presupuesta como


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n o m a suprem a, a part ir d e la cual, nrediante una operacib n Ibgica, Plledail

de r iva rse normas dc l coniportani iento l i tmmno, conio lo pr i icula r re inf ie re

de lo universal. Lns norm as cle on ordcn /uridico t ienen q ur si-r producidar

Dt,r

un

ac to pa rt icula r de i m p o si c i6 n . ""on n o rn la s i rn pu e st as , c s d e c ir , no?.'

r no

posit ivas, elementos dc un orden posit ivo. Si poi consti tucibn de una

dad juridica se ent ien de la nornln,

o

l as n o rm a s , q u e d e t e r~ n i n a n b m o ; Ian dc

producirse -es dccir, qui: brg ai~o sy confornie a quC procedin~iento-,

mediante actos legislativos de inte11cio:1 exprrsa, en cspeci; l l , la legi~la~i~~, ,

sea rnedia nte la costu lnbre, las no rn xs gcnerales del orden juridico consti t, ,.

titpo de la comunidad, l a norma f un da~ i tc Bs ica es acluc lla ~ ~ o r n i aue es

prc ,

supuesta cuanclo la costumbre mecliante

la

cual la consti tucicin sc Ila origi~~~d, ,-

0

cuando ciertos actos consti tuyentes ejecutados conscicntcmcnte por determi:

nados hom bres, so n int erpret ados como hcclios productorcs clc riormas; Cilandr,

-en Gltima insrancia-

eI

inclividuo, o la rcunihn clc individuos quc lian redac.

tado la constituci6n sobre la que rcposa el c)rdcn juridico, son vistos como

Ll la

autoridad que imponc normas . En es te scnt ido, l a norma fundante b i s ica

ts \ J

instauracibn del 11echo fun dan tc dc la producc ihn dc de recho,

y

puede

st.

dcs ignnda , en es te sent ido, c o~ no ons t i tuc ibn

cn

sentido 16gico-juridico,

p;lra

di fercnc ia r la de la cons t i tuc ibn en sent ido

juridico-positive.

Es e l punto

Ic

partida d c un proceso: el proceho de

la

p r o d i ~ c c i 6 ~ ~ ~el derccho posit i \ ,o.

o

cs ella ~ni sln a na 1lor11la i~n pu est a or la costumb rc, o por el act o de un 6:gano

d e

t icrccho; no cs uila norlna impuesta,

presupuesta, cn tanto la instanci::

consti tuyente es vista com o la autoridad suprem a

y,

en consecucncia; en tanto

n o I ~ u e d e cr vista

conlo

facultada para dictar la constitucibn por lina norm2

c>tablecida poi

u n a

autoridad aun superior .

11GIenger. op . c i t . pp. 20-11, 1:ieg.l la pos~bi l idad de der i~a r 6gicamente no mas j ii ii-

dicas cuncretas de la norma bhsica

d e

un orden juridico. El10 es indudablemente correcto.

pero rio afecta a la Teor ia pura del derecllo clue af ir m ~ ue de la normn fundante basic2

si ilo p i rede derivarse e l fundam ento de \ , ;~l idez , e ro no e l co nt t~ ~i doe lai norrnas juridicat

concrctas. D e ahi que \iredberg iiitcrprete nial la teoria de la noriila I~is ica, cua~lda

afinns (op . e i t . , p .

2 5 6 ) :

"Kelsen sostie~ie que todo sistema j~iridico coilticne m a unic~.

rq l a b isi ta (G rund norm ) que implica todas 1s rcstante i reglas de l sistema." Ida nornia

fitndante I)dsica no se encuen tia "contenida" en

u n

orden juridico positivo, puerto que no

h ul?a 1lon1i:l positivn, es

dr~i r ,

n i p ~ ~ e s t a ,ino una norm:I presupuesta en 11x1 penrar,iiento

jllridico; y si Wrd he rg . 211 afini lar qu e las restantes nornx15 son "imp1ic:idai" por

11

rrorrila

l);isica, cluisier,~ decir qu e l s normas del orden juridico -por lo tanto, tiimbiin 11 co l-

tenido-

"ban

co~isecuen cia" d e la norma fi~ nd ant e jsica, erraria; piles dc 11 norm:i bi;ica

