- العلوم السياسيةاحلقوق وكلية -

:حتت إشراف األستاذة الدكتورة: من إعداد الطالبة

يوسف فتيحة رحاوي أمينة

:أعضاء جلنة املناقشة

جامعة تلمسان رئيسا تاذ حماضر رايس حممد أس.د

جامعة تلمسان مشرفة ومقررة يوسف فتيحة أستاذة التعليم العايل .د

مناقشا جامعة تلمسان التعليم العايل أستاذ شهيدة قادة.د

مناقشا جامعة تلمسان تاذ حماضر أس بن عصمان مجال.د

م2011- م2010:السنة الدراسية

إه�اء

....إىل والدي العزيز أطال اهللا عمره

.....إىل والديت أدام اهللا بقاءها

...إىل إخويت األعزاء

...إعترافا مين بفضلهم ... إىل أساتذيت األفاضل

...أهدي مثرة جمهودي

��ات ا �واج ا ����� �� ا ����ن ا �و � ا ��ص درا�� ���ر�� ��� ��� ا��

قائمة املختصرات

:غة العربيةلبال •

.صفحة :ص

.قانون :قا

.فقرة :ف

.قانون املدين اجلزائري :ج.م.ق

.قانون األسرة اجلزائري :ج.أ.ق

.قانون احلالة املدنية اجلزائري :ج.م.ح.ق

.قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية اجلزائري :ج.إ.م.إ.ق

.القانون املدين الفرنسي :ف.م.ق

لقانون الدويل اخلاصا :خ.د.ق

.قانون اجلنسية اجلزائري :ج.ج.ق

:باللغة الفرنسية •

AL.(al): Alinéa.

ART. (art): Article.

N°: Numéro.

P: Page.

T: tome.

V: voir.

L: Loi.

O.P.U: Office publications universitaires.

OP.CIT: Option citée

��ات ا �واج ا ����� �� ا ����ن ا �و � ا ��ص درا�� ���ر�� ��� ��� ا��

D.I.P: Droit international privé.

C.CIV.Fr: code civil Français.

D.I.P.T: Droit international privé Tunisienne.

Cass.Civ: Chambre civil de la cour de cassation Française.

Cass.Com: Chombre commercial de la cour de cassation Française.

L.G.D.J: Librairie Générale de droit de jurisprudence.

الزواج المختلط في القانون الدولي الخاص مقدمة

1

الـدويل إىل أقصى األرض بني أبناء اتمـع نتقالاإلوأصبح ،لقد اختصرت املسافات يف هذا العصر

يستهان به من السرعة، وأصبحت الدولة يف وقتنا هذا تضم فضال عن أبنائها، عددا المسألة يف غاية السهولة و

الـيت وجـدوا فيهـا بينهم وبني أبناء الدولة ا، ويرتبط هؤالء األجانب فيما بينهم أو فيمأبناء الدول األخرى

وتنوعت القواعـد الـيت حتكمهـا، ،، ولذلك تعقدت العالقات القانونية بني اجلنس البشريبعالقات قانونية

م أن كلّ جمتمع له نظامه القانوين اخلـاص ما دا ،باألمر اليسري يف كل حني وأصبحت معرفة تلك القواعد ليس

وخيضع أفراده يف عالقام املتعـددة اجلوانـب لقواعـد ،على إدارة شؤونه ليت تسهروله سلطته اخلاصة ا به،

ولرمبا تغريت وتطورت يف اتمع الوطين للدولة بـتغري ،ع هذه العالقات وختتلف باختالفهاوأنظمة تتناسب م

تباين يبدو واضحا حينما على أن ال ،التباين يف القواعد القانونية يف اتمع الواحد فيظهر ،الزمن وتطور العصر

1 .و ظروفها وبالتايل يف أنظمتها الدول يف درجة تطورها ختالفإلبالنظر ،يتعلق األمر بأكثر من جمتمع

كلما اتصـلت عالقـة ،بني قوانني الدول وأنظمتها يثري بدون شك نزاعا فيما بينها االختالفهذا

علما شائعا لتشابك تب عنه أنّ الرتاع أصبح يف الوقت احلايلمما تر ،قانونية أو مركز قانوين بدولة أجنبية فأكثر

األمر الذي أدى إىل اكتساب العنصر األجنيب أمهيـة ،نتيجة التطور احلضاري اهلائل واتصاهلاالعالقات الدولية

ـ ،وكما هو واضح فإنّ العالقة القانونية إن مل تتصل بدولة أجنبية من أي ناحية .كربى انون خضعت لقواعد الق

. ولكن احلال خيتلف إذا اتصلت العالقة القانونية بدولة أجنبية أو أكثر يف أحد عناصرها ،الوطين

ة رض الدولتواجد األجنيب على أ نتيجة ئل األحوال الشخصيةيف مساويظهر هذا التنازع

، الذي نصت عليه احلقوق املدنية كاحلق يف الزواجمنها السيما ،له مبجموعة من احلقوق واالعتراف

، حلول الوضعية في القانون األردنيالقانون الدولي الخاص ، تنازع القوانين، المبادئ العامة وال: حسن الهداوي: 1

. 07، ص 1997دراسة مقارنة ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان ، سنة

الزواج المختلط في القانون الدولي الخاص مقدمة

2

للرجل واملرأة مىت بلغا سن " 1:همن 16إذ تنص املادة ، اإلتفاقيات الدولية، كاإلعالن العاملي حلقوق اإلنسان

، "الزواج، حق التزوج وتأسيس أسرة، دون أي قيد بسبب اجلنس أو الدين، وهلما حقوق متساوية عند الزواج

يتم بني رجل وإمرأة على وجه شرعي، هدفه تكوين أسرة أساسها املودة و الرمحةّ، 2هو عقد رضائي،والزواج

.3وإحصان الزوجني واحلفاظ على األنساب من اإلختالط

أو أحد مواطين دولة ،مع أحد مواطين الدولة املقيم فيها هإبرام عقد زواجبجنيب ومىت مت اإلعتراف لأل

يتطرق إليها العنصر ،فإنّ العالقة القانونية يف هذه احلالة ،على إقليم الدول املستضيفة ،أخرى ال حيمل جنسيتها

هذه الرابطة وصـف مما يضفي على ،وذلك ألنّ أطراف العالقة خمتلفي اجلنسية ،األجنيب يف عنصر أشخاصها

.كثر من قانون ممكن التطبيق عليهافيظهر أ ،الزواج املختلط

لتنازع ومن أفسح الروابط العائلية جماال ،ختلط أهم مسائل األحوال الشخصية قاطبةويعترب الزواج امل

نظرة اتمع إليه ولتدخل إلختالفونظرا ،ية يقوم عليهاودينية وخلق اجتماعية عتباراتإلوهذا نظرا ،القوانني

تشعب هذه العالقة ل نظراو ،4القاضي عن طريق التكييف وحتكمه فيما يعترب زواجا وما هو خارج عن

، المؤرخ في )3-د(ألف 217قوق اإلنسان، أعتمد بموجب قرار الجمعية العامةمن اإلعالن العالمي لح 16المادة : 1

.1948ديسمبر10كانون األول، الموافق 10من إتفاقية الرضا بالزواج، والحد األدنى لسن الزواج وتسجيل عقود الزواج، عرضتها الجمعية -01-تنص المادة : 2

9تاريخ بدء النفاد 1962نوفمبر / تشرين الثاني 07، المؤرخ في )170ألف 1763( العامةللتوقيع والتصديق بقرارها

ال ينعقد الزواج قانونا إالّ برضا الطرفين رضاء كامال ال : " ، تنص في مادتهااألولى1964ديسمبر / كانون األول

د الزواج، وبحضور إكراه فيه، وبإعرابهما عنه بشخصيهما بعد تأمين العالنية الالّزمة وبحضور السلطة المختصة بعق

لعسري عباسية،حقوق المرأة والطفل في القانون الدولي : راجع في ذلك )".فقرة أولى( شهود، وفقا ألحكام القانون .51اإلنساني، دار الهدى للطباعة والنشر والتوزيع، الجزائر، ص

،84 -11تمم لقانون رقم المعدل والم 2005فبرايرسنة 07، المؤرخ في 02-05 من أمر رقم 04تنص المادة : 3

الزواج هو عقد رضائي يتم بين رجل وإمرأة على " :، والمتضمن قانون األسرة الجزائري 1984يونيو09المؤرخ في

".والمحافظة على األنساب نالوجه الشرعي من أهدافه، تكوين أسرة أساسها المودة والرحمة والتعاون وإحصان الزوجيالدولي الخاص الجزائري ، مقارنا بالقوانين العربية ، الجزء األول ، تنازع القوانين، مطبعة القانون :زروتي الطيب :4

.147ص ،2000الكاهنة، سنة

الزواج المختلط في القانون الدولي الخاص مقدمة

3

وترشيحها لإلتصال بأكثر من قانون أو نظام قانوين، فكما أنّ عقد الزو اج ليس حكرا على األشخاص ويف

الدولة الواحدة، كذلك فإنّ القانون الذي حيكم الزواج ليس من إحتكار قانون معين، وكما أنّ الزواج قد

حيصل على أرض دولة ليست من صلة أساسية تربط ، وقد)بني أشخاص من جنسيات خمتلفة( يكون خمتلطا

املتزاوجني ا، وقد ينتج آثاره على أرض دولة أخرى، كذلك فإنّ قانون الزواج قد يكون أيضا خمتلطا،

فتحكم العالقة الزوجية الواحدة قوانني خمتلفة، بل إنّ ما يزيد يف تعقيد هذه املؤسسة يف القانون الدويل اخلاص

.الف القوانني الشخصية أو اإلقليمية يف بعض الدولهو تعدد وإخت

مـثال ،طار كلّ نـزاع خارج إ ،سبات عديدةقد يعرض يف منا ،إنّ تنازع القوانني يف مسائل الزواج

تـوافر فيـه الشـروط ت تكانحول ما إذا ستفساراإلقد يتجه إىل ،جزائري يف اخلارج أو أجنيب يف اجلزائر

،واملمثلة يف ضابط احلالة املدنيةكما أنّ السلطة املختصة لذلك ،زمة إلبرام عقد زواجهالالّوالشكلية املوضوعية

قد تواجه مشكل القانون الواجب التطبيق على هذه الرابطة القانونية اليت يتنازع على تنظيمها أكثر من قـانون

تقرير صحة زواج منعقد وينصب حول ،كما ميكن أن يثار مشكل تنازع القوانني أمام القاضي املختص،واحد

وميكن طرح هذه الفرضية أثناء رفع دعوى بطالن عقد الزواج أو الطعـن يف ،يف دولة القاضي أو يف اخلارج

واج بعد إنشائه واملصـاحبة وغريها من الدعاوى املرتبطة بعقد الز ،أو دعوى إثبات النسب أو إنكاره ،صحته

1.آلثاره

موضوع ،ا إذا كانت عالقة الزواج املختلطز بشكله الواضح يف حالة مومنه إن تنازع القوانني ال يرب

بل إن التنازع قائم منذ ،دعوى تطرح أمام احملاكم للبت فيها عن طريق تطبيق القانون املختص عليها فحسب

ها مـن عألن نشوءها وتكوينها يتطلب حتديد القانون الذي حيكم وض ،حظة اليت تنشأ فيها العالقة القانونيةاللّ

، ، مطبوعة، تنازع القوانين، ملقاة على طلبة السنة الرابعة حقوقمحاضرات في القانون الدولي الخاص :يوسف فتيحة 1

.48، ص2008لسنة

الزواج المختلط في القانون الدولي الخاص مقدمة

4

وحتديد هذا القانون يثري منذ البداية التزاحم والتنافس بني قوانني الدول اليت يعنيها ،الناحية الشكلية واملوضوعية

.األمر

ويكـون ،ا التنازع بترجيح أحد القوانني املتنازعة وتفضيله سواءا كان وطنيا أو أجنبياهذويتم حل

. يضعها املشرع الوطين لفض التنازع بإسناد العالقة القانونية لقانون حيكمها ذلك بالرجوع إىل قواعد قانونية

يتضح من هذا أنه يف كل حالة من أحوال تنازع القوانني، متر العالقة القانونية مبرحلتني، أوهلما تعيني

.ر األجنيبات العنصانون على العالقات ذا القلواجب التطبيق، وثانيهما تطبيق هذالقانون ا

ملـا ،مباشـرة ويف مجيع األحوال ال ميكن للقاضي أن يطبق على عقد الزواج املختلط القانون الوطين

بتطبيق قـانون أكثـر ،طمئنانقة القانونية يف فقدهم الثقة واإليترتب على ذلك من ضرر يلحق أطراف العال

لعالقة من أن تشق طريقها يف ثقة وإطمئنان مع نا لومتكي ،ولدفع هذه األضرار ،مالءمة وإتفاقا مع طبيعة العالقة

حتكـم ،يبذل فقه القانون الدويل اخلاص جهده يف وضع قو اعد قانونية فنية ،فواصل احلدود وإختالف النظم

وهنا يربز دور القانون الدويل ،ونفادها واستعماهلالية من حيث حتديد أصحاب احلقوق العالقات اخلاصة الدو

1.هطارملا يرتبه الزواج من مشاكل يف إ اد حلولجيإاخلاص يف

ال يثري يف دائرة القانون الدويل اخلـاص مشـكل تنـازع ،"املختلط"إنّ الزواج ذي العنصر األجنيب

والبحث عن احملكمة املختصة بالنظر يف ،بل يثري أيضا مشاكل يف جمال االختصاص القضائي ،فحسب القوانني

احملاكم وفيما اختصاصقد يكون موضوع التنازع هو لذا ،حملاكم الوطنية أو األجنبيةهل هي ا ،الرتاع املطروح

فاملشرع يف دولة من الدول يقتصر ،أو غري خمتصة اختصاصإذا كانت حماكم الدولة املرفوع أمامها الرتاع ذات

09جع السابق ، ص المر: حسن الهداوي : 1

الزواج المختلط في القانون الدولي الخاص مقدمة

5

دون أن يرشد إىل سلطة أو قضاء أجنيب خيـتص ،سلطته أو حماكمه اختصاصأو عدم اختصاصدوره بتحديد

. 1عندما تكون حماكمه غري خمتصة

مسألة آثار األحكام الصادرة من احملاكم األجنبية ومـدى ،القضائي االختصاصويلحق مسألة تنازع

،خلـاص ذلك ألنّ دراسة املوضوعات الداخلة يف نطاق القانون الدويل ا ،نية تنفيذها يف دولة أخرىقوا وإمكا

إذا مـا انتـهى األمـر إىل ،ستصبح جمرد دراسة نظرية ،القضائي الدويل االختصاصكتنازع القوانني وتنازع

جمرد من كلّ قيمة يف اخلارج، وخاصة يف الوقت احلاضر الذي يشهد تطورا ملحوظـا ،صدور حكم يف دولة

تنفيـذ أن يقبـل ،كان لزوما على كل قاضولذلك ،العالقات بني أفراد الدول املختلفة وازدياديف تشابك

.احلكم األجنيب يف دولته

هو حتديد القانون الواجب التطبيق على العالقـة ،وإذا كان اهلدف من قواعد القانون الدويل اخلاص

ـ ،وحتديد احملكمة املختصة بالنظر يف الرتاعات املتعلّقة ا ،القانونية املشتملة على عنصر أجنيب ب كان من واج

من عدمـه للفصـل يف اختصاصهوالبحث يف ،القاضي البحث عن القانون الواجب التطبيق واألكثر مالءمة

فما هو القانون الذي يطبقه ،وكذا البحث يف مدى اإلحتجاج باحلكم األجنيب أمامه ،املنازعات املعروضة عليه

رابطة العقدية مشاكل من حيث القـانون وإذا أثارت هذه ال ،؟ وآثاره الزواج ذي العنصر األجنيب انعقادعلى

تضح للقاضي أن القانون األجنيب خمتص وإذا ا ،؟ فما هي احللول اليت يقترحها التشريع لذلك ،يقالواجب التطب

كما أنه إذا ثار نزاع يتعلّق بآنعقاد الزواج املخـتلط أو ،؟ مىت يستبعد تطبيقه و ،فكيف يعامله ،ةحبكم العالق

وكانت الدول تتباين ،فاصل يف نزاعاته أجنيب وأخريا مىت صدر حكم ،؟ كمة املختصة بنظرهفما هي احمل ،آثاره

؟ ما هي شروط وآثار تنفيذ هذا احلكم و ،فما هي هذه األنظمة ؟ ،لتنفيذهيف تبين األنظمة السائدة

09المرجع السابق ، ص : حسن الهداوي : 1

الزواج المختلط في القانون الدولي الخاص مقدمة

6

تلـف فقـد حرصـت خم ،وملّا كان الزواج يعد من أهم الروابط اليت حتدد مركز الشخص من أسرته

التشريعات العربية والغربية على تنظيمه بقواعد خاصة تشمل اجلوانب املختلفة للعالقة الزوجية من نشأا حىت

ما اقتضـى األمـر كلّ متبعني املنهج املقارن ،مة سابقالذلك سنحاول اإلجابة على اإلشكاليات املقد ،إنقضائها

لتحليل األحكام علنا نساهم يف إبراز بعض ،نهج التحليليمع توسل امل ،مربزين موقف املشرع اجلزائري ،لكذ

: ل تفصيله بآتباع تقسيم ثنائيوهذا ما سنحاو ،النقاط اليت تناساها املشرع اجلزائري

: عرض يف الفصل األول إىلنت

: الزواج املختلط وتنازع القوانني، معاجلني فيه

) مبحث أول( لط القانون الو اجب التطبيق على مسائل الزواج املخت -

) . مبحث ثاين( القانون األجنيب املختص حبكم مسائل الزواج املختلط -

:ونتعرض يف الفصل الثاين إىل

: الزواج املختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدويل معاجلني يف هذا الفصل

) مبحث أول( اإلختصاص القضائي املباشر يف مسائل الزواج املختلط -

) .مبحث ثاين( تنفيذ األحكام األجنبية الفاصلة يف مسائل الزواج املختلط -

: وقد دفعتنا لدراسة هذا املوضوع جمموعة من الدوافع واملربرات نذكر منها

. التطلع على موقف التشريعات املقارنة من تنظيم مسائل الزواج املختلط الرغبة يف-

اقف التشريعية الـيت أصـبحت نا من خالل اإلشارة إىل بعض املويف موضوعحماولة جتسيد مظاهر املساواة -

. تأخذ بضوابط أكثر مالءمة للمساواة

. طاملا أنّ الدراسات قد تنصب على جانب من جوانبه فقط ،التوسع يف املوضوع -

.حماولة املسامهة يف حتقيق نوع من التراكم املعريف -

الزواج المختلط في القانون الدولي الخاص مقدمة

7

.السيما بني اجلزائريني والفرنسيني ،بني الوطنيني واألجانبكثرة حاالت الزواج املختلط -

.كثرة املنازعات املرفوعة أمام القضاء واملتعلّقة بالزواج املختلط -

.حتديد القانون املناسب حلكم مسائل الزواج املختلط من بني القوانني املتنازعة -

.استبعادهوحاالت املختلطحبكم مسائل الزواج حتديد طبيعة القانون األجنيب املختص -

الرغبة يف التعرف على احملكمة املختصة بالنظر يف الرتاعات املرتبطة بعقد الـزواج ذي العنصـر األجـنيب -

. هلا االختصاصوالضوابط اليت يتقرر من خالهلا عقد

.القضائي يف مسائل الزواج املختلط ختصاصلإلالتشريعي ختصاصاإلحتديد حاالت جلب -

.الفاصلة يف مسائل الزواج املختلطاألحكام األجنبية تنفيذدة بصدد لة التعرف على األنظمة السائحماو -

. املختلط يف التشريعات املقارنة ة الفاصلة يف املنازعات املرتبطة بالزواجاألحكام األجنبي تنفيذمدى إمكانية -

. لنقاط اليت تناساها املشرع اجلزائريمن مواقف التشريعات املقارنة وحماولة إبراز بعض ا االستفادة -

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

8

ويراد ا عند مجع الفقهاء هلذا القانون1،إنّ تنازع القوانني هي املشكلة األم يف القانون الدويل اخلاص

بشأن حكم عالقة قانونية أجنبية يف أحد عناصرها على ،متعارضني أو أكثر لدولتني أو أكثرتزاحم قانونني "

وقد يكون التزاحم بني قانونني ،ني القواننيع أو التزاحم به العالقة قابلة إلثارة التنازهذ ولكن 2،"لاألق

وهنا يثور .3تبعا لتعدد العناصر األجنبية يف العالقة القانونية حملّ الرتاع ،لدولتني خمتلفتني أو بني أكثر من قانون

ويكون البحث عن أنسب تلك القوانني صالحية ،الرتاع كمحب التساؤل عن أي من هذه القوانني املتنازعة

هو املفاضلة بني ،هذا يكون املقصود بتنازع القواننيوعلى ،لرتاع املشتمل على العنصر األجنيبا احلكم هذ

،يكون أنسبها وأكثرها مالءمة حلكم العالقة القانونية حملّ الرتاع ،واختيار قانون من بينها ،هذه القوانني

.4 )تنازع القوانني( وعملية اإلختيار هذه يطلق عليها

ويعكس العالقات والروابط العائلية اليت ،من أهم املواضيع يف مادة األحوال الشخصية واجالزويعترب

وترشيحها لإلتصال بأكثر من قانون أو نظام لتشعب هذه العالقة انظر ،لتنازع القواننيتشكّل حقال خصبا

أما العالقات الزوجية ،حدهنّ العالقات الزوجية الوطنية احملضة حيكمها القانون الوطين وة ،وذلك ألقانوني

تتنازع على حكمها قواعد عدة إذ ،فال ميكن تطبيق القانون الوطين عليها مباشرة ،املشتملة على عنصر أجنيب

وإنّ يف تطبيق القانون الوطين مباشرة على الرتاع ،األجنبيةصرها بسبب الصفة ادول تتصل ا يف عنصر من عن

ي إىل اإلضرار بأطراف العالقة وإنتفاء العدالة وإعاقة التعامل بني أفراد املشتمل على عنصر أجنيب قد يؤد

. ودفعا هلذه األضرار جيب تعيني القانون األنسب الواجب التطبيق ،الدول

العدد ،قواعد تنازع القوانين بين الوصف التقليدي اإلجرائي والمستحدث الموضوعي: حزبون جورج حزبون: 1

. 247ص ،2002سنة ،السنة السادس والعشرون ،مجلة الحقوق ،الثانيسنة ،دار الجامعة الجديدة للنشر، اإلسكندرية ،فكرة تنازع القوانين في الفقه اإلسالمي: رازرمزي محمد علي د: 2

. 41، ص 2004مركز األجانب، تنازع اإلختصاص، ،الموطن الجنسية، ،القانون الدولي الخاص السعودي: طلعت محمد دويدار: 3

. 295ص ،ه1418 -ه1417سنة ،الناشر، منشأة المعارف باإلسكندرية ،تنازع القوانيندار الفكر الجامعي، ،ةدراسة مقارن ،الجنسية وتنازع القوانين ،القانون الدولي الخاص: صالح الدين جمال الدين: 4

.229ص ،2008سنة ،اإلسكندرية

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

9

ويكون من ،القواننيومىت كانت العالقة الزوجية مشتملة على عنصر أجنيب يثري ذلك تنازعا بني

كان الرتاع املثار أمامه واملرتبط بالعالقة الزوجية سواء ،الواجب التطبيق باجب القاضي حتديد القانون األنسو

الزواج املختلط إنعقاد فما هو القانون الذي يطبقه القاضي على هدي ذلكوعلى ،أو بآثارهالعقد متعلقا بإبرام

اليت تعترضه لصعوبات فما هي أهم ا ،ا كان القاضي اجلزائري هو املختصذوإ ،يف حالة تنازع القوانني؟وآثاره

فكيف ،نون الواجب التطبيق بقانون أجنيبوإذا حتدد القا ،؟ وهو بصدد البحث عن القانون الواجب التطبيق

موقف املشرعوما ،أو يعامله معاملة خاصة؟ ،يتعامل القاضي الوطين معه؟ هل يعامله معاملة القانون الوطين

تنع عن تطبيق القانون األجنيب املخالف للنظام العام يف دولته أو وهل ميكن للقاضي أن مي ،؟ من ذلك اجلزائري

الثابت له اإلختصاص بواسطة الغش حنو القانون؟

ن القانون الواجب التطبيق على مسائل الزواج املختلط يف سنبي ولإلجابة على هذه اإلشكاليات

القضاء الوطين يف املبحث الثاين أمام يب إذا كان خمتصاالقانون األجنمركز داملبحث األول ، وسنحد .

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

10

:القانون الواجب التطبيق على مسائل الزواج املختلط: املبحث األول

الزواج املربم بني أشخاص خمتلفي اجلنسية، يثري مشاكل عديدة يف حتديد القانون الذي ينظم هـذه إن

سواًءا تعلّق األمر بانعقادها أو بآثارها ،ويتم حل تتنازع القوانني حول حكم هذه الرابطة إذ الرابطة القانونية،

ذات العنصر األجنيب بتحديـد القـانون بتطبيق قواعد قانونية فنية تنظم العالقات هنا مشكلة تنازع القوانني

، قد يكون ضابط اجلنسـية أو ضـابط املـوطن ،إستنادا إىل ضابط شخصيوذلك ،التطبيق عليهاالواجب

قواعدغري حمددة املضمون ، أي ال تقوم بتحديد قانون ، وهي1اإلسناد أو قواعد التنازع ويصطلح عليهابقواعد

دولة معينة بالذات حلكم العالقة ذات الطابع الدويل ، فقاعدة اإلسناد تتكفّل بالربط بشكل جمرد بني طائفـة

2.معينة من العالقات ذات الطابع الدويل وأحد القوانني املرشحة حلكم العالقة

؟ ، ومـاهي ستنادا هلذه القواعد ، ما هوالقانون الوا جب التطبيق على إنعقاد الزواج املختلط وآثاره وإ

؟إذا كان خمتصا أهم الصعوبات اليت قد يثريها القانون الواجب التطبيق أمام القاضي اجلزائري

:إنعقاد الزواج املختلط وتنازع القوانني: املطلب األول

وحتديد ما يدخل يف ،لزواج صحيحا جيب أن تتوافر فيه شروطا موضوعية وأخرى شكليةإلنعقاد ا

ديد الطبيعة بتح حيث يقوم القاضي ،موقوف على عملية التكييف طاق الشروط املوضوعية أو الشكليةن

طرح عليه وهو أول عملية يقوم ا القاضي مىت ،على القانون الواجب التطبيقالقانونية لواقعة معينة للتعرف

إذ يدخل هذا األخري ضمن طائفة من النظم القانونية أو فئة من الفئات املسندة ،نزاع مشتمل على عنصر أجنيب

3.للتعرف على القانون الذي حيكم هذه العالقة ،يف قانونه

،ه 1418، جامعة الملك سعود سنة الوسيط في القانون الدولي الخاص السعودي :أحمد عبد الكريم سالمة : 1

. 526ص

. 255، ص المرجع السابق :صالح الدين جمال الدين : 2

القانون الدولي الخاص الجزائري، تنازع القوانين، الجزء األول، الطبعة األولى، دار هومة : عليوش قربوع كمال : 3

. 93، ص 2006للطباعة والنشر والتوزيع، الجزائر، سنة

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

11

مادام 1،ارتانلنظرية ب - والرأي الراجح فقها وتشريعا جيري عملية التكييف وفقا لقانون القاضي تطبيقا

وال يتصور أن يتنازل املشرع الوطين عن التكييف وهو مسألة ،أنّ التنازع بني القوانني هو تنازع بني السيادات

نّ بيان طبيعة املسألة اليت حتكمها كما أ ،مرة لصاحل قانون أجنيبطرية متعلّقة بالسيادة وذات صفة آمهمة وخ

فسريها خيضع فإنّ بيان ت ،ومادامت القاعدة من صنع املشرع الوطين ،ذااقاعدة اإلسناد، هو بيان هلذه القاعدة

.2أيضا لقانون القاضي

انون املختص القانون املختص حبكم الشروط املوضوعية عن الق ختالفويترتب على عملية التكييف إ

كلية إلنعقاد الزواج ؟ فما هو القانون الواجب التطبيق على الشروط املوضوعية والش ،حبكم الشروط الشكلية

فما هي أهم الصعوبات اليت تواجهه وهو بصدد البحث عن ،وإذا فرضنا أن القاضي اجلزائري هو املختص

القانون الواجب التطبيق ؟

: القانون الواجب التطبيق على الشروط املوضوعية: الفرع األول

وينعدم يف ،ودهالزواج على وجيت يتوقف وجود اتلك الشروط ال يقصد بالشروط املوضوعية للزواج

3. فهي األسس اجلوهرية اليت يقوم عليها الزواج ،حالة إنعدامها

فتوجد يف القانون املقارن ثالث ،الشروط املوضوعية لصحة الزواج تلف التشريعات يف إسنادوخت

: من هذا اإلجتاهو ،، أوهلما يسند هذه الشروط لقانون كلّ من الزوجني4إجتاهات للقانون املختص حبكمها

جوان 12ختاقية الهاي املؤرخة بـوا ،ولوين والتشيكوسلوفاكية والقانون األملاين والقانون البالقوانني العربي

مدني 11مدني ليبي، 10مدني مصري 10 :المواد لمدني الجزائري، وتقابلهاقانون امن ال 9لمادة نصت على ذلك ا: 1

بدولة اإلمارات العربية 1985سنة 05من القانون رقم 10مدني أردني، المادة 11مدني عراقي، 1ف 17سوري،

، 1979سنة 10رقم من القانون اليمني، 23المتحدة، المادة

.96لخاص الجزائري، مقارنا بالقوانين العربية، المرجع السابق، صالقانون الدولي ا: زروتي الطيب : 2تنازع القوانين، ،القانون الدولي الخاص، األردني والمقارن، الجزء األول: ممدوح عبد الكريم حافظ عرموش : 3

. 89، ص 1998مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، طبعة . 149الجزائري، مقارنا بالقوانين العربية، المرجع السابق، ص القانون الدولي الخاص : زروتي الطيب: 4

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

12

واالجتاه الثاين خيضع هذه الشروط لقانون .1اخلاصة بتنازع القوانني يف مادة الزواج يف مادا األوىل ،1902

بأنّ – ARMINJON –ويرى األستاذ ،2نافيةإلجنليزي والدول اإلسكندلقانون اومن ذلك ا ،موطن الزوجية

وإنّ مسألة ،ألنّ حتديد املوطن يتعلّق بالتكييف ،عليه الرتاع املوطن يتحدد طبقا لقانون القاضي املعروض

ا إىل قانون أما اإلجتاه الثاّلث فيسنده .3أنّ املوطن فكرة متس بسيادة الدولةإذ ،التكييف ختضع لقانون القاضي

. 4حملّ إبرام الزواج دون متييز بني شكل وموضوع الزواج كالقانون األمريكي وبعض دول أمريكا الالّتنية

مما جعل ،فلم يأت بقاعدة تنازع صرحية حتكم الشروط املوضوعية لعقد الزواج ،أما القانون الفرنسي

يف فقرا الثالثة اليت 03ستنادا لنص املادة إ إخضاعها للقانون الشخصي للزوجنييقترح ،5جانب من الفقه

الفرنسيني ولو أقاموا يف القوانني الشخصية اليت حتكم حالة األشخاص وأهليتهم تتبع" :نصت على ما يلي

6. "اخلارج

قانون اجلنسية املشتركة للزوجني يف حالة إبرام زواج مدين بفرنسا ،وعليه لقد طبق القضاء الفرنسي

،يطبق قانون املوطن املشترك ،ختالف الزوجني يف اجلنسيةحالة إ ويف ،نب حيملون نفس اجلنسيةبني أجا

. 7مسايرة ملبدأ املساواة

1 : Art. 01de convention du12 juin 1902 pour régler les conflits de lois en matiére de mariage qui dispose : Le droit de contracter mariage est régler par la loi nationale de chacun des futur

époux, a moins qu’une disposition decette loi ne se réfère expressément à une autre loi .

w .w.w.hcch .com: هذه اإلتفاقية موجودة بالموقع التالي 2 : � ا�����، ص: زرو�� ا���� .149 ا�&�$%ن ا�-و�� ا�,�ص ا�+*ا(�ي، '&�ر$� ���&%ا$�# ا�"���!، ا� �

3 : ARMINJON : Précis de droit International privé, 3ème édition, Tom 2, Paris, 1947, p24. 4 : � ا�����، ص : زرو�� ا���� .149ا� �

5 : GUTMAN DANIEL : Droit Intrnational privé, Dalloz, 3ème édition, 2002, p 143. 6 : Art 03 Al.03 du C.CIV.Fr(1984-1985) qui dispose : « les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les français, même résident en pays étrangers ». 7 : LOUSSOUARN YVON, Bourel Pierre : Droit International privé – Dalloz, 7ème édition, 2001, p353.

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

13

نتولّى تبيان القاعدة العامة اليت حتكم الشروط املوضوعية للزواج ،وطبقا للرأي األول السائد عندنا

القاضي اجلزائري وهو بصدد هم الصعوبات اليت قد تواجهإضافة إىل التعرض إىل أ ،واإلستثناء الوارد عليها

.القانون الواجب التطبيق البحث عن

: القاعدة العامة: البند األول

ر عنه بالقانون وعب ،ن املشرع اجلزائري قد أسند الشروط املوضوعية لعقد الزواج لقانون اجلنسيةإ

يسري على الشروط " : بنصها املعدلة ون املدين اجلزائريمن القان 11ة يف املاد ذا ما أشار إليهوه الوطين

أما الشروط الشكلية فتحكمها نصوص ،" القانون الوطين لكلّ من الزوجني ،املوضوعية اخلاصة بصحة الزواج

.أخرى كما سوف نرى الحقا

،دةكما أخضع املشرع التونسي الشروط املوضوعية للزواج للقانون الشخصي للزوجني كلّ على ح

،1ومسى هذه الشروط بالشروط األصلية ،من الباب الثالث املتعلّق حبقوق العائلة 45وذلك يف الفصل

،ختالف الزوجني يف اجلنسيةجد حال ملشكلة إواخلالف بني املشرع اجلزائري والتونسي هو أن هذا األخري أو

،من القانون املدين املعدلة11 على خالف املشرع اجلزائري الذي مل ينص صراحة على ذلك يف نص املادة

لكن املشكل يزيد حدة يف حالة ،نسيةور أي إشكال إذا كان األطراف متحدي اجلوتطبيقا لذلك ال يث

قانون جنسية الزوجني يف هذه احلالة؟ القاضي اجلزائري فكيف يطبق ،إختالف الزوجني يف اجلنسية

جتاه يدعو إىل تطبيق إ: قهظهر إجتاهان لدى الف ،لتحديد القانون الواجب التطبيق يف هذه احلالةو

. واإلجتاه اآلخر ينادي بتطبيقها تطبيقا موزعا ،قانون جنسية الزوجني تطبيقا جامعا

، المتعلّق بالمجلّة التونسية للقانون الدولي الخاص، المنشور 1998نوفمبر 27الصادر في 07 -98قانون رقم : 1

. 1998ديسمبر 01، بتاريخ 96بالجريدة الرسمية للجمهورية التونسية، رقم

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

14

" Application cumulative: " التطبيق اجلامع: أوالً

من القانونني وضع عتبار أنّ كالّبا ،ينادي أنصار هذا اإلجتاه بالتطبيق اجلامع لكال القانونني معا

هتمامه على ناحية واحدة من هذه ومل يقصر إ ،ق إالّ بني الزوجنيروطه لتظيم رابطة الزوجية اليت ال تتحقّش

ستوىف كلّ زوج األحكام إالّ إذا ا ،من الناحية املوضوعيةومعىن ذلك أنّ الزواج ال يكون صحيحا 1،الرابطة

2.حكام املنصوص عليها يف قانون جنسية الطرف اآلخراألوكذا ،املنصوص عليها يف قانونه الوطين

، على يف مصر برام عقد زواج بني جزائري وفرنسيةإذا أريد إ ،وفرضا وفقا لنظرية التطبيق اجلامع

والشروط املوضوعية املنصوص ،اجلزائري أن يستويف الشروط املوضوعية املنصوص عليها يف القانون اجلزائري

،بعض الفقهاء إىل األخذ ذا الرأيومييل ،ة للزوجة الفرنسيةبوكذلك األمر بالنس ،سيعليها يف القانون الفرن

. حىت ال يكون ألحد القانونني إمتياز على القانون اآلخر

ذلك ألنه عسري التطبيق عمليا ويؤدي إىل التضييق من حاالت إنعقاد ،غري أن هذا الرأي حملّ إنتقاد

املنصوص ل العالقة القانونية مستحيلة اإلنعقاد مبجرد ختلّف شرط من الشروط وجيع ،لط صحيحاتالزواج املخ

.3عليها يف كال القانونني

.ويف مقابل هذا اإلجتاه يذهب إجتاه آخر إىل القول بالتطبيق املوزع

Application distribution :التطبيق املوزع -ثانيا

،وضوعية املنصوص عليها يف قانونه الوطين فقطكل زوج يستويف الشروط امل ،حسب التطبيق املوزع

يستويف الزوج املصري الشروط ،فأخذًا بالتطبيق املوزع ،فإذا أريد إبرام عقد زواج بني مصري وتونسي

مذكرات في القانون الدولي الخاص الجزائري، الطبعة الثانية، ديوان المطبوعات الجامعية، : علي علي سليمان : 1

. 69، ص2003الجزائر، سنة القانون الدولي الخاص، الجزء األول، قواعد التنازل، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، طبعة : موحند إسعاد : 2

. 295، ص 1989سنة . 150القانون الدولي الخاص الجزائري مقارنا بالقوانين العربية، المرجع السابق، ص : زروتي الطيب : 3

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

15

ويستويف الزوج التونسي الشروط املوضوعية املنصوص عليها يف ،املوضوعية املنصوص عليها يف القانون املصري

.ن التونسيالقانو

، ومن مث يكفي أن 2، وأخذ به املشرعون يف بعض الدول1قد استقر القضاء الفرنسي على هذا الرأيو

موانع ،من التطبيق املوزعويستثىن ،ضوعية اليت يتطلّبها قانونه وحدهتتوافر يف كلّ من الزوجني الشروط املو

وليس حلماية شخص الزوج أو ،ذاا ، ألا دف حلماية الرابطة الزوجية يف حد3الزواج نظرا خلطورا

.الزوجة

فال جمال لتطبيقه على ،يهايوحجة اآلخذين بالتطبيق املوزع أنّ قانون كل دولة موضوع حلماية وطن

4. غريهم

،5وقد ميز الفقه األملاين يف هذا الصدد بني الشروط اليت هلا صفة فردية وتلك اليت هلا صفة مزدوجة

وهنا ال يثري التطبيق ،الرضا، األهلية ،شروط السن: فردية تتعلّق بأحد الزوجني مثل فالشروط اليت هلا صفة

وهناك ،فال مفر من التطبيق اجلامع بشأا ،املوزع أية صعوبة، أما الشروط اليت هلا صفة مزدوجة مثل القرابة

1: Jean Marc Bischoff : marriage, repertoire de droit international,Dalloz,Tom 02 , Paris, 1999, p.26.

