2. LA ETAPA INTERMEDIA

2.1. Alcance y contenido. De acuerdo con Baytelman y Duce1 entre la etapa de investigación y el juicio oral se crea un procedimiento intermedio, realizado también ante el juez de garantía y que tiene por objeto principal la preparación del juicio, fijándose de modo preciso su objeto, los sujetos intervinientes, así como la prueba que deberá ser examinada. En cambio para Pérez Sarmiento, “La fase intermedia es el conjunto de actos procesales que median desde la presentación de la acusación hasta la resolución que decide la posible apertura de la causa a juicio oral.”2 En base a las anteriores exposiciones, que sirven de complemento a la expresada en el propio ordenamiento procesal del Estado, puede entenderse la importancia de tal etapa procesal cuando formula en su arábigo 299:

“La etapa intermedia tiene por objeto el ofrecimiento y admisión de pruebas, así como la depuración de los hechos controvertidos que serán materia de juicio oral”. En el capítulo anterior se explicó como una vez terminada la etapa de instrucción, el fiscal tiene tres opciones en relación al hecho delictuoso que investiga, es precisamente la primera de esas posibilidades, la acusación, la que genera la etapa intermedia, la cual en opinión de un servidor tiene dos fases al igual que las tiene la etapa preparatoria, a saber, una fase escrita y una oral. La fase escrita comienza con la presentación, por parte del ministerio público, del escrito de acusación; los requisitos que tal documento debe contener se precisan en el artículo 294 de la ley adjetiva en la materia para el Estado de Chihuahua; tratándose del ofrecimiento de órganos de prueba, ya sea en su carácter de testigos o peritos, existen ciertos exigencias que deben ser observadas y pueden ser consultadas respectivamente en los numerales 296 y 297 del ordenamiento legal al que se ha venido haciendo referencia. A su vez la fase oral tendrá verificativo en cuanto sea fijada audiencia por el Juzgado de Garantía para tales efectos (esto dentro de un plazo que

1 BAYTELMAN A., Andrés y DUCE J. Mauricio, Litigación Penal Juicio Oral y Prueba, México, Fondo de Cultura Económica, 2005, p. 42. 2 PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo, Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal, Colombia, Temis, 2005, p. 135.

no puede ser inferior a veinte días ni mayor a treinta3) al contar en su poder con tal escrito, y una vez que se ha corrido el debido traslado (si es que resulta permisible este término más común en la materia civil) al ahora “acusado”. La importancia (en sus dos fases) de esta etapa procesal es vital para el futuro de una causa penal, pues debe advertirse que:

I. Fijará los hechos sobre los que versará la litis del proceso, entre los cuales debe existir congruencia desde la formulación de imputación pasando por la vinculación;

II. Generalmente precisará la clasificación jurídica que recaerá a

dichos hechos, y sobre los que habrá de emitir sentencia el Tribunal.

Decimos que generalmente, pues esta clasificación puede variar a través de la exposición fundada y motivada que de ellos pronuncie la parte acusadora, ya sea en sus alegatos de apertura o en los de clausura durante la audiencia del juicio4, o a través de la que propiamente realicen los juzgadores al emitir la resolución que ponga fin al proceso, esto al no encontrar demostrada con los elementos probatorios apreciados durante el debate, la clasificación sugerida o solicitada por la fiscalía en su pliego acusatorio.

III. Permitirá establecer la prueba, luego de la discusión que con

motivo de exclusión se haya llevado a cabo, que habrá de desahogarse en juicio (además de aquellas de tipo superveniente) en sus condiciones más puras en observancia estricta de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, los cuales debe recordarse encuentran a su vez ciertas restricciones prescritas en la propia ley.

IV. Asimismo, la prueba que permitirá individualizar la pena al

acusado en la audiencia correspondiente, lo anterior obviamente, únicamente para el caso de que el veredicto prorrumpido por el Tribunal haya sido condenatorio.

Recuérdese que en ambas eventualidades (puntos III y IV) el Juzgador de Garantía debe esperar a tener tanto la información necesaria por el oferente de la prueba (en relación a la utilidad para su teoría del caso) así como la posible objeción de la contraparte, para estar en aptitud de resolver si

3 Consúltese el artículo 300 del Código Procedimental bajo el rubro: Citación a la audiencia intermedia. 4 Véase el numeral 356 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua

descartará o aceptará el materia probatorio en discusión, último supuesto que pondrá en conocimiento del Tribunal Oral competente.

El numeral 314 del código en comento, contempla las hipótesis que dan lugar a la exclusión de prueba para la audiencia de debate:

a) Aquellas manifiestamente impertinentes, es decir, aquellas que no se relacionan con el objeto del juicio; por ejemplo: ¿qué utilidad tendría traer como testigo al funcionario de un banco pretendiéndose acreditar así que el acusado no tiene cuentas en dicha institución bancaria, cuando el delito que se le imputa lo es el de violación?

b) Las que tengan por objeto acreditar hechos públicos y

notorios; en el mismo supuesto anterior, supóngase que pretende ofrecerse una pericial biológica para demostrar la calificativa del delito, consistente en que la víctima es menor de edad, cuando a simple vista se aprecia que se trata de una niña entre 8 y 12 años de edad.

c) Tratándose de las pruebas testimonial (simple o experta)

y documental, la considerada como superabundante, es decir, excesiva en cantidad respecto al número de órganos de prueba se pretende depongan en juicio y, con las que se intente acreditar unos mismos hechos o circunstancias.

d) Aquellas pruebas que hayan sido obtenidas con

inobservancia de garantías fundamentales, tema que se abordará con más amplitud en el punto 2 y 4 de este capítulo.

e) Finalmente, el material convictivo que provenga de

actuaciones o diligencias que hayan sido declaradas nulas (nulidad procesal), subtema 3 correspondiente también al presente capítulo.

“… se trata de evitar que el tribunal oral tome conocimiento de pruebas que no pueden ser utilizadas y pueda formarse un prejuicio…”5

5 HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, La Exclusión de la Prueba Ilícita en el Nuevo Proceso Penal Chileno, Universidad Jesuita Alberto Hurtado, 2004, p. 87.

V. Asentirá sobre los denominados acuerdos probatorios, es decir, aquellos hechos sobre los que estará vedado a las partes discutir en el juicio, pues ellas mismas han acordado darlos por acreditados6.

VI. Es la etapa conducente en la que nacerán a la vida jurídica las

pretensiones que la víctima u ofendido deseen plantear en relación a los puntos anteriores, esto al hacer uso de su derecho a constituirse en acusador coadyuvante como lo enuncia el artículo 301 de la legislación adjetiva.

VII. En ella se realizarán por el acusado y su defensor,

observaciones que estimen pertinentes sobre el escrito de acusación, y que en caso de ser necesario, resulte asequible requerir su corrección.

VIII. Es la última oportunidad para solicitar una salida alterna que

termine con el proceso (acuerdo reparatorio o suspensión del proceso a prueba, como disponen los artículos 198 y 202 respectivamente, ambos del código procedimental); o una resolución en vía de procedimiento abreviado, esto con fundamento en los numerales 304 fracción V ó 388 del ordenamiento legal en cita.

IX. Resolver las cuestiones incidentales planteadas por el

acusado y/o su defensor, previstas por el arábigo 305 del código al que se ha venido haciendo alusión, con la salvedad de que dos de ellas, la cosa juzgada y la extinción de la acción penal, podrán ser discutidas en la propia audiencia de debate de juicio oral, tal cual lo permite el artículo 306 del código de procedimientos.

X. Finalmente, al afinarse dicha etapa procesal, se generará un

documento (auto de apertura) con el cual el Juzgado de Garantía pondrá en conocimiento del Tribunal de Juicio Oral competente, que deberá resolver la responsabilidad penal de uno o varios acusados dentro de una determinada causa penal.

“Sin embargo, este modelo no ha estado exento de importantes

objeciones. Primero, el juez de garantía se encuentra en una posición delicada al tener que evaluar en esta etapa, y eventualmente por segunda vez, la legalidad de las actuaciones realizadas durante la etapa de investigación que él mismo debió controlar. En efecto, es posible imaginar hipótesis en que el juez haya declarado legal, por ejemplo, una detención 6 Particularidad visible en el articulado 313 del ordenamiento procesal jurídico en cita.

realizada en un caso de flagrancia y, con posterioridad, en la etapa intermedia se renueve una incidencia relacionada con la exclusión de las pruebas obtenidas con ocasión de ella. En este caso, el juez se encontraría prejuzgado al pronunciarse nuevamente sobre los mismos hechos y le será difícil resolver de modo diferente, a menos que existieran nuevos antecedentes. Segundo, esta opción agudiza las serias críticas que se dirigen en contra del procedimiento abreviado. En efecto, el juez que tuvo a su cargo la resolución de todas las solicitudes e incidencias planteadas en el curso de la etapa de investigación carece de imparcialidad al momento de fallar el caso en base a los antecedentes obtenidos en el curso de la misma y que hubieren sido aceptados por el acusado”7

Puede apreciarse entonces la magnitud de esta etapa del proceso, la

que tiene una incidencia directa en la audiencia de debate; refiriéndose para su mejor comprensión, una expresión gráfica de los pasos que abarcan la preparación a juicio oral, no sólo desde el punto de vista jurídico sino también desde el administrativo (tema sobre el que se ahondará en el capítulo VIII de la presente obra).