\blo se sigue la validez objetiv a de las nornlas, pero no nomias dot adls de cont.enido

Il'edberg :Irgu n~en to asi contra la teoria de la nornin bisica: "Si tenelnos tin co nju nt~

f:n i to de reglx , PI . P,, siempre podrenios coinhi11ar1.l~ en una regla i~n ica con junt i~r ,

1,

r

l ,. A1 insistir en qu e +od o sistcnia juridico se encuentra implicad o por u na regld

fir~ica. acaso desea Kelsen m ste ~i er ue cada uno d e esos sistemas estS implicado por una

noinla h;i~ic;l que no cs equivalelite ;I la conjuncibrl de varias regl:1s7" E\identeniente la

l lu rl il a f \ l n d , ~ i i t e l \ i c ; ~ i o

x

sin6nilni1 I la suma de tod;~ r as normar positivas de un orclei~

jilndico. Se t r : i t :~ de urra normd dist~iitad e

b i t ~ i ,

c unJ nornla presupuesta qilr rrprc,ent,~

~ L I

ui~damrnto e ya l idcz .

Si se pregunta por el fundamento de validez de r?na nonna juridica pe:te:.le-

, iente a determinado arden juridico, la respuesta sblo puede consisiir en referii

1

norma fu nda nte b i s ica de ese orden; e i dcc ir , cons is te en la a f i rmac i6n dt

q,e e ra norma f ue produc ida confori i ie a la norma fundante b i s ica E n

lo que

: . T I ~

blo se considerarh, por de y ronto , un ord e~; uridic0 estatal , es decir, u~

516

,,,den juridico cv ya validez estj. limit ada a det erm ina do espacio: el llamad o terri-

pr io de l Es tado,

y

que es tenido por soberano, es decir, como no subordinado

Il ing6n orde n jur id ico superior . El problema de l fu nd an en to de va idez de

bs normas d e gin or den juridico estatal ser6 explicado inicialrnente sin tornar

e,I cuenta un orden ' in te rnac iona l cons ide rado como supraordinado o coordi -

a1 orden estatal .

La pregu nta po r el funclamento de validez de una norm a juridica per tene-

, iente a de teminado orden jur id ico es ta ta l puede surgir s o m o se indic6 en

u,n

context0 anterio r- con ocasibn de un acto coactivo. por ejemplo, cuando U

hombre priva

por

la fuerza dc

su

vida a otro, provochndole la muerte en @

Eorca; se pregunta entonces por quC ese acto es un acto juridico, la ejccuci6n

d ~ .

na pena,

y

no un homic idio . C om o ac t0 juridico , y especificamente, como

ejecucibn de una norma,

y

no corno homicid io, el acto en cuestibn s610 puede

se, : interp retado cua ndo h a sido estatuido p or una norm a juridica y, en espe-

cial, por una no rm a jaridica individilal; es clecir, craanda el acto es curoplido

corn0 debido en rnCrito a una norma que aparec e como sentencia d e un juez.

Con el10 surgen las preguntas de cuiles sean las condiciones bajo las cuales

pal

interpretad611 es posible: ipor quk en ese caso sc trata de una sentencia

judicial?; ipor quC vale la norma individual asi estatuida?; ipor quC es un:a

norrna juridica vhlida, pertenleciente a un orden juridico que, en consecuencia,

debe ser aplicada? La respuesta a estas pregcntas es: porque esa norma indi-

vidual fu e dict ada en aplicacibn cbdigo penal, cbdigo q:le contie ne una

ilorrna general segh n la cual, bajo condicion es verificadas

en

el caso dado, debe

aplicarse una pena capital . Si se preguntara pclr

sl

fundam ento dz va lidez de

ise cbdigo penal, s e obtendria la respuesta:

el

coi igo pena l va le

To r

haber sido

promulgado por un organism0

legislative,

oi-ganismo facultado por una norma

de ia consti tucibn del Estado, a imponer narmas generales.