، المتضمن إصالح القانون الدولي الخاص، 1986يوليو 25األلماني، المؤرخ في . من القا 1ف 03من ذلك ما تقضي به المادة : 2

. من القا 13، المادة 1891جوان 25ي، المؤرخ في من القانون السويسر 07من القانون المدني اإليطالي، المادة 116المادة . من القا 14، المادة 1963سابقا السنة (التشكوسلوفاكي . من القا 16المدني البرتغالي، المادة . من القا 49المدني اليوناني، المادة

18خ سويسري المؤرخ في .د.ق 44من المادة 2، ف1978خ النمساوي لسنة .د. من القا 1ف 17، المادة 1965البولوني سنة 12مدني سوري، الم 13مصري، الم . م.ق 12، المادة 1982ماي 20خ تركي، المؤرخ في .د.ق 1ف 11، الم 1978ديسمبر

45، الفصل 1961لسنة 05الكويتي رقم . من القا 1ف 36مدني أردني، الم 1ف 13مدني عراقي، الم 1ف 19مدني ليبي، الم المدني . من القا 25المادة (اليمني بقانون القاضي عند رفع الدعوى . ، في حين أخذ القا1998لخ التونسي لسنة ا. الد.من مجلّة القا

القانون الدولي الخاص الجزائري، الجزء األول، تنازع القوانين، دراسة : زروتي الطيب : راجع في ذلك ). 1979لسنة 10رقم .161،ص 2008، مطبعة الفسيلة، الدويرة، الطبعة الثانية، سنة مقارنة بالقوانين العربية والقانون الفرنسي

.مثل الموانع المنصوص عليها في القانون االسرة الجزائري، موانع القرابة والمصاهرة والرضاع: 3 . 150القانون الدولي الخاص الجزائري، مقارنا بالقوانين العربية، المرجع السابق، ص : زروتي الطيب : 4القانون الدولي الخاص الجزائري، تنازع القوانين، الجزء األول، دار هومة، الطبعة العاشرة، سنة : ب بلقاسم أعرا: 5

.ومابعدها 233، ص 2008

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

16

فغالبية الفقه اعتربه ،شروط يصعب تصنيفها يف إحدى الطائفتني كشرط عدم وجود مرض يف أحد الزوجني

وبالنسبة للمانع من ،اليوغساليف والبلغاري على التطبيق اجلامع بشأنه ونص التشريع ،من املوانع املزدوجة

الزواج يف حالة وجود زواج سابق غري منحل، والذي تنص عليه بصفة خاصة تشريعات الدول املعادية لتعدد

نع اليت هلا صفة مزدوجة واعتربه البعض اآلخر من املوانع ذات الصفة فقد اعتربه بعض الفقه من املوا ،الزوجات

وأبطلت زواج فرنسية ،وجةنع املزدوقد حكمت حمكمة استئناف باريس على ذلك وإعتربته من املوا .الفردية

فطبقت بذلك القانون الوطين ،مع كمروين متزوج على الرغم من أنّ قانونه الشخصي يبيح له تعدد الزوجات

1. للزوجة تطبيقا جامعا

إذ تقلّص من حاالت الزواج املختلط يف احلاالت اليت ترد ،من هذه األمثلة يتضح عجز هذه النظرية

2.فيها موانع زواج يف قانون أحد الزوجني

من القانون املدين 11جند أنّ املشرع اجلزائري أخذ بالتطبيق املوزع يف نص املادة ،ويف هذا الشأن

فقد إعتربت الزواج الذي يعقد يف بلد ،من قانون احلالة املدنية 97وأكد على ذلك يف نص املادة املعدلة،

شريطة أالّ خيالف اجلزائري الشروط األساسية اليت ،صحيحا أجنيب بني جزائريني أو بني جزائري وأجنبية

فيطبق بشأا دائما التطبيق ،وانعه إذا تعلّق األمر بامل، غري أن3يتطلّبها القانون الوطين إلمكان عقد الزواج

4.اجلامع

الدولي الخاص الجزائري، تنازع القوانين، الجزء األول، دار هومة، الطبعة العاشرة، سنة القانون: ب بلقاسم أعرا: 1

.ومابعدها 233، ص 2008لبنان، الطبعة –الوسيط في القانون الدولي الخاص، دار العلوم العربية للطباعة والنشر، بيروت : سامي بديع منصور 2

. 397ه، ص 1414/ ه 1994األولى، سنة

إن الزواج الذي يعقد في بلد أجنبي بين جزائريين أو : " 1970الحالة المدينة الجزائري لسنة . من قا 97تنص الم : 3

."ين جزائري وأجنبية، يعتبر صحيحا إذا تم حسب األوضاع المألوفة التي يتطلبها القانون الوطني إلمكان عقد الزواجبقواعد التنازع المتعلّقة بالزواج وإنحالله، دراسة مقارنة، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون : دربة أمين : 4

. 14، ص 2008-2007د بتلمسان، السنة الجامعية الخاص، كلية الحقوق، جامعة أبي بكر بلقاي

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

17

ستثناء إلا: البند الثاين

بالنسبة ،إذا كانت القاعدة العامة ختضع الشروط املوضوعية للزواج لقانون جنسية كلّ من الزوجني

ا كان إذ ،ستثناء يقضي بتطبيق القانون الوطين وحدهإالّ أنّ هذه القاعدة يرد عليها إ للدول اليت تأخذ بذلك

وهذا ما أكده ،ستثناء األهلية اليت تبقى خاضعة لقانون اجلنسيةزوجني وطنيا وقت إنعقاد الزواج باأحد ال

يسري القانون اجلزائري وحده يف : "بنصها 1املدين اجلزائري .من القا 13 اجلزائري يف نص املادة املشرع

إالّ فيما ،الزوجني جزائريا وقت إنعقاد الزواج، إذا كان أحد 12و 11األحوال املنصوص عليها يف املادتني

وطبقا لذلك يستثىن من تطبيق القانون اجلزائري على الشروط املوضوعية إلبرام عقد ."أهلية الزواج –خيص

لقانون اجلنسية تطبيقا إذ أا ختضع ،األهليةشرط نعقاد الزواجالزواج إذا كان أحد الزوجني جزائريا وقت إ

.2من القانون املدين اجلزائري 1ف 10لنص املادة

قانون ،القانون سواًءا كان هذا ،فالقاعدة العامة بالنسبة لألهلية تقضي خبضوعها للقانون الشخصي

فتشريعات دول ،را أو قانون املوطن واجلنسية معاإجنلت ،الربازيل ،املوطن كما هو الشأن بالنسبة لألرجنتني

األجانب يسرى بينما أهلية ،فأهلية رعاياها ختضع لقانون اجلنسية ،ية لنظام خمتلطأمريكا الالّتينية ختضع األهل

3.أو قانون اجلنسية لوحده كما هو احلال بالنسبة لتشريعات الدول العربية عليها قانون املوطن

من القانون المدني 14من القانون المدني، والمشرع الليبي في المادة 14وقد أخد المشرع المصري بذلك في المادة : 1

حظ هو أن والمال المدني،.من القا 19من القانون المدني، والمشرع العراقي في المادة 15والمشرع السوري في المادة

هناك بعض التشريعات العربية لم تتعرض لهذا االستثناء، كما هو الشأن بالنسبة للقانون التونسي، والقانون اليمني، علما

.من القانون المدني اليمني 26أن الزواج في القانون اليمني يسري عليه قانون القاضي طبقا للمادة حالة المدنية لألشخاص وأهليتهم اليسري على : "زائري في فقرتها األولى من القانون المدني الج 10 تنص المادة : 2

مدني 1ف11مدني مصري، الم 1ف11الم : ويقابلها في القوانين العربية ". قانون الدولة التي ينتمون إليها بجنسيتهم

.ي مدني يمن 1ف24مدني عراقي، الم 1ف18مدني أردني، الم 1ف12مدني سوري، الم 1ف12ليبي، الم

: المشار إليها بالمرجع" LIZARDI" وتخضع األهلية إستثناءا لقانون الموطن تاييدا لما تضمنّته قضية

Jean Derruppé : Droit International privé, Dalloz 12ème édition, 2001, p.127. ؤسسة شباب الجامعة للطباعة تنازع القوانين في مسائل األهلية، دراسة مقارنة، م: أحمد عبد الحميد عشوش : 3

.وما بعدها 25، ص 1989والنشر والتوزيع، بدون طبعة، سنة

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

18

إذا ،واملشرع اجلزائري على وجه اخلصوص ،وحسب ما تقضي به التشريعات العربية على العموم

ختضع الشروط ،وثار الرتاع بشأن القانون الواجب التطبيق أمام القاضي اجلزائري ،جزائري بفرنسيةتزوج

ستثناء أهلية الزوجة با ،ج.م.ق 13ارد يف املادة املوضوعية للزواج للقانون اجلزائري وحده تطبيقا لإلستثناء الو

.ج.م.ق 10تطبيقا للمادة ،الفرنسية فتخضع للقانون الفرنسي

13الوارد يف نص املادة زائري هو الواجب التطبيق مبوجب تطبيق اإلستثناءتقرر أن القانون اجل ومىت

9 ،9وقد نصت عليها املواد، ،فإن قانون األسرة اجلزائري هو الذي حيدد الشروط املوضوعية ج،.م.ق

-الصداق-ألهلية ا - الرضا: أنّ عقد الزواج يشتمل على ،ويستخلص من هذه املواد ،27، 26، 25مكرر،

وجيب أن تتوافر هذه الشروط لكي يرتب .املؤبدة واملؤقتة ،الويل وخلو الزوجني من املوانع الشرعية –الشهود

. العقد مجيع آثاره القانونية

وهناك شروط خاصة تتعلّق بأفراد اجليش الوطين الشعيب واألمن والزواج من األجانب ونقص أهلية

: ي، وهذه الشروط ه1الزواج

. اإلذن ألفراد اجليش الوطين الشعيب من قادم املختصني -

. اإلذن ألفراد األمن الوطين من مديرية األمن -

. الترخيص لألجنيب أو األجنبية من طرف وايل الوالية -

.اإلعفاء من شرط سن الزواج من طرف رئيس احملكمة -

اع املرتبط مبدى صحة عقد الزواج من مىت كان القاضي اجلزائري خمتصا بالنظر يف الرت وعلى العموم

. هإن تطبيق القاعدة العامة أو اإلستثناء قد يثري صعوبات أمامف حيث توافر شروطه املوضوعية،

الحالة المدنية وإجراءاتها في التشريع الجزائري، دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع، : بن عبيدة عبد الحفيظ : 1

. 31، ص 2005الجزائر، سنة

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

19

: الصعوبات اليت يثريها القانون الواجب التطبيق أمام القضاء اجلزائري: البند الثالث

قد بينت القانون نسية يف القانون اجلزائري،املستندة إىل ضابط اجل إذا كانت قاعدة اإلسناد الوطنية

إذ تعترضه ،مال هذه القاعدةوبات قد تعترض القاضي وهو بصدد إعإالّ أنّ هناك صع ،الواجب التطبيق

وقد يغير أحدمها أو ،)أوال( فقد يكون أحد الزوجني متعدد أو عدمي اجلنسية ،صعوبات يثريها ضابط اجلنسية

الواجب التطبيق هو قانون دولة تتعدد فيها القانون إىل أنّ القاضي قد يتوصل كما قد ،)ثانيا( كالمها جنسيته

نفسه أمام مشكلة اإلحالة الدوليةالقاضي ومن جهة أخرى قد جيد ،هذا من جهة) ثالثا( الشرائع أو الطوائف

).رابعا(

:تعدد و إنعدام اجلنسية:أوالً

اليت تعتد بضابط اجلنسية يف إسناد األحوال الشخصية عموما ور هذه الصعوبات بالنسبة للتشريعاتتث

فإذا كانت القاعدة العامة تقضي بإخضاع الشروط املوضوعية للقانون الوطين ،ومسائل الزواج خصوصا

عدد اجلنسيات أو للزوجني، إالّ أنّ القاضي املطروح أمامه الرتاع قد تواجهه صعوبات ومشاكل يف حال ت

وما هو الضابط الذي يعتد به ،ا القاضي يف حالة تعدد اجلنسياتما هي اجلنسية اليت يعتد ف ،ةنعدام اجلنسيإ

لة إنعدامها؟ القاضي كبديل عن ضابط اجلنسية يف حا

:تعدد اجلنسيات-1

:يف هذه احلالة يكون القاضي أمام فرضني

:تعدد اجلنسية وكانت من بينها جنسية دولة القاضي يف حال ••••

فجنسية دولة القاضي تلعب بالنسبةجلنسيات ،تنازع بني اجلنسيات هذا الفرض ليس هناك من يف

،اإلختيار، فهي تطبق دون سواها وأ فتحذف مسبقا كل إمكانية للمفاضلة ،الدول املتواجدة دورا حاذفا

الوطين ينفرد بتحديد فاملشرع ،ترفض أي فكرة للتزاحم ،إقليمية التطبيق ،فقواعد اجلنسية هي قواعد عامة

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

20

كتساب الفرد جلنسية دولته مينع مسبقا كلّ حبث يف توافر جنسية وإ ،إكتساب جنسيته أو شروط زواهلاشروط

1.دولة أخرى

من بني جنسياته جنسية دولة و ،متعدد اجلنسيات نيالزوجأحد لذلك إذا وجد القاضي أنّ وتبعا

02ف 22ص عليه يف املادة ون ،هذا ما أيده املشرع اجلزائريو 2،يطبق قانون جنسية القاضي فإنه ،القاضي

لذلك إذا عرض على القاضي وتطبيقا ،3)تعدد اجلنسيات(ايب معمول به حللّ التنازع اإلجيالرأي ا وهذ ،ج.م.ق

اجلزائري نزاع يتعلّق بالبحث عن القانون الواجب التطبيق على الشروط املوضوعية لزواج يراد إبرامه بني

13ويشري إىل تطبيق املادة ،زوجة مصرية وزوج فرنسي جزائري، فيعتد بالنسبة للزوج باجلنسية اجلزائرية فقط

.ج حلكم الشروط املوضوعية ما دام أنّ أحد الزوجني جزائريا وقت إنعقاد الزواج.م.ق

: تعدد اجلنسيات وليس من بينها جنسية دولة القاضي •

فال جمال هنا للبحث ،وجنسية دولة القاضي غري متواجدة ،ع بني اجلنسياتيف هذا الفرض يربز التناز

تعددة تقضي إما املل الفقهية واحللو ،لفة واملطروحةاملخت وإنما عن مفاضلة واختيار بني اجلنسيات ،عن حذف

أو ،ةأو ترك التحديد لصاحب العالق ،يل اجلنسية اليت تتفق أحكامها مع قانون جنسية دولة القاضيبتفض

4.ثاجلنسية األقدم أو اجلنسية األحديل تفض

.274المرجع السابق، ص : سامي بديع منصور: 1 . 87القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص : حسن الهداوي : 2غير ان القانون الجزائري هوالذي يطبق إذا كان للشخص في وقت واحد بالنسبة إلى : ج .م.ق 2ف 22تنص المادة :3

المادة : هذه المادة وتقابل ." الجزائر، الجنسية الجزائرية، وبالنسبة إلى دولة أو عدة دول أجنبية جنسية تلك الدول

وجنسية دولة أجنبية أخرى ين تثبت لهم في وقت واحد الجنسية األردنيةأردني وتنص على أن االشخاص الذ.م.ق26 .فإن القانون األردني هو الذي يجب تطبيقه

. 275المرجع السابق، ص : سامي بديع منصور: 4

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

21

ولكن الراجح هو أنّ العربة تكون باجلنسية اليت تكشف الوقائع والظروف أنّ الشخص كان أكثر

فإذا عرض نزاع على القاض اجلزائري .1ويغلّب القاضي هذه اجلنسية إلعطاء اإلختصاص هلا ،إرتباطا ا

زواج يراد إبرامه بني زوج مصري التطبيق على الشروط املوضوعية ل جبوتعلّق بالبحث عن القانون الوا

ففي هذه احلالة يعتد القاضي اجلزائري ،تمع املصريوج يرتبط إرتباطًا حقيقيا مع اوكان الز ،وتونسي

خذ ، إذ يأ2ج.م.ق 1ف 22تطبيقا لنص املادة ،عتبارها اجلنسية احلقيقيةاجلنسية املصرية بالنسبة للزوج باب

القاضي بقانون اجلنسية الفعالة اليت يرتبط ا الشخص أكثر من غريها، وذلك مىت كانت اجلنسيات املتنازعة

. جنسيات أجنبية

:إنعدام اجلنسية-2

إىل إسناد األحوال فقها الرأي الراجح ويذهب ،يطلق على هذه احلالة، حبالة التنازع السليب

، وتبناه املشرع 3وقد أخذ ذا الرأي الكثري من التشريعات الوطنية ،طنالشخصية ملنعدم اجلنسية لقانون املو

يف حالة إنعدام اجلنسية يطبق القاضي قانون : " ج يف فقرا الثالثة.م.ق 22اجلزائري مبوجب تتميمه للمادة

ة إىل قانون لب إىل إعطاء اإلختصاص يف األحوال الشخصيومييل الرأي الغا4".املوطن أو قانون حملّ اإلقامة

وإن تعذّر تعيني موطن أو حملّ إقامة ،5سب اإلختصاص لقانون حملّ اإلقامةمل يكن له موطن، ينفإن ،املوطن

في القانون العراقي، دار الثقافة للنشر والتوزيع، الطبعة الجنسية ومركز األجانب وأحكامهما: حسن الهداوي : 1

. 57، ص 1980الرابعة، سنة ."في حالة تعدد الجنسيات يطبق القاضي الجنسية الحقيقية: " 1ج ف.م.ق 22تنص الم : 2، الم 1966سنة المدني البرتغالي ل. من القا 32، والمادة 1942إيطالي لسنة . م.ق 29ومن ذلك ما تقضي به الم : 3

البولوني الخاص، 1965من قانون 03التشيكو سلوفاكي الخاص بالقانون الدولي الخاص، الم 1963من قانون 33

زروتي الطيب، القانون الدولي الخاص الجزائري، دراسة مقارنة بالقوانين العربية والقانون الفرنسي، : راجع في ذلك

.142المرجع السابق، صوالتي إنضمت إليها الجزائر 1954أوت 28من إتفاقية نيويورك المبرمة في 12لى ذلك أيضا الم وقد نصت ع: 4

، وهي تقضي باسناد األحوال الشخصية لعديم الجنسية 1964جوان 08، المؤرخ في 173 - 64بموجب المرسوم رقم

.لقانون الموطن5 :Jean Marc Bischoff : op.cit,p.05.

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

22

األحوال على أنّ يطبق القاضي يف هذه احلالة قانونه يف حكمفقد استقر العرف الدويل ،جلنسيةعدمي ا

وكلت للقضاء مهمة حتديد القانون الواجب ا لتطبيق يف وهناك من القوانني العربية أ ،الشخصية لعدمي اجلنسية

. 1حالة إنعدام اجلنسية

:التنازع املتحرك-ثانيا

ويثري ،موضوع يكتسي أمهية بالغة ،"Les conflits mobiles"إنّ موضوع التنازع املتحرك

جهود الفقه يف إذالل وتكوينه النظري تنقصه الدقّة والوضوح رغم ،إشكاالت عديدة وهو حديث النشأة

مما ،ذلك أنّ تنظيم العالقات القانونية خيضع إلعتبارات الزمان واملكان يف ذات الوقت ،الصعوبات اليت تكتنفه

وتكمن أمهية حتديد عنصر الزمان يف تعيني القانون املطبق حسب ،يقتضي حتديد وقت نشوء العالقة ومكاا

كما تكمن أمهية عنصر ،أو تنازع القوانني من حيث الزمان" droit transitoire"قواعد القانون االنتقايل

.املكان يف تعيني القانون املختص حسب قواعد تنازع القوانني يف القانون الدويل اخلاص

مىت ،إذا تعلّق األمر بإبرام عقد زواج ،وميكن تصور مشكل التنازع املتحرك أمام القاضي اجلزائري

وبذلك يتم تغيري ضابط ،فيكتسب مبوجب هذا التغيري جنسية القاضي أو يتخلّى عنها ،سيتهقام الزوج بتغيري جن

،فيجد القاضي هنا إشكاال حول القانون الذي يعتد به ،تحدد مبوجبه القانون الواجب التطبيقياإلسناد الذي

ية للزواج حىت يتعقد صحيحا؟ هل يطبق قانون اجلنسية اجلديدة أو قانون اجلنسية القدمية على الشروط املوضوع

حلّ التنازع املتحرك بني ،ومسايرة ملوقف التشريعات يف غالبية الدول ،وحللّ مشكلة التنازع املتحرك

وهذا احللّ قد تبناه املشرع اجلزائري بالنسبة ،القوانني على أساس فكرة املفاضلة واملالءمة بني القوانني املتنازعة

وقد جلأ املشرع ،)مثال تفضيل قانون اجلنسية على قانون املوطن(ع قواعد إسناد حمددة بت حني وضللتنازع الثا

مثال تفضيل قانون جنسية الزوج اجلزائري وقت إنعقاد الزواج ( أحيانا إلجراء مفاضلة بني القانونني املتعاقبني

مدني عراقي، الم 01ف 33مدني سوري، الم 1ف 26مدني ليبي، الم 1ف 25ي مصري، الم مدن 1ف 25المادة : 1

. مدني أردني 26

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

23

ئرية وقت إنعقاد الزواج ال فيعتد القاضي تبعا لذلك بضابط اجلنسية اجلزا ،إذا كان أحد الزوجني جزائريا

1.)غري

غري أن ،برام عقد زواج فرنسي مع مغربيةإمام القاضي اجلزائري نزاع حول قد يطرح فرضا أو

غري ،وكان قبل ذلك يتمتع باجلنسية اجلزائرية ،الفرنسي مل يتمتع باجلنسية الفرنسية إالّ وقت إبرام عقد الزواج

،وقت إبرام عقد الزواج هذه احلالة يعتد القاضي باجلنسيةويف ،ية الفرنسيةبعد اكتسابه للجنس أنه ختلّى عنها

كذلك لو ثار نزاع أمام القاضي ،ى أساس أنّ الزوج فرنسي اجلنسيةويبحث عن القانون الواجب التطبيق عل

اد اجلزائري بشأن القانون الواجب التطبيق على عقد زواج يراد إبرامه بني شخص كان جزائريا وقت إنعق

ففي هذه احلالة يعتد القاضي باجلنسية املتمتع ،وأراد الزواج بفرنسية ،غري أنه قبل ذلك كان فرنسيا ،الزواج

.ج.م.ق 13ويشري إىل تطبيق القانون اجلزائري وفقا ملا تقضي به امل ،ا وقت إبرام عقد الزواج

:الصعوبات اليت يثريها التعدد التشريعي أو الطائفي-ثالثا

ونكون بصدد ،ثور الصعوبة يف حالة اإلسناد إىل قانون بلد تتعدد فيه الشرائع إقليميا أو طائفياقد ت

كما هو الشأن يف الواليات املتحدة األمريكية ،تعددإقليمي عندما ختتص كلّ شريعة بنطاق إقليمي معين

د الطائفيوسويسرا، ونكون بصدد تعدومعظم دول ،يف مصر ولبنان كما هو الشأن ،د شخصي يف حالة التعد

2.على إعتبار الديانة أو اجلنس) الشخصي(الشرق األوسط، وغالبا ما يكون التعدد الطائفي

على أنه يف حالة ،املدين اجلزائري يف فقرا األوىل. من القا 23وقد نص املشرع اجلزائري يف املادة

ك الدولة، هو الذي يقرر النظام التشريعي الذي جيب فالقانون الداخلي لتل ،التعدد اإلقليمي أو الطائفي

3.تطبيقه

.123و 116القانون الدولي الخاص الجزائري، مقارنا بالقوانين العربية، المرجع السابق، ص : زروتي الطيب : 1 . 110المرجع السابق، ص : عليوش قربوع كمال : 2 .مدني عراقي 2ف 32مدني سوري، الم 28مدني ليبي، الم 26مصري، الم . م.ق 26ج، الم .م.ق 23تقابل الم : 3

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

24

ومبوجبه يتكفّل القانون األجنيب املختص ،إنّ هذا النص يعاجل ما يسمى باإلحالة الداخلية أو التفويض

إليها وتعيني شريعة اإلقليم الواجبة التطبيق أو الشريعة الطائفية اليت ينتمي ،بتوزيع اإلختصاص التشريعي داخليا

سواًءا كان البلد الذي جيب ،وال إشكال إذا وجد يف القانون األجنيب املختص حلّ هلذه املسألة ،الشخص

فقواعد ،لبنان ،سوريا ،أو طائفي كالعراق ،الواليات املتحدة األمريكية: ونه به تعدد إقليمي مثلتطبيق قان

ويف حالة عدم النص ، 1بيق من بني التشريعات املتعددةالتنازع لتلك الدول هي اليت حتدد التشريع الواجب التط

23من املادة - 2- بين املشرع اجلزائري للقاضي اجلزائري القانون الواجب التطبيق يف الفقرة ،على ذلك

مل يوجد يف القانون املختص نص يف هذا الشأن، طبق التشريع إذا: "ة من القانون املدين اجلزائرياملعدلة واملتمم

."البلد يف حالة التعدد اإلقليميلغالب يف البلد، يف حالة التعدد الطائفي، أو التشريع املطبق يف عاصمة ا

تطبيق على الشروط ا عرض نزاع على القاضي اجلزائري بشأن القانون الواجب الوفرضا إذ

بيق نظرا لوجود تعدد ي حيدد القانون الواجب التطن القانون املصري هو الذفإ ،عية لزواج مصرينياملوضو

لك لو كذ اجلزائري التشريع الغالب يف مصر،لك طبق القاضي ن ذا مل يوجد نص بشأما إذأ ،رطائفي يف مص

يطبق القاضي اجلزائري ،ومل ينص القانون األمريكي على القانون الواجب التطبيق ،مر بزواج أمريكينيتعلق األ

.القانون املطبق يف عاصمة أمريكا

: عوبات اليت يثريها مشكل اإلحالةالص -رابعا

وتتحقق عندما تشري قاعدة اإلسناد ،متّة صعوبة أخرى تعترض تطبيق قانون اجلنسية تتمثل يف اإلحالة

حني تشري قاعدة اإلسناد يف القانون األجنيب املختص إما إىل تطبيق قانون يف ،إىل تطبيق القانون األجنيبالوطنية

، ففي احلالة األوىل يكون القاضي 2لقاضياغري قانون دولة تطبيق قانون دولة أخرى وإما إىل ،دولة القاضي

. 133القانون الدولي الخاص الجزائري، مقارنا بالقوانين العربية، المرجع السابق، ص : زروتي الطيب : 1والقانون الفرنسي، المرجع لعربيةالقانون الدولي الخاص الجزائري، دراسة مقارنة بالقوانين ا: زروتي الطيب : 2

.114السابق، ص

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

25

أن يثور نزاع حول القانون الواجب التطبيق على الشروط : مثال ذلكو ألوىل،بصدد اإلحالة من الدرجة ا

ة اإلسناد يف فتشري قاعد ،املوضوعية للزواج بني إجنليزي وفرنسي متوطنني يف اجلزائر أمام القاضي اجلزائري

مع األخذ بالتطبيق املوزع خيضع الزوج اإلجنليزي للقانون ،القانون اجلزائري إىل تطبيق القانون الوطين للزوجني

اإلجنليزي، يف حني أنّ قاعدة اإلسناد يف القانون اإلجنليزي تشري إىل تطبييق قانون املوطن، فتحيل اإلختصاص

،كون بصدد اإلحالة من الدرجة الثانيةأما يف احلالة الثانية، في ،ة القاضيإىل القانون اجلزائري، وهو قانون دول

أن يثور الرتاع حول القانون الواجب التطبيق على الشروط املوضوعية للزواج بني إجنليزي :مثال ذلكو

القانون فتشري قاعدة اإلسناد يف ،وعرض الرتاع على القاضي اجلزائري ،وفرنسية غري أما متوطنان يف فرنسا

شري إىل غري أن قاعدة اإلسناد يف القانون اإلجنليزي ت ،اجلزائري إىل تطبيق القانون اإلجنليزي بالنسبة للزوج

.عتباره قانون املوطنتطبيق القانون الفرنسي با

فلو ،1ويرفض اإلحالة من الدرجة الثانيةوإنّ املشرع اجلزائري يأخذ فقط باإلحالة من الدرجة األوىل

إىل قواعد اإلسناد اجلزائري ورجع القاضي ،ا نمتوطنا اوكان ،يف اجلزائرما برام عقد زواجهإجنليزيني إ رادأ

اجلزائري على الشروط املوضوعية نه يطبق القانونفإ ،ىل تطبيق قانون املوطنووجدها حتيل إ ،جنليزيللقانون اإل

إذا تقرر أن قانونا أجنبيا هو الواجب التطبيق، فال تطبق منه إالّ أحكامه : "ج .م.من ق 1مكرر 23تنص الم : 1

قواعد غير أنه يطبق القانون الجزائري إذا أحالت عليه. الداخلية دون تلك الخاصة بتنازع القوانين من حيث المكانخ التركي .د.القا: ومن التشريعات التي أخذت باإلحالة بصفة مطلقة ". نين في القانون األجنبي المختصتنازع القوا

خ السويسري .د.، وأخذ بها أيضا القضاء البلجيكي والنمساوي، كما أخذ بها في حدود القا) 3ف 2المادة (1982لسنة

اك بعض القوانين نصت على األخذ بها إذا كانت من الدرجة األولى وهن ،)14 المادة (1987 ديسمبر 28 الصادر في

ومشروع القانون الدولي ،1974 ، والقانون المدني اإلسباني بموجب تعديل )4المادة(1979 كالقانون المجري لسنة انون المدني لسنةمن الق 30المادة (وفي المقابل رفض األخذ باإلحالة القانون اإليطالي ،) 22المادة (الخاص الفرنسي

ويميل القضاء األمريكي إلى رفضها، وهو ،) منها17المادة ( كما رفضتها المجموعة األمريكية لتنازع القوانين ،)1942

مدني سوري، الم 29مدني ليبي، الم 28مدني مصري، الم 27الم ( الموقف نفسه بالنسبة لغالبية القوانين العربية

، أما قانون دولة اليمن والقانون المغربي فلم ينصا على اإلحالة رفضا أو قبوال، في )يمدني أردن28مدني عراقي، الم32من مجلة القانون الدولي الخاص 35الفصل (حين أن القانون التونسي قد أخد بهاإستثناءا إذا تقرر ذلك في قانون خاص

).1998 لسنة

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

26

ليه قواعد القانون الذي تشري إفال يطبق ، فرنسا مثالا كانا متوطنان يفا إذبينم ،ربرام عقد زواجهما يف اجلزائإل

منا يقتصر تطبيقه على القواعد الداخلية للقانون وإ ،عتبارالقانون الفرنسي قانون املوطنبا ،ةسناد الفرنسياإل

.دون تلك اخلاصة بتنازع القوانني يجنليزإلا

: القانون الواجب التطبيق على الشروط الشكلية: الفرع الثاين

على الشروط الشكلية تقتضي التعرض أوال إىل ضبط إن مسألة حتديد القانون الواجب التطبيق

.ط اإلسنا د اليت حتكمهاضواب وثانيا إىل حتديد ،الشروط مفهوم هذه

:مفهوم الشروط الشكلية:البنداألول

،ج بالوكالةيدخل يف الشروط الشكلية للزواج كلّ ما يتعلّق باإلجراءات ومسائل اإلختصاص والزوا

الزواج واإلفصاح عنه إىل الشروط الشكلية هي الطرق الالّزمة إلظهارف، 1الزواج وحترير عقده وإثباته وإشهار

2.اخلارجي كإشهاره وحترير عقده وإثباتهالعامل

ألنه لكلّ نظام قانوين فكرته ،من السهل التمييز بني الشروط املوضوعية والشكلية لعقد الزواج وليس

لذلك يلجأ القاضي ملسألة التكييف بقصد إعطاء وصف للوقائع أو التصرفات ،تقلة فيما يتعلق بالزواجاملس

3.وبالتايل إسنادها للقانون الذي يسري عليها ،إلدراجها ضمن فكرة مسندة

يف حني أن بعض البلدان ،وتعترب أغلب الدول املسيحية شهر الزواج يف شكل ديين شرطا شكليا

ختتلف ختالف هذا التكييف،وبا ،بانيا وبلغاريا تعترب شهر الزواج يف شكل ديين شرطا موضوعياكاليونان وإس

4.قواعد اإلسناد، وخيتلف القانون الواجب التطبيق

. 70المرجع السابق، ص : علي علي سليمان : 1 . 109القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين، المرجع السابق، ص : ي حسن الهداو: 2 .95المرجع السابق، ص : عليوش قربوع كمال : 3 . 293، ص 2006تطبيق قانون المحّل على شكل التصرف، دار هومة، الجزائر طبعة سنة : نادية فوضيل : 4

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

27

وإنما هو نظام ،ا أنّ الزواج ليس يف الشريعة اإلسالمية نظاما دينيامب ،وبالنسبة للدول اإلسالمية

ميكن القول أنّ شرط املراسيم الدينية تعترب من ،دين أو إحترام طقوس معينة رجلنعقاده إذ ال يشترط إل ،مدين

،، وكذلك الشأن بالنسبة للقضاء الفرنسي1الشروط الشكلية يف اجلزائر، وقد قال ذا التكييف الفقه املصري

وكان ،لقانون احمللّإذ قضت حمكمة النقض الفرنسية بأنّ الطابع الديين أو املدين للزواج مسألة شكلية ختضع

. 19552جوان 22ذلك يف قرارها الصادر بتاريخ

:ضوابط اإلسناد اليت حتكم الشروط الشكلية: البند الثاين

عتباره تصرفا قانونيا من الناحية الشكلية إىل القاعدة العامة التقليدية اليت حتكم خيضع الزواج با

واليت تقضي خبضوع العقود ما بني األحياء ،"Locus" قاعدة وهي ،التصرفات القانونية من الناحية الشكلية

للقانون الوطين املشترك وجيوز أن خيضع شكل الزواج أيضا ،يف شكلها لقانون البلد الذي متّت فيه

3.للمتعاقدين

ونص على ذلك يف املادة ،كثر من ضابط إسنادأل وقد أسند املشرع اجلزائري الشروط الشكلية

واليت ،باعتبارها تتناول كافة األعمال اليت تتم بني األحياء ،عدلة واملتممةن املدين اجلزائري املالقانو من 19

:وهي أجازت تطبيق أربع قوانني على الشكل،

.للزواج لقانون حمل إبرام العقد إخضاع الشروط الشكلية -

.إن إحتدا جنسية ون جنسيتهماوهوقان ،للزواج للقانون الوطين املشترك للزوجني إخضاع الشروط الشكلية -

. 211سابق، ص تنازع القوانين المرجع ال: صالح الدين جمال الدين : 1: تتلخص وقائعها فيما يلي في قضية طرحت أمام محكمة النقض الفرنسية، والتي 1955جوان 12صدرقرار : 2

"Dimitri Graslanis " ج منمن أصل يوناني، تزو "Maria Richard Dumoulin" 12، وهي فرنسية، بتاريخ ادعى بأن هذا الزواج غير قائم ألن الكنيسة األرثوذ كسية أمام ضابط الحالة المدنية بباريس، لكن الزوج 1931سبتمبر

التي يخضع لها تشترط إلنعقاد الزواج، أن تتم مراسيمه على يد قسيس، وأن هذا الشرط يتعلّق بالناحيةالموضوعية

راجع في .عللزواج، لكن محكمة النقض الفرنسية قضت بأن الطابع الديني للزواج مسألة متعلّقة بالشكل ال بالموضو Rizkallah Nouhad : « Droit International privée », M.A.J.D, Beyrouth, édition 1985, P79 :ذلك

. 153القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين، دراسة مقارنة بالقوانين العربية، المرجع السابق،ص: زروتي الطيب : 3

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

28

.للزواج لقانون املوطن املشترك للزوجني إخضاع الشروط الشكلية -

.خضاع الشروط الشكلية للزواج للقانون الذي حيكم الشروط املوضوعيةإ -

إنما ،بأنها ال تدخل ضمن جمال الزواج1،حبيث يرى البعض ،وقد وقع جدل فقهي حول هذه املادة

ادةقانون مدين مصري املقابلة للم 20بينما يرى جانب آخر أن املادة ،عد املنظمة للعقودجاءت ضمن القوا

،يف حالة عدم وجود نص خاص وبالنتيجة. عتباره عقدا مثل سائر العقودبا ج تنطبق على الزواج.م.ق 19

،2قربوع كمالعليوش –حسب رأي األستاذ و. ج.م.ق 19أي تطبيق امل ،رجع إىل تطبيق القاعدة العامةي

ة يف قانون احلالة وبوجود نصوص خاص ،ومع هذا اجلدل .تتعلّق بالعقود باستثناء عقد الزواج منه 19نّ املادة إ

ذ رع اجلزائري أخيتضح أن املش ،95،96،97وإستنادا على وجه اخلصوص لنصوص املواد ،ياملدنية اجلزائر

املشتركة بني اجلنسية سواء بط اجلنسية املشتركةوبضا )1ف97 واملادة 95 املادة(بضابط حمل اإلبرام

.23ف 97ل يف املادة بني أحد الزوجني والقنص أو اجلنسية املشتركة 96 الزوجني يف املادة

سناد خاصة قاعدة إ ،قواعد التنازعويف احلقيقة قد ال نلمس يف بعض التشريعات وباخلصوص ضمن

تشريعات أخرى جاءت إالّ أنّ ذلك ال مينع من وجود ،واجبتبيان القانون الواجب التطبيق على شكل الز

46يف الفصل نص الذي كما هو احلال بالنسبة للتشريع التونسي ،سناد صرحية حتكم شكل الزواجبقاعدة إ

ختضع الشروط الشكلية للزواج للقانون الشخصي املشترك أو لقانون " :من جملة القانون الدويل اخلاص 01 ف

. "اجمكان إبرام الزو

مع ،ن الواجب التطبيق على شكل الزواجعلى ذلك يستند إىل ضابطني أساسني لتحديد القانو وبناء

.ف مواقف التشريعات إختال

. 257المرجع السابق، ص : مية راشد من هذا الرأي فؤاد عبد المنعم الرياض وسا: 1 . 222المرجع السابق، ص : عليوش قربوع كمال : 2 .من قانون الحالة المدنية فيما بعد 96،97، 95وسنتعرض لتفصيل المواد : 3

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

29

:ام ضابط حمل اإلبر-أوال

1978مارس 14املؤرخة يف ،قد أكّدت إتفاقية الهاي املتعلّقة بإبرام الزواج واإلعتراف بصحته

أنّ الشروط الشكلية ختضع ملكان ،يف مادا الثانية 19911تنفيذ إبتداًءا من أول ماي واليت دخلت حيز ال

." LOCUS" إبرامها، أي لقاعدة لوكيس

شكله لقانون بلد إبرامه هو احللّ الذي أخذت به بصفة صرحية تشريعات الكثري وخضوع الزواج يف

،السوري. اللبناين، القا. القا ،التونسي. القا ،لكوييتا. القا ،املصري. القا: من الدول العربية نذكر منها

،النمسا، أملانيا ،اليونان ،إيطاليا، اإلفريقية والدول األوربية كفرنسا ذلك الدولوك ،العراقيالقانون

.2وأمريكا ،إجنلترا ،تركيا ،النمسا ،بلغاريا ،يوغسالفيا ،ألبانيا ،تشيكوسلوفاكيا

مثل فبعض الدول ،هذه القاعدة إختيارية أو إلزاميةها يف إعتبار غري أن الدول ختتلف فيما بين

على سبيل Locusختضع الشروط الشكلية يف الزواج لقاعدة ،اليابان و جنلتراإ ،اليات املتحدة األمريكيةالو

لقانون ار اوميكن إعتب ،برامه يف إقليمها أو يف اخلارجإ متّسواء ز تطبيق قانون آخر عليها، حبيث ال جيو ،اإللزام

كالقانون املصري والعراقي ،وبعض الدول جتعل هذه القاعدة إختيارية .3الفرنسي ضمن هذه اموعة

وإختيارية ،وهناك دول جتعل القاعدة إلزامية إذا أبرم الزواج على إقليمها 4.ييت والسوري واإليطايلوالكو

5.البولوين ،األملاين ،النمساوي. بالنسبة للزواج املربم يف اخلارج كالقا

1 : Art. 02 du convention sur la célébration et la reconnaissance de la validité des mariages (conclu le 14 mars 1978) qui dispose : « les conditions de forme du mariage sont régies par le droit de l’état de la célébration ».

w.w.w.hcch.com :هذه اإلتفاقيةالدولية موجودة بالموقع التالي . 204ع السابق، ص القانون الدولي الخاص الجزائري، تنازع القوانين، المرج: أعراب بلقاسم : 2 . 70المرجع السابق، ص : علي علي سليمان : 3 . 70المرجع السابق، ص : علي علي سليمان : 4القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين، دراسة مقارنة بالقوانين العربية، المرجع السابق، : زروتي الطيب : 5

. 154ص

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

30

أما فيما خيص قواعد التنازع اليت حتكم الشروط الشكلية للزواج يف التشريعات املختلفة واليت

املعدلة املدين. من القا 47ملادة نص ات حيث، ك القانون الفرنسينذكر من ذل ،انون حملّ اإلبرامتسندها إىل ق

كلّ تصرف خاص باحلالة املدنية للفرنسني إنّ: " 2006نوفمرب 14املؤرخ يف ،1376- 06بقانون رقم

متّ يف اخلارج يكون صحيحا مىت كان قد حرر حسب األشكال املنصوص عليها طبقا لقانون مكان واألجانب

ناء على وب .لزواج ختضع للمكان الذي متت فيهأنّ الشروط الشكلية لعقد ا ،ويستفاد من هذا النص ،"اإلبرام

سواًءا متّ إبرام الزواج يف اإلقليم الفرنسي ،إلزامية حملّ اإلبرامالفرنسي جيعل من قاعدة نونجند أنّ القا ،ما تقدم

1.أو خارجه

قد الزواج يف الشروط الشكلية لع سنادعلى إ الّة التونسية للقانون الدويل اخلاص نصتوباملقابل

ك أو لقانون مكان إبرام رختضع الشروط الشكلية للزواج للقانون الشخصي املشت: " 1ف46الفصل

أخضع الشروط الشكلية للزواج لقانون اجلنسية املشتركة ،ويستفاد من هذا النص أنّ املشرع التونسي."الزواج