7 HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica Chile, 2002, p. 19.

A continuación se expondrá un ejemplo con intenciones meramente didácticas sobre la relevancia de la etapa procesal en comento; debe hacerse la aclaración que las opiniones vertidas al respecto son particulares de este autor y no forman de ninguna manera un criterio establecido a seguir por los Tribunales:

Durante el desarrollo de un juicio oral llevado a cabo en el 2008, ante

el Tribunal de Juicio Oral para los Distritos Judiciales Morelos y Manuel Ojinaga, el cual tiene su cabecera en la ciudad de Chihuahua capital, se pretendieron evidenciar por parte de la defensa, algunas “irregularidades” acontecidas durante la etapa intermedia respecto a dicha causa penal, en lo especifico, que no se habían cumplido con determinados requisitos de los exigidos por el arábigo 297 para aceptar en juicio oral la comparecencia de un perito; así se pretendía evitar la declaración en su calidad de experto de tal testigo, declaración que fue ofrecida por la fiscalía y cuyas deposiciones resultaban esenciales en su pretensión de obtener un fallo condenatorio.

Para tal efecto se ofreció como evidencia, el propio escrito de

acusación con que contaba el Tribunal Oral (que le fue turnado por el Juzgado de Garantía junto con el auto de apertura), y como prueba superveniente, el disco DVD que contenía el desahogo de la propia audiencia intermedia, en la que principalmente se discutió lo siguiente:

a) En sentir de la defensa, su contraparte no se había ajustado a

lo dispuesto en la ley, al ofrecer dentro de su pliego petitorio acusador, en el apartado relativo a las documentales (sin reproducirlo o incluirlo en el área destinada a individualizar a los declarantes), un dictamen pericial que durante el transcurso de la audiencia solicitó subsanará el Juzgador para que tal propuesta tuviera verificativo en juicio oral en la forma de una declaración testimonial.

b) Derivado de lo anterior, que se había incumplido a su vez con

los requisitos que el artículo 297 del código procesal fija, específicamente los concernientes a indicar los títulos o calidades así como los documentos que permitieran tener certeza por el resolutor, que el declarante tiene aptitud para deponer como autoridad experta en el tema.

c) Y como corolario, que la cadena de custodia de la evidencia

material, comenzaba de manera irregular en concepto del defensor, con el envío por parte de la fiscalía hacia la perito para practicar las operaciones en torno a su experticia, en lugar de que aquella iniciará desde el momento mismo del aseguramiento que llevó a cabo el agente captor, circunstancia

que permitía poner en duda, la veracidad o integridad del objeto decomisado, así como el desconocimiento de las personas que tuvieron acceso a él y pudieran haberlo manipulado.

La problemática que las circunstancias mencionadas con anterioridad

trajeron al proceso fueron las siguientes:

El Juzgador de Garantía, en la audiencia correspondiente a la etapa intermedia, resolvió de manera oral que aún y cuando la fiscalía no había sido cuidadosa y técnicamente correcta en su ofrecimiento, debía aceptarse para su desahogo en juicio oral la declaración del perito en cuestión, hecho que en opinión de la defensa y con la que concuerda este expositor, resultaba a todas luces irregular debido a los siguientes razonamientos y con los cuales se pretendió evitar su deposición en juicio:

El ministerio público como órgano técnico, director de la persecución penal y representante de la sociedad8 tiene que ser preciso en las peticiones y argumentos que expone ante los Tribunales. En tal sentido, y si se recuerda el capítulo anterior en el apartado en que fue explicada la separación de funciones, tales aserciones no pueden ser suplidas o subsanadas por algún otro sujeto procesal, mucho menos por el Juzgador, pues el sistema acusatorio adversarial impone un control horizontal (entre ministerio público – acusador coadyuvante y defensa) durante todo el desarrollo del proceso, con la salvedad prevista en el artículo 408 del Código Adjetivo del Estado tratándose de los recursos cuando un acto haya sido violatorio de derechos fundamentales, y por tanto, son mínimos los actos procesales que se ordenan “de oficio”. La resolución emitida por el Juzgador de Garantía, invirtió una regla (de la cual hasta el momento no existe, se desconoce o no encuentra fundadamente este ensayista, sirva de criterio para ser interpretada a contrario sensu, como de facto aconteció) prevista en tratándose precisamente sobre la manera en que pueden incorporarse al proceso los dictámenes periciales. Dicha disposición, contenida no sólo en uno sino en varios numerales de la ley

8 Véase los artículos 1º de la Ley Orgánica del Ministerio Público del Estado de Chihuahua así como 106 y 110 del Código Procedimental también de esa entidad federativa.

adjetiva en la materia9, establece que los testigos deberán ser interrogados personalmente sin que su declaración o informe pericial pueda ser sustituida por la lectura de registros que las contuvieren. Aun y cuando la decisión antes especificada terminó aceptando tanto la declaración del testigo experto como la documental que contenía su informe, en el auto de apertura se incluyó (o debiera especificarse se transcribió) la solicitud que en el escrito de acusación expresó la fiscalía, hecho que debe recordarse y fue mencionado líneas atrás, se encontraba en el apartado de las documentales, además de que su interpretación literal, precisamente por estar contenida en tal sección, no permitía inferir se tratara de una declaración o ponencia ante el Tribunal Oral.

En la audiencia de debate se intentó, por parte de la defensa, evidenciar las circunstancias especiales que se plasmaron en los párrafos anteriores, y con ello poner elementos con que pudiera dilucidar el Tribunal sobre la correcta incorporación o no del informe pericial en cuestión.

Luego que el Tribunal tuvo los elementos mencionados, así como los

argumentos esgrimidos por la fiscalía, los cuales versaron primordialmente sobre la imposibilidad del tal órgano resolutor para admitir o desechar prueba, ya que ello corresponde a una etapa del procedimiento anterior y ante un Juez de Garantía se resolvió lo siguiente:

1) admitir como prueba superveniente el DVD que contenía el registro de la audiencia intermedia, ello para estar en aptitud de apreciar la resolución oral que fue vertida por el juzgador de control en tal etapa;

2) permitir asimismo el análisis del auto de apertura (el cual no debe olvidarse, contenía la transcripción de la solicitud de la fiscalía derivada del escrito de acusación) y; 3) desechar el estudio del propio escrito de acusación elaborado por el ministerio público.

Una vez analizadas las documentales señaladas y, habiéndose

reproducido de manera pública en la audiencia oral, tanto el debate entre fiscalía y defensa de la audiencia intermedia así como la resolución emitida 9 Consúltese los numerales 297, 361 y 363 (este último como excepciones expresamente contempladas) todos del Código de Procedimientos Penales.

y que recayó al respecto, se pronunció la siguiente decisión: acceder a la petición de la fiscalía para que pudiera desahogarse ante ese Tribunal la declaración del perito en relación a las acciones y conclusiones arribadas luego de realizar las labores propias de su experticia en la prueba material aludida.

Al final, la sentencia que fundó y motivó el veredicto condenatorio,

otorgó primordial valor a la declaración experta del perito en cuestión; como era de esperarse, se interpuso el recurso de casación por la defensa esperando que las irregularidades expresadas en sus argumentos desde la etapa intermedia, tengan eco ante el Tribunal Colegiado de Segunda Instancia.

Debe recordarse, de acuerdo con Pérez Sarmiento 10 que: “… la fase intermedia es una gran oportunidad para que cada parte se pronuncie sobre la legalidad, la conducencia, la pertinencia, la idoneidad y hasta la efectividad o eficacia de los medios probatorios de que intentan valerse las demás para el juicio oral, y para hacer la crítica de los resultados de las diligencias de investigación realizadas en la fase de investigación o instrucción.”