Si se

pregunta

ahora por el f i~ nd am en to e vslidez de la constitucibn d el Estaclo, sobre la

cual reposa la validez de todas las norm as

y

la validez. de las norrnas individuales

i r~ducidas co n fu nd am ent o en esas nor nas gcnerales, es decir, si se pregunta

pi.r

e l fund am ent o de va lidez d e la s nor zas que regulan la producc ibn de

nol -mas genera fa , en tanto de te rminan q u t 6rganos media nte quk procedi-

r, i ientos se deben producir normas generales,

se

Ilegaria quizis a una consti tu-

cihn del Estado m6s antigua. Esto es, se fundaria la validez de la consti tuci6n

estatal existente

en

qu e se habria originado conforrne a las disposiciones de una

consti tucibn estatal anterior , por via de una en mienda constitutional c o n fo rm e

a la c on s ti to c iS n , e s d ec ir , c o n f o ~ ~ euna n o m a posit iva establecida For una


6/18

208 HANS KE L S E N

autoridad juridica Y se continu aria hasla ]legar poi f ii: a uiia prinlera

c o n s t i i ~ ~ i 6 n ,fectivamente iiiipuesta, producida poi la costu~nbrc0 p i o m ~ l -

htucion histCIica del Estado,

no habria surgido

par

csa via y cuya valide

apresamente, eficaz en tkrrninos generales, y ixediatarnente 3 ordera

en consecuencia, no pu ed e ser referida a una norma positiva implantada

For

coa cti v~ roducido conforme a esa constitucihn, - tambiLn eficaz er, tkrminns

una

autorid ad juridia- r decir, re ] legaria a una constitucihn

generale~, n tan to da fund ame nto a la validen de es r constitucibn 2 orden

plantada revolucionari.amente, esto es, mediante ruptura con la

coactive producido de conformidad con ella.

norma f undante b is ica ,

at at al prexistente7 cuya validez hubiera sido implant ada el1

por

lo

tanto, no es ei producto tie una libre invenci6n. Lo que presupone no

que

previamente no frabria

side,

en general,

dominie

d e valiclcz

se

produce arbitrariamente, en el sentido de que se tenga una opci6n entre

constituci6n estatal, n del orden juridico estatal que en ella se

XIS

fund ante s bisicas distintas, cuando se interprcta el sentido svbjetivo

considera solamenee d orden juridico estata ] -y no el derech o international,

de

un act0 constituyente, y 10s actos curnplidos ~0 n f0 1 7 e esa constituci6n,

y se p regunia Por e l en dam ent o de de u l la pnmein consi i tunbn hk ,

carno su se nti do objetivo, es decir, C O ~ O ormas juridicas vilidas objitira-

thrica estatal, es decir , una constitucidn no originada en una enmielIda consti mente. Sbl0 cuando se presupooe una norma fu ndan te bisica refcriili a uoa

tucional de una cons tihl cib n previa, la respuesta sdlo pue de ser -si se renuncia

1

constituci6n bien determinada, es decir, solo cuando se presupone qiie uno

a referir la validez de la constitucioll de] &tado7

la validez (Ie las nonnds

debe comportarse conforme con esa constitucibn bien determinada, puede

producidas de conformidad a a una norma esiablecida per una autoridad

interpretane el sentido subjetivo de 10s actor constituyentes, y 10s actor rcali-

metajuridica, coino dies la naturaleza- que la validez de esa constitucidn,

z d ~ ~o n f o r m e a la c o n s t i t~ c ib n ,como su sentido ohjetivo, es clecir, como

el suponer que es una norma obligatoria, tiene que ser preszrpues*a7 si es que

"[mas juridicas vilidas objetivam ente, y 12s relaciones constituidas ned ia nt e

Jeb e ser posible i nterp reta r 10s actos realizados de a cuerdo co n ella como actos de

@3S n o rm a s, C On lo r e l a ~ i On e ~uridicas.

produccibn o de aplicac ibn

de

normas juridicas generales vilidas, y 10s

acto,

Cud

sea el contenido de esa constituci611, y el del orden juridicu estatal

realizados en aplicaciitrn d e esas normas juridicas generales,

coma

la produccibn erigido con su fundamento; que ese orden sea justo o injusto, cs cuestibn

ap]icacibn de n o r m ind iv iduales vb l idas, Puesto que fundamento de

4"

aqui no se suscita; tampoco el de saber si ese orden juridic0 efec-tivamente

v al id ez d e u na n o m a

puede ser nuevamente una norma, el presupcato

gsrantiza, den tro d e la comunidad por 61 constituida, un estado relativo dc

I

d e esa norma no pue& ser una norma impuesta par una autolidad jurirJica,

pnz.