تياطية يف حالة عدم ولقد جعل املشرع التونسي قاعدة مكان اإلبرام قاعدة اح ،أو ملكان إبرام الزواج ،للزوجني

.لعاقدين ا إحتاد جنسية

كالتوثيق ،يرجع يف األوضاع الشكلية للزواج: "منه 14القانون املدين القطري يف املادة نص كما

وجني أو قانون موطنهما واملراسيم الدينية إىل قانون البلد الذي متّ فيه الزواج أو لقانون جنسية كل من الز

بضابط ية التشريعات أخذعلى خالف غالبو ،وقد جعل املشرع القطري ضابط حمل اإلبرام إختيارية ،"املشترك

.املوطن املشترك

قانون احلالة من71 ، 95،97د قاعدة حمل اإلبرام يف املواد جس فقد ،اجلزائريأما فيما خيص املشرع

على أنّ كل عقد خاص ،ييف شكله احمللّ املدنية املتعلّقة بإبرام الزواجاحلالة من قانون 95املادة تنصفاملدنية،

.242نازع القوانين، المرجع السابق، ص القانون الدولي الخاص، ت: أعراب بلقاسم : 1

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

31

شرع للجزائرينيح املنموبذلك .حا إذا حرر طبقا ملكان اإلبراميعترب صحي ،نية للجزائريني واألجانبباحلالة املد

اجلزائري لقاعدة املشرع ي عن تبن املادةتفصح منه و،1قانون احمللحترير عقودهم وفق احلق يف واألجانب

Locus أو الشكل الذي يتطلبه ت فيه متّ الذي كانوذلك بإخضاعها لقانون امل ،يف جمال الشروط الشكلية

.ره قانون حمل اإلبرام القانون اجلزائري باعتبا

الزواج الذي يعقد يف بلد أجنيب بني انون احلالة املدنية اجلزائريمن ق 97عتربت املادة كما ا

القانون وأجنبية صحيحا شريطة أالّ خيالف اجلزائري الشروط األساسية اليت يتطلّبها جزائريني أو بني جزائري

.الوطين إلمكان الزواج

مما يستنتج أنه ال جيوز ،أنّ النص قد سكت عن حالة زواج اجلزائرية باألجنيب يف اخلارج واملالحظ

وقد يكون ،ويرجع ذلك إىل التخوف من ذهاب اجلزائريات إىل اخلارج لعقد زواجهن ،عقده يف الشكل احمللّي

،غري أنّ هذا التخوف ليس يف حمله ،املسلمزواج املسلمة بغري الذي مينع على القانون اجلزائرييف ذلك حتايال

الضمان الكايف لعدم استطاعتها عقد الزواج مع ،حترام الشروط املوضوعية من طرف اجلزائريةذلك أنّ يف إ

2.غري مسلم

شكل احمللّي وبني فلهم اخليار بني عقد زواجهم وفقا لل ،وأما فيما يتعلّق بزواج األجانب يف اجلزائر

يصبح إلزاميا فإنّ الشكل احمللّي ،أما إذا كانا خمتلفي اجلنسية ،كما سنرى عقده وفق قانون جنسيتهم املشتركة

حترام الشروط فإنه على الزوجني األجنبيني إ ،نب يف اجلزائر وفق الشكل احمللّيمتّ زواج األجا ومىت. بالنسبة هلم

. 170المرجع السابق، ص : نادية فوضيل : 1 . 243المرجع السابق، ص ... تنازع القوانين : أعراب بلقاسم القانون الدولي الخاص : 2

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

32

قد نصت على ذلكو ،إلقامة داخل اإلقليم ملدة ال تقلّ عن شهراو ،ن اجلزائريالشكلية اليت يستلزمها القانو

1.من قانون احلالة املدنية 71املادة

من قانون احلالة املدنية اجلزائرية 95واملادة ،من القانون املدين اجلزائري 19واملالحظ هو أنّ امل

حالة وقد جعل املشرع هذه القاعدة إلزامية يف ،اميشتركان يف أنّ الشروط الشكلية ختضع لقانون حملّ اإلبر

.نون احلالة املدنية السالفة الذكر وذلك إستنتاجا من نصوص قا ،اجلنسيةإختالف األطراف يف

: ضابط اجلنسية املشتركة: اثاني

،اد الزوجني يف اجلنسيةانون اجلنسية املشتركة يف حال إحتقد خيضع الزواج من حيث الشكل لق

عتربت أو الدول اليت إ ،ختياريةالشكل لقانون حملّ إبرامه إعتربت قاعدة خضوع تعلّق األمر بالدول اليت إ سواء

وذلك ألنّ غالبية الدول تسمح لرعاياها بإبرام زواجهم أمام بعثاا ،خضوع الشكل للقانون احمللّي إلزامية

.2الديبلوماسية والقنصلية يف الدول املعتمدة فيها

تفاقية إ فقد أجازت،3هذا االختصاص بعض املعاهدات الدولية املتعددة األطراف أو الثنائية وقد أقرت

صالحية 1978تفاقية الهاي لسنة كما أقرت إ ،فيينا يف مادا اخلامسة للسلك األجنيب إبرام زواج رعاياهم

في نطاق يختص بعقد الزواج ضابط الحالة المدنية أو القاضي الذي يقع : " ج تنص على أنّه .م.ح.من ق 71الم : 1

دائرته محّل إقامةطالبي الزواج أو أحدهما أو السكن الذي يقيم فيه أحدهماباستمرار مند شهر واحد على األقل إلى تاريخ

". الزواج، وال تطبق هذه المهلة على المواطنين .155ص المرجع السابق،... القانون الدولي الخاص الجزائري، مقارنا بالقوانين العربية: زروتي الطيب : 2ة بالنسبة للدول األطراف بعدم تفاقيتحفظت هذه اإل(الخاصة بالزواج 1902من ذلك ما تقضي به إتفاقية الهاي لسنة : 3

عتراف بالزواج المبرم في الخارج حسب الشكل المحلّي إذا كان قانونها يتطلب الشكل الديني وكان الزوجان من اإل

- 64صادقت عليها الجزائر بموجب المرسوم رقم ( 1963 أفريل 2ا المبرمة في وإتفاقية فيين ).منها 05الم ( رعاياها

24تضمن المصادقة على اتفاقية فيينا حول العالقات القنصلية، الموقعة في ، الم1964مارس 02خ في ، المؤر85

الزواج واإلعتراف الخاصة بإبرام 1978وكذلك معاهدة الهاي لسنة ).1964سنة 34، جريدة رسمية عدد 1963يل أبرماي 24، كذلك نصت عليه اإلتفاقية الجزائرية الفرنسية المبرمة في )1978مارس24دخلت حيز التنفيدفي (بصحته

، جريدة رسمية عدد 1974يوليو سنة 12، المؤرخ في 75 -74صادقت عليها الجزائر بموجب األمر رقم (1974

).1974سنة ،62

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

33

ومل ،لزوجني من رعاياهمإذا كان ا ،يف الدول املعتمدين فيهالزواج من طرف السلك الديبلوماسي إبرام ا

ل عقد الزواج إذا كان الزوجان املستقبليان فاقية اجلزائرية الفرنسية للقناصازت اإلتوأج ،مينعهم القانون احمللّي

إنّ كل : " من قانون احلالة املدنية اجلزائري 96املادة عليه القوانني الداخلية مثل نصت كما .من دولة القنصل

يعترب صحيحا إذا حرره األعوان الديبلوماسيني أو ،ية للجزائريني صادر يف بلد أجنيبعقد خاص باحلالة املدن

من قانون احلالة املدنية اجلزائري على حالة الزواج 97ونصت املادة ، "لقناصل طبقا للقوانني اجلزائريةا

بية ومتّ أمام األعوان على أن جيري مثل ذلك بالنسبة لزواج عقد يف بلد أجنيب بني جزائري وأجن: "املختلط

الزوجة غري أنه إذا كانت. الديبلوماسيني املشرفني على دائرة قنصلية أو قناصل اجلزائر طبقا للقوانني اجلزائرية

".الّ يف البلد الذي سيحدد مبرسوماألجنبية من غري جنسية البلد املضيف، فإنّ هذا الزواج ال تتم مراسيمه إ

واجهم أمام قنصل ميكن ألجنبيني خمتلفي اجلنسية إبرام ز ،97نتج من نص امل وحسب مفهوم املخالفة املست

. وذلك أخذًا مببدأ املعاملة باملثل ،تحد جنسية أحدمها مع جنسية القنصلأجنيب شريطة أن ت

ت احلالة اليت يكون فيها جند أنها من جهة عاجل ،احلالة املدنية اجلزائري. من قا 97وإذا حلّلنا املادة

،أنه حىت يف مثل هذه احلالة اليت تكون فيها الزوجة أجنبية ،ومن جهة أخرى ،ائريا والزوجة أجنبيةزوج جزال

سية البلد املضيف، فهنا ال إذا كانت الزوجة األجنبية حتمل جن الوضعية األوىل ،فإا فرقت بني وضعيتني

عتبار با الّ إبرام هذا النوع من الزواجففي هذا الوضع ما على املمثل الديبلوماسي أو القنصلي إ ،إشكال

فإنّ ،إذا مل تكن الزوجة حتمل جنسية البلد املضيف ،أما الوضعية الثانية .لزوجة حاملة جلنسية البلد املضيفا

. الحظ أنّ هذا املرسوم مل يصدر حلد اآلنمع م ،مثل هذا الزواج ال يربم إالّ يف البلد الذي سيحدد مبرسوم

فقد اعترف بقاعدة من القانون الدويل العام، وهي ،97جاء به املشرع اجلزائري يف املادة وحسب ما

شريطة أن تسمح دوهلم ية األعوان الديبلوماسيني والقناصل يف عقد زواج رعايا دوهلم يف اجلزائر،صالح

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

34

من حيث شكله لقانون جنسية أحدمها، ، ولكن املالحظ هو أنه يف حالة الزواج املختلط وخضوعه1بذلك

.ج.م.ق 19الذي تتفق جنسيتة مع جنسية القنصل، خيالف القاعدة املقررة يف امل

إذا حترير زواج رعاياها املصريني أو ،يسمح للهيئات الديبلوماسية املصرية يف اخلارج ،2ويف مصر أيضا

احلصول على ترخيص بالزواج مع أجنيب أو أجنبية مينح اء إجراء شكلي وهوكان أحدمها مصريا شريطة استيف

.من طرف وزير اخلارجية

حتاد القنصلية والدبلوماسية األجنبية إيشترط لصحة الزواج املربم فيها أمام اهليئات ،3ويف فرنسا

لفرنسيني يف ا والشيء نفسه بالنسبة لزواج ،جنسية الزوجني وانتمائهما إىل بلد اهليئة القنصلية احملررة للعقد

أباح للهيئات الديبلوماسية الفرنسية ،1901نوفمرب 19غري أن قانونا صدر يف ،الفرنسياخلارج طبقا للشكل

4.يف اخلارج القيام بعقد زواج فرنسي بأجنبية يف بعض البالد احملددة مبرسوم يصدره رئيس اجلمهورية

يف دولة و ،حتجاج به يف دولة حملّ اإلبراماإلى ختصان مد واج املربم ذه الطريقة مشكلتانالزرييثو

يتوقف األمر على ما إذا كان قانون ،أي الدولة اليت أبرم فيها الزواج ،ففي الدولة األوىل ،املمثّل الديبلوماسي

مما يتوجب ،مثال القانون األملاين ال يسمح به ،األجنيب حملّ اإلبرام يعترف ذا اإلختصاص للسلك السياسي

وإالّ قضي ببطالنه ،ورة مراعاة الشكل احمللّي إلبرام عقود الزواج اليت يكون فيها الطرفان أو أحدمها أجنبياضر

،إبرام الزواج بني رعاياهم ،الفرنسي للسلك الديبلوماسي األجنيبكالقانون ،يف حني جتيز قوانني أخرى .شكال

. 246المرجع السابق، ص ... دولي الخاص، تنازع القوانينالقانون ال: أعراب بلقاسم : 1القانون الدولي الخاص، الجزء الثاني في تنازع القوانين وتنازع اإلختصاص القضائي الدوليين، : عز الدين عبد اهللا: 2

. ومابعدها 278، ص 1986الطبعة التاسعة، سنة ،الهيئة المصرية العامة للكتاب

:3 Jean Marc Bischoff : op. Cit, p15 ، محددا بعض الدول التي يجوز فيها للسلك القنصلي الفرنسي أن 1939أكتوبر 26وقد صدر المرسوم المذكور في : 4

زروتي الطيب، القانون الدولي الخاص الجزائري مقارنا بالقوانين : يعقد زواجا أحد طرفيه فرنسيا، راجع في ذلك

.156المرجع السابق، ص العربية،

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

35

وتوجد دول أخرى ال تبيح لسلكها الديبلوماسي ،ولكن ال يعترف به إذا كان أحد الزوجني أجنبيا أو فرنسيا

1.هذا اإلختصاص أصال كما هو الشأن يف بعض دول أمريكا الالّتينية

من الناحية املوضوعية ويف مجيع األحوال مىت إنعقد الزواج صحيحا وفقا للقانون املختص دوليا

. رتب عنهفسوف يطرح التساؤل عن القانون الذي حيكم اآلثار اليت تتوالشكلية،

: آثار الزواج املختلط وتنازع القوانني: املطلب الثاين

ج، رابطة قانونية وما دامت رابطة الزوا ،لتزامات اليت تترتب عليهيقصد بآثار الزواج، احلقوق واإل

تستند إىل أسس قانونية وأخالقية ودينية، قوامها اإلحترام املتبادل بني الزوجني فإنّ آثارها ،جتماعيةوإ

. واإلخالص واملساعدة بقصد تكوين أسرة

مواهلما، لية ختص تنظيم أاوآثار م ،جبات الزوجنيايعبر عنها حبقوق وو ،ومن مثّ هناك آثار شخصية

. ربية بالنظم املالية للزوجنيوتسمى يف التشريعات الغ

،الذي حيكمهاقد ال ختضع لنفس القانون ،كانت شخصية أو مالية إنّ آثار الزواج املختلط سواء

وعلى ،وهنا تظهر أمهية البحث عن القانون الواجب التطبيق على كلّ منها ،وقد تثري مشكل تنازع القوانني

؟ فما هو القانون الواجب التطبيق على اآلثار الشخصية واملالية للزواج املختلط ،هدي ذلك

،لتطبيق على اآلثار الشخصيةتعرض يف الفرع األول إىل القانون الواجب انسولإلجابة على ذلك

. ويف الفرع الثاين إىل القانون الواجب التطبيق على اآلثار املالية

: القانون الواجب التطبيق على اآلثار الشخصية: الفرع األول

يستلزم أوال حتديد ،إنّ التعرف على القانون الواجب التطبيق على اآلثار الشخصية للزواج املختلط

. وثانيا تبيان قواعد التنازع اليت حتكم هذه اآلثار ،لشخصيةاآلثار ا نطاق

القانون الدولي الخاص الجزائري، تنازع القوانين، دراسة مقارنة بالقوانين العربية والقانون : زروتي الطيب : 1

.وما بعدها 116الفرنسي، المرجع السابق، ص

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

36

: حتديد نطاق اآلثار الشخصية: البند األول

. تأثري الزواج على جنسية الطرفني ،النسب ،جبات الزوجني املتبادلةاحقوق وو: تتمثل هذه اآلثار يف

: حقوق وواجبات الزوجني -: أوالً

ا اجلنسية كانا متحد سواء ،وق وواجبات متبادلة بني الزوجنيبسبب عقد الزواج الصحيح تنشأ حق

،التعاون على مصلحة األسرة ،الطاعة ،العشرة الزوجية: يف القانون املقارن وهي تتمثل يف ،أو خمتلفني فيها

وإنّ حقوق الزوجة على زوجها هي يف ،التعددوالعدل يف حالة وحق الزوجة يف النفقة واملهر ،درعاية األوال

1.نفس الوقت متثّل واجبات الزوج

جند أنّ املشرع الفرنسي قد نص على احلقوق والواجبات املتبادلة بني الزوجني من ،ويف هذا الصدد

ث الزوجني على العمل معا من حت م.ق 213وجند نص امل ،الفرنسيمن القانون املدين 226إىل 212املادة

2.أجل إدارة وتسيري شؤون األسرة

وتدرج ،إن تدخل يف نطاق اآلثار الشخصية ،نت بعض املسائل ال تطرح إشكاال يف تكييفهاوإذا كا

اجب الزوجة وو ،كواجب إخالص الزوجني لبعضهما البعض ،ضمن احلقوق والواجبات املتبادلة بني الزوجني

، - ة النفقةمسأل –ففي املقابل هناك مسألة بالغة األمهية تطرح صعوبة يف تكييفها وهي ،يف طاعة زوجها

ضمن اآلثار املالية ولو أا ن آثار الزواج الشخصية وال تدخل الرأي الراجح يكيف النفقة على أساس أنها مو

كما ال تعد من ،رية تعترب نظري حق اإلحتباس الذي ميارسه الزوج على زوجتهألنّ هذه األخ ،ذات طابع مايل

أخذ وهذا الرأي ،بل هي من اآلثار الشخصية للزواج يف ذاته ،االنفقة بني األقارب اليت ختضع لقانون املدين

أحكام األسرة الخاصة بالزواج في الفقه اإلسالمي والقانون والقضاء، دراسة : جابر عبد الهادي سالم الشافعي : 1

. 287، ص 2007انين األحوال الشخصية، دار الجامعة الجديدة للنشر سنة لقو2 : Art. 213 du C.CIV.Fr (L. N°70-459 du 04 Juin 1970) «les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille, ils pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur avenir ».

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

37

اخلاص 1961لسنة 05من القانون الكوييت رقم 37كما نصت املادة ،1به القضاء الفرنسي يف قضية مشوين

.بتنظيم العالقات القانونية ذات العنصر األجنيب بصريح العبارة على أنّ النفقة من اآلثار الشخصية للزواج

فهي تندرج حتما ضمن ،ذا كانت النفقة تكيف على أساس أنها من اآلثار الشخصية للزواجإ

. احلقوق والواجبات املتبادلة بني الزوجني

: النسب الشرعي: ثانيا

فليس من وسيلة أخرى غري ،إنّ أحكام وقواعد النسب تقوم على حقيقة واحدة هي اإلجناب

،ألنه هو الفطرة وهو الطريقة الطبيعية للتناسل وإشباع رغبة اجلنس ،واملرأةاإلتصال اجلنسي املباشر بني الرجل

ه فهي أم ،فتراض أنّ من تضع مولوداى إوهي تقوم عل ،ذلك بنت القوانني الوضعية أحكامها وعلى أساس

بن هو إ لد يف ظل عالقة زوجية قائمة،كما تفترض أنّ الولد الذي يو ،نتسابه إليهاوال إشكال يف إ احلقيقية

2.الزوج حقيقة وينسب إليه

وقد تكون بنوته ،filiation légitimeقد تكون بنوته شرعية ،ومىت وضع الطفل من بطن أمه

وة الشرعية يقصد ا إنتساب الولد إىل أبوين تقوم بينهما عالقة شرعية فالبن ،filiation naturelleطبيعية

3.فهي ناجتة عن عالقة غري شرعية يةعن طريق الزواج، أما النبوة الطبيع

ية ، فقد طبقت محكمة النقض الفرنس559، ص1963، المجلة االنتقادية 1963فبراير 19نقض مدني فرنسي في : 1

بين زوجين تونسيين متوطنان بفرنسا، أحدهما تجنس عتبارها من آثار الزواج الشخصيةالقانون الفرنسي على النفقة باالقانون الدولي االخاص : زروتي الطيب : سيته السابقة، راجع في ذلك بالجنسية الفرنسية، واآلخر بقي محتفظا بجن

.163المرجع السابق، ص... الجزائري، مقارنا بالقوانين العربية أحكام النسب وطرق إثباته، دراسة مقارنة بين القانون الجزائري والقانون الموريتاني، : محمد ولد عال ولد محمياي : 2

. 2008 - 2007ستير في القانون الخاص، كلية الحقوق، جامعة تلمسان مذكرة لنيل شهادة الماجالوجيز في شرح القانون الدولي الخاص، دراسة مقارنة للتشريعات العربية والقانون الفرنسي، : محمد وليد المصري: 3

. وما بعدها 146، ص 2009دار الثقافة للنشر والتوزيع، سنة

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

38

اليت تعترب من آثار هي وحدها ) النسب الشرعي(وة الشرعية ن خالل هذا التمييز يتضح أنّ البنوم

فضال عن بل يقتضي األمر ،وإنّ واقعة الزواج ال تكفي لوحدها لثبوت النسب من جهة األب ،عقد الزواج

حىت يثبت نسب الطفل من أبيه ومىت كان الولد نتيجة طبيعة ،وجنيإمكانية اإلتصال بني الز ،إبرام عقد الزواج

1.إذ أنّ الولد للفراش ،لعالقة الزواج، يعد يف عداد أفراد األسرة اليت أساسها الزواج

ض وهو ماسنتطرق له حني التعر ،ويثري النسب مشكلة تنازع القوانني مىت إختلفت جنسية الزوجني

. ثار الشخصيةلقواعد اإلسناد اليت حتكم اآل

املختلط واجإكتساب اجلنسية بالز: ثالثا

اآلثار الشخصية املرتبطة ،كان خمتلطًا أم ال سواءمن بني اآلثار املترتبة على عقد الزواج بصفة عامة

هناك أثر خيتص به الزواج ،وإنتساب الولد ألبيه ولكن إىل جانب هذه اآلثار ،باحلقوق والواجبات الزوجية

كتساب اجلنسية بالزواج هذا األثر يتمثل يف إ ،اجلنسية الزواج الذي يتم بني أشخاص متحديدون املختلط

سواًءا بصفة مباشرة أو غري مباشرة عمال مببدأ ،من املتصور أن يكون للزواج أثر يف جنسية الزوجةف .املختلط

أو منحها ،بإرادالقانون دون إعتداد لزوجة بقوة االزوج على ا، إما بفرض جنسية 2وحدة اجلنسية يف العائلة

أو جعل جنسية الزوج متوقفة على إبداء ،3فرصة رد اجلنسية املفروضة عليها لقاء إحتفاظها جبنسيتها السابقة

شرح القانون الدولي الخاص، دراسة مقارنة للتشريعات العربية والقانون الفرنسي، الوجيز في: محمد وليد المصري: 1

. وما بعدها 146، ص 2009دار الثقافة للنشر والتوزيع، سنة من اإلتفاقية المتعلّقة بجنسية المرأة المتزوجة التي عرضت للتوقيع والتصديق بقرار الجمعية العامة 01تنص المادة : 2

توافق كّل الدول المتعاقدة على أنّه ال يجوز إلنعقاد الزواج : "على ما يلي 1957يناير 1كانون الثاني 29، يوم 1040

أو انحالله بين أحد مواطنيها وبين أجنبي، وال لتغيير الزوج لجنسيته أثناء الحياة الزوجية، أن يكون بصورة آلية، ذا أثر

.وما بعدها 56العسري عباسية، المرجع السابق، ص: مرجع التاليهذه اإلتفاقية منشورة بال". على جنسية الزوجةتوافق كّل من الدول المتعاقدة على أنه ال يجوز إلكتساب أحد مواطنيها : "من اإلتفاقية المذكورة أعاله 02تنص الم : 3

. من اإلحتفاظ بجنسيتهابآختياره جنسية دولة أخرى، وال لتخلّي أحد مواطنيها عن جنسيته، أن يمنع زوجة هذا المواطن

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

39

، ويبدو غريبا يف ظل مبدأ 1من اإللتحاق جبنسية زوجها نهاينس هلا ومتكالتجأو بواسطة ختفيف شروط ،رغبتها

مما يترتب عليه عدم ،رب العائلةألنّ الزوج هو ،ون للزواج أثر مباشر يف جنسية الزوجوحدة اجلنسية أن يك

،2بل إنّ هناك من القوانني من نصت صراحة على هذا احلكم ، فرض جنسية زوجته عليه بفعل الزواج وحده

د يتجسو ،القانوين للزوجنيى فيه املركز د أن وجه الغرابة ينتفي يف ظلّ مبدأ استقاللية اجلنسية الذي يتساوبي

الزوج والزوجة على قدم ،يف الدول اليت جتعل للزواج املختلط أثرا غري مباشر على جنسية الزوجني معاذلك

3.ما دام حتقيق وحدة اجلنسية يف العائلة هو اهلدف النهائي للزواج ،كقانون اجلنسية الفرنسية احلايل ،املساواة

،أنّ أثر الزواج املختلط على جنسية الزوجني حمدود الفاعلية ،4لبية الدولوما جيري به العمل يف أغ

وذلك ،العادي السيما ختفيف مدة اإلقامة الالّزمة للتجنسيشكّل غالبا جمرد ظرف خمفف لشروط التجنس

إقامتها على اخللية األساسية يف اتمع ويتعين ة هيريهذه األخ ، دف حتقيق وحدة اجلنسية داخل األسرة

ختالف اجلنسية بني الزوجني يبقى اهلدف منقوصا ويف حالة إ ،أسس اجتماعية قوية لتحقيق متاسكها ووحدا

ينضم أحد الزوجني جلنسية الزوج وخري وسيلة لتاليف هذا النقص أن ،نظرا لتوزع الوالء السياسي لدولتني

نّ توحيد اجلنسية يف األسرة هو قبل كلّ شيء وسيلة لتوحيد كما أنه من الناحية القانونية إ ،اآلخر بعد الزواج

فتصبح العالقة ،النظام القانوين هلا يف مسائل األحوال الشخصية اليت تسندها غالبية الدول إىل ضابط اجلنسية

توافق كّل من الدول المتعاقدة على أن األجنبية المتزوجة من أحد مواطنيها إذا : " من نفس اإلتفاقية 03تنص الم : 1

طلبت ذلك، أن تكتسب جنسية زوجها، من خالل إجراء تجنّس إمتيازي خاص، ويجوز إخضاع منح هذه الجنسية للقيود

". ألمن القومي النظام العامالتي قد تفرضها مصلحة افي : " ... 1975لسنة 10جنسية دولة اإلمارات العربية المتحدة، المعدلة بالقانون رقم .من قا 02ف 03تنص الم : 2

." جميع األحوال ال يتبع الزوج جنسية زوجته3 : CHEN Hongwn : Problèmes de droit International Privé, concernant les personnes physiques étrangères en CHINE, L.G.D.J, Tome 305,1998, p84.

حسن محمد الهداوي، إكتساب األجنبية لجنسية زوجهافي التشريعات العربية، مجلة الحقوق، العدد الثاني، : راجع كذلك

.56ص، 1977 سنة 1977العربية، مجلة الحقوق، العدد الثاني، سنةحسن محمد الهداوي، إكتساب األجنبية لجنسية زوجهافي التشريعات : 4

.56ص

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

40

، ومن ناحية1متعارضني اللذين قد يكونا الزوجية منظمة بقانون واحد بدل توزيعها بني قانوين جنسية الزوجني

بينما يف حالة إختالف جنسيتهما ،وحدة جنسية أبنائهمانّ توحيد جنسية الزوجني يساهم يف خرى إأ

انون جنسية الزوجني يضفي إذا كان كلّ من ق فيصبحون مزدوجي اجلنسية ،سينعكس ذلك على أوالدمها

.2تهجنسيعليهم

بتمكني األجنيب ذكرا أو ،سيونظرا ألمهية توحيد اجلنسية داخل األسرة يقضي قانون اجلنسية الفرن

بعد عامني من إبرام الزواج من إكتساب اجلنسية الفرنسية، شريطة ،أنثى الذي يربم زواجا مع طرف فرنسي

3.استمرار قيام الزوجية بتاريخ التصريح بني الزوجني واحتفاظ الطرف الفرنسي جبنسيته

سية اجلزائري الصادرة سنة نون اجلنكما أنّ املشرع اجلزائري مبوجب التعديالت الواردة على قا

كتساب اجلنسية بالزواج، حيث ورد فيها وقد نصت هذه املادة على إ ،4مكرر 9ستحدث نص املادة ، إ2005

مبوجب مرسوم مىت توافرت ،ميكن اكتساب اجلنسية اجلزائرية بالزواج من جزائري أو جزائرية ": ما يلي

:الشروط اآلتية

محاضرات في قانون الجنسية، ملقاة على طلبة ماجستير، فرع القانون الدولي الخاص، غير : يوسف فتيحة : 1

. 2009مطبوعة، كلية الحقوق، جامعة تلمسان، سنة 2 : CHEN Hongwn : op.cit, p 84.

جنسية الجزائرية، دراسة تحليلية مقارنة بالقوانين العربية والقانون الفرنسي، مطبعة الوسيط في ال: زروتي الطيب : 3

. 172، ص 2002الكاهنة، الجزائر، بدون طبعة، سنة ، المتضمن قانون الجنسية الجزائري، المعدل والمتمم 2005فيفري 27لسنة 05-01مكرر من أمر رقم 09الم : 4

هذه المادةهو أن المشرع الجزائري ال يشترط سن الرشد في �000001والمالحظ .1970بر ديسم 15/ 70 -86لقانون رقم

طالب التجنّس بسبب الزواج المختلط، بالرغم من أن الطلب يعد عمال إيراديا، ولعّل السبب يرجع إلى بداهته ألن من

قد أدرك سن التاسعة عشرة بعد مرور يتزوج أو يرخّص له بذلك وهو في سن السادسة عشر من عمره، البد وأن يكون

سنوات على الزواج، ومن ثم يصبح بإمكانه طلب الدخول في جنسية الزوج الجزائري، أما إذا كان سن الزواج أقّل 3

سنة فال يمكن أن يوافق على طلبه لتخلّف سن الرشد، وهذه الحالة يمكن إعتبارها مستحيلة ألن القانون 16من الجنسية الجزائرية بين اإلكتساب : صديقي أحمد :راجع في ذلك.ط إلنعقاد الزواج أكثر من هذه السنالجزائري يشتر

. 2007 - 2006والفقد، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص، كلية الحقوق، جامعة تلمسان

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

41

. سنوات على األقلّ، عند تقدمي طلب التجنس) 03( ونيا وقائما فعليا منذ أن يكون الزواج قان-

. على األقل) 2(واملنتظمة باجلزائر مدة عامني اإلقامة املعتادة-

. التمتع حبسن السرية والسلوك-

. إثبات الوسائل الكافية للمعيشة-

."ميكن أالّ تؤخذ بعني اإلعتبار العقوبة الصادرة يف اخلارج

قانون جنسية ال يثري مشكال يف جمال تنازع القوانني، ف كتساب اجلنسية بالزواجنّ إإ وعلى العموم

، وذلك نظرا إلعتبار أنّ هو الذي ينظم كافة اإلجراءات املتعلقة بطلب التجنس الدولة اليت يراد التمتع جبنسيتها

ة هي اليت متنح جنسيتها ملن يريدها مىت توافرت فيه اجلنسية هي مسألة مرتبطة بسيادة الدولة، وأنّ هذه األخري

1.شروط معينة، منصوص عليها يف قانوا

ومادمنا قد استبعدنا مسألة التجنس بالزواج من جمال تنازع القوانني ، ستقتصر دراستنا يف البند

.ليت تنظم مسألة النسبا اكم احلقوق والواجبات الزوجية وكذاملوايل على قواعد التنازع اليت حت

:قواعد التنازع اليت حتكم اآلثار الشخصية للزواج املختلط: البند الثاين

لذلك سنتعرض أوال لقواعد ،ختالفهاإثار الشخصية حسب على اآلخيتلف القانون الواجب التطبيق

.سبلقواعد التنازع اليت حتكم الن وثانيا ،التنازع اليت حتكم احلقوق والواجبات الزوجية

:قواعد التنازع املتعلقة باحلقوق و الواجبات الزوجية:أوال

فبعض الدول ،له احلقوق والواجبات الزوجيةختلفت التشريعات يف حتديد القانون الذي ختضع إ

اإلجنليزي . والقاومن ذلك قانون الواليات املتحدة األمريكية ،و عادة قانون القاضيأسندا لقانون اإلقامة وه

وبعضها اآلخر أناطها ،يين، وبعض النظم أخضعتها لقانون موطن الزوجية مثل الربازيل والدمناركواألرجنت

.محاضرات في قانون الجنسية، المرجع السابق، غير مطبوعة: يوسف فتيحة : 1

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

42

قترح إ ،ويف حالة عدم اإلشتراك يف اجلنسية ،بقانون اجلنسية املشتركة مثل اليونان وبولونيا وتشيكوسلوفاكيا

إخضاعها لقانون آخر اه آخر بومن جهة أخرى نادى إجت ،نون جنسية الزوجني تطبيقا جامعاالفقه تطبيق قا

1.جنسية مشتركة للزوجني

الزوج باعتباره هو رب األسرة ةخيضع آثار الزواج إىل قانون جنسيوقد كان القانون الفرنسي سابقا

أخذ مببدأ مساواة الزوجني يف إدارة وتسيري ،1970يوليو 7وبعد تعديل هذه املادة يف ،)ف.م.ق 213امل (

ختلفت أما إذا ا ،سية واحدة فال إشكال من جنى ذلك إذا كان الزوجان األجنبينيعلو ،شؤون األسرة

، وقد أيد املشرع 2جنسيتهما أو كان أحدمها فرنسيا ومتوطنان يف فرنسا فقد عمد إىل تطبيق قانون املوطن

عدل مبوجبه 1975يوليو 11أصدر قانون وعممه على إحنالل الزواج بأن ،يالفرنسي هذا اإلجتهاد القضائ

واليت أصبحت نفصال اجلسماينلطالق واإلعلى اف اخلاصة بالقانون الواجب التطبيق .م.ق 310املادة

.20063مبقتضى التعديل اجلديد للقانون املدين الفرنسي سنة 309ادةامل

اجبات أسندت احلقوق والو فقد ،األوربية وبعض الدول مبا فيها املشرع اجلزائري أما الدول العربية

الزوجني وطنيا وقت انعقاد القانون الوطين وحده إذا كان أحد ستثناًءا إىل وإ ،نسية الزوجإىل قانون ج الزوجية

األخذ بضوابط أكثر وحاول ،الزواج، ويستثىن من هذا اإلجتاه املشرع التونسي الذي تأثر بالتشريع الفرنسي

ختضع : "لّة القانون الدويل اخلاص التونسي على ما يليمن جم 47حيث نص يف الفصل ،املساواةمالءمة ملبدأ

،واحدة، يكون القانون املطبقجنسية من نوإذا مل يكن الزوجا.واجبات الزوجني للقانون الشخصي املشترك

". وإالّ فقانون احملكمة ،هو قانون آخر مقر مشترك هلما

، المرجع ...القانون الدولي الخاص الجزائري، دراسة مقارنة بالقوانين العربية والقانون الفرنسي: زروتي الطيب : 1

. 170السابق، ص 2: Jean Marc Bischoff :op.cit,p.25.

.وقد طبق القضاء الفرنسي قانون الموطن على قضية شيموني، السالفة الذكر3 : Rizkallah Nouhad : op.cit, p85.

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

43

عربية سنحاول حتديد القانون الواجب ومتاشيا مع االجتاه الغالب الذي تسري على وتريته الدول ال

. التطبيق على اآلثار الشخصية للزواج املختلط قاعدة، واستثناًءا

: القاعدة العامة -1

ختضع الواجبات الزوجيةاحلقوق و إنّ ،طبقا للقاعدة العامة اليت تأخد ا خمتلف التشريعات العربية

املشرع اجلزائري قد أخذو ،ةتبار أنّ الزوج هو رب األسرعبا ،لقانون جنسية الزوج وقت إبرام عقد الزواج

ج على اآلثار يسري قانون الدولة اليت ينتمي إليها الزوج وقت إنعقاد الزوا: " ج.م.ق 12لك يف امل بذ

1." ليت يرتبها عقد الزواجالشخصية واملالية ا

،ألسرة و املكلّف بشؤوارب اولعلّ تفضيل قانون جنسية الزوج مرده هو مرتبته يف األسرة بصفة

2.نت القوانني الغربية قد قلّلت من شأنه متأثرة باألفكار التحرريةوإن كا

يسري على اآلثار الشخصية جنسية الزوج وقت إنعقاد الزواج هو أنّ قانون وما جتدر اإلشارة إليه

تد تطبيقه إىل النسب الشرعي أو واملنحصرة بالضرورة يف حقوق وواجبات الزوجني دون أن مياملختلط للزواج

.م من أما تدخالن يف نطاق اآلثار الشخصية للزواجبالرغ إىل مسألة التجنس بالزواج

ري قد يث ،نعقاد الزواج على احلقوق والواجبات الزوجيةوقت إالزوج إنّ تطبيق قانون جنسية

أنّ القانون الواجب التطبيق إذ ،نسيتهماته بعد الزواج أو إذا غير الزوجان جصعوبات إذا غير الزوج جنسي

لذا قد يبدو من الغرابة تطبيق قانون أجنيب على الزوجني وهو قانون ،وقت إنعقاد الزواجيبقى قانون الزوج

جتميد ،لذلك من بني املشاكل اليت تطرحها القاعدة العامة .3نعقاد الزواجإأي وقت ،جنسية الزوج القدمية

'-$� 1ف 13'-$� '3�ي، ا� �ّدة 1ف 13ا� �دة : و�&��< ه>; ا� �دة �1 ا�&%ا$�# ا�"���! '� إ567ف �1 ا�2��3! : 1

. '-$� أرد$� 1ف C �$-'14�ا�B، ا� �دة 2ف A �$-'19%ري، ا� �دة 1ف ��14@�، ا� �دة ص، دراسة مقارنة للتشريعات العربية والقانون الفرنسي، الوجيز في شرح القانون الدولي الخا: محمد وليد المصري: 2

. وما بعدها 146، ص 2009دار الثقافة للنشر والتوزيع، سنة .229المرجع السابق ص : قربوع كمال شعليو: 3

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

44

فهل من املعقول أن ،1ويؤدي هذا إىل حلول قد ال تكون جمدية ،وج بوقت إنعقاد الزواجللز وطينالقانون ال

قانون جنسيته وقت ،قانون املصريمثال للخيضع املصري الذي يتخلّى عن جنسيته ويتجنس باجلنسية اجلزائرية

ويغير ،جزائري ومصرية بني مربم؟ وهل من املعقول يف عقد زواج بالرغم من أنه أصبح جزائريا ،نعقاد الزواجإ

صية لزواجهما أن يسري على اآلثار الشخ ،نعقاد الزواج كالّ من الزوجني جنسيتهما فيصبحا فرنسينيبعد إ

؟ نعقاد الزواجإعتباره قانون جنسية الزوج وقت القانون اجلزائري با

ما دام ديد يف هذا الصددوجتنبا هلذه اإلنتقادات مييل الفقه والقضاء الفرنسيني إىل تطبيق القانون اجل

يسري والعكس صحيح أيضا فال يعقل أن يبقى قانون اجلنسية السابقة ،تغيري اجلنسية مل حيصل بقصد الغش

ألن إكتساب اجلنسية اجلزائرية ينطوي على ،كتسب الزوج اجلنسية اجلزائريةإذا ا املستقبلية آثارالزواج على

2.نون اجلزائري النافذالتمتع بكافة احلقوق املقررة طبقا للقا

:اإلستثناء-2

إنّ اإلستثناء الوارد على القاعدة العامة يقضي بتطبيق القانون الوطين وحده مىت كان أحد الزوجني

يسري القانون : "ج بنصها.م.ق 13وهو ما أخذ به املشرع اجلزائري يف امل ،وطنيا وقت إنعقاد الزواج

وقت إنعقاد إذا كان أحد الزوجني جزائريا 12و 11يها يف املادتني اجلزائري وحده يف األحوال املنصوص عل

وقت انعقاد هو أنه لو كان أحد الزوجني جزائريا ستثناء اإلومؤدى 3".الزواج، إالّ فيما خيص أهلية الزواج

ص املادة ويتم الرجوع لنهو الذي يتعين تطبيقه على اآلثار الشخصية للزواج، فإنّ القانون اجلزائري ،الزواج

:من قانون األسرة اجلزائري لتحديد احلقوق والواجبات املتبادلة بني الزوجني، وهي كما يلي 36

. احملافظة على الروابط الزوجية وواجبات احلياة املشتركة -

30المرجع السابق، ص: موحند إسعاد : 1 .161ق، ص المرجع الساب... العربية القانون الدولي االخاص الجزائري، مقارنا بالقوانين: زروتي الطيب : 2مدني 15مدني ليبي، الم 14مدني مصري، الم 14مدني جزائري في القوانين العربية، الم 13ويقابل نص المادة :3

.مدني عراقي 19سوري، الم

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

45

. املعاشرة باملعروف، وتبادل اإلحترام واملودة والرمحة -

. حسن تربيتهمالتعاون على مصلحة األسرة ورعاية األوالد و -

. التشاور يف تسيري شؤون األسرة وتباعد الوالدات -

. حسن معاملة كلّ منهما ألبوي اآلخر وأقاربه واحترامهم وزيارم -

. احملافظة على روابط القرابة والتعامل مع الوالدين واألقربني باحلسىن واملعروف -

.وفزيارة كلّ منهما ألبوية وأقاربه واستضافتهم باملعر _

ألنّ األمر لو تعلّق بالزوج فإنّ قانون جنسية ،واهلدف من تقرير اإلستثناء هو محاية الزوجة الوطنية

. الزوج وقت إنعقاد الزواج هو الذي يطبق طبقا للقاعدة العامة

،ثار الزواج الشخصية إذا كان أحد الزوجني وطنيا وقت إنعقاد الزواجقرر تطبيق اإلستثناء على آويت

،وقت إنعقاد الزواج ا كان كال الزوجني أجنبيابينما ال يتقرر تطبيقه إذ ،تغيرت جنسيته بعد ذلك ولو

. كتسب أحدمها اجلنسية اجلزائرية بعد إنعقاد الزواجوا

كما أنه يثري ،وإنّ هذا االستثناء ال يتصور تطبيقه من حمكمة أجنبية ما دام يقرر حالّ وحيد الطرف

فكيف يتصور يف هذه احلالة تطبيق القانون الوطين على آثار الزواج ، أجنبيانكال الزوجنيصبح ا أإذصعوبة

.1املستقبلية لشخص أصبح أجنبيا وانقطعت صلته بالقانون الوطين

:قواعد التنازع املتعلقة بالنسب_ثانيا

تسري على سناد صرحية مستقلّة عن القاعدة اليتقد خصته التشريعات بقاعدة إن النسب الشرعي إ

فالقانون الفرنسي كان قبل قانون ،بالرغم من أنه أثر شخصي هلذه الرابطة القانونية ،اآلثار الشخصية للزواج

ن األول خيضع للقانون الذي حيكم آثار حيث كا ،لنسب الشرعي وغري الشرعييفرق بني ا 1972جانفي 03

.56يوسف فتيحة، محاضرات في القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين، المرجع السابق، ص : 1

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

46

رع د املشوح ،1972وبصدور قانون ،شخصي للطفلبينما الثاين كرس القضاء مبوجبه القانون ال ،الزواج

: حيث أتى بنوعني من القواعد ،تعلّق األمر بالولد الشرعي أو غري الشرعي الفرنسي قواعد اإلسناد سواء

1.من القانون املدين 14مكرر 311قاعدة أساسية وأخرى إحتياطية مبوجب املادة

. وهذا على أساس أنّ األم دائما معروفة ،وقت امليالد عتد فيها بقانون األمإ :القاعدة األساسية •

هذا وقد تبنى القانون الفرنسي ،القانون الشخصي للطفل يف حالة عدم معرفة األم: القاعدة اإلحتياطية •

أن يكفيقواعد أخرى تتعلّق باإلعتراف بالولد الطبيعي، أي القانون الواجب التطبيق على صحة اإلقرار، إذ

يبحث عن القانون ويستخلص من ذلك أنّ القانون الفرنسي ،ا وفقا لقانون الطفل أو املقريكون صحيح

. عترافاألفضل لصحة اإل

من جملّة القانون 52فنص يف الفصل ،لفرنسيالتونسي مبا ذهب إليه التشريع ا وقد تأثر التشريع

الطفل من بني القانون الشخصي للطفل أو الدويل اخلاص التونسي على تطبيق القانون األفضل إلثبات بنوة

2.قانون مقرة أو القانون الشخصي للمطلوب أو قانون مقره

ع اجلزائري فبعدما كان ملتزما السكوت إزا املشرفإنه قد حسم ذلك بنص ،اء مسألة النسبأم

النسب واإلعتراف به يسري على : " اليت تقضي مبا يلي من القانون املدين اجلزائريمكرر 13صريح يف امل

.وإنكاره قانون جنسية األب وقت ميالد الطفل

."ويف حالة وفاة األب قبل ميالد الطفل يطبق قانون جنسية األب وقت الوفاة

مكرر السالفة 13ومىت ظهر أن القانون اجلزائري هو الواجب التطبيق على النسب إستنادا للمادة

.من قانون األسرة اجلزائري هي اليت تنظم هذه املسألة 45 إىل 40 فإن املواد من الذكر،

1 :Rubellin Devichi : Droit de la famille, édition Dalloz, Paris, 2001, p 475.