Esperamos precisamente que pueda concebirse de una mejor

manera la importancia que resalta el autor en comento al pronunciarse sobre la etapa intermedia, con el ejemplo que fue expuesto líneas atrás, así como el tratar entender la tenacidad y esfuerzo puestos por la defensa tanto en los argumentos planteados en el debate sobre la admisibilidad o no de tal prueba durante dicha etapa como en la propia audiencia de juicio oral, puesto que lo que en aquella acontezca sin duda incidirá con gran fuerza para la resolución del caso penal.

En el fondo, podemos decir que la defensa pugnaba por lo que los

teóricos denominan “ilicitud de la prueba en su aspecto formal o directo”, concepto con el que se alega que una prueba no puede ser utilizada para fundar un fallo ante el incumplimiento de las formalidades establecidas en la ley para recabarla o incorporarla al proceso, y esa sola circunstancia es suficiente para declararla de ilegal, e inclusive hay quienes han llegado a establecer (opinión aceptada por este autor) que debe declararse la nulidad de los actos procesales a los que haya servido de base durante el avance de la causa.

El anterior razonamiento teórico - jurídico encuentra sustento, en

opinión de este escritor, en varios artículos del código procesal11, en los cuales se establece:

10 PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo, Op. Cit., p. 108. 11 Relacionando e interpretando de una manera sistemática los numerales 3º último párrafo, 4, 13, 15 segundo párrafo, 19, 20, 21, 330, 331 y 333 del Código Procesal para el Estado de Chihuahua.

Primeramente, que únicamente podrán ser valoradas por los Tribunales para fundar sus resoluciones, aquellas pruebas obtenidas de manera lícita y que además se hayan incorporado a la vida jurídica de la causa conforme a la forma consentida por la ley;

Además, como fue visto en el capítulo anterior, la valoración

que de tales elementos probatorios se realice (aunque libre y no tasada) no puede ser arbitraria, sino que debe apegarse a la sana crítica, la lógica, las máximas de la experiencia así como de los conocimientos científicos afianzados por el ser humano.

Tercero, la inobservancia de una regla de garantía o derecho, y

debe agregarse de las formalidades que para recolección de los medios de investigación se establecen en el código adjetivo, constitución o tratados internacionales, no puede utilizarse en contra del imputado, puesto que el cumplimiento de la ley no debe ni puede quedar a decisión del órgano jurisdiccional, antes el contrario, el Juzgador es el sujeto procesal obligado (como resolutor imparcial de la causa) a velar porque los derechos y facultades del imputado/acusado, así como de todos los demás intervinientes, sean respetados, puesto que “… el Estado actúa legalmente cuando respeta las garantías individuales antes analizadas, porque sus actos se fundan en las facultadas otorgadas por la ley…”12.

En los ordenamientos procesales penales regidos por el principio

acusatorio puro, como lo son los pueblos anglosajones, germánicos y escandinavos, en los que la instrucción es dirigida por el fiscal, éste funcionario pone especial cuidado en no llevar como acusada a una persona a una audiencia de este tipo, ya que de no existir razones fundadas para ello, tanto la ley como la costumbre autorizan decretar la terminación de la averiguación cuando no es posible, por el ministerio público, sostener la acusación; esta y otras decisiones tomadas en dicha audiencia son por lo general apelables por las mismas causas que se producirían en la fase intermedia del sistema acusatorio mixto.

2.2. La Prueba Ilícita. Hay una norma que constituye un verdadero hito histórico y uno de

los grandes saltos cualitativos del derecho procesal penal chihuahuense, se trata de la norma de exclusión de prueba ilícita, contemplada en párrafo tercero del artículo 314, según el cual:

12 DÍAZ ARANDA, Enrique, Derecho Penal Parte General, México, Porrúa, 2004, p. 74.

“… el Juez excluirá las pruebas que provengan de actuaciones o diligencias que hayan sido declaradas nulas y aquellas que hayan sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales.”.

La prueba ilícita es definida por Zapata García13 como: “el medio de

prueba obtenido extra-procesalmente mediante la violación de derechos sustanciales, consagrados expresa o implícitamente por la Constitución, principalmente los derechos de la personalidad, prueba que se pretende introducir en el proceso haciendo caso omiso de su ilícita obtención…”.

El breve análisis que del tema se realizará en este apartado de la

presente obra, no pretende resolver todas las posibles problemáticas que durante la práctica pudieran acontecer, puesto que existen obras completas que versan sobre esta cuestión y aún así concurren un sinnúmero de interrogantes al respecto; sin duda la fuente más rica para comprender el tema proviene del derecho comparado, y en ese sentido debe mirarse el desarrollo que se ha tenido en otros países, principalmente los Estados Unidos.

Así, debe mencionarse que en nuestro vecino país, tal cual lo explica

Hernández Basualto14, no existe una sola regla a nivel constitucional para la exclusión de prueba sino que deriva o se obtiene a partir de la interpretación de distintas garantías constitucionales, principalmente de la vulneración de las Enmiendas Cuarta, Quinta y Sexta.

Cuarta Enmienda: “No se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, hogares, documentos y efectos contra registros y detenciones e incautaciones arbitrarios y no se expedirán órdenes en ese sentido sino en virtud de causa probable…”. Quinta Enmienda: “… tampoco podrá obligársele (a una persona) a testificar contra sí mismo en una causa penal, ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso judicial.”. Sexta Enmienda: “En todas las causas penales, el acusado… contará con la asistencia jurídica apropiada para su defensa.”. Ideas que podemos asimilar en nuestra Carta Magna dentro de los

numerales 13, 14 segundo párrafo así como en los reformados por Decreto de fecha 18 de junio: 16 primer párrafo; 20 inciso b, fracciones II y VIII y finalmente en el párrafo tercero del guarismo 21.

13 ZAPATA GARCÍA, María Francisca, La Prueba Ilícita, LexisNexis, p. 17. 14 HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, La Exclusión de la Prueba Ilícita en el Nuevo Proceso Penal Chileno, Universidad Jesuita Alberto Hurtado, 2004, p. 10.

“Como toda conducta estatal persigue el Bien Común, sólo es permitido al Estado recurrir a medios éticamente aceptables, teniendo además en cuenta que, el sistema legal no puede aprovecharse de pruebas de cargo obtenidas a partir de una violación al mismo sistema legal.”15.

“En consecuencia, está prohibida la obtención irregular de medios de

prueba y su posterior utilización en el procedimiento; es lo que se denomina legalidad de la prueba, como condición para la valoración lícita de la misma, única forma de vencer la presunción de inocencia.”16.

Lo cierto es que la búsqueda de la verdad histórica que el proceso penal se propone como objetivo, de acuerdo con el numeral 1º de la codificación adjetiva del Estado de Chihuahua, no debe procurarse sin límites, ni a cualquier precio, pues debe tenerse en mente que los hechos acreditados en una sentencia corresponden a la verdad procesal, la cual nunca será equivalente a “la realidad material del hecho delictivo.”. “Se trata de una definición axiológica, propia de un Estado Constitucional Democrático y de Derecho, que no permite que elementos de convicción espureos (sic) destruyan la presunción de inocencia que ampara al imputado.17”.

Existe una situación que sin duda causa y seguirá causando polémica, dentro de las personas que integran una sociedad, inclusive para los Tribunales, pues son ellos quienes tienen bajo su más estricta responsabilidad decidir las causas penales; lo es la disyuntiva ante el siguiente cuestionamiento: ¿tiene realmente un efecto disuasivo la práctica de exclusión de la prueba ilícita cuando el funcionario infractor queda sin castigo en tanto que el supuesto criminal queda en la impunidad?, analicemos esta cuestión en los subsecuentes párrafos y subtemas del presente capítulo.

En los Estados Unidos de América se han esgrimido tres poderosos

argumentos para aplicar la regla de exclusión de prueba ilícitamente obtenida, y son:

a) Precisamente, desalentar a los encargados de la

persecución de los delitos durante el cumplimiento de sus funciones, de violentar los derechos fundamentales de las personas;

15 ZAPATA GARCÍA, Ob. Cit., p. 5. 16 CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, Visión del Nuevo Sistema de Enjuiciamiento Criminal para Chihuahua, Desde los Principios a la Regla Concreta, p. 21. 17 Id., p. 50.

b) Evitar que los órganos jurisdiccionales avalen, dentro de sus determinaciones, las infracciones que fueran puestas en su conocimiento derivadas de la inobservancia del punto anterior;

“… aparece contrario a la razón el admitir una prueba como fundamento de una sentencia condenatoria, si ésta se ha obtenido vulnerando las garantías fundamentales de la persona sometida a juicio.”18.

c) Construir y obtener la confianza de la ciudadanía hacia el Estado al advertir que este último no se beneficia del ilícito actuar de sus agentes;

Reproduciendo el siguiente razonamiento de Rodrigo Cerda19,

pudiéramos incluir un cuarto motivo para la exclusión:

d) “Se busca dar primacía a la finalidad que ningún inocente sea condenado por sobre el objetivo de que ningún culpable sea absuelto.”.