Con la prcsuposiciun de la norma fund ante biisica no se afirma ninghn

sino una norma p resupoe sta. Es ,decir , una norma que es presupuesta cuanda

vnlor trasce~lclentea1 derecho positive.

el sentido subjetivo dd hecho constituyente y el sentido subjetivo de 10s hx-

En tan to s6Io rned ian te la p resuposic i~ l~1c la llornla f und ant e bdsica se

chos p roductores de normas cumplidos conforme

a

la constitucion, son intti-

hate posible interpretar el selltido s~ibjetivo c 10s actos constituyentes, J; d e

pretados corno su sentido objetivo. Como se trata de la norn-na fundante hi-

ios actos realizaclos collformc con la const ituc ihl~ , onlo

51.1

scntido objetivo.

sica de un orden juridieu, esto es, de

LIE

orden que estatuye actos coactivas,

el

s decir, interpretarlos coma normas juridicas objetivanl,ellte v;i]idas, pueC1e

enunciado que descr ibe es norrna, el enunciado bisico del orden juridic0 esta-

c esignarsc 2 la norm a f und ant e b;isica, ta] coma es representad2 par 13 ciencia

ia en cuest iho, reza: 10s actos coactivos deben realiurse bajo las condiciooes

1

jd derccllo, y si cabc recurrir per unaiogiclm

a

un concept0 de la teoria kaIl-

y en la manera qu e es ht uy en la primera constitucion historica del Estado

1 tiana del collocimiento, corn0 la condicihn lbgico-trascendental {le cs:? inter-

las norrnas irnpuestas d e conformidad con ella (en form a abreviada: ul~o

1

pietacibn. Asi conlo Mallt pregunta c h n o es posible una interpretaci :n, libre

debe cumportarse como ia constituci6n lo piescribe). 'Las normas de un crden : de toda metafisica, de 10s hechos clados a nuestros sentidos en las lej,cs naiu-

j

ju rid ico , c u p funda ment o de val idez corn6n lo const i tuye esta norma fui: '

;

rnles formuladas por la ciencia natural, la teoria pura del derecho pregunta:

dante bbsica, -carno el regreso a la norma funda nte bhsica, erpuest o er;

;cbrno cs posibir ntcrprctaribn, gue no cclle man o de auioridadcr nietaju-

l o

que

antecede, lo muestra-, no configuran un conjunto d e normas vdlidas

ridicas, como dios o la naturaleza, del sentido subjetivo de ciertos hecllos,

s i t sadas

ulia a1 lado

de

otra, sino una

construction escalonada de nomas

con10 un sistcma de nornias juridicas vilidas objctiiamcnte, describibles en

supra y subordina das. E st a estructura del orden juridic0 sera investigada m6s

1

adelante con mayor de?aile.

9

hi i s adelante se l l ablar i del caso par t icular de una no rma fundan te bi s ica , que no se

j ~ e f l e re nm e d i a t a ~ ne n t e una c ons t it uc i6n , n i m e d i a t a ~ n e n t e a 1 o r de n i u r i d i c o i r n~ l a n t ~ do

L~ f u l ~ l . - t e

hi b ComO~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ , r t ~~ g i c o - ~ r ( T S c g n d e n ~ l ,i e

ionforme a ella, sino clue se refiere inmediatamente a ese orden jurfdico..

Cf injra p. 232

1 ss

Este caso cspecial no es tolnado

en

cuenta en la exposicihn que s~gile.E n ella sdlo se

quiere conoccr

a

esenc& de la norma fun dant e bisica, eS necesario ante t@ d~

I afiende

case

nor l na l : una no r m a f und a n t e b i s ic a , que se refiere inlne di;ltam cnte a un:I

tener coiicicncia de q u e l m i s ~ i ~ ae refiere, inm ediatam ente a una determinada

i m ~ s t i t u c i t n .


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enunciados juridicos?