يطبق القاضي القانون األفضل إلثبات بنوة الطفل : " من مجلة القانون الدولي الخاص التونسي 52ينص الفصل : 2ن مقره، وتخضع المنازعة في القانون الشخصي للمطلوب أو قانون مقره، القانون الشخصي للطفل أو قانو: من بين

". البنوة للقانون الذي نشأت بمقتضاه

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

47

غريأنّ الصعوبة بالنسبة للنسب الشرعي يف الزواج املختلط تثور يف تلك احلالة اليت يرفع فيها صاحب

ا عتداد جبنسيته يف هذي يتوجب اإلحبيث يثور التساؤل عن الشخص الذ ،الشأن دعوى لتثبيت حاله ضد أبويه

املعدلة واملتممة من قانون 07احلالة املنصوص عليها يف امل التشريع اجلزائري يف صور ذلك يفن توميك ،الصدد

.قانون الولد وقانون أبويه ،فأكثرففي هذه احلالة قد يتنازع قانونني ،1اجلنسية يف فقرا األوىل

ليه من تساب إنن يريد اإلنون جنسية من ثبوت النسب جيب أن يتم طبقا لقاإ ويف هذا الشأن

،ضمن األحوال الشخصية ثبات النسب يعد من مسائل قانون األسرة أي منتكييف إوذلك ألن ،األبوين

ن القانون األجنيب غري ومن جهة أخرى الننسى أ ،ليهالنسب إثبات يدعي إ وبالتايل خيضع لقانون جنسية من

يرى موحند إسعاد أنه من ا وهلذ ،لب ا بعدثبوت البنوة املطالك لعدم وذ ،خمتص تشريعيا أثناء نظر الدعوى

خذا باحلل ودلك أ األفضل تطبيق القانون األكثر مالءمة ملصلحة الولد، اللهم إالّ إذا اصطدم ذلك بالنظام العام

2.ي جيعل مصلحة الطفل فوق كل اعتبارالوظيفي الذ

يعبر عنها يف بعض الشرائع ما هيو ،إىل جانب اآلثار الشخصية للزواج املختلط هناك آثار مالية

يرادات هذه األموال بين حقوق وإلتزامات كلّ منهما، من حيث ملكية أمواهلما وإاليت ت ،للزوجني يةم املالبالنظ

3.نتفاع اوإدارا واإل

إن هذه األخرية قد تتنازع القوانني على حكمها، لذلك سنتعرض يف الفرع املوايل إىل القانون

.بيق عليهاالواجب التط

يعتبر من الجنسية الجزائرية بالوالدة : "المعدلة والمتممة من قانون الجنسية الجزائرية في فقرتها األولى 7تنص الم : 1

..."الولد المولود في الجزائر من أبوين مجهولين - 1:في الجزائر: راجع كذلك يوسف فتيحة . 68محاضرات في القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص : يوسف فتيحة : 2

. 113قواعد التنازع في المسائل األسرية، المرجع السابق، ص القانون الدولي الخاص، الكتاب األول في تنازع القوانين وتنازع اإلختصاص القضائي : غالب علي الداوودي : 3

. 170، ص 2005ام األجنبية، دراسة مقارنة، دار وائل للنشر، سنة الدولي وتنفيذ األحك

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

48

: القانون الواجب التطبيق على اآلثار املالية: الفرع الثاين

إنّ التشريعات املختلفة ختتلف يف حتديد القانون الذي يسري على اآلثار املالية اليت قد تترتب عن

،ملاليةلقانون الساري على اآلثار الشخصية وافمن الدول من توحد ا ،الزواج املختلط يف حال تنازع القوانني

تخضع اآلثار املالية لقانون مستقل عن القانون الذي ف ،تفصل تشريعات دول أخرى بينهما ويف مقابل ذلك قد

لذلك سنحاول يف هذا الفرع حتديد قواعد التنازع اليت حتكم اآلثار املالية للزواج ،ختضع له اآلثار الشخصية

. اليةاآلثار امل لكن قبل ذلك سنحاول تبيان نطاقو ،املختلط

: حتديد نطاق اآلثار املالية: البند األول

فيما خيص أثر الزواج على أموال كلّ ،داال تعرف نظاما ماليا معقّ ،يف الواقع إنّ الشريعة اإلسالمية

ففي الدول العربية اإلسالمية كلّ من ،ألنّ القاعدة العامة هي انفصال الذمم املالية للزوجني ،من الزوجني

وإنّ مبدأ ،- ظام إنفصال األموالبن- ويصطلح على ذلك ،سيري أموالهتصرف حبرية كاملة يف إدارة وتالزوجني ي

فاملرأة طبقا لقواعد الشريعة هلا احلق ،تقتضيه الذمة املستقلة للزوجني املقررة يف الشريعة اإلسالمية اإلستقاللية

ذلك ال مينع من أن يتفق الزوجان على غري أن .1صأصنافها وأنواعها وحلساا اخلا يف أنّ متتلك الثروة بكلّ

ى النحو املعروف لدى الدول كيفية إدارة أمواهلما، بشرط أالّ يؤدي ذلك إىل جعل أمواهلما املشتركة عل

تصرف يف كلّ طرف أمواله اخلاصة اليت تكون ذمته املالية وال حيق للطرف اآلخر، أن يلوبعبارة أخرى ،ةالغربي

2.طار احلقوق املالية اليت يرتبها عقد الزواج، إالّ يف إأموال اآلخر

،يقر مبدأ حرية تصرف الزوجة يف ماهلا ويتبنى مبدأ اإلستقاللية ،وقد كان املشرع اجلزائري

حتاد حبيث ظهر مبا يسمى باستقاللية قانونية وإ ،إالّ أنّ النتائج العملية برهنت عكس ذلك ،وانفصال األموال

1 : Kaouahnee Derder Malika : Les éffets du mariage dans les rapports entre époux, mémoire de magistére, université d’Alger, p 177.

مية وقانون األسرة، رسالة ماجستير في القانون المنازعات المالية بين الزوجين في الشريعة اإلسال: التي محمد : 2

. 07، ص 2001 - 2001الخاص، كلية الحقوق، جامعة تلمسان،

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

49

من قانون األسرة اجلزائري واليت أجازت 37نص املادة ا جعل املشرع اجلزائري يعدل، مم1الزوجنيفعلي لذمم

حق بشأن األموال املشتركة اليت يكتسباا أثناء عقد رمسي ال للزوجني أن يتفقا يف عقد الزواج نفسه أو يف

2.سب اليت ميلكها كلّ زوجاحلياة الزوجية و الن

واليت من ،ايل للزوجني جمموعة القواعد القانونية أو املتفق عليها بني الزوجنيويقصد بالنظام امل

مقتضاها بيان حقوق وواجبات كلّ منهما من حيث ملكية أمواهلما وإيرادات هذه األموال وإدارا واإلنتفاع

من الزوجني بعد وتسوية حقوق كلّ ،حنالل عقدتهه وبعد إيت تتم قبل الزواج وأثناءومن حيث الديون ال ،ا

3.انتهاء الزوجية

ويويل ،وجندها يف الدول األوربية على وجه اخلصوص ،وهذه النظم املالية معروفة يف الدول الغربية

النظم هي ،ومن أهم النظم السائدة يف أوربا وعلى األخص يف فرنسا .االتشريع والفقه والقضاء أمهية قصوى هل

. Les régimes matrimoniauxاليت يسموا

: ريعات احلديثة يف فرنسا إىل طبقا للتش النظم املالية تنقسم و

)نظام اإلشتراك القانوين( نظام اإلشتراك املايل : أوال

فكلّ طرف يساهم مباله ،ويتم مبقتضاه التحديد املسبق ملسار العالقات املالية ضمن بنود عقد الزواج

حنالل حالة الرتاع وإويف ،ميلك منها وما ميلكه الطرف اآلخرراية مبا ويكون على د ،يف تكوين الثروة العائلية

ومبوجب هذا النظام تكون أموال الزوجني مملوكة على الشيوع بينهما بنسبة ، رد كلّ طرف نصيبهالزواج، يست

النظام المالي للزوجين في التشريع الجزائري، المجلّة الجزائرية للعلوم القانونية واالقتصادية : هجيرة دنوني : 1

. 159، ص 1994، سنة 1والسياسية جامعة الجزائر، العدد لكّل واحد من الزوجين ذمة مالية مستقلّة عن ذمة اآلخر، غير أنه يجوز للزوجين : " ج المعدلة .أ.ق 37تنص الم : 2

أن يتفقا في عقد الزواج أو في عقد رسمي الحق، حول األموال المشتركة بينهما، التي يكتسبانها خالل الحياة الزوجية

من المدونة المغربية لقانون األسرة 49وتقابل هذه المادة نص الم ". منهما وتحديد النسب التي تؤول إلى كّل واحد . 2004-02- 03الصادر بتاريخ

. 275المرجع السابق، ص ... دروس في تنازع القوانين : هشام علي صادق : 3

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

50

يتمتع الزوج كما،والوفاء بالديون الناشئة عنها ،النصف، وختصص هذه األموال إلشباع حاجات األسرة

ه اليت إحتفظت ا وله أيضا أن يتوىل إدارة أموال زوجت ،صالحية إدارة األموال والظهور مبظهر املالك هلاب

: صور 3وهلذا النظام القانوين .1نتهاء الزوجية يقسم املال املشترك بني الزوجني أو بني ورثتهماوعند ،لنفسها

La communauté universelle: نظام اإلشتراك العام: الصورة األوىل -

.مو ال الزوجني مشتركة بينهماومبقتضى هذا النظام تكون كلّ أ

La communauté de meubles et: نظام اإلشتراك يف املنقوالت واملكاسب: الصورة الثانية -

acquêts كذلك تكون ،ومبوجب هذا النظام تكون األموال اليت يكتسبها الزوجان بعد الزواج شركة بينهما

2. العائدة هلما عند إبرام الزواج شركة بينهما دون العقارات املنقوالت

La communauté réduite aux acquêts: نظام اإلشتراك املخفّض: الصورة الثالثة -

الزواج من املنقوالت ويف ظلّ هذا النظام حيتفظ كلّ من الزوجني بأمواله اململوكة له عند إبرام

3.كة بينهماوما يدخرانه يكون شر ،الزواج ولكن ما ميلكانه أثناء والعقارات،

Régime de la séparation des biens :نظام اإلنفصال املايل: ثانيا

ستغالل وكذلك يستقلّ واإلومبوجبه يستقّل كلّ من الزوجني بأمواله من حيث التصرف واإلدارة

صاريف األسرة وأعباؤها بني ولكن بشرط أن تقسم م ،يكتسبانه خالل فترة الزواجمبا ،كل من الزوجني

. 1وهو غري معمول به يف القوانني الالّتينية ،وهذا النظام شائع يف القوانني األجنلوسكسونية ،الزوجني

1 : Pierre Sipiteri : l’égalite des époux dans le régime matrimonial légal, librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1965, p40

راجع . 164المرجع السابق، ص ... القانون الدولي الخاص الجزائري مقارنا بالقوانين العربية: زروتي الطيب : 2

المرجع ... زروتي الطيب، القانون الدولي الخاص الجزائري، دراسة مقارنة بالقوانين العربية والقانون الفرنسيكذلك . 74، راجع كذلك، علي علي سليمان، المرجع السابق، ص 175السابق، ص

. 74المرجع السابق، ص : علي علي سليمان: 3

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

51

Régime dotal: نظام الدوطة أو البائنة: ثالثا

لزوجها بعض أمواهلا يف شكل مهر ليتولّى إدارا وإستغالل م الزوجةتقد ،ومبقتضى هذا النظام

وال جيوز ،ة ال جيوز له التصرف فيهاولكن هذه األموال تصبح حبيس ،سرةاالنتفاع بأرباحها يف نفقات األو

.واستغالهلافيها وهلا حرية التصرف ،أما غريها من أموال الزوجة فتستقلّ ا وحدها ،احلجز عليها

ح الذي قام به املشرع من خالل اإلصال 1965يوليو 13ولقد ألغي هذا النظام يف فرنسا بقانون

للنظام املايل اجامد إذ يعترب دستورا مقدسا ،باجلمود وكان العقد يف السابق يتصف ،يف جمال نظام األموال

أما حاليا فيمكن تعديل النظام املايل اإلتفاقي أو القانوين من طرف .ال ميكن تعديله أصال بعد العقد ،لألسرة

،عن طريق عقد توثيقي مصادق عليه من طرف حمكمة حملّ إقامة الزوجني الزوجني من أجل مصلحة األسرة،

2.من القانون املدين الفرنسي 1397طبقا لنص املادة

: قواعد التنازع اليت حتكم اآلثار املالية: البند الثاين

،ننيفيبقى اإلشكال مطروحا من حيث تنازع القوا ،مهما تعددت األنظمة املالية يف الدول الغربية

فما هو القانون الواجب التطبيق عليها؟

عتربت من قف على تكييف النظام نفسه، فإذا اهذه املسألة خمتلف فيها فقها وقضاًءا ألنها تتو

،أما إذا كيفت على أنها داخلة يف نطاق األحوال العينية ،األحوال الشخصية يسري عليها القانون الشخصي

وإما ،عدد مواقعهاولو أدى ذلك إىل تعدد القوانني اليت حتكم أموال الزوجني بت ،لقانون موقع املال إما فتخضع

3.ة أو لقانون موطن الزوجيةادرلقانون اإل

النظام المالي للزوجين في التشريع الجزائري، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه في القانون الخاص، : مسعودي رشيد : 1

.07، ص 2006 -2005كلية الحقوق، جامعة تلمسان، . 27المرجع السابق، ص : دربة أمين : 2القانون الدولي الخاص الجزائري، دراسة مقارنة بين القوانين العربية والقانون الفرنسي، المرجع : زروتي الطيب : 3

. 176السابق، ص

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

52

وختضع كالّ منهما لقانون ،وتوجد بعض األنظمة القانونية تفصل بني اآلثار الشخصية واملالية للزواج

1.ومسألة التكييفويرجع هذا إىل القانون الواجب التطبيق ،خمتلف

إذ أنّ املشرع الفرنسي خصص هلا أكثر ،تنظيم هذه املسألةبهتماما بالغا عوا الغرب إهتم مشروقد إ

حينما فصل يف " Dumoulin" الفقيه فالقانون الفرنسي يف بداية األمر كان متؤثرا برأي ،مادة 190من

وتوصل إىل ،ذين مل يعتمدا نظاما ماليا إتفاقيالّال، "ينجي"بيق على النظام املايل للزوجني القانون الواجب التط

ضمين مبوجبه تكون إرادة الزوجني قد إتجهت إىل إخضاعه لقانون أول موطن مشترك تكييفه على أنه عقد

.2"باريس "هلما بعد الزواج وهو

ند وجود عقد وقد كان القانون الفرنسي خيضع النظام املايل للزوجني لقانون اإلرادة الصحيحة ع

ويطبق يف ذلك قانون ،ة الضمنية يف حالة عدم وجود نظام مايل إتفاقيوخيضعه لقانون اإلراد ،حيدد النظام املايل

ولكن الفقه ،نصراف إرادما إىل تطبيق هذا القانونعلى أساس إفتراض إ ،أول موطن مشترك للزوجني

.3وجني للقانون الشخصي للزوجالفرنسي احلديث مييل إىل إسناد النظام املايل للز

،للزوجني داخال ضمن روابط األسرة عتبار النظام املايلبت بعض دول القارة األوربية إىل إوذه

يطبق قانون جنسية ،ففي حال إختالف الزوجني يف اجلنسية ،كالقا األملاين مثال ،وبالتايل خيضع لقانون اجلنسية

.الزوج وقت إنعقاد الزواج

،فيما خيص املنقوالت قانون موطن الزوجية ،ت املتحدة وإجنلترا يسري على آثار الزواجويف الواليا

4. أما العقارات فتخضع لقانون موقعها

. 144المرجع السابق، ص : عز الدين عبد اهللا : 1

2 : Gutmann Daniel: op.cit, p. 213. . 399المرجع السابق، ص : سامي بديع منصور: 3 . 266المرجع السابق، ص : فؤاد عبد المنعم الرياض، وسامية راشد : 4

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

53

، واليت دخلت حيز 1978مارس 14بتاريخ تفاقية الهاي املتعلّقة بالنظام املايل للزوجني املنعقدة أما إ

،ةما يتعلّق باملنقوالت لقانون اإلرادفي ،ع النظام املايل للزوجنيختض ،19921 سبتمرب 01التنفيذ ابتداًءا من

ذّر تصوره يف الزواج املختلط وهو ما يتع ،ويف حالة عدمه لقانون اجلنسية املشتركة للزوجني وقت إبرام الزواج

تطبيق ولذلك جاءت اإلتفاقية حبلول أخرى بنصها على ،)ني يف اجلنسية وقت إبرام الزواجختالف الزوجإ(

وهو ما ،قانون املوطن املشترك للزوجني املستقبلي بعد الزواجأو ،قانون الدولة اليت فيها للزوجني إقامة معتادة

طبيق من الفصل املتعلّق بالقانون الواجب الت 03تفاقية السالفة الذكر يف فقرا األوىل من امل يه اإلنصت عل

فأسندت النظام املايل للزوجني لقانون ،اإلتفاقية يف فقرا األوىل ن م 04أما امل ،على النظام املايل للزوجني

. املوطن املشترك بعد الزواج

17تفاقية الهاي املربمة يف من إالسادسة من املادة 01فالفقرة ،شكل املشارطة يف الزواج اأم

أو للقانون ،برام عقد الزواجلقانون مكان اإلبرام أو للقانون الوطين للزوجني وقت إ ختضعها ،19052جويلية

قانون اج املختلط فشكل املشارطة يف الزواج ختضع لالوطين للزوجني أثناء الزواج، مما يعين أنه يف حالة الزو

. مكان اإلبرام

1 : convention sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux (Conclue le 14 mars 1978)

www.hcch.com :هذه اإلتفاقية موجودة بالموقع التالي2 : Art. 06 AL .01 de la convention du 17 juillet 1905 concernant les conflits de la loi relatifs au effets du mariage sur les droits et les devoirs des époux dans leurs rapports personnels et sur les biens des époux qui dispose : « le contrat de mariage est valable quand à la forme, s’il a été conclu soit conformément à la loi du pays ou il a été fait soit conformément à la loi nationale de chacun des futurs époux au moment de la célébration du mariage, ou encore s’il a été conclu au cours du mariage conformément à la loi nationale de chacun des époux ».

w.w.w.hcch.com: هذه اإلتفاقية موجودة بالموقع التالي

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

54

وختضع بالتايل للقانون الذي ،وميكن النظر إىل مشارطات الزواج على أنها عقدا من العقود املالية

كما ميكن أن ختضع لقانون موقع املال إذا تعلّق األمر ،ةادرهو ما يعبر عنه بقانون اإلو ،دحيكم سائر العقو

1.بعقارات

من جملّة القانون الدويل اخلاص التونسي على أن القانون 48أما املشرع التونسي فنص يف الفصل

و قانون أول موطن ه ،الواجب التطبيق على النظام املايل للزوجني يف حالة إختالف الزوجني يف اجلنسية

2.وجد وإالّ يطبق قانون مكان إبرام عقد الزواج مشترك هلما إن

فقد أخضع اآلثار املالية للزواج املختلط إىل ،أما املشرع اجلزائري على غرار غالبية التشريعات العربية

،من القانون املدين 12 وذلك يف نص املادة ،ستثناًءاقاعدة وإ ،ذات القانون الساري على اآلثار الشخصية

يسري قانون الدولة اليت ينتمي إليها الزوج وقت إنعقاد الزواج على اآلثار : " املعدلة بنصها على ما يلي

ر اإلستثناء الوارد من القانون املدين اجلزائري يقر 13ويف نص املادة ،"املالية اليت يرتبها عقد الزواجالشخصية و

. 12على نص املادة

الحظ هو أنّ املشرع اجلزائري مل يفرق بني القانون الواجب التطبيق على اآلثار املالية والقانون وامل

ظم الغربية إذ أخضعها لقانون جنسية الزوج وقت إنعقاد عكس الن ،الواجب التطبيق على اآلثار الشخصية

هو أمر منتقدو ،ت إنعقاد الزواجالزواج و إستثناءا للقانون اجلزائري وحده إذا كان أحد الزوجني جزائريا وق

3.أنه يفضل قانون على حساب آخر ،كما لزوجية ويتجاهل آثارها عرب الزمنألنه جيمد العالقة ا

: وترد بعض القيود اهلامة على إختصاص قانون جنسية الزوج عند الزواج وتتمثل فيما يلي

. 240المرجع السابق، ص : إبراهيم أحمد ابراهيم : 1يخضع النظام المالي للزوجية للقانون الشخصي :" من مجلّة القانون الدولي الخاص التونسي 48ينص الفصل : 2

رك إذا كان الزوجان من جنسية واحدة عند إنعقاد الزواج وعند إختالف الجنسية، يخضع النظام المالي للزوجية المشت " .لقانون أول مقر مشترك لهما إن وجد وإالّ فلقانون مكان إبرام عقد الزواج

.وقد سبق التعرض لإلنتقادات الموجهة للقاعدة و اإلستثناء: 3

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

55

مثال يف نظام ،رية الداخلة يف املشارطة الزوجيةيرد على األموال العقا اص قانون موقع املال فيماختصإ -

إجراءات الشهر املقررة يف هذا إذ مل تراع ،الدوطة ال ميكن اإلحتجاج به على أموال عقارية موجودة باخلارج

وال ميكن اإلحتجاج به أيضا فيما يقره من عدم قابلية التصرف واحلجز على األموال اليت يتناوهلا إالّ إذا ،البلد

. قيده أيضامتّ

ذا روعيت ل الزواج يف مواجهة الغري إالّ إجيوز اإلحتجاج بتصفية أموال الزوجني وتقسيمها بعد إحنالال -

1.اإلجراءات املقررة يف قانون موقع املال

لك يف وذ ،ري القانون الواجب التطبيق على اآلثار الزوجية صعوبات أمام القضاء اجلزائريوعموما يث

نعدامها أو تغيريها أو يف حال ما إذا أشار القانون اجلزائري مبوجب تطبيق قاعدة نسية الزوج أو إحال تعدد ج

وحييل إىل تطبيق التشريعي ختصاصهغري أنّ هذا القانون يدفع بعدم إ ،إىل تطبيق القانون األجنيباإلسناد الوطنية

أنّ القانون األجنيب الذي تشري إليه قاعدة كما ،أو قانون دولة أخرىقانون آخر قد يكون قانون دولة القاضي

وقد سبق أن عرفنا ،ائفدولة تتعدد فيها الشرائع أو الطواإلسناد الوطنية قد يقبل اإلختصاص ولكنه قانون

.احللول يف هذه احلاالت

،مادامغري أن ما ميكن مالحظته هو أن مشكلة التنازع املتحرك تزداد أكثر حدة يف جمال آثار الزواج

،وعلى هذا 2كان حمل إنتقاد،لكنه وحلل هذا املشكل ظهر جدل فقهي حول املسألةاألمر يتعلق حبقوق مكتسبة،

األساس حل املشرع اجلزائري التنازع املتحرك على أساس فكرة املفاضلة واملالءمة بني القوانني املتنازعة، ففضل

. بالنسبة آلثارهقانون جنسية الزوج وقت إبرام الزواج

. 166ون الدولي الخاص الجزائري مقارنا بالقوانين العربية، المرجع السابق، ص القان: زروتي الطيب : 16�@! و�IKدي ��6@�� ا�&�$%ن ا�>ي $EF -:ه�Iك '>ه@�ن '&6��Gن �1 ه>ا ا�EFن: 2L ق ا�%&Nام ا��6Gة إ�L1 PQC م%&K ولSا

� #C ;*+C !+�6$ 6&�دات$U ض�أي �"�أن ه>ا ا� �ر;، �2�WX PQC �Nا� YQZ �1 �Q"6� �6اآ* ا�&�$%$�! ا��ا� \"� ���]�Nا� PQC !@��6 ر ا��W^ا PQC -K-+ن ا�&�$%ن ا���QA ح - .� -ى�6&Kو ،<�I'*زع ا��I6ا� PQC ك�N6 زع ا��I6ا� b�&K �$�cوا�

6�@!، �2� أن ه>ا ا��أي أY�Q,� -&6$ ��# ا�"�B5ت ا�&�$%$L ق ا�%&Nا� PQC -K-+ن ا�%$�&Q� ا�[%ري �WSل ا� Cإ ! dI ا� !�� �&%اC- ا��I6زع e,� �6ا� �@I�fا �3I"ت ذات ا��B5"وا� ��Q7دا � �dI�.h�1 ذ� ��زرو�� ا��� ،ا�&�$%ن ا�-و�� :را

� ا�����، '# ص � .123إ�P ص117ا�,�ص ا�+*ا(�ي ،'&�ر$� ���&%ا$�# ا�"���!، ا� �

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

56

قرر على إنعقاد الزواج وآثاره ، امل خالل ماسبق التعرض له يتبني أن القانون الواجب التطبيق من

قد يكون قانون القاضي أو قانونا أجنبيا، وهنا يثور اإلشكال حول مبوجب قاعدة اإلسناد يف دولة القاضي،

.حث الثاينمركز القانون األجنيب أمام القضاء الوطين، وهو ما سيكون حمل دراسة يف املب

: أمام القضاء الوطين القانون األجنيب املختص حبكم مسائل الزواج املختلط مركز:املبحث الثاين

قانون دولة (املعلوم أنّ قاعدة التنازع هي قاعدة مزدوجة تشري أحيانا إىل تطبيق القانون الوطين من

يب، ومىت أدى إعماهلا إىل تطبيق القانون الوطين، فهنا ال ، وتشري أحيانا أخرى إىل تطبيق القانون األجن)القاضي

، وينصب بالضرورة حول اإلشكال تثور أية مشكلة، غري أنه إذا أشارت إىل تطبيق القانون األجنيب، فهنا يثور

وكذا من حيث وضعيته ،ومن حيث عملية إثباته ،ذلك من حيث حتديد طبيعتهوية معاملة هذا القانون، كيف

تطبيق القانون األجنيب املنعقد له إنّ القاضي قد ميتنع عن ،جهة أخرىومن ،هذا من جهة ،احملكمة العليا أمام

. أو املنعقد له اإلختصاص غشا نتيجة غش حنو القانون ،اإلختصاص أصال نظرا ملخالفته للنظام العام يف دولته

مطلب ( كم مسائل الزواج املختلطحب ولذلك سنتعرض أوالً إىل معاملة القانون األجنيب املختص

).املطلب الثاين( ألجنيب الواجب التطبيقالقانون ا ستبعادوثانيا إىل إ ،)أول

حبكم مسائل الزواج املختلط معاملة القانون األجنيب املختص: املطلب األول

د أجنيب، وتتصف يقصد بالقانون األجنيب جمموعة القواعد اليت تصدر عن سلطة التشريع يف بل

باإللزام، سواًءا كانت مدونة كالقوانني واملراسيم، أو غري مدونة مصدرها العرف أو الفقه أو اإلجتهاد

القضائي، وحيدد كلّ قانون مصادره اخلاصة به، وأمهية كلّ مصدر، حيث يلزم الرجوع إليها حني تطبيق

1.جنيب هي السلطة اليت صدر عنهاالقانون األجنيب، والعربة يف حتديد صفة القانون األ

. 228المرجع السابق، ص : محمد وليد المصري : 1

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

57

تطرح عدة تساؤالت ،مىت عينت قاعدة التنازع إختصاص قانون أجنيب على مسائل الزواج املختلطو

هل يقع عبء إثبات القانون األجنيب و ،هل يعترب القانون األجنيب املختص جمرد واقعة أو قانونا بطبيعته؟: هامة

هل خيضع اخلطأ يف تفسري القانون األجنيب و،؟وماهي طرق إثباته،؟ على القاضي أو على أطراف اخلصومة

املختص لرقابة احملكمة العليا؟

: يه سنبحث تبعا يف كلّ منلوع

). الفرع األول( مسائل الزواج املختلط وذلك يف قانون األجنيب املختص حبكمالطبيعة القانونية لل -

.)الفرع الثاين (إثبات القانون األجنيب املختص وتفسريه -

: الطبيعة القانونية للقانون األجنيب املختص حبكم مسائل الزواج املختلط: الفرع األول

عنذئذ فالسؤال املطروح ،أمام احملاكم طبيعة هذا القانونحتديد ،تطرح مسألة تطبيق القانون األجنيب

أم فهل يعترب هذا األخري قانونا ،قالتطبيهو عندما تعين قاعدة تنازع القوانني قانونا أجنبيا كقانون واجب

واقعة بالنسبة لقاضي املوضوع؟

فمن اآلراء من ،فيما يتعلّق بتكييف هذا القانون وحتديد طبيعته، وجدت نظريات فقهية وآراء خمتلفة

. عتربته قانونا بطبيعتهومنها من إ ،إعتربته جمرد واقعة

: جمرد واقعة املختلط يق على الزواجلتطبقانون األجنيب الواجب الا: البند أول

نون األجنيب الواجب التطبيق الذي أشارت إليه قاعدة ينكر أنصار هذا اإلجتاه الطبيعة القانونية للقا

، وتبعا لذلك Batiffol "1" وتزعم هذا الرأي الفقيه ،واعتربوه جمرد عنصر من عناصر الواقع ،اإلسناد الوطنية

فإذا كان ،نه ال يذعن إالّ ألوامر مشرعهأل ،قه بوصفه قانون يلزمه به املشرع األجنيببطين ال يطفالقاضي الو

1 : Batiffol Henri, lagarde Paul : Traité de droit International privé, L.G.D.J.T. 1,8ème édition, 1993, p531.

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

58

مع عدم قدرته على اإلحتفاظ بأي صفة إلزام خارج ،فبصفته واقعة فقط ،القاضي الوطين يطبق القانون األجنيب

. حدود دولته

وعنصر ،ادي يتمثل يف مضمواعنصر م ،ون كلّ قاعدة قانونية من عنصرينووفق هذا اإلجتاه تتك

ونية عادة وتتمتع القاعدة القان ،وهو الذي يكسبها القوة التنفيدية الالّزمة ،معنوي يظهر من خالل األمر بالتنفيذ

ولكنها تفقد مبجرد خروجها من هذه ،تهاقتصر تطبيقها على حدود الدولة اليت سنذين العنصرين طاملا إ

1.تصبح واقعة كبقية الوقائعالدولة عنصر اإللزام و

د واقعة يقوم على جمموعة من األسسوإن إعتبار القانون األجنيب جمر )كما أن إحلاق هذا ،)الأو

).ثانيا( الوصف به يترتب عنه بعض اآلثار

: عتبار القانون األجنيب جمرد واقعةأساس إ: أوال

:يه تطبيق القانون األجنيببين علإنّ أنصار هذا اإلجتاه إختلفوا حول األساس الذي

:تطبيق القانون األجنيب على أساس ااملة الدولية-1

،يرى أنّ أساس تطبيق القانون األجنيب هو مبدأ ااملة الدولية ،2إنّ الرأي الراجح يف الفقه اهلولندي

إىل األخالق أكثر منه إىل وهو كما يبدو أساس يقترب ،حىت أن املدرسة اهلولندية عرفت مبدرسة ااملة

ما دام ال يوجد إلتزام يف القانون الدويل ميلي على الدولة أن تسمح للقانون األجنيب باإلمتداد ،القانون امللزم

هي جماملة املشرع عند وضع قواعد اإلسناد واختيار الضوابط ،ومع ذلك فإنّ ااملة املقصودة ،داخل إقليمها

ألنّ القول بذلك مدعاة لتحكّم القضاة ،وليس جماملة القاضي للقانون األجنيب ،النظم كلّ طائفة منلاملناسبة

. 27، ص 2001تطبيق القانون األجنبي أمام القضاء الوطني، دار هومة، الجزائر، طبعة : نادية فوضيل : 1لقوانين العربية والقانون الفرنسي، المرجع القانون الدولي الخاص الجزائري، دراسة مقارنة با: زروتي الطيب: 2

.ومابعدها 253السابق، ص

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

59

واملفروض ،أو يرفضون السماح له يف احلالة العكسية ،فيسمحون له بالتطبيق إن وافق ميزاجهم ،حسب ميوهلم

. قواعد التنازع الوطنيةالقاضي ملزم بتطبيق ما تشري إليه أنّ

: حتراما للحق املكتسبجنيب إتطبيق القانون األ -2

نّ القاضي الوطين وهو يطّبق أ ومقتضاها ،سادت يف الدول األجنلوسكسونية نظرية احلق املكتسب

هو ،عتراف ذا القانونوكأنّ اإل ،إنما يعترف باحلق املكتسب حتت سلطان هذا القانون ،القانون األجنيب

1.اسطة قاعدة اإلسناد الوطنيةإعتراف بواقعة نتجت حتت سلطانه لصاحب احلق بو

نون األجنيب ال يقتصر على حاالت ألنّ تطبيق القا ،وقد انتقدت هذه النظرية من حيث عدم الشمول

إبرام ك ،نشاء حقوق ومراكز مل تكن موجودة من قبلبل يتعين تطبيقه أيضا يف حالة إ ،حترام احلقوق املكتسبةإ

2.عقد الزواج

: على أساس التفويضتطبيق القانون األجنيب -3

Délégationجتاه مبناه أنّ القانون األجنيب يطبق مبوجب تفويض قه الفرنسي واألملاين إيف الفيسود

جتهاد املوقف يصطدم باولكن هذا ،ختارت قاعدة التنازع الوطنية تطبيق قانونهإمن املشرع األجنيب الذي

بني الرأيني يذهب ويف حماولة للتوفيق ،عناصر الواقعمن القضاء الفرنسي الذي جيعل القانون األجنيب عنصرا

Batiffolالفقيه إىل القول أن القانون األجنيب خيتلف عن قانون القاضي من ناحية مكان نشره ومن ناحية 3

يطبقه القاضي الوطين مؤمترا بأمر مشرعه عن طريق اإلختيار اليت أملته ،ولكن مع ذلك ،قوة نفاده يف اخلارج

.وليس القانونباعتباره عنصرا من عناصر الواقع ،عدة التنازع الوطنيةقا

القانون الدولي الخاص، تطور وتعدد طرق حّل النزاعات الخاصة الدولية، منشورات الحلبي : سعيد يوسف البستاني: 1

. 197، ص 2004الحقوقية ، بيروت، طبعة ، راجع كذلك محمد كمال فهمي، أصول القانون الدولي 135 -134المرجع السابق، ص : علي علي سليمان : 2

الخاص، الجنسية، الموطن، مركز األجانب، مادة التنازع، مؤسسة الثقافة الجامعية، اإلسكندرية، الطبعة األولى، سنة

. 475، ص 20063 : Batiffol Henri, Lagarde Paul : op.cit, p .531.

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

60

: اآلثار املترتبة على إعتبار القانون األجنيب جمرد واقعة: ثانيا

: من اآلثار املترتبة على اإلجتاه الذي جيعل من القانون األجنيب جمرد واقعة عدة نتائج نذكر منها

جبهله التايل التمسكوب ،نون ليس بعذر يف شأن القانون األجنيب مبا أنه واقعةعدم تطبيق قاعدة اجلهل بالقا -

.مقبول

فالقاضي ليس ملزما ،بل البد من متسك اخلصوم به وإثارته صراحة أمامه ،ال يطبقه القاضي من تلقاء نفسه -

. م التمسك بتطبيقهبل على اخلصو ،ولو كان عاملا بأحكامه ،بتطبيق القانون األجنيب من تلقاء نفسه

فهو الذي يقيم الدليل على ،هو الذي يلتزم إثباته ،إنّ الطرف الذي يتمسك بتطبيق القانون األجنيب -

وذلك ألنه عمليا من العسري على القاضي ،، وال ميكن للقاضي البحث يف مضمون القانون األجنيب1مضمونه

2.أن يلم بكلّ قوانني العامل

واخلصوم ،إالّ إذا متسك أحد اخلصوم بتطبيقها ،ملزما بتطبيق قاعدة اإلسناد من تلقاء نفسهالقاضي ليس نإ -

3.وهذا األخري يقول كلمة القانون يف هذه الوقائع ،وقائع على القاضيهم الذين يسردون ال

. ها الشخصي مبضمون القانون األجنيبملال جيوز للمحكمة أن حتكم بع -

.وال ختضع يف هذا الشأن ألي رقابة ،كاملة يف إثبات وتفسري القانون األجنيبتتمتع احملكمة بسلطة -

ا لقواعد فالقاضي ملزما بالفصل يف الرتاع طبق ،إذا تعذّر إثبات القانون األجنيب من طرف أحد اخلصوم -

.4ة إنكار العدالةميعترب مرتكبا جلرالقانون الوطين، وإالّ ا

،منح الصفة اإللزامية لقاعدة اإلسناد رفض ، الذيكسويناألجنلوسالقضاء وقد أخذ دا التكييف

انون ويستند موقفه إىل عدم وجود ضرورة أصال لتطيق هذه القاعدة بسبب إفتراض املطابقة التامة بني الق

1 : Loussouarn Yvon : Bourel Pierre : op.cit, p.277.