No cabe duda que la legitimación activa para requerir la exclusión de material convictivo corresponde al imputado y/o a su defensor cuando le han sido violentado sus derechos fundamentales al primero de los mencionados; situación distinta ocurrirá cuando el procesado aduzca la afectación de esas garantías respecto de terceros, circunstancia que será analizada en párrafos más delante. 2.2.1. Los frutos del árbol envenenado. Uno de los aspectos torales de la regla de exclusión de prueba obtenida de manera ilegal, se sustenta en que la inadmisibilidad de la prueba se extiende a todos los demás “frutos” provenientes de la ilicitud primaria, es decir todo aquello vinculado a la vulneración de derechos y garantías de tutela constitucional. “El fundamento de esta doctrina no puede ser otro que la efectiva vigencia práctica de los propósitos de la regla de exclusión, los que se eludirían fácilmente si su efecto no se extendiera a los resultados mediatos de la vulneración constitucional (así, expresamente, la Suprema Corte en Nardone v. United States¸ 308 U.S. 338 [1939])”20, cuando por primera vez se adoptó la doctrina de los frutos del árbol envenenado, que se había

18 ZAPATA GARCÍA, Op. Cit., p. 54. 19 Ibid, p. 24. 20 CERDA SAN MARTÍN, Op. Cit., p. 22.

desarrollado en aquel país desde el año 1929 a partir del caso Silverthorne Lumber Co. v. United States.

“Lo que se ha entendido básicamente es que siendo el procedimiento originario violatorio de garantías constitucionales, la ilicitud contenida en éste se extiende a los actos que son su consecuencia, corriendo, por lo tanto, la misma suerte la prueba obtenida en virtud de estos últimos.”21, entendiéndose con esto que las subsecuentes pruebas son “fruto” del actuar viciado (árbol del que proceden), y por tanto, se contaminan con el “veneno” que las convierte también en inadmisibles.

Lo interesante resulta en tratar de determinar el alcance de la ilicitud

(veneno) que afecta a la prueba derivada del acto originario, el cual se sustenta se llevó a cabo con violación de garantías, tal tema sólo tiene respuesta a través del derecho comparado mediante las teorías y/o doctrinas que pueden ser importadas para su aplicación a nuestra entidad federativa, pero que de ninguna manera pueden considerarse imperativas, pues las soluciones que proponen no se encuentran expresamente insertas dentro de la codificación procesal vigente como solución a las interrogantes que durante la práctica jurisdiccional se pudieren llegar a presentar, es decir, “La discusión anunciada se presentará en el marco del nuevo proceso penal, en tanto no hay solución normativa expresa al respecto.”22

En tal sentido, serán los criterios prácticos que se vayan

estableciendo tanto por los Juzgados de Garantía como por los de Tribunal de Juicio Oral (en la interpretación del artículo 314 párrafo tercero, que sustente sus fallos), quienes dictarán las formulas o lineamientos a seguir con motivo de exclusión de prueba considerada ilícita.

El subtema siguiente expresa algunas de las teorías de la doctrina

que permiten arribar a soluciones posibles sobre la problemática planteada enunciados atrás. 2.2.2. Teorías sobre el alcance de la exclusión.

Como ya se había adelantado en líneas atrás, el principal desarrollo de la doctrina de la prueba ilícita ha tenido lugar en el extranjero mediante el acotamiento vertido a través de criterios jurisprudenciales (los principales exponentes del tema son: España, Alemania y los Estados Unidos) circunstancia que sin duda alguna acontecerá en un futuro de manera similar en nuestro país, ello conforme los Tribunales Federales vayan tomando conocimiento de las decisiones emitidas, en primer lugar, por los órganos jurisdiccionales de las entidades federativas que paulatinamente 21 ZAPATA GARCÍA, Ob. Cit., p. 9. 22 Ibid. p. 30.

vayan adoptando el sistema acusatorio adversarial y, en segundo lugar, por los propios Juzgados de tal competencia dentro del ámbito de sus atribuciones y facultades.

Debe comprenderse que a diferencia de los casos civiles, los

procesos criminales imponen un nivel más alto en la preponderancia de la prueba que servirá de fundamento para emitir una sentencia de tipo condenatoria, esto debido a que en un juicio civil el ganador será aquél que pueda mostrar al juzgador elementos probatorios más convincentes que los de su contraparte; mientras que en el juicio penal no se trata de determinar cual de dos versiones resulta mejor acreditada al confrontarse, sino que se exige al juzgador un estándar de convencimiento que le permita dar por acreditado “más allá de toda duda razonable”, la existencia de hechos considerados legalmente como delictivos y que en ellos ha mediado la participación de la parte acusada.

Retomando el tema que ocupa el estudio del presente apartado,

pueden enumerarse cuatro doctrinas jurisprudenciales extranjeras que han sido desarrolladas para delimitar o establecer el alcance de la exclusión de prueba que provenga “... de actuaciones o diligencias… que hayan sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales.”23, como lo establece la legislación chihuahuense, a saber:

I.- El principio del vínculo atenuado, en el que se analiza la relación

de causalidad directa entre la prueba ilícita y el resultado probatorio obtenido, es decir, encontrar si en el caso concreto existe un aprovechamiento de la ilicitud que no permita tenerla por saneada, en cuyo caso desaparecería el propósito de reconocer su origen contaminado de ilicitud, y tampoco se encontraría sustento para sostener el efecto disuasivo que se pretende generar con el principio de exclusión.

Piénsese en el siguiente ejemplo, proporcionado por Rodrigo

Cerda24, verificado en el caso Wong Sun v. United States (371 U.S. 471 [1963]), en el que agentes policiales detienen de manera ilegal a una persona, quien involucra a otra y ésta a su vez a otra (Won Sun), quien también es privado de su libertad sin observar las formalidades requeridas, quien sin embargo en un momento posterior, y en libertad, confiesa de manera voluntaria.

En el caso anterior la Suprema Corte de nuestro vecino país estableció que la confesión era admisible, a pesar de que no hay duda que no hubiera podido llevarse de no ser por la ilegalidad primaria, pero que tal confesión fue vertida tras una atenuación tal que no habilita aplicar la regla de exclusión. 23 Artículo 314 párrafo 3º del Código Procesal del Estado de Chihuahua. 24 CERDA SAN MARTÍN, Op. Cit., p. 25.

La cuestión que surge ante los razonamientos expuestos anteriores es: ¿cómo establecer que se esta en presencia de un criterio atenuado que permita admitir al proceso el elemento convictivo?, la doctrina ha expresado cinco lineamientos orientadores pero no vinculantes, pues como se ha estado reiterando, al menos en la legislación chihuahuense no se ubican plasmados de manera expresa.

a) La proximidad temporal que medie entre el acto ilegal y la

obtención de la prueba; entre más breve resulte, mayor peligro de ser rechazada.

b) Como complemento al punto anterior, a mayor número de actos

causales entre uno y otro evento, menor posibilidad que se la entienda como fruto de aquélla, y por tanto menor grado de ilicitud.

c) Los actos realizados sin la intervención de la voluntad pueden

purgar los vicios de ilicitud que estos pudieran contener.

d) A mayor gravedad y conciencia (intencionalidad) del agente estatal en cometer el acto por el cual se obtenga la prueba con violación de derechos fundamentales, mayor deberá ser tanto el alcance de la regla de exclusión como el efecto disuasivo para continuar con estas prácticas.

e) Naturaleza del medio probatorio derivado, en el que cierto tipo de

elemento de prueba es más susceptible de sanearse que otra, por ejemplo el órgano de prueba (ya se en sus dos modalidades testimonial simple o experta) en comparación con la prueba material, puesto que esta última debe ser advertida por alguna persona y la primera concurre en la mayoría de los casos por propia voluntad.

II.- El criterio de buena fe, en el que el agente estatal recaba la

evidencia sin tener conciencia de estar vulnerando derechos y/o garantías constitucionales, antes al contrario, actúa motivado bajo la creencia de estar realizando su trabajo conforme a la ley, ello mediante un razonamiento normativo de las codificaciones jurídicas aplicables o lineamientos de los que tiene conocimiento dentro del ámbito de sus funciones.

Piénsese como ejemplo en cualquiera de los medios de investigación

contemplados en la legislación adjetiva local, situados en la Sección 5 del Capítulo I dentro del Título Octavo, en la que sin tener conocimiento un policía (debido a una reforma legislativa reciente) del procedimiento aplicable para llevarlo a cabo, omite uno de los pasos o requisitos allí contemplados; este criterio también es aplicable ante el desconocimiento

del agente de que una orden que le permita llevar a cabo alguno de estos actos es invalida, puesto que no tiene razones para desconfiar en ella.