La

rcspuesta gnoseol6gica de la tcoria pura del derecho

es: bajo condicidn de qoc se presuponga la norma funda nte blsica "uno

com porta rse como la c ons titu cio ~l o prescribe", es dccir, corn0 corresponde ail

sentido subjet ivo de 10s actos de voluntacl que cs tablccieron la ~0"s t i tu~i4~,

collforme a las prescripciones del constituyente. La funcibll de esta

110i?z ~~

funda nte b6sica es fundam entar la valiclcz objetiva de un orden juridic0 psi j

t ivo, e s dec i r , de l a s no rmas im p lan tadas m ed ian te ac to s hum anos d e ~ 0 I i l n t ~d ~

en un orden coactivo ef icaz en t t rminos gencrales ; es decir , in terpreta~.~:

sentido subjetivo cle esos actos como su scntido objctivo.

LJ

f ~ l l d a m e n t a c i 6 ~,

de

la validez de una norma positiva (esto es: irnpuesta medi ante un act0

de

volunta d) , que obliga a determinada conducts se cfectlia con un procedi.

miento silogistico, En este silogismo, la prcmisa mayor cs una nolma

con&

derada objetiva mente vllida ( o mejor: el enunciado d e semejante norma),

seglin la cual dche tlno comportarse obedeciendo las drdenes de una dete&i.

nada persona, cs decir, comportarse conforlllc a1 sellticlo subjetivo dc esbr-

actos

imperatives. La

premisa menor afirma

el

hecho dc que esa persona ha

ordenado que uno d ebe actuar d e determiiiada mancm; la conclusi6n afim a

la val idez de la norma: uno debe con~portarscdc csa detcrminada manern,

a norma, cuya validez es erpreiada en la premisa mayor, legitima asi d

sci-

tido subjetivo del acto imperativo, ccya existencia afirnla la premisa

menor,

como su sentido objetiv~. or ejemplo: deben obedecerse las brclencs divinas.

dios ha ordenado obedecer las brdenes de 10s padres. Por lo tanto se debe

obedecer a 10s padres.

La norma q ue fancio na co n~ o remisa mayor, en cuanto norma considerada

objetivarncnte vilida, r tins nonna fuiidante blsica, ri su ralidez objetiva no

continlia siendo cuestionada. N o lo cs, cuando su validez no puede fundarsr:

en un procedimiento silogistico. Y no puede fundarse asi cuando el enunciadc

del hecho de que esa norma ha sido impuesta por cl acto de voluntad de Kna

persona, no es posible con10 prcmisa menor de un silogismo. Asi' succde cuand~a

la persona, cuyas 6rdencs clebcn ser obcdecidas segiul la norma ahora cuestio-

nada, es considerada como una autoridad suprema, como, por ejemplo, cuando

dicha persona es dios. Cuando la validez de una norma no puede fundarse

d e csta rnancra, tiene q ue colochrsela, como premisa mayor, en

la

iniciacibil

de

un silogismo, sin qu e ella misnla pue da ser afirma da co mo la conclusibn

d e un silogismo superior que d6 fu ndamento a su validez. De a hi, la norma:

deben obedecerse Ias brdcnes divinas, como fundamento de la validez de

la norma, debe n obed ecerse las ordenes de 10s padres, es una norm a fund; nic

blsica. Puesto que una 6tica teolbgica, que ve en dios la suprema instancia

normad ora, no puccle afinn ar como un llecllo que alguicn mi s haya ordenai [i

obedec er las 6rde nes de dios. Estariamos frent e a una autorid ad superior

a dios. Y si la

norm a: d ebcn obedecerse las 6rdenes de dios, es su ~uest a

como implantada por dios, no podria ser tenida por fundamento de validez

de ]as normas irnpuestas yor dios, dado que ella inisma es urla tlc csas :riot--

Inas que dios impone. ' l ' a lnpoco p~~cclca ktica tcol6gica, de por si, establccer

esa

norrna, es decir, ordenar que se obedezcan los nxandarnientos

e

dios,

p u e s t ~que, cn cuanio co~locimiento, 110 pucdc scr una autoridad norma-

La nor ma : "se d eben obedeacer las 6rdenes divinas", por e nde, conlo

nonn:l fun dan te biisica, n o puecle ser el senti& subjetivo del acto de voluntad dc

,,inguna persona. Pero si la norlrla fund ante bisica no pu ede ser el sentido sr ib

i tivo de un act 0 d e voluntad, s61o le queda por ser el contenido de un

g to

intelectual. En otros tdrminos: si la norma fundante bhsica no puede

ser una norma querida, siendo sin embargo IOgicamente impresciilclible su

cnun cia~i 6n n la premisa mayor cle un silogismo que fun dame nte la validez

objetiva de norm as, s610 pued e ser entonce s una norma pensada.