. 137المرجع السابق، ص : علي علي سليمان : 2 . 29الغش نحو القانون، المرجع السابق، ص : نادية فوضيل : 3 . ومابعدها 232المرجع السابق، ص : محمد وليد المصري : 4

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

61

،شااناملبدأ يقضي بتطبيق القانون الوطين مباشرة على الرتاع طاملا أنّ القانونني متف ،األجنيب والقانون الوطين

إختالف مضمون بإثارة قاعدة اإلسناد، إذا أثبتواوال ميكن إذا إالّ للخصوم بصفتهم أصحاب املصلحة التمسك

1.م القانون الوطيناالقانون األجنيب عن أحك

: معاملة القانون األجنيب الواجب التطبيق على الزواج املختلط كقانون: البند الثاين

غري أنّ أنصاره قد إختلفوا حول مسألة ،ن األجنيب بالصفة القانونيةوفق هذا الرأي حيتفظ القانو

. أساس تطبيق القانون األجنيب

: أساس معاملة القانون األجنيب الواجب التطبيق على الزواج كقانون: أوالً

يف بداية القرن "Anzilotti "تبنت املدرسة اإليطالية احلديثة التطورات اليت وصل إليها الفقيه

،ال واقعة العشرين واملتمثلة يف اإلزدواجية الكاملة للنظام الداخلي والنظام الدويل، فاعترب القانون األجنيب قانونا

La réception et l’incorporationستناده إىل نظرية اإلستقبال واإلستيعابوحاول تفسري ذلك با2.

،نّ القاضي وهو يطبق القانون األجنيبكأو ،فيندمج فيها ،القانون األجنيب هذه القاعدة تستوعبإنّ

Laوقالوا أنّ اإلندماج مادي ،ولقد غاىل بعض الفقهاء يف هذه النظرية ،إنما يطبق قاعدة التنازع يف قانونه

réception matérielle وعندما ،ألجنبية وتندمج يف القاعدة القانونيةث تفقد القاعدة األجنبية صفتها احبي

.قاعدة التنازع يف قانونه الوطينفكأنه يطبق ،القاعدة يطبق القاضي هذه

ولكن يؤخذ على هذا إجتاه أن القانون األجنيب يتفرغ من حمتواه ويصبح تفسريه كتفسري القانون

.الوطين

. 234المرجع السابق، ص : ممدوح عبد الكريم حافظ عرموش : 1

- V.Henri Batiffol et Paul Lagard : Op.cit, p534. . 135ص المرجع السابق،: علي علي سليمان: 2

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

62

حبيث حتتفظ القاعدة La Réception formelle 1قال أنّ اإلندماج شكلي البعض اآلخرو

فقط يف إندجمت شكال القاضي يطبقها باعتبارها قد غري أنّ ،وبطبيعتها األجنبية ومبقوماااألجنبية مبعناها

.قاعدة التنازع يف قانونه

ال يستطيع أن يستوعب كافة القوانني ولو ولكن عيب هذا الرأي من حيث أن قانون القاضي

،بية فهو يسري بقوة إلزاميةأنّ القانون األجنيب حيتفظ بصفته األجن التفويضلذلك يرى أنصار نظرية ،2شكليا

ا من املشرا صادرابةع األجنيب بناًءا على تفويض أو إنأي بوصفه أمر )Délégation ( صادر من املشرع

يتخلّى املشرع الوطين عن ،ففي كلّ حالة يثبت فيها اإلختصاص لقانون أجنيب طبقا لقاعدة اإلسناد ،الوطين

.3وينيبه عنه يف التشريع بالنسبة للحالة املعروضة عليه اإلختصاص التشريعي للمشرع األجنيب

: عتبار القانون األجنيب قانوناالنتائج املترتبة على إ: ثانيا

عتباره جمرد ج خمالفة للنتائج املترتبة عن إيترتب على إضفاء الصفة القانونية على القانون األجنيب نتائ

: واقعة وهي كاآليت

ويلتزم بالبحث عن مضمون القانون ،ه الرتاع القانون األجنيب من تلقاء نفسهيطبق القاضي املعروض علي -

. األجنيب

. إنّ القاضي ملزم بتطبيق قاعدة اإلسناد من تلقاء نفسه -

. وضوع بشأن تطبيقهم للقانون األجنيبتفسري الذي يعطيه قضاة املحيق للمحكمة العليا أن متد رقابتها لل -

. األجنيب غري مقبولنّ العذر جبهل القانون إ -

. 476المرجع السابق، ص : محمد كمال فهمي: 1 . 117المرجع السابق، ص : عليوش قربوع كمال : 2 . 25تطبيق القانون األجنبي أمام القضاء الوطني، المرجع السابق، ص : نادية فوضيل : 3

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

63

، فاملشرع الوطين بسنه قواعد 1وقد أخذ ذا التكييف القضاء األملاين منذ بداية القرن العشرين

وعليه يأيت عنصر اإللزام هلذه ،اإلسناد إنما أراد أن حيلّ مشكلة تنازع القوانني يف العالقات الدولية اخلاصة

ون حاجة لتمسك أطراف الدعوى ود ،بيق القاضي هلا من تلقاء نفسهمما يستتبع تط ،القواعد من صفتها الوطنية

صوم بذلك حسب كما قضت حمكمة النقض الفرنسية بالتطبيق التلقائي للقانون األجنيب بدون متسك اخل ،ا

،عاملت القانون األجنيب معاملة قانون إذ ،19882أكتوبر 11الصادر يف ) Rebouh( ما جاء يف قرار

،أن قضاة املوضوع مل يطبقوا القانون الذي أشارت إليه قاعدة التنازع الفرنسية على أساس ونقضت القرار

. 3ديدمن قانون اإلجراءات املدنية الفرنسية اجل 12/01واعتربت ذلك خرقا لنص املادة

ن غري أنّ القضاء الفرنسي تراجع عن التطبيق التلقائي للقانون األجنيب إذا تعلّق األمر حبقوق يكو

4.لألطراف حرية التصرف فيها

:موقف التشريعات الوضعية من طبيعة القانون األجنيب الواجب التطبيق على الزواج: البند الثالث

مما يترتب على ذلك ،إنّ القضاء الفرنسي يقضي بالصفة اإللزامية لقاعدة التنازع يف بعض احلاالت

،الصفة اإلختيارية لقاعدة التنازعينما يكرس يف حاالت أخرى ب ،إضفاء الطبيعة القانونية على القانون األجنيب

. وهو بذلك يضفي الصفة الواقعية على القانون األجنيب

ممدوح عبد الكريم حافظ عرموش، المرجع : ، راجع كذلك 53المرجع السابق، ص : ، سامية راشد فؤاد رياض: 1

. 220السابق، ص في طلب إثبات نسب طفل طبيعي من أم جزائرية، حيث أشارت قاعدة التنازع الفرنسية : تتلخص وقائع قرار ربوح : 2

ف، فطبق قضاة الموضوع في هذه القضية القانون .م.ق 14 -311إلى تطبيق قانون جنسية األم وفقا لنص المادة

جاهلوا تطبيق القانون الجزائري الفرنسي، فنقضت محكمة النقض الفرنسية هذا القرار على أساس أن قضاة الموضوع ت

:راجع في ذلك عتباره القانون الشخصي لألمبا

Derruppé Jean, op.cit, p101. 3 : Art. 12 al. 01 du nouveau code de procédure civile français qui dispose « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicable. »

تنازع القوانين دارسة مقارنة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، الطبعة األولى، : عكاشة محمد عبد العال : 4

. 348، ص 2004سنة

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

64

،1وتتمتع قاعدة التنازع بالصفة اإللزامية إذا تعلّقت الدعوى حبقوق ال ميكن للخصوم التصرف فيها

توجب على قضاة املوضوع أن يطبقوا من تلقاء أنفسهم في ،النظام العامما تتعلّق القضية مبسائل تتعلق بأي عند

صادر وهذا ما قررته حمكمة النقض الفرنسية بقرارها ال ،قاعدة التنازع كاملسائل املتعلّقة بانعقاد الزواج وآثاره

ليس فقط ،وكان قد سبق حملكمة النقض أن قررت الصفة اإللزامية لقاعدة التنازع ، 19992 -05 -06يف

وإنما أيضا إذا كان مصدر قاعدة التنازع إتفاقية ،ه غري قابل للتصرف من قبل اخلصومان احلق املدعى بإذا ك

إذا تعلّقت الدعوى حبقوق ميكن لألطراف ،ويف مقابل ذلك تتمتع قاعدة التنازع بالصفة اإلختيارية.دولية

ة التنازع اليت تشري إىل إختصاص قانون إثارة قاعد كغري ملزم بذللكنه وهنا جيوز للقاضي و ،فيها التصرف

ويتوجب تطبيق ،يف هذه احلالة ال ميكن إعمال قاعدة التنازعو ،خالف ذلك على تفق األطرافإا إذإالّ ،أجنيب

3.القانون الوطين

فإنّ هذا األخري يكيف القانون الواجب التطبيق على ،إليه القضاء الفرنسيستنتاجا مما ذهب وإ

. ويكون القاضي ملزما بتطبيقه من تلقاء نفسه -ال واقعة -االزواج قانون

وذلك يف ،رض بصفة عرضية ملسألة إعمال قاعدة التنازع من طرف القاضيري فتعأما القضاء املص

4من القانون املدين املصري 14إذ إعتربت املادة ،1960نوفمرب 07حكم صادر عن حمكمة النقض املصرية يف

ألنّ نص هذه املادة يقضي بتطبيق القانون الوطين يف مسائل األحوال الشخصية اليت تندرج ،من النظام العام

واحملكمة هنا مل توضح فيما إذا كان الوصف مرجعه مجيع قواعد التنازع ،ضمن النظام العام للقانون الداخلي

5.من القانون املدين املصري فقط 14أم أنّ هذا الوصف يرجع إىل إعتبارات تتعلّق بنص املادة ،من النظام العام

. 348تنازع القوانين، المرجع السابق، ص : عكاشة محمد عبد العال : 1

2 : Cass. Civil 1ère, 4 Décembre 1990, v.Gutman Daniel : op.cit, p 87. . 222المرجع السابق، ص : محمد وليد المصري : 3� ا�+*ا(�ي، ا� �دة: 4K�F6ج.م . ق 13و�&��< ه>; ا� �دة �1 ا�. . 54 – 53مرجع سابق، ص : د عبد المنعم رياض، سامية راشد فؤا: 5

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

65

من جملة القانون 28إذ نص يف املادة ،فقد سار على وترية القضاء الفرنسي أما املشرع التونسي

إذا أشارت إىل تطبيق قانون من النظام العام على أنّ قاعدة التنازع ، 19981الدويل اخلاص التونسي لسنة

وهي ليست من النظام العام ،ع عليها بني األفراد ال جيوز التصرف فيهاوكان موضوع احلقوق املتناز ،أجنيب

ومنه فإنّ املشرع التونسي يعامل ،ميكن لألطراف التصرف فيها ،يهاإذا كان موضوع احلقوق املتنازع عل

. القانون األجنيب الواجب التطبيق على الزواج وآثاره معاملة قانون

من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية الساري 358ملادة يف ا قد نصفملشرع اجلزائري، أما ا

-6: ... أو أكثر من األوجه اآلتيةال يبىن الطعن بالنقض إالّ على وجه واحد : " ثامنةاملفعول يف فقرا ال

ق بقانون تعلّهو يعامل القانون األجنيب املطبقا لذلك و ،2."..ألجنيب املتعلّق بقانون األسرةخمالفة القانون ا

فيطبقه القاضي من تلقاء ،أشارت قاعدة التنازع اجلزائرية إىل العمل مبقتضى هذا القانون فمىت ،األسرة كقانون

،أما إذا تعلّق األمر بغري قانون األسرة ،الطعن بالنقض أمام احملكمة العليا ويترتب على خمالفة تطبيقه ،نفسه

لواجب التطبيق على ا األجنيب وعلى هذا األساس يعترب القانون ،فالقاضي غري ملزم بتطبيقه من تلقاء نفسه

.ال واقعة ،قانوناالزواج

إثبات القانون األجنيب الواجب التطبيق: املطلب الثاين

هو قانون أجنيب مبوجب قاعدة ،نعقاد الزواج وآثارهأنّ القانون الواجب التطبيق على إمىت تقرر

ما ،بء إثبات القانون األجنيب املختصعلى من يقع ع: ابالغة األمهية أمهّهتطرح تساؤالت ،اإلسناد الوطنية

1 : Art. 28 du loi N° 98- 97 Tunisienne, op.cit, qui dispose : « la règle du conflit est d’ordre public lorqu’elle a pour objet une catégorie de droits dont les parties n’ont pas la libre disposition.Dans les autre cas, la règle est obligatoire pour le juge à moins que les parties n’aient explicitement manifesté leur volonté de décliner son applications. »

، المتضمن قانون 2008فبراير سنة 25، المواقف 1429صفر عام 18المؤرخ في 08 -09قانون رقم : 2

.ات المدنية واإلدارية الجزائرياإلجراء

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

66

وهل ختضع عملية التفسري لرقابة م تفسري القانون األجنيب املختص،على هدي أي قانون يتو ،ههي طرق اإلثبات

احملكمة العليا؟

: وسنحاول اإلجابة على هذه اإلشكاليات املطروحة يف الفرعني التاليني

إثبات القانون األجنيب املختص: لفرع األول ا

. القانون األجنيب املختصتفسري: الفرع الثاين

: إثبات القانون األجنيب املختص: الفرع األول

بل ،ليس كافيا أن حتدد قاعدة التنازع القانون األجنيب الواجب التطبيق على مسائل الزواج املختلط

وهذا يفترض معرفة القاضي مبضمون القواعد املادية ،ى املنازعة املطروحةجيب أن يقوم القاضي بتطبيقه عل

، لذلك 1للقانون األجنيب، األمر الذي حيملنا على التساؤل عن كيفية تكوين هذه املعرفة بالقانون األجنيب

.وثانيا إىل طرق إثباته ،إىل عبء إثبات القانون األجنيب ،سنتعرض أوال

: بات القانون األجنيب املختصعبء إث: البند األول

القاضي قد تعترضه و ،تواه وبيان أحكامه القانونيةإقامة الدليل على حم ،يقصد بإثبات القانون األجنيب

أنّ البحث عن مضمون ،2يؤكد الفقه احلديثلذلك ،كامه والتعرف على مضمونهصعوبات للكشف عن أح

، ويف هذا الفرض قد يكون القاضي عاملا بالقانون األجنيب، اخلصومتزام على القاضي مبعاونة القانون األجنيب، إل

إذ من املمكن نظرا إلتساع ثقافة القضاة، وتقدم الطرق العملية والفنية، واإلهتمام بالدراسات القانونية املقارنة،

ضي من تلقاء ويف هذ الوضع ميكن للقا .جنيبوإتساع املعارف وانتشارها، أن حياط القاضي علما بالقانون األ

نفسه أن يتحرى عن مضمون القانون األجنيب، ويطبقه، وال يقيده يف ذلك إالّ إحترام مبدأ الوجاهية يف

دروس في القانون الدولي الخاص، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، الطبعة : عبده جميل غصوب : 1

.136، ص 2008األولى، سنة . 206المرجع السابق، ص : سعيد يوسف البستاني : 2

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

67

الدعوى، فيتيح لألطراف أن يناقشوا مضمون هذا القانون، كما أنه يف هذا الفرض قد يكون القاضي جاهال

ن هذا القانون، إذ يكون له دور إجيايب يف إثباته، بالقانون األجنيب، ويف هذه احلالة عليه أن يبحث عن مضمو

وميكنه أن يستعني جبهد اخلصوم، وله عند اإلقتضاء أن يتخذ إجراءات التحقيق يف الدعوى بقصد الوقوف على

القانون األجنيب، كما أنّ عناصر اإلثبات اليت يديل ا أطراف الرتاع ال تلزمه إن هو شك بشأا، وله أن يعتمد

وحسب هذا اإلجتاه ال ميكن للقاضي أن يتنصل عن .1ييم ذلك على معرفته الشخصية بالقانون األجنيبيف تق

2.الفصل يف الرتاع مبجرد عجز اخلصوم عن إثباته، ويكون من واجبه الفصل يف الدعوى

قانون اإلجتاه حنو إلزام القاضي بالبحث عن مضمون ال عتنقكمة النقض اإليطالية هي أول من إحم إن

نتهت إليه يف حكمها وهو ما إ ،مبا يف ذلك طلب معاونة اخلصوم ،مستخدما كافّة الوسائل املتاحة ،األجنيب

صريح يلزم ن األملاين قد واجه املشكلة بنص بل إنّ القانو ،19663فرباير 16الصادر بدوائرها اتمعة يف

، كما ألزمت 4مستخدما كافة الوسائل املتاحة مضمون القانون األجنيب من تلقاء نفسهالقاضي بالبحث عن

خلصوم وله أن يستعني جبهد ا ،جنيبالقاضي املصري بالبحث عن مضمون القانون األ حمكمة النقض املصرية

5.قه إذا علم مبضمونهيويكون ملزما بتطب

خلاص من جملة القانون الدويل ا 32كما نص يف هذا الصدد املشرع التونسي بصفة صرحية يف الفصل

اعدة ميكن للقاضي بصفة تلقائية إقامة الدليل على حمتوى القانون األجنيب املعين بق: " التونسي على ما يلي

. 139المرجع السابق، ص : عبده جميل غصوب : 1 . 89المرجع السابق، ص : اد عبد المنعم رياض، سامية راشد فؤ: 2

3 : Cass.16 février 1966, journal, Droit International Privé 1968, 369, v. Batiffol Henri, lagarde Paul : op- cit, p 552.

لعرفية والقواعد النظامية وكذلك إن القواعد ا: "المدنية األلماني على ما يليمن قانون اإلجراءات 293تنص الم : 4

وتلزم المحكمة في تحديد . القانون في دولة أخرى، ليست في حاجة إلى إثبات، إالّ في حدود عدم علم المحكمة بها

مضمون هذه القواعد بما قام الخصوم ببيانه، وإن لها أن تلجأ إلى كافة وسائل العلم وأن تأمر بما تراه ضروريا لمعرفة ".هذا الهدف

. 160دروس في تنازع القوانين، المرجع السابق، ص : هشام علي صادق: 5

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

68

ويف احلاالت األخرى ،ويف أجل معقول مبساعدة األطراف عند اإلقتضاء ،ه بهملاإلسناد يف حدود إمكانيات ع

وجيب يف مجيع... مطالب بإثبات حمتواه ،فإنّ الطرف الذي تكون دعواه مستندة على القانون األجنيب

".حترام مبدأ املواجهةاألحوال إ

أما موقف القانون اجلزائري من هذه املسألة فيتمثّل يف أن إثبات القانون األجنيب املتعلّق بقانون

لّق وإذا تع ،اخلصوم يف ذلكوله أن يستعني جبهد ،من طرف القاضي املعروض أمامه الرتاع يكون ،ةاألسر

من 358/6ستنتاجا من نص املادة وذلك إ ،فيكون إثباته من طرف اخلصوم ،األمر بقانون غري متعلّق باألسرة

إذ رتب املشرع ،املتضمن قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية اجلزائري ،2008لسنة 08- 09قانون رقم

ومن اآلثار ،الطعن بالنقض أمام احملكمة العليا ،اجلزائري على اخلطأ يف تطبيق القانون األجنيب املتعلّق باألسرة

،لقاعدة اإلسناد اليت تشري إىل تطبيق قانون أجنيب متعلّق باألسرةالتطبيق التلقائي ،املترتبة على ذلك ضمنيا

. وإلتزام القاضي تبعا لذلك بالبحث عن مضمون القانون األجنيب

هو صاحب املصلحة احلقيقية يف الكشف ،األجنيب خلصم املتمسك بتطبيق القانونإن ا 1يف فرنساأما

. ولذلك فمن الطبيعي أن يلقى عليه عبء إثبات القانون الذي يتمسك بأحكامه ،عن مضمون هذا القانون

،وقد حاول البعض أن يستخلص من هذه احلقيقة أنّ القانون األجنيب يعامل يف فرنسا معاملة الوقائع

،ا تعلّق األمر بالقانون األجنيب الواجب التطبيق على مسائل الزواج املختلطولكن الواقع يبين عكس ذلك إذ

وذلك ألنّ القضاء الفرنسي قد خول للقاضي تطبيق القانون األجنيب من تلقاء نفسه مىت ارتبط ذلك باحلقوق

.اليت ال جيوز التصرف فيها

اإلجنليزي الذي يلزم القاضي بتطبيق قاعدة النظام أيضا إنّ إلزام اخلصوم بإثبات القانون األجنيب يتبناه

2.اإلسناد

. 154دروس في تنازع القوانين، المرجع السابق، ص : هشام علي صادق : 1 . 206تطبيق القانون األجنبي أمام القضاء الوطني، المرجع السابق، ص: نادية فوضيل : 2

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

69

: طرق إثبات القانون األجنيب: البند الثاين

غري أنه ،ا كلّ وسائل اإلثباتوتستعمل مبدئي ،ن األجنيب املعينليس هناك نظام خاص بإثبات القانو

يت تعترب أنّ القاضي ملزم بأن يف الدول ال واملالحظ1،لقاضي املوضوع سلطة تقديرية باألخذ أو عدم األخذ ا

. تعينه قاعدة اإلسناد الوطنيةالقانون األجنيب الذي ،ودون طلب من اخلصوم يف الدعوى ،يطبق من تلقاء نفسه

ووسائل حكومام للتعرف على القانون األجنيب ،القضاة يف هذه الدول بوسائلهم اخلاصةيسعى و

تزويدهم بالقانون األجنيب املراد بواسطة وزارة العدل ،رة اخلارجيةوهلم أن يطلبوا من وزا ،املراد تطبيقه

وهلم أيضا ،وبآراء الفقهاء فيها ،ذا القانونوباإلجتهادات الصادرة عن حماكم الدولة اليت صدر فيها ه ،تطبيقهم

ملراد أن يستعينوا جبهود اخلصوم ومساعيهم وذلك بالتقدمي للمحكمة شهادة صادرة عن فقهاء من الدولة ا

Certificats de" - شهادة العرف –نون فيها نصوص هذا القانون، وتسمى هذا الشهادة ييب ،تطبيق قانوا

coutume"2،وإىل ،إىل نصوص القانون األجنيب أو ترمجتهام اللّجوء إىل طرق أخرى كاللجوء وميكنه

ويتحقق ،نص القانون األجنيبلح لقاضي أن يستخلص احلكم الصحيول ،3املؤلفات الفقهية واألحكام القضائية

4.من صحة مصدره وحيدد جمال تطبيقه من حيث الزمان كما هو مقرر يف البلد األجنيب

فيكون له اإلجتاه إىل كافة ،كان املبدأ يقضي حبرية القاضي يف إثبات مضمون القانون األجنيب وإن

ستقرا على إستبعاد اإلقرار نّ الفقه والقضاء يف فرنسا االّ أإ، 5اليت متكّنه الوقوف على مضمونه ،سائل العلميةالو

واألخذ ،رغم أنها من أكثر الطرق استخداما إلثبات الوقائع واليمني من وسائل إثبات القانون األجنيب

. 127المرجع السابق، ص : عليوش قربوع كمال : 1 . 127المرجع السابق، ص : عليوش قربوع كمال : 2الحقوق الدولية الخاصة، أمالي وماضرات للسنة الرابعة حقوق، جامعة حلب، مديرية الكتب : نعوم سيوفي: 3

. وما بعدها 908، ص 1967 – 1966والمطبوعات الجامعية، سنة تنازع القوانين، دراسة مقارنة بالقوانين العربية والقانون القانون الدولي الخاص الجزائري، : زروتي الطيب : 4

. 260الفرنسي، المرجع السابق، ص . 146المرجع السابق، ص : عبده جميل غصوب : 5

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

70

وعمليا يتم إثبات مضمون القانون األجنيب إما عن طريق شهادة ،بالشهادة والقرائن ووسائل املعرفة األخرى

، 1أو عن طريق شهادة من املختصني واخلرباء ،اجلهات الديبلوماسية والقنصلية للدول األجنبيةتصدر عن

أو السعي حنو وزارة اخلارجية وسؤاهلا عن رأيها بشأن حكم القانون األجنيب يف ،أوبواسطة الشهادات العرفية

2.املنازعات اليت تعرض أمام احملاكم الوطنية

،مهمته تلقي طلبات اإلستعالم على القوانني األجنبية ،جهاز خاصويف هذا الشأن أنشأت فرنسا

تتمثل وظيفته يف إعطاء تفسري للقانون ،ستحداث مكتب للقانون الدويل تابع لوزارة العدلوذلك من خالل إ

3.األجنيب للقاضي الفرنسي

،األجنيب للقانون عتمد على الكتابة والشهادات العرفية كوسيليت إثباتأما املشرع التونسي فقد إ

ويكون : "من جملّة القانون الدويل اخلاص التونسي يف فقرا الثالثة 32وهو ما نص عليه صراحة يف الفصل

4".اإلثبات كتابة مبا يف ذلك الشهادات العرفية

والسبب يف ،اإلثبات ما عدا اإلقرار واليمنيأما اإلثبات يف التشريع اجلزائري فيكون بكافة طرق

تفاقهم على مضمون معين للقانون إو ،مها ينطلق من أنه ال جيوز للقاضي أن يأخذ باعتراف اخلصومعاداستب

5.ال تطبيق قانون ومهي فرضته إرادة اخلصوم ،فواجبه يتمثّل يف تطبيق القانون األجنيب ،األجنيب

اس أنّ هذا اإللتزام يتحتم على القاضي الفصل يف الرتاع على أسذر إثبات القانون األجنيب ومىت تع

ويطبق ،يفرض بالقوة نفسها على صعيد العالقة الدولية اخلاصة ،الذي يقع على عاتقه على املستوى الداخلي

. 206المرجع السابق، ص : سعيد يوسف البستاني : 1ي، دراسة مقارنة، منشأة مركز القانون األجنبي أمام القضاء الوطن: هشام علي صادق وشمس الدين الوكيل : 2

.307، ص 1968المعارف، اإلسكندرية، طبعة . 206المرجع السابق، ص : سامي بديع منصور: 3

4 : Art .32 Al .03 du code de D.I.P tunisienne qui dispose : « la preuve est établie par écrit y compris les certificats de coutume »

. 146المرجع السابق، ص :غصوب عبده جميل : 5

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

71

القانون الوطين هنا كصاحب إختصاص إحتياطي بعد تعذّر إثبات القانون األجنيب ذو اإلختصاص األصيل

1.حلكم املنازعة املطروحة

،أنّ للقانون الوطين إختصاص عام حلكم مجيع العالقات الدولية اخلاصة "Batiffol" ويرى الفقيه

ذلك إىل إذ يؤدي ،ومبا أنّ القاضي ال يستطيع اإلمتناع عن حسم الرتاع بذريعة إستحالة إثبات القانون األجنيب

2.كم مبقتضى نصوص القانون الوطين أقرب إىل العدالةإنكار العدالة، وسيكون احل

قد إختلفوا فيما ،، غري أنّ دعاته3العامليف لمعظم الفقه وتشريعات الدو هذا اإلجتاه ىعل ستقرقد او

فالقاضي اإلجنليزي يطبق القانون اإلجنليزي يف حالة تعذّر إثبات القانون األجنيب، ،بينهم حول أساس تطبيقه

مماثال أو يعد أنّ مضمون القانون األجنيب وهي ،إستنادا إىل القرينة اليت بناها النظام اإلجنليزي يف هذا اال

نعقد هذا األساس وقد إ ،4مل يلتزم اخلصوم بتقدمي الدليل على عكس ذلكلقانون اإلجنليزي طاملا مشاا ل

غري أنّ ،5بآعتباره جمرد حيلة جلأ إليها النظام اإلجنليزي حىت جينب القاضي عبء البحث عن القانون األجنيب

جيد أساسه يف كونه صاحب اإلختصاص العام حلكم كافة ،قانون القاضيىل أنّ تطبيق أشاروا إ ،6البعض

.مىت تعذّر إثبات القانون األجنيب املعين مبوجب قاعدة اإلسناد الوطنية ،عالقات القانون اخلاص

. 240المرجع السابق، ص : محمد وليد المصري : 1

2 : Batiffol Henri, la garde Paul : op.cit. p 544. من القانون السويسري لعام 16، المادة 1985لسنة 05من القانون اإلماراتي اإلتحادي رقم 28نصت عليه المادة : 3

. لدولة النمسا 1978ون من قان 04، المادة 1987 . 37تطبيق القانون األجنبي أمام القضاء الوطني، المرجع السابق، ص : نادية فوضيل : 4 . 80المرجع السابق، ص : فؤاد عبد المنعم رياض وسامية راشد : 5 . 137 - 136المرجع السابق، ص : علي علي سليمان: 6

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

72

وهو ما نص عليه صراحة املشرع ،على ذلك يثبت اإلختصاص اإلحتياطي لقانون القاضي وبناء

وى تعذّر إثبات حمت إدا" :ص التونسي يف فقرا الرابعةمن جملة القانون الدويل اخلا 32يف الفصل التونسي

1".فإنه يقع العمل بالقانون التونسي ،القانون األجنيب

املعدل 05 - 10مكرر مبقتضى القانون رقم 23هلذا اإلجتاه نص املشرع اجلزائري يف املادة اوتأييد

لقانون األجنيب الواجب يطبق القانون اجلزائري إذا تعذّر إثبات ا: " على ما يلي ،املدين اجلزائريواملتمم للقانون

إثبات مضمون القانون األجنيب الواجب التطبيق اجلزائري كلما إستحال على القاضي،تقدم وطبقا ملا."التطبيق

حكامه على هذه العالقة سواءا تعلق اجلزائري ويطبق أ األسرة قانونيرجع إىل ،على مسائل الزواج املختلط

.ارهاثاألمر بانعقادها أو بآ

: تفسري القانون األجنيب: الثاين الفرع

ملنازعة املطروحة كان عليه أن يطبقه على ا ،إذا ثبت مضمون القانون األجنيب أمام قاضي املوضوع

وهل ختضع ،؟ ري القانون األجنيبى هدي أي قانون يقوم القاضي املعروض أمامه الرتاع بتفسأمامه، ولكن عل

وثانيا ،لذلك سنتعرض أوال إىل دور القاضي يف تفسري القانون األجنيب ،؟ عملية التفسري لرقابة حمكمة القانون

. ليا على تفسري القانون األجنيبإىل مدى رقابة حمكمة الع

: دور القاضي يف تفسري القانون األجنيب: البند األول

ائل الزواج املختلط متّكن من التعرف على القانون األجنيب الواجب التطبيق على مس إنّ القاضي مىت

فيتقيد باحللول ،له ق ا أمام حماكم الدولة املشرعةفإنه يطبقه بالصورة والكيفية اليت يطب ،وأثبت مضمونه

.2القضائية واملبادئ العامة احلاكمة لتفسري القانون يف هذه الدولة

1 : Art. 32 AL .4 du loi N° 98- 97 Tunisienne, op.cit, qui dispose: « Si le contenu de la loi étrangère ne peut être établi il sera fait application de la loli Tunisienne ».

. 406تنازع القوانين، المرجع السابق، ص : عكاشة محمد عبد العال: 2

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

73

فهو ،بعض أنّ دور القاضي يف تفسري القانون األجنيب ال خيتلف عن دوره يف تفسري قانونهويرى ال

وما يستهدفه من وراء القواعد اليت صدرت عنه، متحريا يف ذلك قواعد ،يبحث يف احلالتني عن نية املشرع

فسريه للقوانني األجنبية فإذا كان للقاضي أن يستأنس يف ت ،العدالة وفقا للمفاهيم السائدة يف دولة القاضي

فإنما يفعل ذلك ،ألنه إذ حيكم با لعدل ،إالّ أنه غري ملزم باألخذ ا ،باآلراء السائدة يف الفقه والقضاء األجنيب

.دولة اليت يتبعها وحتت مسؤوليتهاباسم ال

ئية املستقرة يف القاضي باحللول القضاغري أنّ هذا الرأي حملّ إنتقاد ألنّ حكمة التشريع تقتضي تقيد

، ولعلّ يف القول بغري ذلك 1 يكن القضاء هناك مصدرا رمسيا لقواعد القانونحىت لومل ،الدولة اليت يطبق قانوا

على حنو قد يؤدي إىل تطبيقه بصورة ،لقانون األجنيب معىن ليس لهوإعطاء ا ،اعدة اإلسناد عن هدفهاإحنرافا بق

وإمنّا كذلك إرادة املشرع من خالل ،رع األجنيب واضع هذا القانونشوهة، فيخالف بذلك ليس إرادة املمش

لذلك يتوجب على .2له املعىن املقرر يف الدولة املشرعةلقانون األجنيب بة التنازع اليت تشري إىل تطبيق اقاعد

،ي يف التفسريواإلبتعاد عن اإلجتهاد الشخص ،إتباع أسلوب التفسري الذي تأخذ به احملاكم األجنبية ،القاضي

آخذًا بعني اإلعتبار ليس فقط نصوص ،تطبيق القانون األجنيب كما هو مطبق يف بالده األصلية ،ويتوجب عليه

القاضي ال يكون ملزما بالتفسري الذي قد يتمسك ونتيجة لذلك ،نما أيضا ما إستقر عليه قضاؤهاوإ ،قوانينها

3.به أحد اخلصوم ملعىن القانون األجنيب

. 172 دروس في تنازع القوانين، المرجع السابق، ص: هشام علي صادق: 1 . 406المرجع السابق، ص : عكاشة محمد عبد العال : 2 . 210المرجع السابق، ص : سعيد يوسف البستاني : 3

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

74

وخضوع ،فسري املقرر يف القانون األجنيبعلى وجوب التقيد بالت ،1بعض القوانني د نصتوق

من جملّة القانون الدويل 34حيث أنّ املشرع التونسي نص يف الفصل ،القاضي يف تفسريه لرقابة حمكمة القانون

."قانوين املنتمي إليهيطبق القاضي القانون األجنيب كما وقع تأويله يف النظام ال: "اخلاص التونسي

القانون األجنيبر الرقابة على األحكام اليت ختطأيف تطبيق قكما أنّ حمكمة النقض الفرنسية ت

.ه حمكمة النقض املصرية كما سنرىقف نفسه الذي تبنتوهو املو ،وتفسريه

: رقابة حمكمة القانون على تفسري القانون األجنيب: البند الثاين

ألنه خطأ يف تطبيق القانون ،يف تطبيق قاعدة اإلسناد خيضع لرقابة احملكمة العليابداهة إنّ اخلطأ

بدال من قانون ،قانون املوطن ذلك أن يطبق القاضي اجلزائري على انعقاد الزواج أو آثاره الوطين، ومثال

هو حملّ خالف يف يب غري أنّ اخلطأ يف تفسري القانون األجن،2اجلنسية الذي تأخذ به قاعدة التنازع الوطنية

فهناك دول ترفض مد رقابة احملكمة العليا على ،ال لرقابة احملكمة العليا أو فيما إذا كان خيضع ،القانون املقارن

وذلك ،ومعظم قضاء الدول األوربية ،سويسرا ،هولندا ،بلجيكا :مثل ،التفسري الذي يعطيه قضاة املوضوع

ويصعب وأنّ مهمة احملكمة العليا هي توحيد اإلجتهاد القضائي الوطين ،ى أساس أنّ القانون األجنيب طابقهعل

3.عليها عمليا التكفّل ذه املهمة بالنسبة ملختلف القوانني األجنبية

من القانون المدني البيروفي 2055، المادة 1983الخ اليوغسالفية لسنة .الد .راجع المادة التاسعة من مجموعة القا : 1

: راجع في ذلك ،1987ديسمبر 11قانون المدني المكسيكي المعدل في من ال 01ف 16، المادة 1984المطبق منذ

.265زروتي الطيب، القانون الدولي الخاص، دراسة مقارنة بالقوانين العربية والقانون الفرنسي، المرجع السابق، ص . 312المرجع السابق، ص : نعوم سيوفي: 2 . 175السابق، ص دروس في تنازع القوانين، المرجع: هشام علي صادق: 3

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

75

وإن حاول أن خيفّف العبء على مهمة القاضي إالّ أنه يسمح ،غري أنّ هذا املوقف ال حتمد عقباه

وهم مقتنعون مسبقا بإفالت قضائهم ،بتفسري القانون األجنيب على أهوائهممن جهة أخرى لقضاة املوضوع

1.من رقابة حمكمة القانون

ومن أهم احلجج اليت ،مد رقابتها على تفسري القانون األجنيب ،وقد رفضت حمكمة النقض الفرنسية

انون الفرنسي وحتقيق اإلنسجام نّ مهمة حمكمة النقض هي احملافظة على وحدة تطبيق القأ، 2قالت لتربير موقفها

تصدي احملكمة كما أن ،تنسيق أحكام القوانني األجنبية بني أحكامه، فليس من وظيفة احملكمة اإلشراف على

وهو ما خيرج عن ،ألجنيبهلذه املهمة يعرضها لتحريات واقعية يف سبيل البحث عن مضمون القانون ا

وانني األجنبية قد يوقع احملكمة يف اخلطأ واإلحنراف عن فهم مضمونه إنّ التعرض لتفسري القوأخريا ،إختصاصها

. مما يؤثر على مسعتها وكرامتها ،احلقيقي

ضربت يف أساسها من ،ستند إليها الفقه القدمي لتربير موقف احملكمة العلياغري أنّ هذه احلجج اليت ا

مما دفع مبحكمة النقض الفرنسية إىل حماولة ،جنيبقبل الفقه احلديث الذي نادى مبمارسة الرقابة على القانون األ

كما أجازت ،هي فكرة الرقابة على مسخ القانون األجنيب ،مستترة وراء فكرة أخرى ،التصدي لرقابة التفسري

.3)ربوح( 1988أكتوبر 11بتاريخ ري الصادرالشه األجنيب يف القرارالرقابة على القانون

العليا أن تقبل الطعن بالنقض أمامها ألول مرة من طرف اخلصوم بشأن ويف إجنلترا جيوز للمحكمة

4.القوانني األجنبية، ألنها تعد مبثابة حمكمة درجة ثالثة من درجات احملاكم، وليس حمكمة إجتهاد

لقانون الدولي الخاص الجزائري، تنازع القوانين، دراسة مقارنة بالقوانين العربية والقانون الفرنسي، ا:زروتي الطيب: 1

. 265المرجع السابق، ص . 312المرجع السابق، ص : نعوم سيوفي: 2 .وقد سبق التعرض للقرار: 3

. 212ص المرجع السابق، : يوسف سعيد البستاني: 4

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

76

حبيث كانت حمكمة النقض ،فقد مر بنفس املرحلة اليت مر ا القضاء الفرنسي ،أما القضاء املصري

بشأن التفسري الّذي يعطيه قضاة املوضوع يف حالة تطبيق ة ال تبسط رقابتها على القوانني األجنبيةاملصري

إستنادا ولكن ،19701أفريل 14ملصري حكما بتاريخ القانون األجنيب، وعلى إثر هذه املرحلة أصدر القضاء ا

مبخالفة "ن بالنقض إذا تعلّق األمر الطع أصبح من اجلائز ،من قانون املرافعات املصري 425إىل نص املادة

2".للقانون أو خطأ يف تطبيقه أو يف تأويله

: 2فقرة 34قانون الدويل اخلاص التونسي يف فصلها الكما نص املشرع التونسي صراحة يف جملّة

". خيضع تأويل القانون األجنيب لرقابة حمكمة التعقيب"

من قانون اإلجراءات املدنية 6/ 358تقراء نص املادة فمن خالل إس ،يزائرمشرع اجلأما بالنسبة لل

وسيلة املتعلق ا ، ال يشكل اخلطأ يف تطبيق القانون األجنيباملسائل املتعلقة باألسرةأن يفهم منهاواإلدراية

ومن مثّ فاخلطأ يف تفسري 3.كما ذهب إليه بعض شراح القانون اجلزائري،طعن بالنقض أمام احملكمة العليالل

إذ سوى املشرع هنا بني القانون ،األسرية خيضع لرقابة احملكمة العليا لقانون الواجب التطبيق على األحوالا

ويستنتج تبعا لذلك أنّ القاضي اجلزائري إذا أخطأ يف ،املتعلّق باألحوال األسرية ،الداخلي والقانون األجنيب

فإنّ ذلك يكون سببا من أسباب ،سائل الزواج املختلطتفسري أو تطبيق القانون األجنيب الواجب التطبيق على م

. قبول الطعن بالنقض

إن اإلستناد إلى قانون أجنبي هو وعلى ما جرى به قضاء هذه : "جاء فيه 1970أفريل 14تاريخ صدر حكم ب: 1

المحكمة واقعة يجب على الخصوم إقامة الدليل عليها، ولما كانت الطاعنة، لم تقدم ما يثبت أنّها تمسكت بهذا الدفاع أمام ، راجع في ذلك عز الدين "ديدا، ال يجوز التحدي به ألول مرة أمام محكمة النقض محكمة الموضوع، فإنّه يكون سببا ج

. 600عبد اهللا، المرجع السابق، صمرافعات مصري، إن عبارة القانون وردت مطلقة، إذ تشتمل على القوانين الوطنية . قا 425وكتحليل لنص المادة : 2

. واألجنبية على حد سواء، المرجع ...، وأعراب بلقاسم، تنازع القوانين 149تجاه عليوش قربوع كمال، المرجع السابق، صومن هذا اإل: 3

. 157السابق، ص

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

77

فه كيي ،على انعقاد الزواج املختلط أوآثاره أشارت قاعدة اإلسناد إىل تطبيق القانون األجنيب ومىت

جيد لكن قد ،توصل إىل حمتواهيف ،قع عليه عبء إثباته والتعرف على مضمونهوي ،على أساس أنه قانونالقاضي

أن أحد الزوجني قام بتغيري ،تشف ضمنيا من خالل إستقرائهاأو يك ،أحكامه خمالفة للنظام العام يف دولتهأن

،فيستبعد تبعا لذلك القانون األجنيب الثابت له اإلختصاص ،ضابط اإلسناد للتهرب من القانون الواجب التطبيق

.وسنحاول تفصيل ذلك يف املطلب املوايل

: القانون األجنيب الواجب التطبيق إستبعاد :ثايناملطلب ال

،إذا أشارت قاعدة اإلسناد يف قانون القاضي إىل تطبيق القانون األجنيب على مسائل الزواج املختلط

ومع ،اإلسناد إليه لتطبيق قواعده املوضوعية العمل مبقتضى القانون الذي رسا ،يتوجب عندئذ على القاضي

فقد ،قد يصطدم واقعا مبانع حيول دون حتقيق تلك النتيجة ،وضوعية للقانون املعينذلك فإنّ تطبيق القواعد امل

فهو ميتنع عن التطبيق يف األحوال اليت يتجاىف ،ستبعادهن لوجود مانع يدعو إىل إالقانو ميتنع القاضي عن تطبيق

بسبب التحايل أو الغش جنيب خمتصاأو إذا كان القانون األ ،نظام العام لقانونهمع قواعد الفيها القانون األجنيب

.1للتهرب من القانون األصل الواجب التطبيق ،حنو القانون

عام أو الدفع اللقاضي أن يتمسك بالدفع بالنظام ل ،وإلستبعاد القانون األجنيب الواجب التطبيق

،ار املترتبة عن إعماهلما؟وما هي اآلث ،؟ وما هي شروط تطبيقهما ،؟ فما املقصود بالدفعني ،بالغش حنو القانون

؟ وما موقف التشريعات الوضعية منهما

:ع التالية وسنحاول تفصيل ذلك يف الفرو

1 : Y von Loussouarn, Pierre Bourel : op.ci t, p 302.