III.- Descubrimiento inevitable, se refiere aquella prueba que si bien

esta ligada al ilegal actuar del Estado, se entiende que con el curso normal que la investigación llevaba habría de ser encontrada por otros medios legales que ya se encontraban en curso.

Imagínese a manera de ejemplo: la posibilidad otorgada a la fiscalía

en el artículo 241 del Código Procesal de poder disponer de todas aquellas medidas de vigilancia que considere prudentes para evitar que una persona se ausente o sustraiga cosas de algún lugar mientras se espera una orden de cateo, en este caso, de actualizarse alguno de los supuestos antes mencionados, puede deducirse claramente que el ministerio público habría de todas maneras allegarse de la evidencia de cargo, puesto que ya se encontraba en tramite o en camino la autorización judicial correspondiente para realizar tal acto, aunque este aparentemente no tuviera motivo o fundamento legal suficiente para evitar la retirada de una persona de algún lugar o para evitar la sustracción de documentos o cosas de dicho sitio.

IV.- Teoría del cauce o fuente independiente, “se ha reconocido que

no debe excluirse la prueba que tiene su origen en una fuente independiente de la ilicitud inicial, por la sencilla razón que en estos casos simplemente dicha prueba no es un “fruto” de la ilicitud”25, ejemplos de la anterior exposición serían todos aquellos en los que los elementos probatorios han sido allegados por el ministerio público con anterioridad al acto ilegal o, siendo coetáneos, no se encuentran afectadas de ilicitud puesto son independientes de las ilícitas.

“… más que un límite a la regla de exclusión hay una confirmación de

la misma, pues el tribunal forma su convicción acerca de la existencia de un hecho con la información entregada por pruebas no contaminadas… y no existe una imposibilidad de probar el suceso de que se trata por otros elementos de prueba válidos. Lo que debe hacerse es una distinción entre pruebas: de un lado, las obtenidas por derivación de la declarada ilícita, y de otro, aquellas que por tener una génesis y una entidad independiente de la anterior no quedan afectadas por la ilicitud.”26.

Analícese el caso de un allanamiento policial ilegal en que se

encuentra dentro de una casa habitación a una persona privada de su libertad quien detalla como llegó a ese lugar por medio de sus captores, pero cuyo testimonio puede ser aprovechado en juicio, puesto que previamente existía una denuncia anónima en relación a tal hecho, la

25 Ibidem, p. 22. 26 CERDA SAN MARTÍN, Ob. Cit., p. 53.

noticia de los familiares hacia la fiscalía de la desaparición de tal persona y una entrevista policial por parte de un testigo presencial del ilícito.

V.- Criterio de oportunidad, mediante el cual sostiene María Francisca

Zapata citando a Bernardette Minvelle27 que “en situaciones excepcionales el principio de inadmisibilidad de la prueba ilícita contrasta, choca o pone en riesgo otros valores o intereses cuya garantía o aseguramiento en el marco de nuestro derecho también resultan relevantes”, por lo que debe admitirse el elemento probatorio irregular mientras sea la única forma para evitar daños de mayor magnitud; la misma autora propone como ejemplos aquellas pesquisas de investigación personales y aleatorias de la intimidad personal que tienen su justificación para evitar actos terroristas, de tráfico de drogas y, en opinión de este autor, pudieran incluirse las tendientes a combatir a la delincuencia organizada.

Debe acotarse como lo hace la autora a quien se cita, y con la que se

concuerda, que estrictamente no se trata de un ámbito de la teoría de la prueba ilícita, sino de un área relativa a la prevención del delito o tendiente a evitar su ejecución o continuación, en cuyo caso no se acepta como un criterio aceptable con propósito o fines de exclusión. 2.3. La nulidad procesal como fuente de exclusión de prueba. Como habrá podido apreciarse por el atento lector cuando fue transcrito desde el subtema anterior en el inciso (expresión utilizada por los amigos chilenos como sinónimo de: “párrafo”) tercero del artículo 314 de la legislación adjetiva en materia penal para el Estado de Chihuahua, se estableció por el legislador chihuahuense una segunda hipótesis que motiva la exclusión de prueba. Nos referimos respecto de aquella proveniente: “… de actuaciones o diligencias que hayan sido declaradas nulas…”; normalmente los actos procesales se realizan por quienes tienen la aptitud requerida para tal efecto y en cumplimiento de las formalidades que la propia ley enmarca; dichas actuaciones por consecuencia tendrán validez y eficacia, puesto producirán los efectos legales previstos o perseguidos con su realización, ello precisamente al cumplirse por su autor con la morfología legal requerida. Sin embargo, tratándose de la ilicitud, la ley la sanciona “… no reconociendo a dicho acto ningún efecto jurídico o efectos jurídicos plenos”28.

De gran relevancia resulta señalar que el Decreto de fecha miércoles 18 de junio de 2008, por medio del cual se reformaron diversos artículos de 27 ZAPATA GARCÍA, Ob. Cit., p. 14. 28 ÁLVAREZ, Mario I., Introducción al Derecho, México, Mc Graw Hill, 2006, p. 221.

la Constitución, incluyó taxativamente dentro del apartado A, fracción IX del artículo 20, la misma ideología del código procesal en la materia para el Estado de Chihuahua, al contemplar: “IX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula…”. Citando a Hernández Basualto29: “A primera vista el ámbito de aplicación de la nulidad procesal como presupuesto de la exclusión de prueba resulta bastante estrecho si se considera que… la nulidad procesal procede sólo respecto de actuaciones o diligencias judiciales en tanto que lo habitual será que la ilicitud en la obtención de la prueba ser más bien predicable de actuaciones de las policías…”. De tal guisa, el numeral 75 de la misma codificación citada párrafos atrás, enuncia en torno a la nulidad:

“No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos que impliquen violación de derechos fundamentales, ejecutados con inobservancia de las formas, salvo que el defecto haya sido saneado, de acuerdo con las normas previstas por este Código.” Tenemos así que, “La declaración de la nulidad procesal es un mecanismo establecido para remediar un defecto de procedimiento que ocasiona perjuicio, entendiéndose para estos efectos que concurre un perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes del procedimiento…"30. En opinión de Cerda San Martín, la ilicitud es una reacción del sistema adjetivo frente a la inobservancia de formas procesales y a vulneración de derechos y garantías de los intervinientes o de terceros, que traen como consecuencia, en términos generales, la ineficacia de las actuaciones de investigación o judiciales en que inciden.31 De la aseveración anterior, la cual puede extraerse del propio guarismo 75, encontramos que existen dos tipos de nulidades procesales, una nulidad relativa y otra de carácter absoluta; esto si analizamos tal numeral y comprendemos que contempla la posibilidad de aceptar actos procesales que sean susceptibles de saneamiento o convalidación (ésta última figura contemplada únicamente para la fiscalía y/o la víctima u ofendido). Los articulados 77 y 78 insertos en la ley adjetiva penal, contemplan las hipótesis o mecanismos para sanear o convalidar un acto que se encuentra afectado de nulidad procesal de tipo relativa y, de no ser posible

29 Op. Cit., Supra, p. 45. 30 HERNÁNDEZ BASUALTO, Op. Cit, p. 45. 31 Cfr. CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo: Ob. Cit., p. 45.

llevar a cabo los supuestos de uno u otro numeral, entonces estaremos en presencia de un acto afectado de nulidad absoluta. “… el acto afectado de nulidad absoluta… sí existe para el derecho: tiene una especie de vida artificial hasta el día de su efectiva invalidación; pero la gravedad de su defecto impide que sobre él se eleve un acto válido…”32. Al respecto, recuerda un servidor con singularidad los últimos meses del año 2006, fecha en que se recibía capacitación en el sistema acusatorio adversarial (por parte de funcionarios Chilenos) así como en el hasta ese entonces borrador de lo que actualmente es la codificación adjetiva de la entidad, y se incluye tal memoria en esta obra, ya que el tema concerniente a esas líneas fue motivo de un breve pero intenso debate dentro del aula de clases entre este autor y un reconocido defensor penal público de aquel país.

El maestro Leonardo Moreno Holman sostenía33 que solamente existe un tipo de nulidad dentro del proceso penal, siendo esta la de tipo absoluto y, que en tal sentido, se encontraban inaplicables las disposiciones, criterios y doctrinas para la materia civil (aunque más bien creo que aludía a la figura genérica contemplada a la luz de la teoría general del proceso), mientras que este ensayista sostenía de erróneo tal razonamiento y debía entenderse que en la materia penal también coexiste la nulidad procesal de tipo relativa.