Dad o que una cierlcia de l derech o positivista col1sider.a a1 primer consti-

trJenfe hist6rico como la suprema autorida.cl juridica, no pudiendo afirmas,

cn consecuencia, quc la norma que dispone "cleben obedecerse 1as brdenes

constituyente" sea cl sentido subjetivo del acto de voluntad d e una ins-

tancia superior a1 cons tituy ente -sea dios o la naturaleza-, no puede fun -

ar

la validez de esa norina en un procccl i~niento silogistico. Una ciencia

jr ridica po sitivista s610 pu ede estab lecer qu e esa norm a -en el sentido q u e

;e

acaba de seiialar-, conl o normn fundant e blisica para la fundarnenta ci6n

de la validez obje'iva d e 1as norm as juriclicas, y, por cnclc, para la interpreta-

ci6n rle u n orden coactivo, eficaz en grancles tdrminos, como un sistema de

normas juridicas obje tiva mcn te vilidas, tiene clue ser presupue sta. Da do

ilue esa norrna fu ~ ld a n te 5sica no es una nornla querida y, por ende, t am-

poco una norma q uerid a por la cicncia del dc rc d~ o es decir, por el sujeto

y e plrofesa en la cien cia j uridica), y dado que esa norma ( o rncjor: su

enunciacion) es 16gicamente imprescindible para la fundamentaci6n de la

1 Una norm a pensada n o es una nor lna cuyo contcnido sea inmcdiaiamente evidente .

La

norma fundante bi s ica de u n orden jur jdico

positive,

formr~lada en lo q ue s igue, d e

ninguna manera es inmediatamente evidente. Cf i t lfra. p.

227.

'Carl Engisch,

ie

Einhei t der Rechtsordnung. Heidelberg,

1935,

pp . 11, ss., acepi-a

en

principio la teoria de

la

norn la bisica, pero Cree encontrarla en la constitucib n juridica

pwtiva. Tene mos, afirma, "Si no quercm os permanecer encerrados

en

lo formal", que "in-

terpretar la norma bisica en el sent ido d e la regla que legi t ima, como una de las rcglas

iu~eriores, as instancias convocada s a la creacihn de derecllo"; "una rcgla que, por ejcmplo,

ifl 10s estados parlalnentarios atribuye la suprema fac ultad de im plan tar dcrec ho -facultad

I u e

puede ser delegada en otros- a

12

reprcsentaci6n popular,

y

en la Alemania de hoy

j 'J j)

a1 canciller del Reich y Fiihrer". "Coma se ve, tomamos la 'nornla bfisica' en forma

pli. la~ncnte dotad a de con ten ido ,

y

el lo en cuanto m a conct itucidn ioncreta no puede con-

rb.,r

. -

nlucho m is qu e las reglas referentes a l a creacion d e derecho;

y

ademis por la const i -

)cibn, au nqu e se la collsidere s610 en las partes que se refieren a la crcacion d e derecho,

1rcL.l erltemcnte s6lo s ignifican un desarrollo nlis minucioso

y

un a f i na m i e n t o de l o que ya

i.rlcontraba irn[~ Iicitarn cnte n una norm a bisica quizis proclaniada pa r una revoluci6n

i

qlle h~i bie ra alcanzad o reconocimierlto; por fin, par cunn to la constitoci6n, au n en lo

[orante a la creaci6n de dercclio -fundada en la norlna bbsica- pued e espcrimenta;

enmicndas aisladas que dejan intacta

la

situaci6n dc la norlna bbsica." Es decir, Engitcll


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2. kelsen fundamento de validez de un orden normativo norma fundante básica_teoría pura del...

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