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

78

الدفع بالنظام العام: الفرع األول

ولكن ،هو دفع مقرر يف كلّ النظم القانونية ،إنّ إستبعاد تطبيق القانون األجنيب باسم النظام العام

مع إيراد ،وآثار التمسك به ،وبيان شروطه ،العام ن حتديد مفهوم الدفع بالنظاميتعي ،إلعمال هذا الوضع

: تلك هي املسائل اليت حنلّلها تباعا فيما يلي ،تطبيقات عنه يف جمال الزواج املختلط

:مفهوم الدفع بالنظام العام: البند األول

مبوجب على مسائل الزواج املختلط إنّ تطبيق القانون األجنيب الذي عينته قاعدة اإلسناد الوطنية

ويكون ،قد خيالف املبادئ الرئيسية واألسس العامة اليت يقوم عليها نظام اتمع يف بلد القاضي ،القاعدة العامة

ومن مثّ ال ميكن ،وهو ما يعبر عنه باملخالفة للنظام العام ،هذا القانون األجنيب يف حالة عدم توافق مطلق

.1هذا القانون فيقوم باستبعادهللقاضي أن يطبق

إالّ ،ولقد بذلت حماوالت عدة فردية ومجاعية يف سبيل الوصول إىل تبني تعريف مشترك للنظام العام

وذلك ألنّ فكرة النظام العام ،املقصود بالنظام العام ومل حتدد بشكل دقيق ،كانت غامضةأنّ التعاريف املقدمة

. ومن زمان آلخر تلف من مكان آلخرمتغيرة وخت

ه الكيان السياسي واإلجتماعي أن تعريف النظام العام على "محد مسلمأ"وقد حاول الدكتور

ومعتقدات قتصادي هلذه الدولة مبا يقوم عليه هذا الكيان من معتقدات تتعلّق باألمن واحلرية والدميقراطيةواإل

دينية أساسية معينة أو عقائد مذهبية اقتصادية أو إحترام أفكار ،إجتماعية تتعلّق باملساواة أمام القانون

وغري جتماعية وتكافؤ الفرصكالعدالة اإلقتصادية من املذاهب واألفكار اإلكاإلشتراكية أو الرأمسالية أو حنوها

2.ذلك

لقانون القانون الدولي الخاص الجزائري، تنازع القوانين، دراسة مقارنة بالقوانين العربية وا: زروتي الطيب : 1

. 265الفرنسي، المرجع السابق، ص . 184المرجع السابق، ص : حسن الهداوي : 2

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

79

يعرف دور النظام العام بأنه دفع يهدف إىل إستبعاد تطبيق القانون ،طار نظرية تنازع القواننيويف إ

ضوعي األجنيب الواجب التطبيق مبوجب قاعدة اإلسناد الوطنية إذا كان حكمه خيالف األسس واملبادئ املو

1.اجلوهرية اليت يتأسس عليها النظام القانوين يف جمتمع دولة القاضي

،هام يف ذات الوقتوأصبح يرد عليه قيد عام ،وينبين على ذلك أنّ تطبيق القانون األجنيب املختص

وكأنّ املشرع الوطين عندما مسح للقانون األجنيب باإلمتداد حتفظ ضمنا ،خالفة للنظام العام الوطينوهو عدم امل

.بعدم املخالفة للنظام العام

ستعماله وأن تراعى عند إ ،وجيب أن يكون معيار الدفع بالنظام العام مبنيا على املنطق والضرورة

يتعين أن يكون القاضي احلاكم متفتحا على القانون خصوصيات املعامالت اخلاصة الدولية وحاجاا، و

ألنّ النظام العام أصبح يشكّل عنصرا ،األجنيب، ومتفهما لدور قاعدة اإلسناد الوطنية ودور الدفع بالنظام العام

إىل حتما بل إنّ التوسع من إستعمال الدفع به واإلكثار من اللّجوء إليه يؤدي ،مشوشا آللية التنازع الطبيعية

لذلك جيب اللّجوء إليه بقدر ،نتفاء احلكمة من إقرارهاوتعطيل قواعد اإلسناد الوطنية وا شلّ املبادالت الدولية،

2.احلاجة فقط عندما يتعلّق األمر مبصاحل جوهرية لقانون القاضي جديرة باحلماية ومعرضة للخطر

خصائص ىل إ إالّ أنه ميكن اإلشارة ،نعاوإذا كان من الصعوبة تعريف النظام العام تعريفا جامعا ما

3.فهو فكرة وطنية نسبية ومتغيرة ،متيزه

قوم عليه اتمع الوطين من أسس إقتصادية ي يتتعلّق أساسا بالكيان الذ : فكرة النظام العام وطنية -

. جتماعية وسياسية لدولة القاضيوإ

. املكانكرة النظام العام مرنة ومتطورة ختتلف حسب الزمان وف -

. 589المرجع السابق، ص: أحمد عبد الكريم سالمة : 1 .242قواعد التنازل، المرجع السابق، ص : موحند إسعاد : 2ص، مجلّة المخبر، القانون الخاص األساسي، النظام العام والعالقات األسرية في القانون الدولي الخا: يوسف فتيحة : 3

. 216، ص 2008، سنة 05العدد

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

80

وليس وقت ،وتكون العربة بتقدير مقتضيات النظام العام بلحظة الفصل يف الدعوى ،فكرة النظام العام وقتية -

. إنشاء املراكز القانونية

. فكرة النظام العام أداة إلستبعاد القانون األجنيب بصفة إستثنائية -

، 2من ذلك القوانني العربية ،وصفة دفعا عاماإىل الدفع بالنظام العام ب1وقد عمدت القوانني املختلفة

ما 2005جوان 20املعدلة بقانون ،مدين 24ملادة ا فقد جاء يف الفقرة األوىل ،ومن ضمنها القانون اجلزائري

ال جيوز تطبيق القانون األجنيب مبوجب النصوص السابقة إذا كان خمالفا للنظام العام أو اآلداب يف : "يلي

من القانون 36فجاء يف املادة ،واستعمل املشرع التونسي مصطلحا آخر للتعبري عن النظام العام 3،..."اجلزائر

عندما يكون القانون األجنيب املعين ،يلجأ القاضي إىل الدفع بالنظام العام" : الدويل اخلاص التونسي ما يلي

4".يتعارض مع اإلختيارات األساسية للنظام القانوين التونسي

الدفع بالنظام العام إلستبعادالقانون األجنيب الواجب التطبيق على الزواج البد من مراعاة عمالإلو

. جمموعة من الشروط،وهو ما سنوضحه يف البند املوايل

: شروط الدفع بالنظام العام: البند الثاين

: يشترط إلثارة الدفع بالنظام العام ثالثة شروط

من القانون المدني سنة 03الم ( ، القانون اإليطالي )1965الد الخ لسنة . من القا 06المادة ( القانون البولندي : 1

يوليو 25من قانون 06الما ( اني ، القانون األلم)1946من التقنين المدني لسنة 33الما ( ، القانون اليوناني )1942

). 1989خ لسنة .د.من القا 33. الما( ، القانون الياباني )الد الخ في ألمانيا. ، المتضمن القا1986من 35مدني أردني المادة 29مدني عراقي، المادة 32مدني ليبي المادة 28مدني سوري، المادة 30المادة : 2

.القانون المدني اليمني�ً-ا '# ا� �ّدة : 3 K�B kّI28إّن ه>ا ا� Y$E� �e&� �6ي ا��ن : " '# ا�&�$%ن ا� -$� ا� 3%$�B م�LGز ��@�� أ%+K f

". أ�I@� إذا آ�$n ه>; ا�LGSم ',��[! ��dIQم ا�"�م أو ا^داب �1 '3�4 : Art. 36 du code de D.I.P.T qui dispose : « l’exeption d’ordre public ne peut être soulevée par le juge ; lorsque les dispositons du droit étranger s’opposent aux choix fondamentaux du système juridique Tunisiene »

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

81

:مبوجب قواعد اإلسناد يف قانون القاضي انون األجنيبي للقأن يثبت اإلختصاص التشريع: أوال

مثال و ،خمتصا طبقا لقاعدة اإلسناد يف دولة القاضي يقتضي هذا الشرط أن يكون القانون األجنيب

عقاد زواج القانون املدين اجلزائري للقانون الفرنسي حلكم إن من 11يثبت اإلختصاص مبوجب املادة أن :ذلك

.يني يف اجلزائرنسفر

وحسب مفهوم املخالفة إذا أشارت قاعدة اإلسناد إىل تطبيق القانون الوطين كما هو احلال بالنسبة

.فال ميكن إعمال الدفع بالنظام العام لتخلف الشرط املذكور ج،.م.ق13للمادة

: هرية لدولة القاضيأن يكون القانون األجنيب الواجب التطبيق متعارضا مع األسس اجلو: ثانيا

يقتضي هذا الشرط أن يكون القانون األجنيب خمتلفا يف حكمه املوضوعي مع نظريه يف قانون

د من نطاق تدخل القاضي، إختالفا جذريا بصفة كلية أو جزئية، بل إنه ال جدوى إلجراء حماوالت مسبقة للح

1.ام العام وأخرى ليست منهطريق تقسيم القوانني إىل القوانني من النظالنظام العام عن

يقوم أنه يعترب من مقتضيات النظام العام كلّ ما يتعلّق باألسس اجلوهرية اليت ،ومن املستقر عليه فقها

وخيتلف مفهوم النظام العام حىت يف النظام القانوين الواحد من زمان آلخر، معين،عليها كيان اتمع يف عصر

، كما يعترب بينما جائزا يف الدول اإلسالمية ،فا للنظام العام يف الدول املسيحيةفقد يكون تعدد الزوجات خمال

وتثور الصعوبة يف حتديد ما إذا كان القانون األجنيب .2زواج املسلمة بغري مسلم خمالفا للنظام العام اإلسالمي

ديرية للقاضي املطروح أمامه الواجب التطبيق خمالفا للنظام العام يف دولة القاضي أم ال، وتبقى السلطة التق

3.الرتاع

القانون الدولي الخاص الجزائري، تنازع القوانين، دراسة مقارنة بالقوانين العربية والقانون : الطيب زروتي: 1

. 279رجع السابق، ص الم... الفرنسي . 94المرجع السابق، ص : دربة أمين : 2 . 261المرجع السابق، ص : محمد وليد المصري : 3

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

82

:وقت رفع الدعوى) Actuel( أن تكون املخالفة للنظام العام حالية : ثالثا

ولو كان نشوء احلق قد متّ دون أن يكون ،يشترط أن تكون املخالفة للنظام العام وقت رفع الدعوى

اإلسناد إىل القانون األجنيب الواجب التطبيق عند وهكذا ختتلف فكرة النظام العام عن فكرة ،خمالفا للنظام العام

قد تتغري قاعدة التنازع بعد وقوع احلادث أو نشوء احلق وقبل رفع ، ف1وقوع احلادث أو عند نشوء احلق

ال ،ومع ذلك فالقاضي ملزم بتطبيق القاعدة اليت كانت سارية عند وقوع احلادث أو عند نشوء احلق ،الدعوى

. ا وقت رفع الدعوىتلك اليت حلّت حملّه

كان القانون 1912فمثال قبل سنة ،فكرة النظام العام ال ينظر إليها إالّ وقت رفع الدعوى إن

ولكنه ،ويعترب مثل هذه الدعوى خمالفة للنظام العام ،نسب الولد غري الشرعيالفرنسي حيرم رفع دعوى إثبات

ري من األبناء غري الشرعيني إىل القضاء طالبني إثبات فتقدم كث ،بعد ذلك صدر قانون يبيح رفع هذه الدعوى

، وعلى ذلك إذا كان احلق عند نشوئه خمالفا 19122نسبهم يف حني أنّ مولدهم كان قد حدث قبل سنة

للنظام العام يف بلد القاضي، مث تغير قانون القاضي حىت أصبح هذا احلق عند رفع الدعوى غري خمالف للنظام

وقد أحسنت حمكمة ،3فعليه أن يصرف النظر عن خمالفة هذا احلق للنظام العام عند نشوئه ،العام يف قانونه

يتوقف إىل حد كبري على الرأي ،إنّ تعريف النظام العام الوطين: "النقض الفرنسية حني قالت يف حكم هلا

4."السائد يف كلّ عصر

سيني باجلزائر،يراد إبرام عقد زواج فرنلنفترض أنه :نضرب املثال التايل ولتوضيح هذا الشرط أكثر،

،من القانون املدين اجلزائري 11املادةفتطبيقا لنص ،ولنفترض أن الزوج قد سبق له الزواج جبزائرية يف فرنسا

. 216النظام العام والعالقات األسرية في القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص : يوسف فتيحة : 1 . 153المرجع السابق، ص :علي علي سليمان : 2 . 223المرجع السابق، ص : البستاني سعيد يوسف: 3، نقال عن علي علي سليمان، المرجع السابق، 1944مارس سنة 22حكم محكمة النقض الفرنسية الصادر في : 4

.154ص

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

83

لكن القانون الفرنسي ال يبيح تعدد الزوجات وال ،ره قانون اجلنسية املشتركةايطبق القانون الفرنسي باعتب

فالقاضي هنا حىت يراعي الشرط ،رفع نزاع بشأن ذلك أمام القاضي اجلزائريف ،هذه العالقةيسمح مبثل إنشاء

أن يعتد مبضمون فكرة النظام العام اجلزائري عليه قبل أن يصدر احلكم بإبرام العالقة أو عدم إبرامها ،املطلوب

يتحقق الشرط املذكور ،ددفإذا وجد أن القانون اجلزائري وقت رفع الدعوى يبيح التع ،وقت رفع الدعوى

.نظرا لتدخل فكرة الدفع بالنظام العام نتيجة لذلك يسمح بإبرام العالقةو ،م حاليةافاملخالفة للنظام الع ،أعاله

ترتب على ذلك منع تطبيق القانون األجنيب الذي ثبت له ،ظام العامومىت توافرت شروط الدفع بالن

ها أو كما يصاحب ذلك بعض اآلثار اليت تلحق العالقة املراد إنشاؤ ،اإلختصاص مبوجب قاعدة اإلسناد الوطنية

.وهو ماسنتعرض له يف البند املوايل ،احلقوق املطالب ا

:آثار الدفع بالنظام العام: البند الثالث

ويطلق أحيانا على هذا ،إنّ النظام العام قد يتدخل بصورة رئيسية إلزاحة قانون أجنيب خمتص عاديا

وقد يتدخل النظام العام أحيانا أخرى فيسمح بإنشاء العالقة طبقا ،ثر إسم األثر السليب للدفع بالنظام العاماأل

كما أنّ الدفع بالنظام العام ميكن أن يتدخل ،وهو ما يطلق عليه باألثر اإلجيايب للنظام العام ،لقانون القاضي

ويتعلّق ،ذا ما يطلق عليه إسم األثر املخفف للنظام العاموه ،مبناسبة تطبيق حق متّ إكتسابه نظاميا يف اخلارج

هل يتدخل يف حالة احلق املكتسب يف اخلارج بنفس الشدة اليت 1،األمر حينئذ مبعرفة شدة تدخل النظام العام

ارج إنّ الدفع بالنظام العام يثري موضوع حق مت إكتسابه يف اخلوأخريا ،يتدخل مبوجبها يف حالة إنشاء احلق؟

هل يتعين على قاضي الدعوى أن يأخذ بعني اإلعتبار موقف النظام العام ف ،بصورة خمالفة لنظام عام أجنيب

، العام وسنبحث يف آثار الدفع بالنظام .ي للنظام العاموهذا ما يطلق عليه إسم األثر اإلنعكاس ،األجنيب أم ال؟

. 245قواعد التنازع، المرجع السابق، ص: موحند إسعاد : 1

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

84

األثر اإلنعكاسي : وثالثا إىل ،األثر املخفف للنظام العام: إىلوثانيا ،فنتعرض أوال إىل األثر العام للنظام العام

. للنظام العام

:األثر العام للنظام العام: أوال

إلستبعاد تطبيق القانون األجنيب بالنظام العام ذلك األثر املترتب على إعمال الدفعباألثر العام يقصد

مه بني احملارم أو بني مسلمة كعالقة زواج مثال يراد إبرا،1القاضي املختص بتنظيم حقوق يراد إنشاؤها يف دولة

عتبارها هذه احلالة يرفض إنشاء العالقة بافالقاضي املطروح أمامه الرتاع يف ،يف دولة إسالميةمع غري مسلم

عنها يعبروهذا م ،خمالفة للنظام العام ويستبعد القانون األجنيب الواجب التطبيق الذي يكون قد مسح بإنشائها

ويف مقابل هذه احلالة هناك حاالت أخرى مينع فيها القانون األجنيب الواجب التطبيق ،باألثر السليب للنظام العام

يستبعد تطبيق ،غري أنّ القاضي من خالل الدفع بالنظام العام ،هااملراد إنشاؤ) عالقة الزواج(القة على الع

2.وهذا ما يعرب عنه باألثر اإلجيايب للنظام العام ،نشائهالقانون األجنيب الواجب التطبيق ويسمح بإا

،ة القانون األجنيب للنظام العام يف دولة القاضي بشأن حقوق يراد إنشاؤهافوكنتيجة منطقية ملخال

، غري أنّ هذا اإلحالل قد يتم بطريقة سلبية، وقد يتم 3وإحالل قانون القاضي حملّه ،إستبعاد تطبيق هذا القانون

. قة إجيابيةبطري

بلده يف ألجنيب، ألنّ قاعدة النظام العامستبعاد القانون اقتصر دور القاضي على إفهو يتم بطريقة سلبية إذا ا •

النظام العام يف بلد أمرا، ال يقره ن األجنيب الواجب التطبيق قد أجازناهية، ومثال ذلك أن يكون القانو

ستبعد احملكمة تف ،زواج املسلمة بغري املسلم أمام القاضي اجلزائري جييز قانون الزوجني أو أحدمهاالقاضي، كأن

. 877المرجع السابق، ص : نعوم السيوفي: 1

2 : Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit, p 318. القانون الدولي الخاص، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، الطبعة األولى، : فانسان هوزيه - بيار ماير: 3

. 201، ص 2008سنة

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

85

ويقتصر األمر على أن يقف قانون ،اجلزائرية تطبيق هذا القانون ملخالفته للنظام العام يف اجلزائر وترفض الطلب

.القاضي موقفا سلبيا

ك أن يتقدم أجنبيان من جنسية ومثال ذل1.وهو يقف موقفا إجيابيا إذا كانت قاعدة النظام العام فيه آمرة •

وكان قانون جنسيتهما ال جييز هلما ذلك، ،أمام القاضي اجلزائري بطلب عقد زواجهما ،خمتلفا اللون ،واحدة

.لقانون اجلزائريلطبقا ويعقد زواجهما ،اجلزائر القانون ملخالفته للنظام العام يف فيستبعد تطبيق هذا

ول بأنّ األثر اإلجيايب للنظام العام ممكن الظهور بعد أثره السليب ولكنه ال يظهر وخنلص مما سبق إىل الق

2.وبصورة منفردة ميكن أن يظهر األثر السليب حلاله يف حني ،بصورة منفردة، ودون أن يسبق باألثر السليب

ة الزواج املخالف للنظام ستبعاد القانون األجنيب الواجب التطبيق على عالقفإنّ إ ،رومهما يكن من أم

يعترب و .3وهو ما ذهب إليه القضاء الفرنسي ،العام، يترتب عنه حلول قانون القاضي حملّ القانون املستبعد

على أساس أنّ قانون ،ءمة إلعتبارات عمليةأكثر احللول مال ،تطبيق قانون القاضي بدال من القانون األجنيب

ويتماشى ،وينقص عليه مشقّة البحث عن مضمونه ،روض أمامه الرتاعمعلوما لدى القاضي املعالقاضي يكون

4.أيضا مع طبيعة فكرة النظام العام بوصفها فكرة وطنبية

ج يف فقرا .م.ق 24املادة ونص عليه املشرع اجلزائري يف ،5وقد أخذت معظم التشريعات ذا احللّ

."نيب املخالف للنظام العام واآلداب العامةيطبق القانون اجلزائري حملّ القانون األج: "الثانية

. 154المرجع السابق، ص : علي علي سليمان : 1 .201ان هوزية، المرجع السابق، ص فانس -، بيارماير192المرجع السابق، ص: حسن الهداوي : 2

3 : Cass civ, 30/05/1967, v.Batiffol Henri, La garde Paul : op.cit, p 591. . 239المرجع السابق، ص : سعيد يوسف البستاني: 4م ايطبق القاضي أحكام القانون التونسي بدال عن أحك: "من القانون التونسي 05ف 36نصت على ذلك المادة : 5

ال يجوز تطبيق أحكام : "من القانون الكويتي على ما يلي 73كما نصت المادة ".تطبيقهاالقانون األجنبي التي أستبعد قانون أجنبي، عينته النصوص الواردة في هذا الباب، إذا كانت هذه األحكام مخالفة للنظام العام واآلداب في الكويت،

.من القانون المدني المصري 28، كما نصت على ذلك أيضا المادة"الكويتيويتعين في هذه الحالة تطبيق القانون

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

86

وجود رابطة بني القضية -يشترط إلعمال قانون القاضي حملّ القانون األجنيب املستبعد ،ويف فرنسا

فهي ،نوة والتبنيوالب ،املطروحة وقانون القاضي وخاصة يف مسائل األحوال الشخصية املتعلّقة بالزواج والطالق

،ع بالنظام العام وجود رابطة حقيقية للرتاع بدولة القاضي كرابطة املوطن أو اجلنسيةتشترط إلعمال الدف

.1أو تكون فرنسا موطنا أو حملّ إقامة هلما ،فيحمل أحد الزوجني أو كالمها اجلنسية الفرنسية

L’éffet atténué de l’ordre public :األثر املخفف للنظام العام: ثانيا

عند إعمال فكرة النظام العام كأداة إلستبعاد القانون األجنيب الواجب ،عادةيفرق القضاء الفرنسي

وبني حالة التمسك يف فرنسا حبق أكتسب يف ،التطبيق، بني الفرض اخلاص باحلقوق الناشئة يف فرنسا من جهة

2.اخلارج من جهة أخرى

هذا بينما ال يصطدم نفاذ ،افقد يتعارض إنشاء احلق يف دولة القاضي مع إعتبارات النظام العام فيه

على وبناء ،كتسب يف اخلارجما دام أنّ احلق قد نشأ وا ،باراتاحلق يف دولة القاضي بالضرورة مع هذه اإلعت

،ألنّ يف ذلك مساس بالنظام العام الفرنسي ،ذلك ال ميكن للشخص يف فرنسا إنشاء عالقة تعدد الزوجات

وإحتراما وذلك إعماالً لألثر املخفف للنظام العام ،مت يف اخلارج اإذ ،بينما ميكن له االعتراف بالزواج الثاين

3.للحق املكتسب يف اخلارج

ونص صراحة على األثر املخفّف للنظام ،ما ذهب إليه القضاء الفرنسيوقد ساير املشرع التونسي

اف بالبالد التونسية بآثار وضعيات عتريتم اإل: " من جملّة القانون الدويل اخلاص التونسي 37العام يف املادة

مع النظام العام ما مل تكن هذه اآلثار متعارضة ،نشأت باخلارج وفق القانون الذي عينته قاعدة التنازع التونسية

".الدويل التونسي

.263 -262المرجع السابق، ص: محمد وليد المصري : 1 . 209تنازع القوانين، المرجع السابق، ص : هشام علي صادق : 2

3 : Yvon loussouarn, Pierre Bourel : op.cit, p 321.

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

87

، نستنتج أنها 2ف .ج.م.ق 24فمن خالل إستقراء نص املادة ،أما بالنسبة للمشرع اجلزائري

ولكن ذلك ال مينع القاضي من ،أو خمفف دون أن تلحقها بأي وصف مطلق ،نظام العام مطلقةجاءت بعبارة ال

حىت ولو نشأ هذا احلق خمالفا ،حتراما للحق املكتسب الذي نشأ يف اخلارجإ ،األخذ باألثر املخفف للنظام العام

املكتسبة يف اخلارج ال يعين بداهة ، فاألثر املخفف لفكرة النظام العام يف جمال احلقوق1للنظام العام اجلزائري

2.إنكار كلّ أثر للنظام العام بوصفه صمام األمان الالّزم حلماية األسس اجلوهرية يف اتمع

: Effet reflexe de l’ordre publicاألثر اإلنعكاسي للنظام العام -ثالثا

ولفهمه يطرح ،ظام العاماألثر اإلنعكاسي للنفرض مفهوم جديد للنظام العام هويثار يف هذا ال

ما يعترب من النظام يعترب من النظام العام يف دولته أن املطروح أمامه الرتاع هل جيوز للقاضي : التساؤل التايل

: نييالتال ضرب املثالنيولتوضيح ذلك ن ؟لعام يف دولة أخرىا

ي الواجب التطبيق ال لنفترض أنّ شخصني أرادا إبرام زواجهما يف دولة ما، وكان قانوما الشخص

ألنّ هذا ،فمثل هذا الزواج ينعقد يف اجلزائر ،)إختالف اللّون: (يسمح بإنشاء هذه العالقة لقيام مانع، مثال

ولكن بالرغم من إنعقاده يف اجلزائر تطبيقا لتدخل فكرة النظام العام ،املانع يصطدم بالنظام العام يف اجلزائر

ميكن اإلحتجاج ،وعلى عكس ذلك ،نعقادهالزواج يف الدول اليت ال تسمح با ر هذاإالّ أنه ال حيتج بآثا ،فيها

،ذي سار على هديه القاضي اجلزائريمتخذة نفس املوقف ال ،نعقاد الزواجابآثاره يف الدول اليت تسمح ب

العام فيها ما نظرا إلعتبار أنّ مضمون النظام ،ا الزواج يف الدول العربية كمصرفيمكن مثال التمسك بآثار هذ

بآثار هذا الزواج يف مصر، إذا أراد أحد الزوجني التمسكف ،هو إالّ تعبري عن مضمون النظام العام يف اجلزائر

. 184ع السابق، ص المرج: عليوش قربوع كمال : 1الموجز في القانون الدولي الخاص، المبادئ العامة في تنازع القوانين، منشورات الحلبي : حفيظة السيد الحداد: 2

. 279، المرجع السابق، ص 2004الحقوقية، بيروت، طبعة أولى، سنة

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

88

القة اليت نشأت يف دولة أجنبية ويتوجب عليه إقرار هذه الع، صري هو الذي ينظر يف هذه املنازعةفالقاضي امل

. عكاسي للنظام العام اجلزائريإعماال ملا يسمى باألثر اإلن) اجلزائر(

وعرض نزاع بصدد ،لو فرضنا أنّ جزائرية مسلمة تزوجت يف فرنسا من غري مسلم: ويف مثال آخر

ألنّ ،هذا الزواج أمام القاضي البلجيكي فال شك أنّ القانون البلجيكي جييز هذا الزواج مثل القانون الفرنسي

يف حني أنّ القانون اجلزائري ،كمانع للزو اجين ختالف الدد باتعوال ي ،مقتضيات النظام العام فيهما واحدة

ا أخذًا فلن يعترف ،ره أمام القضاء املصريولو عرض الرتاع بشأن آثا ،املختص أصال يبطل هذا الزواج

لة اليت تطلّب توافق مقتضيات النظام العام يف الدويعتراف ذه اآلثار وذلك ألنّ اإل ،بفكرة النظام العام أيضا

1.نشأت فيها العالقة وبلد أو دولة القاضي

: م يف مسائل الزواج املختلطالدفع بالنظام العا تطبيقات: البند الرابع

فما يعترب من ،ختتلف من دولة ألخرى - كما أشرنا سابقا - نّ فكرة النظام العام هي فكرة وطنيةإ

نّ هذه الفكرة تربز بشدة يف مسائل الزواج إو ،أخرى قد ال يعترب كذلك يف دولة ،حدى الدولم العام يف إالنظا

أو بعد ،نعقاد الزواجأثناء إ بيقية للدفع بالنظام العام سواءاملختلط، لذلك سنورد يف هذا اجلزء بعض الصور التط

. إنعقاده

األجنبية القوانني يتم التمييز إلعمال فكرة النظام العام فيما يتعلّق بالشروط اليت تستلزمها ،2يف فرنسا

. إلبرام الزواج بني نوعني من الشروط

مة فيه تنظيما خمتلفا عن تنظيم القانون لكنها منظّ ،هي الشروط املعروفة يف القانون الفرنسي: النوع األول •

تكون فالنظام العام الفرنسي ال يقف حائال أمام الشروط اليت ،فإما أن تكون أقلّ تشددا فيه منه ،األجنيب هلا

إذا كان القانون األجنيب يشترط : فمثال ،ام الشروط اليت تكون أقلّ تشددالكنه يقف حائال أم ،أكثر تشددا

1 : Yvon loussouarn, Pierre Bourel : op.cit, p324. 2 :Jean Marc Bischoff : op.cit ,p.12.

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

89

أما إذا كان يشترط ،فال يكون خمالفا للنظام العام الفرنسي ،سنا أعلى من السن الذي يشترطه القانون الفرنسي

إذا كان القانون األجنيب يشترط رضامها بالنسبة رضا الوالدين،كذلك شرط .ا أقل فيكون خمالفا للنظام العامسن

،فإنّ تطبيقه ال يكون خمالفا للنظام العام ،لألشخاص الذين بلغوا سنا تفوق السن املشترطة يف القانون الفرنسي

مما يتعين ،افإنه يكون أقلّ تشدد ،أما إذا كان ال يشترط رضامها حتى بالنسبة للّذين مل يبلغوا سن الرشد

. ستبعاده باسم النظام العامإ

واملبدأ السائد بشأا أنه ال يعتد بالشروط اليت ،هي الشروط غري املعروفة يف القانون الفرنسي: النوع الثاين •

عترب خمالفا وعلى هذا أساس ي نيته،حرية الزواج وعلمايؤدي تطبيقها إىل املساس بالنظام اإلجتماعي القائم على

في الديانة أو خمتلفي نعقاد الزواج بني زوجني خمتلالقانون األجنيب الذي ال يسمح با ،لنظام العام الفرنسيل

1.القانون األجنيب الذي يشترط خلو الزوجني من األمراض جسمانية كانت أم عقليةاللّون، أو

ثانية التونسية باملطالبة مسحت حمكمة النقض الفرنسية للزوجة ال ،طار األثر املخفف للنظام العامويف إ

على أساس أنّ عالقة التعدد نشأت خارج التراب ،حبقّها يف النفقة إجتاه زوجها وفقا للقانون التونسي

.2أي متّت عالقة الزواج الشرعي الثاين بتونس ،الفرنسي

اجهة الزوجة إنّ النظام العام الفرنسي يتدخل لرفض منح أي أثر للزواج الثاين املربم خارج فرنسا مبو

ويعترب خمالفا للنظام .3مل تكن الزوجة فرنسية إن ،ف بآثار هذا الزواج يف فرنسايف حني أنه يعتر ،الفرنسية

العام يف فرنسا القانون األجنيب الذي مينح الزوجة أهلية غري حمدودة يف ممارسة مهنة التمثيل رغم معارضة

مينع إبرام عقد الزواج ،لألثر العام للدفع بالنظام العام يف فرنساوتطبيقا .4نظرا لنيله من سلطة الزوج ،جهازو

. 236المرجع السابق، ص ... تنازع القوانين : أعراب بلقاسم : 1

.قضية شموني السالفة الذكر: 2 . 263المرجع السابق، ص : محمد وليد المصري: 3رجع القانون الدولي الخاص الجزائري، دراسة مقارنة القوانين العربية والقانون الفرنسي، الم: زروتي الطيب: 4

. 283السابق، ص

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

90

كما تسمح بزواج اجلزائرية املسلمة بغري ،ويتدخل النظام العام الفرنسي إلبطال مثل هذه العالقةالثاين فيها،

جب التطبيق له حملّ القانون الواوحلو ،عماالً للدفع بالنظام العاملقانون الفرنسي إوذلك بتدخل ا ،املسلم

وميكن التمسك بآثار هذا الزواج يف الدول ،)القانون اجلزائري(املستبعد الذي ال جييز إنشاء هذه العالقة

يف حني ال ميكن ،الغربية اليت تسمح بإنشاء مثل هذه العالقة إعماالً لفكرة األثر اإلنعكاسي للنظام العام

1.العربية اليت ال تسمح بزواج مسلمة مع غري مسلمالتمسك بآثار هذا الزواج يف اجلزائر أو الدول

مرأة ثانية وثالثة ورابعة حىت ولو كان قانونه إ ججيوز للمسلم أن يتزو ،سالميةويف الدول اإل

مىت ،غري أنّ آثار هذا الزواج ال ميكن املطالبة ا خارج حدود الدول اإلسالمية ،الشخصي ال يسمح بذلك

. دخل لفكرة النظام العامنشأت هذه العالقة نتيجة ت

ولذلك النظام العام يف اجلزائر ،ويف اجلزائر إنّ قانون األسرة اجلزائري مستمد من الشريعة اإلسالمية

،فهو إضافة إىل حيلولته دون األخذ بالشروط الواردة يف القانون األجنيب ،أوسع من نطاقه يف الدول العلمانية

النظام العام اإلسالمي القانون األجنيب الذي مينع تعدد باسم فيستبعد ،لمحبقوق املسواليت تنطوي على مساس

قضت قد و.3بغري مسلم مسلمة ويستبعد القانون األجنيب الذي جييز زواج ،2الزوجات إذا كان الزوج مسلما

كان عرفيا أو عقده سواًءا فإنّ ،حيث أنه مع إفتراض وجود هذا الزواج: "كمة املدنية يف هذا الشأن قائلةاحمل

شرعا من أنه يشترط لصحة الزواج أالّ تكون املرأة حمرمة على راطال غري منعقد عمال مبا هو مقريقع ب ،رمسيا

قاضي ملزم لإذا حدث هذا فإنّ ا ،الرجل حترميا مؤبدا أو مؤقتا، ومنها زواج املسلمة بغري املسلم وبالتايل

.4"بالتفريق بينهما

. 873المرجع السابق، ص : نعوم سيوفي : 1 .237المرجع السابق، ص : أعراب بلقاسم : 2 " .ال يجوز زواج المسلمة بغير المسلم: " ج .أ.من ق 31تنص المادة : 3ه حق، نشر ، قضية أرملة ضد من ل82/82، ملف رقم 1982/ 6/04أنظر المجلس األعلى، قرار صادر بتاريخ : 4

. 217، نقال عن عليوش قربوع كمال، المرجع السابق، ص 81 -79، ص 1987القضاة، العدد األول، جانفي

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

91

إذ جاء يف إحدى ،ملسألة الدفع بالنظام العام اليت تتعلّق بإثبات النسب ،زائريوقد تعرض القضاء اجل

خيالف النظام العام ،عتراف بتثبيت النسب يف ظلّ القانون الفرنسياإل: " كمة العلياحيثيات قرار صادر عن احمل

1".لزواج طبقا ألحكامه السمحةال يتماشي وأحكام الشريعة اإلسالمية اليت ال تقر النسب إالّ باألنه ،باجلزائر

ألنّ ،القانون الفرنسي املراد تطبيقه لتعارضه مع النظام العام اجلزائري ،ستبعد القضاء اجلزائريهنا إ

.ألمهبل ،وبالتايل ال ينسب الولد ألبيه ،تثبيت النسب ال يكون إالّ بالزواج الصحيح

إذا كان جييز إثبات النسب خارج الطرق مثال ويستبعد قضاء الدول اإلسالمية القانون الفرنسي

فرنسا تطبيق قوانني الدول وباملقابل قد إستبعدت.2وهذا ماإجته إليه القضاء اجلزائري ،احملددة يف قوانينه

فالقانون اجلزائري الذي ال ،ملخالفتها للنظام العام الفرنسياإلسالمية حىت ولو كانت هي الواجبة التطبيق

يستبعد ،إذا كان هو الواجب التطبيق يف فرنسا ،من قانون األسرة 41للمادة ة الشرعية تطبيقايعترف إالّ بالبنو

جانفي 03ملبدأ املساواة بني الولد الشرعي وغري الشرعي املتبنى من القانون الفرنسي مبوجب قانون تطبيقا

حول البحث عن ،1993جانفي 08كما أنّ صدور قانون ،)adultérin(حىت النامجني عن الزنا ،1972

معيار أصبح حبيث ،طار الزواجدعوى النسب األبوي خارج إإثبات سع من جمال قد و ،احلقيقة البيولوجية

الفرنسي عن تدخل النظام العام ، وقد عبر القضاء 3مصلحة الطفل نظام العام يف القانون الفرنسي هوتدخل ال

4 .لنظام العام املوضوعي واإلجرائيرأي فيها معيار مزدوج ل أساسية يف القانون الدويل يف هذا الصدد بقضية

، غير منشور، نقال عن عليوش قربوع كمال، المرجع السابق، 23/04/1991قرار المحكمة العليا، بتاريخ : 1

. 164ص

القانون الدولي الخاص، مجلّة العلوم القانونية واإلدارية، كلية مدى الحماية القانونية للطفل في : يوسف فتيحة: 2

.189، ص 2005، سنة 03الحقوق، جامعة أبي بكر بلقايد، تلممسان، العدد رقم . 189ص المرجع السابق،مدى الحماية القانونية للطفل في القانون الدولي الخاص، : يوسف فتيحة : 3، سنة 495، المجلّة النقدية للقانون الدولي الخاص، 1988نوفمبر 03نية األولى، نقض مدني فرنسي، الغرفة المد: 4

: ، حيث جاء فيه1989«les lois étrangères qui prohibent l’établissement de la filiation naturelle ne sont pas contraires à la conception française de l’ordre publique international dont la seul exigence est d’assurer à l’enfant les subsides qui lui sont nécessaires ».