Como se expuso párrafos atrás, existen actos que estando revestidos

de alguna irregularidad que los convierte en nulos (pudiera asumirse que en su tipo absoluto), pueden ser admitidos al proceso si han sido saneados o convalidados, por lo tanto la conclusión que debe obtenerse es que dicha nulidad no era propiamente una absoluta sino relativa; para ilustrar y apoyar la idea anterior contémplese el siguiente ejemplo:

El artículo 124 del código de procedimientos penales impone a los

agentes policiales dentro del último párrafo34, la obligación de dar a conocer “…de manera inmediata y comprensible…” sus derechos a una persona al momento de ser detenida, la omisión a tal requisito es salvable y la propia codificación en cita proporciona la solución para tales efectos, evitando con esto que una alegación de nulidad traída al debate por la defensa, por la omisión de tal requisito, eche por la borda una detención cuyo único error, o en este caso particular, omisión, fue no dar a conocer sus derechos al imputado; la solución a la que hemos hecho referencia se encuentra en el

32 OVALLE FAVELA, Ob. Cit., p. 303. 33 Nótese que se habla en pretérito pues se desconoce la postura actual de tan ilustre abogado en relación al presente tema. 34 Nótese que no se trata de un acto discrecional sino imperativo.

mismo numeral, líneas más adelante, cuando puede apreciarse, “… El Juez, desde el primer acto procesal, verificará que se le hayan dado a conocer al imputado sus derechos fundamentales y, en caso contrario, se los dará a conocer en forma clara y compresible.”, así como en el arábigo 168 refiriéndose al Juez de Garantía en la audiencia de control de detención, al exponer “… audiencia en la que le informará de sus derechos constitucionales y legales si no se le hubiese informado de los mismos con anterioridad…”.

Como puede observarse en este caso particular, la figura del

saneamiento que permite avalar una posible nulidad, puede realizarse “de oficio” por un Juez de Garantía, corrigiendo la(s) irregularidad(es) que hayan acontecido, sin que exista incluso, salvo quizás uno de tipo administrativa por los superiores, una amonestación o sanción al agente captor que olvidó, omitió o fue negligente en cumplir con un requisito legal atribuido a su persona en relación a sus funciones.

El respetable lector podría aducir como inaplicable el ejemplo anterior

debido a que una detención no es propiamente un acto judicial, y por tanto, tampoco un acto procesal, con esta opinión concuerda Hernández Basualto35 pero debe contemplarse que fuera de los casos de flagrancia o urgencia, la autorización para realizar una aprehensión o detención puede provenir de una audiencia privada llevada frente al órgano jurisdiccional con asistencia de la fiscalía e inclusive la defensa tratándose de los supuestos de una audiencia a la que fue citado debidamente y no compareció (consúltense los numerales 131, 132, 159, 161 a 163 de la ley adjetiva penal para mayor comprensión, así como la fracción V del artículo 12 y 12 Bis de la Ley de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad), y por tanto sí pudiera plantearse la nulidad de dicha audiencia y, como consecuencia de esa circunstancia, la orden dictada en ella:

1) por encontrarse viciada la voluntad del juez (a través de la coacción o el error);

2) ser improcedente por no sujetarse a los supuestos legales para haberla concedido o;

3) se ejecutó con inobservancia de las formalidades legales requeridas.

Los anteriores razonamientos jurídicos traen aparejado como consecuencia inevitable, que debe decretarse la ilicitud de la posible evidencia obtenida mediante la ejecución del acto decretado nulo.

35 Ibid. Supra, p. 45.

En esa tónica se contemplan (por el mismo autor citado en líneas anteriores) como actos procesales per se, y claro está, susceptibles de ser impugnados de nulos, las audiencias que el propio proceso contempla, y como única explicación existente para decretarlas inválidas, el haberse celebrado con la ausencia de alguno de los intervinientes cuyo requisito de validez invoca la legislación.

Queda sólo subsecuente la siguiente incógnita: ¿qué tipo de prueba

puede producirse en una audiencia que pudiera encuadrar en la hipótesis de exclusión?, en primera instancia pudiera preconcebirse que ninguna debido a que propiamente las evidencias se obtienen de los actos de investigación realizados por los agentes encargados de la persecución penal y sus auxiliares; pero sí se examina cuidadosamente el código de procedimientos se encontrarán únicamente dos supuestos que dan respuesta afirmativa a la interrogante anteriormente planteada.

1) La propia declaración del imputado en sede jurisdiccional, sin importar la etapa del proceso en que se haya emitido, puesto que tal hecho implica necesariamente que se haya llevado a cabo en audiencia pública. Situación distinta, y por ello se descarta, la misma manifestación hecha ante la fiscalía, puesto como se debe recordar, esta no tiene verificación en presencia del órgano jurisdiccional, lo que nos conduce a la misma conclusión de párrafos atrás; estrictamente no se trata de un acto procesal.

2) Las deposiciones vertidas en audiencia de vinculación (ya que no encuentra este autor otro supuesto que encuadre en los argumentos jurídicos que ocupan el tema en análisis) por coimputados o sentenciados en relación al mismo hecho punible en análisis, hipótesis contemplada por la fracción IV del artículo 363 del código procesal, bajo el rubro “Lectura de declaraciones anteriores en la audiencia de debate de juicio oral”.

Así encontramos que Francisco Hermosilla, Christián Le Cerf y Rodrigo Cerda36, Jueces Orales de Chile, nos recuerdan citando a Julián López Masle, “… la exclusión de prueba que provenga de actuaciones o diligencias declaradas nulas y las que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales, constituye (sic) un mecanismo general correctivo para la protección de garantías, junto a la nulidad procesal y al recurso de nulidad.”.

36 “Manual y Guías de Trabajo para Jueces de Garantía y Orales en lo Penal del Estado de Chihuahua Basado en el Código Procesal Penal”

Debe recordarse, en expresión del maestro Cerda San Martín37, que la inadmisibilidad se aplica exclusivamente a los actos de las partes mientras que para los del tribunal se destina la declaración de nulidad; y que como la primera de ellas no cuenta con una regulación especial expresa en la ley, se le puede reconducir mediante el de la nulidad.

De esta manera, y a manera de conclusión, debe anotarse que para

el mismo autor citado en el párrafo anterior38, la declaración de nulidad puede generar tres tipos de actos:

Aquellos cuya nulidad los elimina definitivamente del proceso,

pues no pueden ser renovados.

Aquellos que la nulidad elimina del proceso, pero pueden ser sustituidos.

Aquellos actos de los cuales la propia nulidad al eliminarlos del

proceso, restablecen la regularidad, por lo que no es necesario su renovación o rectificación.

2.4. Garantías fundamentales. Las garantías individuales según Álvarez Ledesma39 “… son las normas jurídicas protectoras a favor de los gobernados que regulan la relación entre éstos y el Estado. De tales normas se derivan derechos subjetivos públicos a favor de los primeros, que obligan jurídicamente a la autoridad para que estos revistan siempre determinadas condiciones, o bien para que ésta se abstenga de realizar ciertas acciones en relación con tales gobernados”. Según Hernández Basualto40 la inobservancia de garantías fundamentales, desde un punto de vista formal, puede acontecer tanto en actos administrativos como en actuaciones jurisdiccionales, y desde la perspectiva material se representa, no en la mera inobservancia de la legalidad ordinaria, sino que además se requiere que tal incumplimiento se vincule con la alteración a un derecho establecido como fundamental. Parafraseando a Rodrigo Cerda41, la directriz a seguir lo es el que los derechos de las personas deben permanecer indemnes frente a cualquier interferencia no autorizada por la ley o el órgano jurisdiccional, puesto que 37 CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, Visión del Nuevo Sistema de Enjuiciamiento Criminal para Chihuahua, Desde los Principios a la Regla Concreta, p. 49. 38 Ob. Cit., p. 48. 39 ÁLVAREZ, Mario I., Introducción al Derecho, México, Mc Graw Hill, 2006, p. 167. 40 HERNÁNDEZ BASUALTO, Ob. Cit., p. 51. 41 Cfr. CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo: Ob. Cit., p. 50 y 51.

para ello existen los casos especificados de manera expresa por el legislador.

Debe comprenderse que las garantías pertenecen y amparan a todas las personas que integran una sociedad, pasando por el ciudadano común hasta llegar inclusive: al imputado, indiciado, procesado, probable delincuente o cualquier otra denominación utilizada para aquella persona involucrada en una investigación con fines de persecución penal. Es así que pueda explicarse que tales prerrogativas se encuentren previstas al más alto nivel de protección interno (la Constitución Federal) así como en los ordenamientos del Derecho Internacional (Tratados, Convenios, Pactos, Declaraciones o Protocolos)42.