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

92

بإخضاعه النسب ،حيث يطبق القاضي القانون األصلح للطفل ،وهذا نفس التوجه للقانون التونسي

. جماال للتطبيق ،مع منح القانون األفضل للطفل ،لعدة قواعد إسناد

L’ordre public deنون القاضي كما أنّ املفهوم احلديث للنظام العام القريب من قا

proximité أو ،معتادة يف فرنسافلكي يسمح للطفل املقيم بصورة ،ستعمل بكثرة يف جمال إثبات النسبقد ا

أنّ يتمكّن من إثبات نسبه إجتاه والده الطبيعي واملنتمي إىل دول ،الذي له جنسية فرنسية عن طريق أمه

وإحالل حملّه ،سالمي الواجب التطبيقأستبعد القانون العريب اإل ،الفرنسي فتطبيقا لفكرة النظام العام ،املغرب

1.القانون الفرنسي الذي جييز هذا اإلثبات

وإىل جانب التمسك بالدفع بالنظام العام إلستبعاد تطبيق القانون األجنيب املختص حبكم مسائل

.القانونفع بالغش حنو الزواج املختلط، ميكن للقاضي أن يتمسك أيضا بالد

: الدفع بالغش حنو القانون: الفرع الثاين

سترشد بضابط معين يشري إىل ،نّ قاعدة اإلسناد اليت تشري إىل القانون الواجب التطبيق على الزواجإ

أنه من ،مما يترتب عنه ،هذا الضابط قابل للتغيري وفق إرادة الزوجني ،القانون املختص وهو الضابط الشخصي

والتهرب بذلك من ،يعمد الشخص إىل تغيري ضابط اإلسناد رد التوصل إىل تطبيق قانون معين املتصور أن

فقد ،مثال ال يسمح بإبرام عقد الزواج فإذا كان قانون جنسية الزوج. أحكام القانون الواجب التطبيق أصال

كذلك قد يستلزم ،يسمح له بذلك يعمد الزوج يف هذه احلالة إىل تغيري جنسيته لكي يتوصل إىل تطبيق قانون

وسعيا ،فينتقل الطرفان إىل دولة أخرى ربا من هذا الشكل ،قانون دولة معينة شكال خاصا إلبرام الزواج

وباملثل قد يعمد ا لزوج إىل تغيري جنسيته أو موطن الزوجية ،ملصاحلهم اق قانون آخر أكثر حتقيقوراء تطبي

سنينات عبد اهللا، : ، راجع كذلك 225، المرجع السابق، ص ...النظام العام والعالقات األسرية: يوسف فتيحة : 1

. 121 - 120المرجع السابق، ص

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

93

ون وغين عن البيان أنه قد يكون القان ،- كالنسب –تطبيق على آثار الزواج للتهرب من القانون الواجب ال

1.حكامه هو قانون القاضي وقد يكون قانونا أجنبياالذي قصد األفراد التهرب من أ

،مل يقصد بذاته ،واملالحظ بشأن األمثلة املتقدمة أنّ التغيري الذي يقوم به األفراد يف ضابط اإلسناد

،فالتغيري يهدف إىل التحايل على أحكام قانون معين ،أساسا اإلفالت من أحكام قانون معين وإنما قصد به

Fraude à la loi"الغش حنو القانون " وهو ما درج الفقه على تسميتهما ملقصود بالغش : ، وتبعا لذلك2

وما هي اآلثار املترتبة ،؟ نوما هي شروط الدفع بالغش حنو القانو ،؟ وما موقف التشريعات منه ،حنو القانون؟

عن إعمال هذا الدفع؟

: ود التاليةنوهذا ما سنحاول اإلجابة عليه يف الب

: مفهوم الدفع بالغش حنو القانون: البند األول

ع األنظمة القانونية للدول بسبب تنو ،اال اخلصب للغش حنو القانون ،يعد القانون الدويل اخلاص

حبيث يضعوا أنفسهم ،يستخدم األفراد هذا التنوع للتهرب من القانون املختص حلكم العالقةو ،ة بالرتاعيناملع

.3بشكل مصطنع حتت سلطة قانون آخر يتوافق مع مصاحلهم بصورة أفضل

ىل اخلالص من والغش حنو القانون يف القانون الدويل اخلاص عبارة عن تدبري إرادي لوسائل تؤدي إ

مد ذوو املصلحة ويع ،اةوخأكثر حتقيقا للنتائج املت ،القة من إختصاص قانون دولة أخرىلعقانون دولة لتصبح ا

، فمن حق 4يف ذلك إىل تغيري عناصر للعالقة القانونية إلنشاء ظروف تصبح معها العالقة خاضعة لقانون آخر

مل تكن وراءه أية نية إذا ،غبار عليهويكون عمله قانونيا ال ،ير موطنهكلّ شخص أن يغير جنسيته وأن يغ

. 281المرجع السابق، ص ... قانون الدولي الخاص، تنازع القوانين الموجز في ال: حفيظة السيد الحداد : 1

2 : Yvon loussouarn, Pierre Bourel : op.cit, p325. . 274المرجع السابق، ص : محمد وليد المصري: 3 . 196المرجع السابق، ص : حسن الهداوي: 4

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

94

ت من اإلفال ،أما إذا كان املقصود من تغيري اجلنسية أو املوطن ،بالتحايل على بعض القوانني اآلمرة اليت تعيقه

. فال يكون للتغيري أي أثر يف البلد املراد التحايل على قانونه، القانون اآلمر املعيق الواجب التطبيق

ضد تطبيقات القانون ،قانون يف الدفاع عن قانون قاضي الدعوىن وظيفة الدفع بالغش حنو المكوت

، إذ أنّ 1ومثّة من يشبهه بالنظام العام الذي يقوم بذات املهمة ،صطناعاالذي ال يكون خمتصا سوى إاألجنيب

ستثنائية وكالمها ليس وسيلة فنية عادية بل إ ،كالمها وسيلتني فنيتني إلقصاء القانون األجنيب الواجب التطبيق

لذلك اإلقصاء، فال يلجأ إليها القاضي إبتداًءا بل كعالج أخري ال مفر منه أو عالج إحتياطي يف مواجهة القانون

. وهو محاية األسس اليت يقوم عليها جمتمع دولة القاضي ،عالوة أنّ هدفهما واحد ،األجنيب

: موقف التشريعات من الدفع بالغش حنو القانون: البند الثاين

فقد استقر عليها القضاء الفرنسي ،عرفت نظرية الغش حنو القانون يف جلّ األنظمة القانونية املعاصرة

اليت كانت تعيش يف فرنسا يف النصف الثاين من القرن - بوفرمون - مند حكم حمكمة النقض يف قضية األمرية

ولكي ،نسي بالطالق يف ذلك الوقتنظرا لعدم مساح القانون الفر ،م، منفصلة قضائيا عن زوجها الفرنسي 19

حصلت على جنسية إحدى الدوقيات األملانية اليت يبيح قانوا ،"بيبسكو"تتمكن األمرية من الزواج باألمري

زوجت مباشرة من األمري املذكور،ملوت ،الطالق، وبالفعل طلّقت من زوجها الفرنسي مبوجب هذا القانون

ايل على مل تغير جنسيتها إالّ بقصد التح ألنّ األمرية ،الزواج يف فرنسا الفرنسية ذاتعترف حمكمة النقض

2.أحكام القانون الفرنسي الذي مينع الطالق

قد أبطلت مجيع عقود الزواج اليت ،خاصة حمكمة النقض ،املالحظ هو أنّ القضاء الفرنسي كما أنّ

ربم يف اخلارج بني الزواج امل" :3ص على ما يليمدين فرنسي اليت تن 170 متّت بقصد التهرب من أحكام املادة

. 256قواعد التنازل، المرجع السابق، ص: موحند إسعاد: 1

2 : Cass.civ, 18 Mars 1878, v.yvon Loussouarn, Pierre Bourel : op.cit, p 325. 3 : Art 170 du code civ.fr : « le mariage contracté en pays étranger entre français et entre français et étranger sera valable s’il a été célébré dans les formes usitées dans le pays, pourvu qu’il été précédé de la publication perscrite par l’article 63 au titre des actes de l’états civil ».

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

95

بشرط أن ،ني فرنسيني وأجانب يكون صحيحا مىت متّ طبقا للشكل املطلوب يف البلد الذي متّ فيهفرنسيني أو ب

".بالنسبة إىل األعمال اليت تدخل يف إيطار احلالة املدنية 63طبقا ملا تقضي به املادة يكون اإلعالن عنه متّ

باستثناء القانون األرجنتيين والقانون على الغش حنو القانونالغربية التشريعات نصت معظم وقد

باستثناء ،بالرغم من عدم النص على الغش حنو القانون يف كلّ القوانني العربية ،الدول العربيةأما .1األمريكي

اد القانون املختص بواسطة الغش ولعلّ ستبعفقه والقضاء مستقران على إلفإنّ ا ،القانون التونسي واجلزائري

. يف الشريعة اإلسالمية بوصفها مصدرا للقوانني العربية وين لذلك هو أحكام القواعد الكليةاألساس القان

2005جوان 20بقانون واملتممة مدين املعدلة 24املادة يف القانون اجلزائري ويف هذا الصدد نص

2."ت له اإلختصاص بواسطة الغش حنو القانونأو ثب... ال جيوز : "على أنه

إذا ": أنه 1998من جملّة القانون الدويل اخلاص التونسية لسنة - 2- فقرة 30كذلك نص الفصل

3".توافرت شروط التحايل على القانون، فال عربة بتغيري عنصر اإلسناد

إلسالم ال يشكّل ري اإلسالم إىل اهذا ونشري إىل أنّ تغيري الديانة يف الدول العربية واإلسالمية من غ

وأنه يكفي النطق بالشهادتني ،وذلك ألنّ الدين اإلسالمي يف تلك الدول من النظام العام ،غشا حنو القانون

أو أنّ هناك دوافع ،ما إذا حصل إعتناق اإلسالم عن قناعةفيوال جيوز للقضاء البحث ،ليصبح الشخص مسلما

، ومشروع تعديل القانون المدني )1878من القانون الدولي الخاص لسنة 15المادة (نص على الغش نحو القانون، القانون السويسري : 1

، )"ال يجوز التمسك بمركز قانوني نشأ طبقا لقانون أجنبي لم ينعق إختصاصه إالّ غشا نحو القانون الفرنسي"التي تقضي ) منه 57الم (الفرنسي

من القانون المدني المعدل في -1فقرة 15المادة (، والقانون المكسيكي )1991من القانون المدني لسنة 3082المادة (وقانون مقاطعة كيبك

ب من مجموعة القانون .ف 19المادة (، والقانون الروماني )1974من القانون المدني المعدل في 4ف 12الم (سباني ، والقانون اإل)1987

، كما أخذ بالغش نحو القانون )1983من القانون الدولي الخاص لسنة 05المادة (والقانون اليوغسالفي سابقا ) 1992الدولي الخاص لسنة

ذلك لم يأخذ بالغش نحو القانون ما في ألمانيا فال يزال القضاء والفقه مترددان وأكثر تضييقا لألخذ به وفي مقابلالقضاء في بلجيكا وإيطاليا، أ

).من المدونة األمريكية 129(والقانون األمريكي ) مدني 99المادة (ي نقانون األرجنتيالالقانون وإنّما إكتفت بحالة المخالفة للنظام مدني قبل التعديل، لم تنص على الغش نحو 24مع مالحظة أن نص الم : 2

. العام، على غرار القوانين العربية التي أخذت عن القانون المصرييتكون التحايل على القانون بالتغيير المصطنع ألحد : " ذكرت الفقرة األولى من هذا الفصل شروط التحايل بنصها : 3

. " يق القانون التونسي أو األجنبي الذي تعينه قاعدة التنازع المختصةعناصر الوضعية القانونية الواقعية بغية تطب

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

96

بل وجيوز ذلك ولو كان الشخص يرغب يف حتقيق ،سالماإلدينه إىل كامنة وراء تغيري الشخصأخرى

1 .مكاسب معينة

: شروط الدفع بالغش حنو القانون: البند الثالث

كسبب إلستبعاد القانون الواجب ،للتمسك بالدفع بالغش حنو القانون يف مسائل الزواج املختلط

. منها ما هو متفق عليه ومنها ما هو خمتلف فيه ،شروط ، جيب توافرثارنعقاد أو اآلسواء من حيث اإل التطبيق

:الشروط املتفق عليها –أوال

ومها أن يقوم ذو ،إنعقد إمجاع الفقه على ضرورة توافر شرطني أساسني للتمسك بالغش حنو القانون

وهذا هو الركن ،وتؤدي إىل عدم تطبيق القانون املختص أصال ،املصلحة مبناورات مادية تتوقف على إرادم

وصوال إىل نتائج غري مشروعة هي جتنب ،يكون القصد من وراء ذلك مقرونا بسوء النية وأن ،املادي للغش

وهذا هو الركن املعنوي املتمثّل يف كون الباعث الدافع أصبح هدفا يف ذاته ،األحكام اآلمرة يف القانون املختص

. لتغيري ظروف اإلسناد

): التغيري يف اإلختصاص التشريعي( لغش الركن املادي ل-1

ر العنصر املادي يف الغش وهو أنّ يتواف ،مكان الدفع بالغش حنو القانونالفرنسي إل يشترط القضاء

. 2جراء تغيري إرادي يف ضابط اإلسناد، ويكون ذلك بتغيري اجلنسية أو املوطنإ

فإذا ،اليت تسند الزواج لقانون اجلنسية تغيري القانون الشخصي يف الدول ،وينجم عن تغيري اجلنسية

قد يعمد صاحب املصلحة إىل تغيري ،كان قانون اجلنسية مثال يشدد يف شروط إبرام عقد الزواج أو مينع قيامه

.جنسيته من أجل حتقيق مآربه

القانون الدولي الخاص الجزائري، دراسة مقارنة بالقوانين العربية والقانون الفرنسي، المرجع السابق، : طيب زروتي : 1

. 290ص . 383المرجع السابق،ص ،...ة في تنازع القوانينالموجز في القانون الدولي الخاص،المبادئ العام:حفيظة السيد الحدا د: 2

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

97

لتبديل القانون ظرف إسناد إرادي حمض ،نسيتهاجل غيريوهو أيسر من ت ،ملثل يشكّل تغيري املوطنوبا

1.الشخصي يف الدول اليت تسند الزواج املختلط لقانون املوطن

ملا كنا يف حاجة إىل إعمال ،إذ لو كان تغيري ضابط اإلسناد صوريا 2،ويشترط أن يكون التغيري فعليا

فإذا ،إذ يكفي يف هذا الفرض التمسك بأحكام الصورية إلهدار كلّ أثر هلذا التغيري ،قانونلالدفع بالغش حنو ا

ا صورياغيأحد وكذلك تغيري جنسية ،وطن احلقيقيفإنّ العربة يف هذه احلالة بامل ،ر الشخص موطنه تغيري

ال توجب األخذ ،قبل تغيري ظروف اإلسناد ،الزوجني مع بقاء الزواج حمكوما بالقانون الذي كان حيكمه سابقا

3.بنظرية الغش حنو القانون لعدم فعالية وسيلة الغش

لو إذ ،ولعلّ هذا هو وجه الطرافة يف الغش ،يشترط أن يكون التغيري مشروعا ومن جهة أخرى

عن طريق الغش يف أحكام بتغيري جنسيته كأن يقوم الزوج ،كانت الوسيلة املستخدمة يف التغيري غري مشروعة

ن العربة باجلنسية وتكو ،يف هذه احلالة باجلنسية املكتسبة عن طريق الغش فإنه ال جيوز اإلعتداد ،ن اجلنسيةقانو

ففي مثل هذا الفرض ال حاجة لنا بنظرية الغش حنو القانون على أساس أنه يكفي لتاليف النتيجة اليت ،4األوىل

و كانت الوسيلة أما ل. أن يثبت لنا أنّ الوسيلة املستخدمة غري مشروعة يف ذاا ،يهدف إليها الشخص

دف الشخص من وراء إستخدام هذه الوسيلة املشروعة إىل فهنا تكمن اخلطورة، إذ يه املستخدمة مشروعة،

،النتيجة ويف هذا الفرض وحده تبدو أمهية الدفع بالغش لتاليف حتقيق هذه ،التوصل إىل نتيجة غري مشروعة

فالدفع بالغش حنو القانون ال يتأتى إالّ يف األحوال اليت ينعدم فيها وجود جزاء آخر ميكن عن طريقه تاليف

.خص إىل حتقيقهاجة غري املشروعة اليت يسعى الشنتيال

. 129، المرجع السابق، ص ...تطبيق القانون األجنبي : نادية فوضيل : 1

. 204المرجع السابق، ص : حسن الهداوي : 2

. 204المرجع السابق، ص : حسن الهداوي : 3 .89المرجع السابق، ص : محمد مبروك الالّفي : 4

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

98

كأن ،أن يغير جنسيته ومعىن هذا أنه إذا فرض على الزوج ،وأخريا يشترط أن يكون التغيري إراديا

ال يسوغ إستبعاد ،اجب التطبيق كأثر لذلكفإنّ تغيري القانون الو ،تثبت له اجلنسية اجلديدة بالزواج من أجنبية

صر الواقعي الذي يستخدم يف إجياد ضابط نإذ أنّ التغيري يف الع ،ادا للدفع بالغش حنو القانونستنهذا األخري، إ

1. اإلسناد قد حدث عرضا بغري أن يكون مقصودا لذاته

): توافر نية التحايل( الركن املعنوي للغش -2

وإنما ،القانونية يكفي حصول تغيري ظرف اإلسناد كنتيجة عادية لتغيري عنصر من عناصر العالقةال

مرة يف القصد من ورائه هو جتنب األحكام اآل ،جيب لتوافر الغش أن يصبح تغيري القانون املختص هدفا يف ذاته

،ويعد توافر نية الغش العنصر الوحيد عمليا الذي يتكون مبوجبه اإلحتيال على القانون.القانون الواجب التطبيق

2.ابط اإلسناد يتم بصورة مشروعة وال يكشف عن التحايل مبفردهعلى أساس أنّ التغيري اإلرادي لض

يتوقف عند الوقائع السيما وأنّ القاضي ،وال شك أنه من الصعوبة البحث عن نية الغش وإثباا

ستكشاف هذه النية كن للقاضي إويف كلّ األحوال ال تعين صعوبة إثبات نية الغش إستحالته إذ مي.3وليس النوايا

كشفت نية الغش لديها بشروعها فمثال يف قضية األمرية بوفرمون إن ،وع إىل ظروف القضية ومالبساابالرج

.4بإجراء التطليق من زوجها مباشرة بعد إكتساا للجنسية األملانية

الموجز في القانون الدولي الخاص، النظرية العامة في تنازع اقوانين، المرجع السابق، : لسيد الحداد حفيظة ا: 1

. 284ص .363المرجع السابق، ص : صالح الدين جمال الدين : 2 .563المرجع السابق، ص : عز الدين عبد اهللا: 3 .279المرجع السابق، ص :محمد وليد المصر: 4

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

99

:الشروط املختلف فيها –ثانيا

:أن يكون الغش حنو قانون القاضي •

استقر القضاء الفرنسي وقد ،نون أجنيب فال جيوز التمسك بهالغش حنو قاأحد الزوجني إذا إرتكب

وأنّ الغش حنو السيما ،أنّ القانون األجنيب ال سلطان له على القاضي الفرنسيإىل امستند على ذلك يف السابق

لقانون قصر القضاء الفرنسي إعمال الغش حنو اوذا ،1القانون األجنيب كثريا ما يكون لصاحل القانون الفرنسي

على أساس أنّ القضاء الفرنسي يعامل ،األفراد فيها على أحكام القانون الفرنسييف األحوال اليت يتحايل

جه حديثا إىل قبول الدفع لكن القضاء الفرنسي قد أخد يت ،2قائعواجبة التطبيق معاملة الوال جنبيةالقوانني األ

قانون األجنيب ل متّت بني األفراد عن طريق الغش حنو ابالغش حنو القانون األجنيب فأقر إبطال العقود اليت

3.املختص

ته وحج ،يقر اإلعتداد بالغش حنو القانون األجنيب أيضا ،يف القانون املعاصر 4هافق حإنّ الرأي الراج

ا األجنيب يشكل غشا لقاعدة اإلسناد الوطنية اليت منحته اإلختصاص واليت هلأن التحايل على القانون يف ذلك

،وكان القانون األجنيب الذي حصل الغش حنوهالسيما إذا كانت مزدوجة ،تطبيقهاطبيعة إلزامية يف جمال

،الغش حنو قانون القاضيحالة ،قية للغش تتحقق يف احلالتني معامث إنّ الفكرة اخلل ،فعاذا الديأخذ هو أيضا

ويسمح هلم ،مرتكيب الغش مهما كانت نواياهم أن حيمي القانون األجنيب وال ينبغي للقاضي وحالة الغش حنو

.بالتالعب بقواعد اإلسناد

. 163المرجع السابق، ص : مان علي علي سلي: 1 . 565المرجع السابق، ص : عز الدين عبد اهللا : 2

3 : Cass.com, 07/03/1963, v. Batiffol Henri, lagarde Paul : op.cit, p 599. . 163علي علي سليمان، المرجع السابق، ص : ،راجع كذلك 261المرجع السابق، ص : موحند إسعاد : 4

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

100

:أن يترتب على الغش حنو القانون ضرر •

بينما يرى آخرون أنّ الغش جيب أن حيبط ،أي أن ينتهي الغش إىل احلصول على نتيجة غري مشروعة

1.الغاش على النتيجة غري املشروعة الزوج يف كلّ األحوال ولو مل حيصل

: أن يكون الغش ضد القواعد اآلمرة •

ب من إنّ الرأي التقليدي يتجه إىل حصر أعمال الغش حنو القانون على احلاالت اليت يكون فيه التهر

ات مبا عيشرققها يف عقد الزواج، مادام أن التممكن حتالغش حنو القانون مما يعين أن حالة ،2النصوص اآلمرة

سبقا القانون الواجب التطبيق عليه دون ترك حرية لألفراد يف إختيار القانون مت حدد فيها املشرع اجلزائري

.الواجب التطبيق

: آثار الدفع بالغش حنو القانون: البند الرابع

أنّ للدفع بالغش حوالراج ،إنّ الدفع بالغش حنو القانون يثري تساؤال حول اآلثار اليت تترتب عليه

.جيايبران، أحدمها سليب واآلخر إأث

: لتطبيقه توصل الغش إستبعاد القانون الذي: األثر السليب -أوال

بالتالعب يف العناصر الواقعية اليت تؤثر يف حتديد الزوجية العالقةقيام أطراف ا كان اهلدف من ملّ

املخالفة توقيعه إزاء هذه ستبعاد قانون لصاحل قانون آخر، فإنّ اجلزاء الواجبالتوصل إىل إهو ،ضابط اإلسناد

حاول األطراف التوصل ستبعاد القانون الذي أثر ذلك التالعب حنو اإلختصاص باهو إحباط ،لقانون القاضي

.3نفاد أي أثر له عدمإىل تطبيق

. 215المرجع السابق، ص ... دروس في تنازع القوانين : ادق هشام علي ص: 1 . 204تنازع القوانين، المرجع السابق، ص : حسن الهداوي : 2 . 365المرجع السابق، ص : صالح الدين جمال الدين : 3

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

101

الزوج الزوج ال يسمح بإبرام عقد الزواج الثاين مثال، وعمد إذا كان قانون جنسية ،وعلى هدي ذلك

الغش يف هذه احلالة هو إستبعاد تطبيق فجزاء ،قانون يسمح له بذلك تطبيقإىللكي يتوصل جنسيتهإىل تغيري

عقد من شروط إبرام ج الذي يغير جنسيته للتخفيف على الزو دق أيضاواحلكم يص ،قانون اجلنسية اجلديدة

. الزواج

ا كان هو محاية سلطان القانون سواًء ،ستبعاد القانون الذي ثبت له اإلختصاص غشاواهلدف من إ

،همتسك به طرفا فيمن وجيوز الدفع بالغش حنو القانون حىت لو كان ،قانون القاضي أو قانون آخر أجنيب

،لتوصل إىل احلكم بالطالق بينهمال ،طأ زوجان على التجنس جبنسية دولة أجنبيةاومعىن ذلك أنه إذا تو

جيوز للزوج األول أن يتمسك مع ذلك بالدفع بالغش فإنه ،مثّ تزوج أحدمها للمرة الثانية ،وحصال على الطالق

1.د الطالق والزواج الثاين يف مواجهتهحىت ال ينفّ

: تطبيق القانون الذي قصد األطراف التهرب من أحكامه :األثر اإلجيايب -ثانيا

ه بإعادةينشأ فراغ قانوين يتعين سد ،الذي سعى األطراف إىل تطبيقه غشاستبعاد القانون با

رء لإلعتداء على قاعدة التنازع الوطنية ويف ذلك ذ ،اإلختصاص إىل القانون الذي أرادوا التهرب من أحكامه

لو مل حيدث تغيري أو تالعب بضابط ،وإعادة لسلطاا، بتطبيقها على النحو الذي كان جيب أن تطبق عليه

2.اإلسناد فيها

ومن مثّ فقد تؤدي إىل إختصاص ،زدوجة اجلانبوملا كان من أوصاف قاعدة اإلسناد أنها قاعدة م

لدفع بالغش حنو القانون قد يؤدي لفإنّ األثر اإلجيايب ،القانون الوطين للقاضي أو قانون آخر أجنيب حبكم الرتاع

3.إىل حلول قانون القاضي أو قانون آخر أجنيب حملّ القانون الذي متّ إستبعاده

. 377المرجع السابق، ص: محمد كمال فهمي : 1 . 191 - 190المرجع السابق، ص : يوسف البستاني : 2 . 370المرجع السابق، ص : صالح الدين جمال الدين : 3

الزواج المختلط وتنازع قوانين الفصل األول

102

وعمد إىل التهرب ،م عقد زواج مع فرنسية أمام القاضي اجلزائريوتبعا لذلك إذا أراد جزائري إبرا

13وهو القانون اجلزائري يف هذا املثال تطبيقا للمادة -التطبيق أصال على إنشاء العالقة من القانون الواجب

،عالقةوعقب ذلك مباشرة أراد إنشاء ال ،وإكتسابه للجنسية الفرنسية اجلنسية اجلزائرية بالتخلي عن - )ج.م.ق

فالقاضي اجلزائري يف هذه احلالة يستبعد تطبيق القانون الفرنسي باعتباره قانون اجلنسية املشتركة والذي ثبت

.عتباره القانون الواجب التطبيق أصالويطبق القانون اجلزائري با ،صطناعاصاص إله اإلخت

سامهت يف تغيري واليت ،التطبيق تهرب من القانون الواجبأما فيما يتعلّق بالوسيلة اليت أعتمدت لل

وهو احلكم بعدم نفاد ،يعترب أنّ األثر ينصرف إىل النتيجة دون الوسيلة ،1لرأي الغالب فقهافا ،ضابط اإلسناد

،"بوفرمون" ةعلى أساس أنه ملّا تطرقت حمكمة النقض الفرنسية يف قضية السيد ،النتيجة دون إبطال الوسيلة

. سها باجلنسية األملانيةض ببطالن جتنقضت بعدم تطليقها ومل تق

إذ تظهر صعوبة البحث عن القانون ،وكما يثري الزواج املختلط مشاكل يف إطار تنازع القوانني

يثري أيضا مشاكل - ،نعقاده أو بآثاره كما رأينا سابقا يف الفصل األولسواًءا تعلّق األمر با ،الواجب التطبيق

،إذ تظهر ضرورة البحث عن احملكمة املختصة يف مجيع املنازعات املتعلّقة به ،- يف اإلختصاص القضائي الدويل

إذا كانت فالعالقة الزوجية ،بب يف هذه الصعوبة هي الصفة الدولية اليت تضفى على هذه الرابطة القانونيةوالس

ن تكون مشتملة على ولكن قد حيدث وأ .فيهاداخلية جبميع عناصرها، فإنّ القضاء الوطين هو املختص بالنظر

، وذلك حسب ما القضاء األجنيبوأيطرح الرتاع املتعلّق ا على القضاء الوطين ويف هذه احلالةعنصر أجنيب،

تشري إليه قواعد اإلختصاص القضائي الدويل بناء على ضابط معني مستمد من العالقة حمل الرتاع،لينتهي األمر

وهو ما سنحاول . أمام قاض آخر غري القاضي الذي أصدره بصدورحكم فاصل فيها قد يراد اإلحتجاج به

.تفصيله يف الفصل الثاين

. 399إبراهيم أحمد ابراهيم، المرجع السابق، ص : ، راجع كذلك 568المرجع السابق، ص : عز الدين عبد اهللا : 1

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

103

ويعد هذا ،يعترب حق األجانب يف اإللتجاء إىل حماكم الدولة أحد احلقوق الالّزمة حلياته يف إقليمها

، كما تكرسه التشريعات 1وتقرره املواثيق الدولية حلقوق اإلنسان ،احلق ضمن احلقوق اليت تشكّل احلد األدىن

2.الداخلية

ن حبسه بدون حماكمة، فال ميك ،ه يف التقاضيفحق اإلنسان يف احلياة ويف أمنه الشخصي مرتبط حبق

يف الدولة اليت ينتمي إليها أو يزورها أو يقيم على مكنه من ممارسة حق الدفاع، سواءاليت ستهذه األخرية هي

3.إقليمها بصفته أجنبيا

امه عات سواًءا عند قيقد تترتب عنه مناز ،مادام أن الزواج يعترب حقا من احلقوق املعترفة لألجانبو

كدعوى مدى صحة عقد الزواج أو الطعن فيه بالبطالن أو دعوى ،فترفع عدة دعاوى متعلّقة به، أو بعد ذلك

وهنا تظهر أمهية البحث عن ،النسب أو دعوى النفقة أو الدعاوى املرتبطة باألموال املشتركة بني الزوجني

شري إليه القانون املختص حبكم العالقة حسب ما ت احملكمة املختصة للنظر يف الرتاع املطروح والفصل فيه بتطبيق

.قواعد تنازع القوانني

على قواعد قانونية تسمى يكون بناء ،جنيب املنازعات املشتملة على عنصر أختصاص احملاكم يفإنّ إ

بيان القواعد اليت ،صطالح اإلختصاص القضائي الدويلاويراد ب ،بقواعد تنازع اإلختصاص القضائي الدويل

وذلك ،إزاء غريها من حماكم الدول األخرى ،دد والية حماكم الدولة يف املنازعات اليت تتضمن عنصرا أجنبياحت

د إختصاص كل حمكمة من حماكم الدولة إزاخلي اليت حتداء غريها من حماكم باملقابلة لقواعد اإلختصاص الد

لكّل شخص يتهم بجريمة : " 1948 - 12 -10من اإلعالن العالمي لحقوق اإلنسان الصادر في 11نصت المادة : 1تكون له فيها كّل الضمانات ،الحق في إفتراض براءته حتى يثبت أنّه مدين وفقا للقانون في محاكمة علنية ،معاقب عليها ".فاعهالضرورية لد

أساس القضاء : "140، تنص المادة 1996نوفمبر 28الصادر بموجب استفتاء بالرجوع إلى الدستور الجزائري،: 2كما نصت " ،ويجسده إحترام القانون ،وهو في متناول الجميع ،الكّل سواسية أمام القضاء ،مبادئ الشرعية والمساواة

. من الدستور المصري على ذلك 68المادة .17ص ،2002سنة ،الطبعة األولى ،دار الريحانة للنشر والتوزيع ،حقوق اإلنسان: محمد سعادي : 3

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

104

ما إذا كانت احملاكم الوطنية ختتص بالنظر يف فقواعد اإلختصاص الدويل تبين للقاضي الوطين. نفس الدولة

هفإذا تبين له أنّ الرتاع مما يدخل يف إختصاص ،واملتضمن عنصرا أجنبيا من عدمه ،الرتاع املطروح أمامه

اء ختصاص الداخلي لبيان احملكمة املرفوع أمامها الرتاع إزىل قواعد اإلله الرجوع بعد ذلك إ الداخلي كان

1.اكم نفس الدولةغريها من حم

فيها الدول سلطتها القضائية، يف شرن هذه القواعد تبين احلدود اليت تباأ ،وما جتدر إليه اإلشارة

، وهي على الرغم مما توحي به تسميتها ليست قواعد 2مقابل احلدود اليت تباشر فيها دول أخرى هلذه السلطة

حيث تعلن احملكمة التابعة لدولة معينة إختصاصها ،القضائيتنازع وإنما قواعد مادية حتدد بذاا اإلختصاص

.3تطبيقا لقواعد دولتها حصرا ،أم ال

وخالفا لبعض التشريعات ،على غرار القانون الفرنسي ،ع اجلزائريواجلدير بالذكر هو أن املشر

خلي إىل العالقات ذات هو دا بل حاول أن ميد ما ،م هذه القواعد يف قانون خاصمل ينظّ ،العربية واألوربية

4.العنصر األجنيب

وتصدر ،بالزواج املختلط ذه القواعد يف املنازعات املرتبطةتفصل احملاكم تطبيقا هل وقد حيدث وأن

فينظر القضاء الوطين قبل تبني هذا احلكم ،غري أنه يراد التمسك واإلحتجاج به يف اخلارج ،حكما فاصال فيها

.بة قانونااملتطلّ متوافرا على الشروط يما إذا كانف ،ومنحه الصيغة التنفيدية

، 2002الجامعية، بدون طبعة، سنة دار المطبوعات ،تنازع اإلختصاص القضائي الدولي: علي صادقهشام : 1

. 05ص، 2002زيع المطبوعات، القاهرة، طبعة المكتب المصري لتو ،القانون الدولي الخاص: الفتالويسهيل حسين : 2

. 250ص، الجزائر، سنة ادية، ديوان المطبوعات الجامعيةالقواعد الم ،الجزء الثاني ،القانون الدولي الخاص: موحند إسعاد: 3

. 09، ص 19684 : �ه��ك ��� ا�������ت ا���� وا�!���ن -, +�ا*() ا�!���ن ا�'و� ا�%�ص �!���ن ��ص �#� آ��!���ن ا���

��ي��� .ا�

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

105

وإذا ،؟ ر مدى إختصاصه من عدمهماهي الضوابط اليت يستند إليها القاضي ليقر ،على ذلك وبناء

فهل يتطلب األمر رفع دعوى جديدة أمامه أم أنه يكتفي فقط بطلب األمر ،وجد نفسه أمام حكم أجنيب

وما هي أهم اآلثار املصاحبة لتنفيد احلكم ،؟ راعيها قبل منحه للصيغة التنفيديةوماهي الشروط اليت ي ؟ بالتنفيد

األجنيب الفاصل يف مسائل الزواج املختلط؟

املسألة األوىل ،تقتضي البحث يف مسألتني ،ذلك نرى أنّ الرتاعات املرتبطة بالزواج املختلط وبآثارهل

ألحكام األجنبية الصادرة واملسألة الثانية تتعلّق بتنفيذ ا ،ازعاتختصاص احملاكم بالنظر يف مثل هذه املنتتعلّق با

.بصددها

: اإلختصاص القضائي املباشر يف مسائل الزواج املختلط: ملبحث األولا

احلق يف حتديد األحوال أو اإلعتبارات أو الضوابط أو األسس ،يعطي القانون الدويل العام لكلّ دولة

حىت يف العالقات ذات الطابع الدويل أو اليت هلا إرتباط مع أكثر من ،للمحاكميف حتديد اإلختصاص القضائي

. دولة واحدة والسيما يف الزواج املختلط

ميكن القول ،وبعض اإلتفاقيات الدولية وأحكام القضاء ،من استقراء أحكام القانون املقارنو

ولو أنّ قضايا األحوال ،لدويل للمحاكمبوجود بعض هذه القواعد العامة اليت حتكم اإلختصاص القضائي ا

. على وجه اخلصوص قد تكون له أحكامه اخلاصة به شخصية عامة والزواج وما يرتبط اال

مبقتضاه يثبت ،بوجوب بناء نظرية اإلختصاص العام املباشر على مبدأ عام ،1وقد نادى بعض الشراح

وهذا ما يعرف مببدأ ،الفصل يف الرتاع حبكم ميسور النفاداإلختصاص حملاكم الدولة اليت تتوافر لديها عناصر

ويتفق ،هذا املبدأ ينبين على أسس فنية لقواعد اإلختصاص اخلاص ،"principe d’éffectivité"الفاعلية

. 617ص ،المرجع السابق: محمد كمال فهمي :1

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

106

من عنصر أجنيب وما تنطوي عليه تلك املنازعات ،وطبيعة املنازعات اليت تثار بشأا مسألة اإلختصاص العام

. تدخل ظاهرة احلدود السياسية بني الدولل جةينت

بل بنيت على ،ية فحسبس على مبدأ الفاعلمل تؤس ،نّ نظرية اإلختصاص العام املباشروالواقع أ

ومنها أصول أخرى استمدت من نظرية ،منها أصول إنفردت ا تلك النظرية ،مزيج من األصول الفنية

. اإلختصاص اخلاص

ختصاص املبدأ الذي يقضي با ،ا مسألة اإلختصاص العام املباشريت تستقلّ فمن األصول الفنية ال

وأيضا ثبوت ،ادة الدولة الشخصية على رعاياهاويرد هذا املبدأ لفكرة سي ،حماكم الدولة بالنسبة لرعاياها

يم دولة أو كأن ينشأ الرتاع يف إقل ،اإلختصاص حملاكم الدولة مىت كان للرتاع صلة بإقليمها أكثر من غريها

. ويرد ذلك إىل فكرة سيادة الدولة اإلقليمية ،أو عقار يوجد ا ،يتعلّق مبال منقول

ا عن األصول الفنية اليت أستمدا إىل ،ت من نظرية اإلختصاص اخلاصأم العمل فمنها قواعد إمتد

إىل املدعى عليه يف شروط تطبيقها كقاعدة سعي املدعينطاق اإلختصاص العام املباشر دون تعديل يف

ومنها قواعد أخرى أقتبست من نظرية اإلختصاص اخلاص مع تعديلها مبا يتفق وطبيعة اإلختصاص ،حمكمته

. كقاعدة اخلضوع اإلختياري ،العام املباشر

وشروط تطبيقها يف حتديد إختصاص احملاكم الوطنية يف الرتاعات ،وسنرى مدى العمل ذه املبادئ

: وتقسم حاالت اإلختصاص العام املباشر إىل طائفتني ،عقاده أو بآثارهبان الزواج واملرتبطة سواًء سائلاملتعلّقة مب

ن حيث مدى ر أمهية التفرقة بني الطائفتني موتظه ،حاالت اإلختصاص األصلي وحاالت اإلختصاص اجلوازي

اص احملاكم الوطنية يف املنازعات ختصعلى ذلك قد يكون إ وبناًء ،العامتعلّق اإلختصاص العام املباشر بالنظام

وتبعا لذلك فما هي الضوابط اليت ينعقد مبوجبها اإلختصاص األصلي ،لزوجية إختصاصا أصليا أو جوازياا

واجلوازي للمحاكم يف مسائل الزواج املختلط ؟

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

107

ويف ،تصاص األصلي للمحاكماإلخ: نتعرض يف املطلب األول إىل س ،ولإلجابة على اإلشكاليتني

.إلحتصاص اجلوازي للمحاكمطلب الثاين إىل اامل

: اإلختصاص األصلي للمحاكم يف مسائل الزواج: املطلب األول

وهي متعلّقة بالنظام ،حاالت اإلختصاص الوجويب أو اإللزامييقصد بقواعد اإلختصاص األصلي،

،1على ضوابط عامة جمردةبناء ومنها ما يتقرر ،ومن هذه احلاالت ما يتقرر بالنظر إىل نوعية الدعوى ،العام

وثانيا ،القائم على نوع الدعوىختصاص احملاكم فنتعرض أوال إل ،اتني احلالتنيوسنخصص الفرعني التاليني هل

. ختصاص احملاكم املرتبط بإقليم الدولةإل

: إختصاص احملاكم املقيد بنوع الدعوى: الفرع األول

على معيار ،املرتبطة بالزواج الذي سنشرع يف دراسته س إختصاص احملاكم يف الرتاعاتيؤس

وميكننا أن نفرق يف ،واليت تطرح أمام القضاء الوطين ،موضوعي منبثق من نوع الدعوى املتضمنة عنصرا أجنبيا

ختصاص احملاكم يف وإ ،عامةبصفة احملاكم الوطنية يف مسائل األحوال الشخصية هذا الصدد بني إختصاص

.بصفة خاصة مسائل الزواج

: إختصاص احملاكم بالدعاوى املرتبطة مبسائل األحوال الشخصية بصفة عامة: البند األول

ال تتقيدان بنوع من ،ختتص احملاكم الوطنية يف مسائل األحوال الشخصية بصفة عامة يف حالتني