“Las garantías fundamentales no son garantías de los “delincuentes”

sino que (sic) de cada uno de los ciudadanos y que la seguridad de su verdadera vigencia pasa por reafirmarlas aun y en especial en los casos puntuales en que resultan particularmente odiosas.”43.

El tipo de normas establecidas al respecto, tanto en leyes locales como en las instrumentos del ámbito internacional, pretenden proteger (como se ha venido afirmando desde el capítulo anterior) al ciudadano frente a la potestad del ius puniendi con que cuenta el Estado para no permitir que se utilicen, y surtan efectos, dentro de un proceso jurisdiccional (no sólo del orden criminal), pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante la violación de derechos fundamentales; es ésta exclusión la que afirma la vigencia del postulado esencial del derecho esencial violado.

Relacionando las anteriores afirmaciones con lo establecido en el

“Manual y Guías de Trabajo para Jueces de Garantía y Orales en lo Penal del Estado de Chihuahua Basado en el Código Procesal Penal”44, encontramos que: “En el caso de las garantías procesales no basta con la mera infracción de una norma de procedimiento aislada, de una formalidad o de un requisito de un acto, es preciso además que esas infracciones vulneren una garantía procesal componente del debido proceso.”.

Como una generalidad, los actos lesivos a los que se ha venido

haciendo referencia, ocurrirán durante el desarrollo de las diligencias de investigación, es decir, serán obtenidos durante la fase de instrucción por actos propios al ministerio público y/o las corporaciones policíacas bajo su mando.

42 Debe recordarse el efecto del artículo 133 de la Constitución Política Federal, en el que se asimilan como Ley Suprema de la Unión, aquellos instrumentos de talla internacional firmados por el Presidente de la República con aprobación del Senado. 43 HERNÁNDEZ BASUALTO, Ibidem, Supra, p. 61. 44 HERMOSILLA Francisco, LE CERF Christián y CERDA Rodrigo, p. 195.

Decimos que por lo general, ya que no debe olvidarse o perderse de vista que, tanto la defensa como el acusador coadyuvante pudieran llevar a cabo “pesquisas alternas”, que aunque no formalizadas, pueden arrojar datos útiles para el esclarecimiento de los hechos.

No puede dejar de destacarse, precisamente en relación a lo referido

en el párrafo anterior, que en caso de que aquellos sujetos procesales desearan que tales indagaciones quedaran asentadas de manera formal en la carpeta de investigación, se puede solicitar se realicen a través del ministerio público, tal cual lo permite el numeral 232 del Código de Procedimientos Penales bajo el rubro “Proposición de diligencias”.

El propósito de las actividades multienunciadas será, obviamente,

tratar de encontrar material probatorio que favorezca las posturas o pretensiones de la defensa o del acusador coadyuvante, en tal sentido, debe extenderse también a ellos (sin que este autor encuentre argumentos legales o dogmáticos en contrario) la sanción de exclusión por sus actuaciones ilícitas; circunstancia conocida en la doctrina (norteamericana, alemana y también chilena) como “actuaciones exclusivamente privadas”, en las que sin duda el Estado debe intervenir puesto se encuentra obligado a velar por el irrestricto respeto de las garantías fundamentales, ya que amparar tal vulneración tornaría ilegítimo el proceso.

Pueden apreciarse en la ley adjetiva local los anteriores argumentos,

cuando se plasman en guarismos tales como: “Artículo 1. Finalidad del proceso. El proceso penal tiene por objeto…. Se entenderá por derechos fundamentales a los reconocidos en las Constituciones Federal y Local, en los Tratados Internacionales ratificados por el Estado Mexicano y en las leyes que de aquellas emanen.“ “Artículo 2. Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad, sino después de una sentencia firme obtenida luego de un proceso tramitado con arreglo a este Código y con observancia estricta de las garantías y derechos previstos para las personas en las Constituciones Federal y Local, en los Tratados Internacionales ratificados por el Estado Mexicano y en las leyes que de aquéllas emanen.”

Y en materia constitucional, dentro del Capítulo I del Título Primero, denominado: “De las garantías individuales”, puede apreciarse precisamente en relación al debido proceso, lo enunciado por el párrafo primero del numeral 14, el cual enuncia:

“Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.” Así, visto lo relativo tanto al respeto de las garantías como el

cumplimiento de las formalidades esenciales del procedimiento, surge un planteamiento (más bien cuestionamiento) considerablemente interesante, el cual también ha sido motivo de interesantes debates por el derecho comparado; ¿forman parte de la “esfera de derechos” del imputado el amparo de posibles infracciones a derechos esenciales realizados sobre otras personas?

En primera instancia la respuesta pareciera ser simple, una negativa

rotunda a la interrogante, puesto que en principio solamente puede reclamar el vicio quien lo sufrió, quedando expedito su derecho para ejercitarlo, requiriendo con ello su represión para que no pueda ser aprovechado ni en su contra ni en detrimento del imputado/acusado. Pero aquí la problemática puede irse tornándose aun más compleja; supóngase que dicho tercero involucrado no tiene interés en exhibir, dentro de un proceso jurisdiccional, la irregularidad sobrellevada, por tanto, no existiría la posibilidad defensiva de argüir de ilicitud el actuar en comento, circunstancia que incide en posibles consecuencias negativas para el acusado dentro de su juicio.

Yendo aun más allá, surge un nuevo cuestionamiento pero no por

ello menos importante, ¿no es igualmente ilegítima una sentencia dictada con violación de derechos fundamentales sin importar si estos actos fueron llevados a cabo en contra del imputado o en perjuicio de terceras personas?

La interpretación literal, tanto legal como constitucional, que fue

plasmada párrafos atrás, al parecer es muy clara, y establece que el cumplimiento de las formalidades esenciales del procedimiento debe cumplirse, sin alcanzar a visualizarse distinciones ya sea tratándose del propio imputado o de cualquier otra persona.

Es por ello que este autor concluye, que la respuesta a la

interrogante primariamente expuesta, debiera ser afirmativa, y cualquier vulneración de garantías, aunque no reclamada por la quien la soportó, es

suficiente para emitir una declaratoria de ilicitud de la prueba derivada por parte del Tribunal que la tuvo en conocimiento.

Aunque no debe dejarse de lado las opiniones contrarias que

exponen que la afectación de tales derechos no puede por ningún motivo dar lugar a la declaración de ilicitud de la prueba, puesto que esta sanción constituye una forma para controlar la actividad punitiva del Estado así como una forma de disuasión en su práctica, en tal sentido, debe llegarse a la conclusión que sólo los órganos estatales son destinatarios de dichas prohibiciones. Y que “si la defensa ofrece prueba obtenida con inobservancia de garantías fundamentales, más allá de las responsabilidades civiles o penales en que puedan incurrir los autores de ella, no se observan razones de interés público que justifiquen la exclusión de la prueba, más aún si se considera que el Ministerio Público está regido por el criterio de objetividad… no se cumple con ninguna función de interés público.”45.

El tema es sin duda polémico, y basar el argumento decisorio de

exclusión únicamente en la oportunidad de la “legitimación activa de un tercero” no es suficiente para este escritor, puesto que las consecuencias como se habrán podido advertir mediante el ejemplo citado líneas atrás, podrían ser fatales en el resultado del proceso.

Parecen confirmar las impresiones de un suscrito, el que dentro del

guarismo 314 del Código Procesal Chihuahuense, se haya establecido por el legislador local en el párrafo tercero (casi de manera textual en comparación con la codificación adjetiva chilena, en su articulado 276), el deber de excluir el material convictivo que provenga de tales hipótesis legales, inclusive quizás sin que hubiere mediado voluntad de las partes al respecto, pues es el órgano jurisdiccional (no sólo el Juez de Garantía sino también el Tribunal Oral) quien debe velar por la viabilidad y corrección del proceso y/o del juicio según corresponda, en aras de una correcta administración de justicia.

Finalmente, resta mencionar que para Hernández Basualto46 en

tratándose de este tema, algunas de las tesis limitativas de exclusión de prueba analizadas en los subtemas anteriores, incentivan la violación de las garantías fundamentales, puesto que permiten o abren la posibilidad para que elementos indirectos provenientes del acto violatorio (por la relación causal existente entre ellos) sirvan para fundamentar una condena, y con ello, se traiciona el fundamento de las reglas de exclusión; refuerza dicho autor tal argumento mencionando, que lo que se busca es evitar el aprovechamiento de la ilicitud, más aclara que no el abandono de los hechos investigados, debido a que estos siempre podrán ser legítimamente 45 CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo: Op. Cit., p. 52. 46 HERNÁNDEZ BASUALTO, Ob. Cit., p. 76.

acreditados con otros medios, ello mediante el razonamiento de las circunstancias concretas del caso, y no sólo por la mera posibilidad genérica y abstracta de un posible aprovechamiento ilegítimo.

2.5. Exclusión de prueba, ¿sólo en la audiencia intermedia? Hasta el momento se ha había hecho referencia a la prueba ilícita y su exclusión, circunscribiendo el tema al ámbito de aplicación a la “audiencia de preparación del juicio oral”, ello porque la lógica que se había venido exponiendo, interesaba respecto de la emisión de la sentencia luego de un juicio oral. Pero no debe olvidarse que, a lo largo del proceso existen una infinidad de resoluciones (llamadas desde el punto de vista técnico - jurídico como: “autos”, ya que el código procesal47 se reserva la denominación de sentencia para aquella decisión que pone fin al proceso) en las que pudiera verse inmiscuido el deshogo de elementos probatorios, y por ende, la posibilidad de fundar dichos fallos con base en prueba obtenida mediante la vulneración de derechos fundamentales. Como ejemplos de lo anterior encontramos: los antecedentes obtenidos con motivo de una detención no ratificada de legal; la audiencia donde deba ventilarse sobre la vinculación a proceso de un imputado - en especial cuando la defensa se acoge al termino constitucional o su duplicidad -; la imposición, sustitución, modificación o cancelación de las medidas cautelares; la sentencia correspondiente a un procedimiento abreviado o; aquellas provenientes de autorizaciones judiciales declaradas como nulas.

En tal tónica, este autor no encuentra sustento legal que impida esgrimir los mismos criterios vertidos en párrafos atrás, para evidenciar ante el Juez de Garantía, que sus decisiones no pueden utilizar material convictivo (aun en la forma de antecedentes de investigación) como fundamento para el pronunciamiento de aquellas cuando han sido resultado de la violación de derechos esenciales, pues además de las razones ya expuestas a lo largo del presente capítulo, ello también afectaría la legitimación del poder estatal ante la sociedad y pondría en entredicho la ética del juzgador.

Poniendo especial énfasis en la audiencia de vinculación a proceso,

¿será posible llevar a cabo exclusión de prueba en tal diligencia?, se trae a colación la presente interrogante debido a que ya en cierta ocasión se presenció una audiencia en tal sentido.

Resulta que en el año 2008, durante el desahogo de una audiencia

de este tipo y, luego de haberse elegido por un indiciado y su defensor el 47 Consúltese el primer párrafo del artículo 37 de la ley adjetiva para el Estado de Chihuahua.

término de la duplicidad constitucional, el Juez de Garantía (de manera oficiosa y sin correr traslado tanto al ministerio público como a la defensa) convocó a tomar las pautas de la audiencia intermedia para excluir prueba de la que habría de desahogarse una vez llegado el día y hora fijados para tal evento. Luego del respectivo debate entre fiscalía y defensor sobre cada uno de los órganos de prueba que tendrían que comparecer a declarar, los cuales por cierto se encontraban expresamente contenidos en la carpeta de investigación del Ministerio Público, se terminó desechando algunos de los testigos propuestos por el procesado y su defensor.

Del ejemplo anterior podemos deducir las siguientes interrogantes: a) ¿Bajo que argumento legal basó su decisión el juez para utilizar

los preceptos de una etapa distinta – la intermedia – a los de la audiencia de vinculación a proceso?

b) ¿Por qué se dejó de lado (al existir actuación oficiosa del juez) el

control horizontal que debiera existir entre fiscalía y defensa en el sistema acusatorio adversarial?

c) ¿Es posible entonces concluir que hay actos de investigación que

únicamente benefician al órgano acusador y no pueden ser utilizados por el imputado para establecer su defensa con miras a evitar una posible vinculación?

d) ¿Cómo explicar entonces el párrafo tercero del numeral 17 del

código procesal?, cuando establece:

“Desde el inicio del proceso y a lo largo de su desarrollo, las autoridades administrativas y judiciales deberán consignar en sus actuaciones y valorar en sus decisiones no sólo las circunstancias perjudiciales para el imputado, sino también las favorables a él.”.

Tratando de pronunciar respuestas a los cuestionamientos anteriores

es que este autor se encuentra en aptitud de presentar las siguientes ideas: 1. En la codificación adjetiva de la materia no consta de manera

expresa, anuencia para aplicar exclusión de prueba en este tipo de audiencias, mucho menos por llamamiento oficioso del Tribunal;

2. Con lo anterior ¿podría estarse rompiéndose con el “Principio de

Legalidad”?, según el cual la autoridad sólo puede hacer aquello que le esté expresamente permitido por la ley;

3. Y aunque este autor había mostrado su acuerdo, líneas atrás, con la permisibilidad para usar la facultad de exclusión de prueba en cualquier etapa del proceso, lo cierto es que también se hizo la acotación de que dicha circunstancia debería sobrevenir solamente respecto de aquella prueba denominada ilícita, y no sobre una generalidad de elementos convictivos.

4. Relacionado con el punto anterior, y en concreto sobre la aptitud

de exclusión sobre una generalidad de elementos, es que debiera hacerse la ponderación entre tal acto jurisdiccional y el derecho a la defensa, ya que pudiera estarse afectando tal prerrogativa, máxime cuando los elementos a desahogar se encuentran insertos e individualizados en la carpeta de investigación.

A manera de corolario, el criterio personal de este ensayista se inclina

(como se habrá podido advertir), por el de que solamente de manera excepcional debiera utilizarse la práctica generalizada de exclusión en la audiencia de vinculación a proceso, pues son muchos los riesgos que se corren, no sólo en perjuicio del sistema, del imputado y del derecho a la defensa, sino también en última instancia, sobre la sociedad.

2.6. Catálogo de posibles casos de exclusión de prueba ilícita. Siendo congruente con las ideas expuestas a lo largo del presente capítulo, y tomando como base los planteamientos del maestro Héctor Hérnandez48, es que se establecen con ánimo meramente enunciativo y no limitativo (admitiendo que pueden concurrir situaciones no previstas), un listado de hipótesis que permitirían dar lugar, o al menos intentarlo, para solicitar del órgano jurisdiccional la exclusión de prueba inicua.

a) La incautación indebida de todos los objetos allegados, luego de no

ser ratificada una detención de legal. Dicha exclusión debe extenderse inclusive al material probatorio indirecto obtenido gracias a la incautación ilegal.

b) El aseguramiento no autorizado (mejor dicho “prohibido”) de aquellos

objetos y/o comunicaciones que la constitución, tratados o cualquier otra codificación no autorizan o, sin los requisitos establecidos en ellos; extendiéndose dicha exclusión, inclusive al material probatorio indirecto conseguido con tal suceso.

c) El reconocimiento de personas, su inspección, la revisión corporal, la

inspección de vehículos, las inspecciones de tipo colectivo; siempre

48 Ibid., p. 97 a 99.

que se encuentren fuera de los casos claramente establecidos y/o excepcionales insertos en la legislación.

d) De todo el material convictivo (directo o indirecto), obtenido por la

declaración o interrogatorio vertido por el imputado sin haberle advertido previamente de sus derechos, específicamente de su derecho a guardar silencio.

e) Los elementos probatorios originados (una vez más directa o

indirectamente) mediante el interrogatorio policial de mutuo propio, es decir, sin anuencia o autorización del fiscal y, en su defecto, siempre que haya estado ausente un defensor.

f) Los medios convictivos, ya sea directos o indirectos, cuando hayan

sido obtenidos mediante el interrogatorio del imputado con uso de cualquier método prohibido, llámese: torturas, amenazas, coacción, malos tratos, el agotamiento, violencia corporal, tortura, hipnosis, administración de psicofármacos o cualquier otro medio análogo).

g) El interrogatorio de testigos cuando: se encuentren facultados para

no declarar con motivo de su profesión, les asista la facultad de abstención y, finalmente, cuando pudiera depararles responsabilidad penal, dando lugar también a la exclusión de todo el material directo o indirecto recabado.

h) La entrada y registro de lugares cerrados, es decir, los cateos (en

cualquiera de sus modalidades) cuando se requiera previo consentimiento del encargado o propietario o no exista la autorización judicial correspondiente, en cuyo caso debería dar lugar a la exclusión del material obtenido (directo o indirecto) en la diligencia.

i) En general, toda diligencia de investigación que afecte derechos

fundamentales y/o que se lleve a efecto sin la autorización jurisdiccional correspondiente o que se encuentren fuera de los casos excepcionales específicos acotados en la legislación.