اإلختصاص يف احلالة األوىل ليس إالّ أنّ اإلعتبار الذي من أجله يتقرر ،الدعاوى يف مسائل األحوال الشخصية

،هدف إىل تاليف إنكار العدالةي ،كم الوطنية يف احلالة األوىلاختصاص احملفا ،يف احلالة الثانية هو نفس اإلعتبار

2.بينما الدافع يف احلالة الثانية ينحصر يف وطنية القانون الواجب التطبيق على الدعوى

. 617ص ،المرجع السابق: محمد كمال فهمي : 1 . 127ص ،المرجع السابق ،تنازع اإلختصاص القضائي الدولي: هشام علي صادق : 2

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

108

:يف إنكار العدالةاإلختصاص القائم على فكرة تال: أوالً

يف متواجدا إذا كان املدعي وطنيا أو أجنبيا ،ص للمحاكم الوطنية يف هذا الفرضينعقد اإلختصا

نعقاد اإلختصاص يف هذه احلالة ويشترط إل1،ومل يكن للمدعى عليه موطن معروف يف اخلارج ،دولة احملكمة

: توافر الشروط الثالثة اآلتية

كدعوى فسخ الزواج أو الطعن ببطالنه أو ة من مسائل األحوال الشخصية لمبسأتكون الدعوى متعلّقة أن -

حتديد املقصود باألحوال الشخصية تطبيقا للقلعدة العامة يف ويرجع إىل القانون الوطين من أجل ،دعوى نسب

.التكييف

كان أجنبيا متوطنا يف دولة أن يكون املدعي وطنيا سواًءا كان موطنه أو حملّ إقامته يف وطنه أو يف اخلارج أو -

.يتحقق الشرط إذا كان له جمرد إقامة عادية فال أما ،احملكمة

والعلّة من وراء ذلك أنّ املدعى عليه ال يوجد ،ال يكون لألجنيب املدعى عليه موطن معروف يف اخلارج أن -

فمراعاة تاليف إنكار ،بالدعوى وبالتايل ال يكون من السهل حتديد حمكمة خمتصة ،له موطن معروف يف اخلارج

واملالحظ أنّ هذا اإلختصاص ال خيلّ بقاعدة ،ختصاص احملاكم الوطنية تقرير إهي اليت دعت إىل ،العدالة

2.إختصاص حمكمة موقع العقار

مهورية بنظر الدعاوى التي ترفع تختص محاكم الج: " من قانون المرافعات المصري 7ف 30وقد نصت المادة : 1

إذا كانت الدعوى متعلّقة -7...على األجنبي الذي ليس موطن أو محّل إقامة في الجمهورية وذلك في األحوال اآلتية وذلك إذا لم يكن ،وكان المدعي وطنيا أو كان أجنبيا له موطن في الجمهورية ،بمسألة من مسائل األحوال الشخصية

. وال مانع من أن تأخذ جميع التشريعات بذلك حتى ال تكون أمام إنكار للعدالة". معروف في الخارج للمدعى عليه موطناإلجراءات المدنية والتجارية الدولية وتنفيذ ،القانون الدولي الخاص: عكاشة محمد عبد العال ،هشام علي صادق: 2

. وما بعدها 69ص ،2006سنة ،اإلسكندرية ،دار المطبوعات الجامعية ،تنازع القوانين ،األحكام األجنبية

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

109

: اإلختصاص القائم على فكرة أنّ القانون الوطين هو الواجب التطبيق :ثانيا

وذلك مىت أشارت ،م الوطنية يف مجيع املسائل املرتبطة بالزواجيثبت اإلختصاص القضائي للمحاك

وهذا ما يؤدي إىل حتقق التالزم بني ،قاعدة اإلسناد الوطنية إىل تطبيق قانون القاضي على الرتاع املطروح

1.كان األصل هو عدم التالزم واإلستقاللية وإن ،القضائي واإلختصاص التشريعياإلختصاص

،ة بني اإلختصاصني إىل أنّ اإلعتبارات اليت ينبين عليها حتديد احملكمة املختصةوترجع اإلستقاللي

وهي ،فإذا كانت إعتبارات األمن والسالم العام ،ليست هي ذاا اليت يتحدد مبقتضاها القانون الواجب التطبيق

،للمحاكم الوطنية تقتضي العهدة باإلختصاص ،إعتبارات تطوي الشك بني جنباا مصاحل خاصة للمتقاضني

جعل اإلختصاص التشريعي قد تقتضي ،فإنّ فكرة إختيار أنسب القوانني وأكثرها إتصاال بالعالقة حملّ الرتاع

.لقانون آخر غري قانون الدولة

و يف هذه الصورة يكون اإلختصاص بنظر ختصاص القضائي ختصاص التشريعي قد يطرد اإلإن اإل

اكم تعرض متنحية عن نظر الرتاع غري أنّ هذه احمل ،منعقد حملاكم دولة معينة ،العالقة ذات الطبيعة الدولية

مبا كانت تفعله احملاكم اإلجنليزية ،وميكننا أن ندلّ على ذلك،2عتبار أنّ املنازعة املثارة أمامها غريبة عن قانوابا

فقد ظلّت هذه ،من الزواج يف مواجهة الزواج املتعدد املربم بواسطة شخص جييز قانونه الشخصي هذا النوع

ع اإلجنليزي عدل غري أنّ املشر ،احملاكم ولوقت قريب جدا حتجم عن نظر املنازعات املتعلّقة بالزواج املتعدد

اإلجراءات المدنية والتجارية الدولية وتنفيذ األحكام ،القانون الدولي الخاص: هشام صادق ،عكاشة محمد عبد العال: 1

. 14ص ،المرجع السابق ،األجنبية، تنازع القوانين

تنفيذ األحكام ،اإلختصاص ا لقضائي الدولي ،ة المصريةالجنسي ،القانون الدولي الخاص: عكاشة محمد عبد العال : 2 .وما بعدها 411، ص 1996األجنبية، دار الجامعة الجديدة للنشر، سنة

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

110

مىت أبرم الزواج صحيحا ويف ظلّ ،فلم تعد احملاكم اإلجنليزية متتنع عن نظر هذه الدعاوى ،1973موقفه سنة

1.قانون جييزه

وهو ما يقضي ،اإلختصاص التشريعي قد جيلب اإلختصاص القضائي بصفة مباشرة،ًءاستثناولكن إ

بنظرها قبل أن يفصل يف مسألة إختصاصه ،حتري القاضي عن القانون الواجب التطبيق على موضوع الدعوى

جب مىت كان قانون القاضي هو الوا ،ختصاص حماكم دولة القاضيويترتب على ذلك إ ،العامةخالفا للمبادئ

التطبيق، ويقوم هذا احللّ يف رأي غالبية الفقه على أساس أنّ حماكم الدولة هي األقدر على كفالة تطبيق

سائل األحوال إالّ أنّ له وجاهته يف م ،وهو وإن كان أساسا مذكورا يف مسائل األحوال العينية ،قانوا

ي نظرا ألنّ مسألة اإلختصاص القضائي ستثنائو هذا وضع إ ،ويف مسائل الزواج بصفة خاصة ،عامة الشخصية

.2أسبق زمنيا من مسألة اإلختصاص التشريعي

أنّ ،ولعلّ من بني اإلعتبارات اليت دفعته إىل األخذ ذا احللّ ،وقد أخذ القضاء الفرنسي ذا اإلجتاه

3.القانون الفرنسي هو الواجب التطبيق على موضوع الرتاع وفقا لقواعد اإلسناد الفرنسية

وتعلّق ،فإذا ثار نزاع بشأن الشروط املوضوعية للزواج ،ذ ذا اإلجتاه القضاء اجلزائريكما أخ

وكان أحد الزوجني متحد اجلنسية مع القاضي ،ختالل شروطهبالبطالن يف عقد الزواج نظرا إل بدعوى الطعن

تنفيذ األحكام ،لقضائي الدولياإلختصاص ا ،الجنسية المصرية ،القانون الدولي الخاص: عكاشة محمد عبد العال : 1

. بعدها وما 411ص ،األجنبية، المرجع السابقويتكلم الشراح عن عدة حاالت يجلب فيها . 555ص ،المرجع السابق ،القانون الدولي الخاص: عز الدين عبد اهللا : 2

منها حالة الزواج األعرج الذي يكون فيه الزواج صحيحا وفقا لقانون ،اإلختصاص التشريعي اإلختصاص القضائي ،فإذا تزوج زوجان إسبانيان في الشكل المدني في فرنسا ،ي للزوجينالقاضي وباطال من وجهة نظر القانون الشخص

فإن الفقه الفرنسي واأللماني يذهبان في هذا ،وصحيحا وفقا للقانون الفرنسي ،على نحو مغاير لقانونهما الوطني اإلسبانيأضفى على زواجهما الفرض إلى أن الحكم بالطالق بين هذين الزوجين يخضع لقانون الفرنسي واأللماني الذي

،ممدوح حافظ عرموش: راجع في ذلك . وبالتبعية تكون المحاكم الفرنسية واأللمانية مختصة بإيقاع الطالق ،الشرعية .381ص ،المرجع السابق

. 132ص ،المرجع السابق ،تنازع اإلختصاص القضائي الدولي: هشام علي صادق : 3

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

111

عمالً باإلستثناء الذي ،ون الوطيننقاالقاضي اإلختصاص التشريعي لل فهنا يقر ،املرفوعة أمامه الدعوىاجلزائري

من13لمادة تطبيقا ل نعقاد الزواجإذا كان أحد الزوجني وطنيا وقت إ القانون الوطين وحده يقضي بتطبيق

، وبذلك تكون احملاكم اجلزائرية هي عا لذلك اإلختصاص القضائي لدولتهويقر تب ،القانون املدين اجلزائري

واألمر نفسه ينطبق . أحد أطراف الدعوى املرتبطة بشروط وآثار الزواج جزائريامىت كان ،املختصة دون غريها

والذي حيلّ ،غشاستبعاد القانون األجنيب املختص املخالف للنظام العام أو الثابت له اإلختصاص على حالة إ

.1القانون املدين اجلزائري من 24تطبيقا للمادة ه القانون اجلزائري حلكم العالقةحملّ

: إختصاص احملاكم يف مسائل الزواج بصفة خاصة: ند الثاينالب

كالزواج وما يثريه ،دون غريه بالنظر يف منازعات األحوال الشخصية البحتة إنّ القضاء هو املختص

ويقر القضاء إختصاصه يف هذه ،2 ملا تصاحبه من آثار شخصية ومالية، اكل أثناء إنعقاده أو بعد ذلكمن مش

.نظر إىل نوع الدعوىملنازعات بالا

: دعوى املعارضة يف عقد الزواج: أوال

نون اجلزائري مىت طبقا للقافالعقد الصحيح ،نّ عقد الزواج إما أن يكون صحيحا أو غري صحيحإ

ستوىف أركانه و كلّ عقد إه ،ذااألخري هو الواجب التطبيق على إبرامه باعتباره قانون جنسية الزوجنيهكان

وكان كل من الزوجني ،الويل، الصداق، الشاهدين، واستكمل فيه العاقدين شروط األهلية( ة وشروطه املطلوب

ما فهو إ ،أما عقد الزواج غري الصحيح ،)ومتّ أمام موثّق أو أمام موظّف مؤهل قانونا ،خاليا من املوانع الشرعية

، جامعة ، كلية الحقوقن الدولي الخاص، السنة الرابعة حقوق، غير مطبوعةمحاضرات في القانو: يوسف فتيحة: 1 . 2008، 2007، السنة الجامعية تلمسان

فال يجوز التحكيم في خصومة تتصل بما إذا كان ،ال يجوز اللّجوء إلى التحكيم في مسائل األحوال الشخصية البحتة: 2زواج صحيحا أو باطال كما ال يجوز اإلتفاق عى التحكيم على حق الولد شرعيا أم ال، أو تتصل بما إذا كان عقد ال

في نزاع يتصل أما المصالح المالية التي تترتّب على الحالة الشخصية فيصح اإلتفاق على التحكيم ،الزوجة في النفقةالجامعية، محمود عمر التحيوي، أركان اإلتفاق على التحكيم وشروط صحته، دار المطبوعات: بها، راجع في ذلك . وما بعدها 439ص ،2001اإلسكندرية سنة

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

112

كالويل أو الشهود ،شروط األساسيةالعقد الفاسد يكون نتيجة ختلّف شرط من الف ،أن يكون فاسدا أو باطالً

أما الزواج الباطل فهو كلّ عقد ،والتصحيح بعد الدخول ،قبل الدخولأو عدم تسمية الصداق وجزاءه الفسخ

1.وجزاؤه البطالن ولو بعد الدخول ،كفقدان رضا الزوجني ،فقد ركنا من أركانه األساسية

يعترض على إبرامه من له احلق قانونا يف اإلعتراض أن ،وقد حيدث عندما يقوم املوثّق بتوثيق الزواج

كما لو كان أحد الطرفني عدمي األهلية أو ،عليه، وينصب اإلعتراض بطبيعة احلال على الشروط املوضوعية

ويف هذه احلالة، ختتص احملاكم الوطنية بنظر الدعوى املاثلة مىت مت إبرام هذا العقد ،موانع الزواجلقيام مانع من

ألدى ذلك إىل تعطيل إبرام العقد، ،طنية بنظر دعوى املعارضةوم الفلو مل ختتص احملاك ،2م املوثّق الوطينأما

نتيجة ال ميكن قبوهلا خاصة وأنّ العقد ذاته خيضع من وهي ،حىت يتم الفصل يف املعارضة من حمكمة أجنبية

،كما أنّ املوثق يؤدي تلك الوظيفة وفقا لقانونه ،اجالناحية الشكلية لقانون بلد اإلبرام أين يتم توثيق عقد الزو

3.مما يدعو إىل البت يف اإلعتراض ويكون ذلك من اختصاص السلطة املختصة يف دولته

ويف هذا الصدد بين املشرع اجلزائري احملكمة املختصة بالنظر يف املنازعات املتعلّقة ببعض الشروط

إ يف .م.إ.ق 426حيث نصت املادة ،تعرض سوى لشرطي الصداق والواليةولكنه ،املوضوعية لعقد الزواج

يف موضوع ": ، ويف فقرا التاسعة"دعى عليهيف موضوع املنازعة حول الصداق مبكان موطن امل:" فقرا الثامنة

ديوان المطبوعات ،الزواج والطالق ،الجزء األول ،الوجيز في شرح قانون األسرة الجزائري: بلحاج العربي : 1

. 151ص ،2004سنة ،الجامعية، الجزائر، الطبعة الثالثةتختص محاكم الجمهورية بنظر الدعاوى التي ترفع : " ت المصري من قانون المرافعا 30من المادة 3تنص الفقرة : 2

وكان العقد ،على األجنبي الذي ليس له موطن أ ومحّل إقامة في الجمهورية إذا كانت الدعوى معارضة في عقد الزواج 5ف 78المادة : وهذا اإلختصاص تمليه إعتبارات المالءمة، وتقابلهاهذه المادة ،. "يراد إبرامه لدى الموثق المصري

. من قانون أصول المحاكمات المدنية اللبنانيتنفيذ األحكام األجنبية وأحكام ،اإلخصاص القضائي الدولي ،الوجيز في القانون الدولي الخاص: حفيظة السيد الحداد: 3

. 76ص ،بدون سنة ،منشورات الحلبي الحقوقية ،التحكيم، بدون طبعة

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

113

نصبت دعوى املعارضة على ختلف ركن واستنتاجا من ذلك إذا إ". لواليةالوالية مبكان ممارسة ا

ترفع الدعوى أمام ،وإذا انصبت حول ختلف ركن الويل ،فترفع الدعوى مبكان موطن املدعى عليه ،لصداقا

. احملكمة اليت يقع بدائرة إختصاصها مكان ممارسة الوالية

إنّ تطبيق الفقرتني السابقتني ال يثري أي إشكال إذا وجد موطن املدعى عليه أو مكان ممارسة الوالية

إذا متّ إبرامه يف ،لكن اإلشكال يثور يف الزواج املختلط ،نّ احملاكم اجلزائرية هي املختصة ال حمالةأل ،باجلزائر

ومل يوجد مكان ،ومل يوجد موطن املدعى عليه باجلزائر، أو ختلّف شرط الوالية ،اجلزائر وختلف شرط الصداق

؟ هنا إذا كان أحد أطراف الدعوى جزائريا، الفما هي احملكمة املختصة يف هذه احل ،ممارسة الوالية يف اجلزائر

بط املنصوص عليها يف الفقرتني على ضابط آخر غري الضوارية تكون هي املختصة ولكن بناء فاحملاكم اجلزائ

ع أحدمها باجلنسية ولكن إذا كان الزوجني خمتلفي اجلنسية ومل يتمت ،1إ.م.إ.ق 426من املادة الثامنة والتاسعة

وال ميكن يف هذه احلال للمحاكم اجلزائرية أن تكون ،نا يربز اإلشكال أكثر حول احملكمة املختصةه ،اجلزائرية

بالرغم من أنّ عقد ،إ.م.إ.ق 426من املادة 9و8 الضوابط املنصوص عليها يف الفقرتنيخمتصة نظرا لتخلف

يورد يف قانون اإلجراءات املدنية ولذلك كان على املشرع اجلزائري أن ،الزواج قد متّ إبرامه يف اجلزائر

يتعلّق برفع دعوى املعارضة يف عقد الزواج أمام احملاكم اجلزائرية مىت متّ إبرام عقد ،واإلدراية نصا صرحيا

2.سابقا الزواج أمام املوثّق اجلزائري عمال باملربرات املقدمة

من قانون 42و 41رية هنا بناءا على ضابط الجنسية المنصوص عليه في المادةتين تختص المحاكم الجزائ: 1

. وسيكون هذا الضابط محّل دراسة في المطلب الثاني من هذا المبحث ،اإلجراءات المدنية واإلدراية الجزائري

تنفيذ األحكام األجنبية وأحكام ،اإلخصاص القضائي الدولي ،الوجيز في القانون الدولي الخاص: حفيظة السيد الحداد: 2 .76ص المرجع السابق،التحكيم،

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

114

: دعوى إثبات عقد الزواج: ثانيا

ينكر قيام الزواج أو يطعن يف شرعيته وصحته، هناك سؤال ،امد ورثتهإذا كان أحد الزوجني أو أح

إلثبات قيام عقد زواجه بطريقة قانونية ،ماذا جيب على الزوج أو الوارث أن يفعله: يتعين طرحه يف هذا املقام

إبرامه أمام واكتفى ب ،موثق أو ضابط احلالة املدنيةسبق له أن أبرم عقد زواجه أمام إذا مل يكن قد ،وشرعية

اجلماعة بشكل عريف؟

وتظهر مشكلة الزواج العريف خاصة يف حالة الرتاع واملطالبة باحلقوق املالية الناجتة عن هذا الزواج

ويزداد املشكل حدة عندما ميتنع الزوج عن تسجيل الزواج العريف يف حالة الوفاة ،من صداق ونفقة وغري ذلك

الذي ميكّنهم القانوينالسند ،أو املتوفّى عنها زوجها أو ورثتها يف حالة وفاا حيث ال جتد املطلّقة ،أو الطالق

،نكار واقعة الزواجإة عدة صور، فقد يلجأ الزوج إىل وهلذه احلال ،من املطالبة باحلقوق الناجتة عن هذا الزواج

تظهر أمهية دعوى إثبات عقد وهنا 1.إذا كان مدينا بالصداق أو بنفقة متجمدة أو كان متزوجا بإمرأة أخرى

الزواج، فإذا وقع نزاع حول واقعة الزواج بني الزوجني أو بني من هلم مصلحة شرعية وقانونية وكان أحدمها

فإنّ الطريق الوحيد إلثبات ما يدعيه ،قيامه يزعم نفيه ويطعن يفيدعي قيام الزواج قانونا وشرعا واآلخر

وقد .وغالبا ما يكون موطن الزوجية ،واج مبكان وجود موطن املدعى عليههو إقامة دعوى إثبات الز ،املدعي

من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية اجلزائرية يف فقرا 426د املشرع اجلزائري بذلك يف نص املادة أخ

" عليهيف موضوع إثبات الزواج مبكان وجود موطن املدعى : ... تكون احملكمة خمتصة إقليميا: " الثانية

. 100ص ،، المرجع السابقهادة الماجستير في القانون الخاصمذكرة لنيل ش: التي محمد : 1

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

115

أصدرت احملكمة حكما ائيا ،الشكل قانوننّ الزواج حصل وفقا لإذا متكّن املدعي من إثبات أ

احملكمة عن طريق ويتقدم ا إىل رئيس ،ويستخرج املدعي نسخة من هذا احلكم ،حائزا لقوة القضية املقضية

1.طالبا تقييد عقد الزواج يف سجالّت احلالة املدنية ،وكيل اجلمهورية

عترافات الزوجني املدعمة أو إ ،البينة والسيما شهادات الشهود : أهم وسائل إثبات الزواجومن

2.باألدلّة واحلجج الشرعية أو القانونية

: ثالثا دعوى النسب

الذي ليس له موطن أو حملّ إقامة يف دولة ،م بنظر الدعاوى اليت ترفع على األجنيبختتص احملاك

وذلك مراعاة ملصلحة الصغري املراد إثبات ،ن نسب صغري مقيم يف دولة احملكمةقت الدعوى بشأاحملكمة إذا تعلّ

4.ي واللبناينروقد نص على ذلك صراحة التشريع التونسي واملص، 3نسبه

اليت ترفع أمام ،هي يف األساس دعوى مثل غريها من الدعاوى املدنية ،إنّ دعوى إثبات النسب

دف أساسا إىل إثبات النسب ذاته دون أي نزاع أو خصام ،إما أن تكون دعوى أصلية احملاكم املدنية، وهي

، طباعة والنشر والتوزيع، قسنطينة، دار البعث للالطالق في قانون األسرة الجزائريالزواج و: عبد العزيز سعد : 1

. وما بعدها 368، ص 1989سنة ،ائر، الطبعة الثانيةالجزمن القانون العربي الموحد لألحوال الشخصية الصادر عن مجلس وزراء العدل العرب المنعقد 07نصت المادة : 2

البينة وأنّه يجوزإعتبارا لواقع معين إثبات الزواج ب ،يثبت الزواج بحجة رسمية: " 1988بالكويت في أوائل شهر أفريل ".أو بالتصادق

،الجزء األول ،نظرة عامة في القانون الوضعي ،محاضرات في القانون الدولي الخاص: عبده جميل غصوب : 3 . 149ص ،2009سنة ،الطبعة الثانية ،منشورات زين الحقوقية

في الدعاوى - 1: نسيةكما تنظر المحاكم التو: "نص الفصل السادس من مجلّة القانون الدولي الخاص التونسي: 4 ". المتعلقة بالبنوة أو بإجراء لحماية قاصر يكون موجودا بالبالد التونسية

من قانون المرافعات المصري على أنه تختص المحاكم المصرية بنظر الدعاوى 30ونصت الفقرة السادسة من المادة إذا كانت الدعوى بشأن نسب صغير مقيم في ": يس له موطن أو محّل إقامة في مصرالتي ترفع على األجنبي الذي ل

تختص المحاكم : "همن قانون أصول المحاكمات المدنية اللبناني أن 78، ونص البند الرابع من المادة ..."الجمهوريةاللبنانية بالنظر في الدعاوى المقامة ضد أي شخص لبناني أو أجنبي ليس له محّل إقامة حقيقي أو مختار أو سكن في

..."إذا كانت الدعوى تتعلّق بنسب قاصر... لبنان

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

116

دف إىل إثبات النسب من أجل إثبات حق من ،دعوى تبعيةوإما أن تكون ،حول موضوع حمددصريح

1.قبلها وذلك مثل إقامة دعوى إثبات النسب تبعا لدعوى إثبات الزواج املقامة ،احلقوق الشرعية والقانونية

عليه أجنبيا، ليس له موطن أو حملّ وكان املدعى ،فإذا كانت دعوى إثبات النسب دعوى أصلية

أما إذا كان ،إذا كان الصغري مقيما يف دولة احملكمة ،ينعقد اإلختصاص هلذه األخرية ،إقامة يف دولة احملكمة

فيتقرر اإلختصاص هنا حملاكم هذه ،فيها الدعوىوله حملّ إقامة يف دولة احملكمة اليت رفعت املدعى عليه أجنبيا

و نص عليه يف ،ع اجلزائري بضابط موطن املدعى عليهوقد أخذ املشر 2،الدولة بالنظر إىل موطن املدعى عليه

أو وةبنعتراف بالنسب، بالترفع دعوى اإل: " من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية اجلزائري 490املادة

وتنص املادة " .أمام حمكمة موطن املدعى عليه ،أو إنكار األبوة ،ألمومة لشخص جمهول النسبباألبوة أو با

أعاله، حبضور 490ينظر يف الدعاوى املتعلقة باملنازعات املنصوص عليها يف املادة : " من نفس القانون 491

".ممثل النيابة العامة ويف جلسة سرية

مبوجب عريضة كتابية على نسختني، يذكر فيها أسباب ،ويتعين على املدعي هنا رفع الدعوى

مرفوقة ع لدى رئيس مكتبة الضبط باحملكمة وتود ،إدعائه وعنوانه وهويته وكذا عنوان وهوية املدعى عليه

بعد ،وتقدميه إىل القاضي املختص ،حىت يتمكن هذا األخري من إعداد ملف القضية ،بوصل الرسوم القضائية

ليجيب عنها كتابيا أو ،عليهمن العريضة إىل املدعى وبعد إرسال نسخة ،ه بتاريخ اجللسةإعالمه هو نفس

3.شفهيا قبل أو أثناء اجللسة

الكتاب األول في الزواج إنحالله، الجزء األول، ديوان ،قانون األسرة على ضوء الفقه والقضاء: الغوثي بن ملحة : 1

.157ص ،بدون سنة ،المطبوعات الجامعية، الجزائر، الطبعة األولى . 360ص ،المرجع السابق ،ن األسرة الجزائريالزواج والطالق في قانو: عبد العزيز سعد : 2 .360ص ،المرجع السابق :عبد العزيز سعد : 3

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

117

،فإنه يكفي أن تقدم يف شكل مذكّرة على نسختني ،أما إذا كانت دعوى إثبات النسب دعوى تبعية

حىت يتمكّن من ،ب من أجل إثبات النسبتتضمن األدلّة واحلجج اليت ميكن أن يعتمد عليها مدعي النس

مىت أقر املدعى عليه ذلك و ،وبعض احلقوق السياسية املتعلّقة باجلنسية ،احلصول على حق آخر مثل اإلرث

،وتنحصر هذه األخرية يف القانون اجلزائري مىت تبعت يف ذلك طرق اإلثبات املقررةأ ،وإذا أنكر ،ت النسبوثب

). 3ة، البين2، اإلقرار1الكتابة(لى إثبات النسب يف كان هو الواجب التطبيق ع

،فإا حتكم بإثبات نسبه إليه ،بن شرعي لفالن الفاليناحملكمة بأنّ الولد الفالين هو إ قتنعتوإذا إ

إذا مل يكن قد ،إىل جانب لقب وإسم أمه ،وتأمر بتقييد املولود يف سجالّت احلالة املدنية على لقب وإسم أبيه

.له على هذا النحو قبل ذلكوقع تسجي

: دعوى النفقة –رابعا

جتاه زوجته ا أن يتخلّى الزوج عن إلتزاماته إحيصل فيه ،هناك حاالت كثرية يف واقع احلياة الزوجية

بل من ،ن تصرب كثريا على الضيموهنا ال جيب على الزوجة أ ،فال يهتم بأحدهم وال ينفق عليهم ،وأوالده

ما ،فالنفقة الزوجية واجبة على الزوج ،أن تطالب الزوج باإلنفاق عليها وعلى أوالده معهاقها شرعا وقانونا ح

من 63وطبقا للمادة ،"تثبت الوالدة بالسجالّت المعدة لذلك: " من القانون المدني الجزائري 26جاء في نص المادة : 1

يبين في عقد الميالد يوم الوالدة : " ة المدنية، المتعلّق بالحال1970 -02 -19المؤرخ في ،20 - 70األمر رقم والساعة والمكان وجنس الطفل واألسماء التي أعطيت له وأسماء وألقاب وأعمار ومهنة ومسكن األب واألم."

يثبت النسب باإلقرار بالبنوة واألبوة، واألمومة لمجهول النسب ولوفي مرض الموت، : " ج .أ.ق 44نصت المادة : 2 ". دقه العقل أو العادةمتى ص

بأن إدعت الزوجة الوالدة في وقت معين ،إذا آختلف الزوجان في إثبات والدة المولود ،حسب رأي الغوتي بن ملحة: 3وإن كانت الزوجة معتدة من طالق ،يكفي إثبات ما ينكره الزوج شهادة القابلة متى كانت الزوجية قائمة ،وأنكر الزوجوذلك ألن آثار الزواج باقية في عدة الطالق أو ،أو رجل وإمرأتين ،لوالدة ال تثبت إالّ بشهادة رجلينأو وفاة فإن ا

. 156ص ،الغوثي بن ملحة، المرجع السابق: راجع في ذلك ،الوفاة

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

118

سواًءا كانت مسلمة ،وقصر نفسها عليه حبكم العقد الصحيح ،وهذا نظري إحتباسه هلا ،دامت الزوجة يف طاعته

1.أم غري مسلمة

ض إىل إإذا تبيطلب بآداء النفقة يرفع ال ،يه آدائهامتناع من هو واجب علن أنّ إستحقاق النفقة تعر

ويقدم الطلب ضد املدين بالنفقة إىل ،2فتتاحية طبقا لألشكال املنصوص عليها يف قانون القاضيقضاًءا بعريضة إ

ه حمتاج وليس من املنطق تكبائن بالنفقة ألنوبناًءا على ،ده مصاريف إضافية بسبب دعواهحمكمة موطن الد

تنص إذ ،الدويل للمحاكم مىت وجد موطن الدائن بالنفقة أو حملّ إقامته بدولة احملكمة ذلك ينعقد اإلختصاص

أمام احملكمة اليت ...نفقة الغذائيةال: " ... من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية اجلزائري 02ف 40املادة

".موطن الدائن بالنفقةيقع يف دائرة إختصاصها

إنّ اإلختصاص القضائي الدويل ينعقد ،وطبقا لذلك 3.املوقف نفسه وتتبىن غالبية التشريعات

: اآلتية وذلك عند حتقق الشروط ،خبصوص النفقة اجلزائرية للمحاكم

. أن يكون طلب النفقة لألم أو للزوجة أو للصغري -1

. أن يكون املدعي مقيما يف دولة احملكمة -2

لدونية دار الخ ،دراسة مقارنة لبعض التشريعات العربية ،شرح قانون األسرة الجزائري المعدل: بن شويخ رشيد : 1

. 147ص ،2008سنة ،الجزائر، الطبعة األولى ،للنشر والتوزيع . 192ص ،المرجع السابق ،قانون األسرة على ضوء الفقه والقضاء: الغوثي بن ملحة : 2من قانون المرافعات المصري تقضي باختصاص المحاكم المصرية بالدعوى التي ترفع على 30من المادة 05الفقرة 3

متعلقة بطلب نفقة لألم أو الزوجة متى كان -5: ...ولو لم يكن له موطن أو محّل إقامة في الجمهورية إذا كانت األجنبي: من قانون المرافعات والتنفيد المدني اليمني على 58، وتنص المادة "لجمهورية أو للصغير المقيم فيهالها موطن في ا

، 3"بطلب نفقة لألم أو للزوجة أو للصغير إذا كانوا مقيمين في اليمن... ق تختص المحاكم اليمنية بالدعاوى التي تتعلّ"كما تنظر المحاكم التونسية :" ي كما نص المشرع التونسي في الفصل السادس من مجلّة القانون الدولي الخاص التونس

."في دعاوى النفقة إذا كان الدائن مقيما بالبالد التونسية -2...

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

119

وقد ،فقد يكون املدعى عليه وطنيا ،أطراف العالقةبعني اإلعتبار جنسية أخذ املشرع اجلزائريومل ي

.وذلك مراعاة حلالة املدعي املطالب بالنفقة ،يكون العكس

: ج.أ.ق 79املادة نصت عليه وهو ما ويراعي القاضي يف تقدير النفقة حال الطرفني وظروف املعاش

،تحق النفقة من تاريخ رفع الدعوى، وتس1..." يراعي القاضي يف تقدير النفقة حال الطرفني وظروف املعاش"

وال يراجع القاضي ،2)ج.أ.ق 80املادة ( ستحقاقها ملدة ال تتجاوز سنة قبل رفع الدعوىوللقاضي أن حيكم با

واحلكم الصادر يف النفقة هو حامل للنفاد املعجل ،3 )ج.أ.ق 79 املادة( تقدير النفقة قبل مضي سنة من احلكم

. وقع الطعن فيه باملعارضة أو اإلستئناف من الزوج أو من حماميه وىت لأي ينفد ح ،بقوة القانون

: إختصاص احملاكم يف مسائل الزواج املرتبط بإقليم الدولة: الفرع الثاين

للمحاكم الوطنية مبثل هذا مما يربر إنعقاد اإلختصاص الدويل ،قد يرتبط الرتاع باإلقليم الوطين

وهو ما ،تص احملاكم الوطنية بالدعاوى املرفوعة على املتوطن يف دولة احملكمةطار هذا النظر ختويف إ ،الرتاع

. سنتصدى له يف البند األول

25المعدل والمتمم بالقانون رقم ،1920من قانون األحوال الشخصية المصري الصادر سنة 16مادة وتقابلها ال: 1

، وج وقت إستحقاقها يسرا أو عسراتقدر نفقة الزوجة بحسب حال الز: "1985لسنة 100والقانون رقم 1929لسنة ". ضروريةعلى أالّ تقّل النفقة في حالة العسر على القدر الذي يقي بحاجتها ال

تجوز زيادة النفقة ونقصها -أ" على أنه 1984لسنة 51من قانون األحوال الشخصية الكويتي رقم 77ونصت المادة ، 2001، لسنة نة األحوال الشخصية الموريتانيةمن مدو 148وتقابلها المادة ،"بتغيير حال الزوج أو إعسار البلد

. 2004بية لسنة من مدونة األسرة المغر 192والمادة ، أما المشرع 1985لسنة 100الفقرة السابعة من قانون األحوال الشخصية المصري رقم ،بلها المادة األولىويقا: 2

من مدونة األسرة المغربية على استحقاق النفقة من تاريخ إمساك الزوج على اإلنفاق 195المغربي فنص في المادة . الواجب عليه

، أما القانون من القانون الموريتاني 148مادة فقرة ب من قانون األحوال الشخصية الكويتي وال 77لمادة وتقابلها ا: 3 .أشهر فقط 6المغربي فحدد هذه المدة بـ

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

120

وهو ما ،كم الوطنية باملنازعات املنصبة على مال موجود يف دولة احملكمةاومن جهة أخرى ختتص احمل

طين على إثر زعات اليت يطبق فيها القانون الوبل إنّ هذه احملاكم ختتص أيضا باملنا ،سنتصدى له يف بند ثاين

. وهو ما سنتعرض لدراسته يف بند ثالث ،ستبعاد القانون األجنيب الواجب التطبيق أصال على املنازعةإ

: ضابط املوطن: البند األول

أيا ما كان نوع الدعوى ،ابط املوطنعلى ضائي الدويل للمحاكم بناء قد ينعقد اإلختصاص القض

على ذلك وبناء 1،ار موجود خارج دولة احملكمةعنية، شريطة عدم تعليق األمر بدعوى عقارية متعلّقة بعقامل

كدعوى مدى صحة عقد ،ختتص احملاكم بالنظر يف املنازعات الدولية املرتبطة مبسائل األحوال الشخصية

أو دعوى النفقة أو ،وى النسبأو دع ،أو دعوى فسخه الزواج أو نفاده، أو دعوى املعارضة يف عقد الزواج

ختصاص احملاكم يف مثل وإنّ إ ،ستثناء الدعاوى العقاريةالزواج بالدعاوى املرتبطة باآلثار املالية املصاحبة لعقد ا

. هذه النزاعات قد يبىن إما على أساس توطّن املدعي أو توطّن املدعى عليه

عتبار يف حتديد اإلختصاص القضائي يف املسائل خذ املوطن بعني اإلومىت يؤ ،؟وعليه فما هو املوطن

؟وما موقف التشريعات من الضابط ،؟املرتبطة بالزواج

: املوطن: أوال

: جند أن مثّة عدة أنواع للموطن ،بالرجوع إىل أحكام التشريعات الداخية يف هذا الشأن

:املوطن العام -1

عنصر :طن ذا املعىن يتطلّب توافر عنصرينوقيام املو ،وهو املكان الذي يقيم فيه الشخص عادة

ذ أي نيته يف أن يتخ ،اء قوامه نية الشخص إىل البق ،مادي يتمثّل يف اإلقامة على وجه اإلستمرار، وآخر معنوي

تصال اإلقامة دون غري أنه ال يقصد باإلستقرار إ ،مةمثال دولة معينة ويوجد ا مقر سكناه على وجه الدميو

. 121ص ،المرجع السابق: محمد كمال فهمي: 1

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

121

، وهو ما أكدته 1نما املراد هو استمرارها مبا يتحقق معه شرط اإلعتياد ولو ختلّلتها فترات غيبيةوإ ،إنقطاع

ديسمرب 16من ذلك حكمها الصادر يف ،حمكمة النقض املصرية يف مجلة من أحكامها يف أكثر من مناسبة

يالّذاقعي لفكرة املوطن من القانون املدين املصري أخذت بالتصوير الو 40حني قررت أنّ املادة ،1954

وهو أمر يستقلّ ،مع قيام النية على ذلك ،رتكز على اإلقامة الفعلية على حنو من اإلستقرار يبلغ أن يكون عادةي

2.بتقديره قاضي املوضوع

أحدمها مثال يف ،أنه قد يكون للشخص أكثر من موطن واحد ،وينبين على هذا التصوير الواقعي

أنه مىت تبين للقاضي اجلزائري أنّ شخصا ما متوطنا يف ،اخلارج والذي ينبغي مالحظته هنا واآلخر يف ،3اجلزائر

نعقد اإلختصاص للمحاكم اجلزائرية بصرف النظر عن أي موطن له يف إ ،وفقا للتصوير القانوين للموطن اجلزائر

4.اخلارج

. 52ص ،المرجع السابق ،القانون الدولي الخاص: عكاشة محمد عبد العال ،هشام صادق: 1- 6-1وأنظر أيضا نقض مدني ،332ص ،العدد األول ،السنة السادسة ،حكم منشور في مجموعة أحكام النقض: 2

، العدد 28، لسنة 1977مجموعة أحكام النقض ،)أحوال شخصية أجانب(قضائية 45لسنة 32، طعن رقم 1977، السابقالمرجع ،القانون الدولي الخاص: ال عكاشة محمد عبد الع ،هشام صادق: راجع في ذلك . 354األول، ص

. 52ص وفي حالة عدم ،ج على أن الموطن العام معناه المحل الذي يوجد فيه السكن الرئيسي للشخص.م.ق 36تنص المادة : 3

الذي يحتمل في أن األول هو المحّل ،ويتمثل الفرق بين الموطن ومحّل اإلقامة ،وجوده يحّل محلّه مكان اإلقامة العاديونظرا إلحتمال أن يكون الموطن ،أما الثاني فهو محل إقامته الفعلية ،)الموطن الحكمي(فيه إقامة الشخص قانونا

فمصلحة المدعى عليه تتطلّب رفع الدعوى إلى المحكمة التي يقع في دائرتها محّل ،مختلفا وبعيدا عن محّل اإلقامةديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، ،أمقران، النظام القضائي الجزائري بوبشير محند: إقامته، راجع في ذلك

. 287، ص 2003سنة ،الطبعة الثالثةتنفيذ األحكام ،اإلختصاص القضائي الدولي ،الجنسية المصرية ،القانون الدولي الخاص: عكاشة محمد عبد العال : 4

. 428ص ،األجنبية، المرجع السابق

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

122

: املوطن القانوين -1

فإنّ معىن ذلك أنّ إرادة الشخص ،ا حتقق املوطن العاممها شرط ،إذا كانت اإلقامة ونية االستمرار

غري أنه ملّا ،أنّ من خصائص املوطن أنه إختياري دو جبالءوهكذا يب ،يف هذا التصوير الواقعيتلعب دورا هاما

،مكنة اإلختيار بأنفسهم وتنتفي بالتايل عندهم ،و ناقصيهاكان هناك أشخاص قد يكونون معدومي األهلية أ

وتظهر أمهية هذا املوطن يف ، 1)ج.م.ق 38املادة ( ل هلم املشرع موطنا قانونيا هو موطن النائب عنهمجعو

. يكون أحد أطرافها قاصر أحياناالدعاوى املتعلّقة بالنسب اليت

: موطن األعمال -2

رة وهو ال يعترب موطنا إالّ بالنسبة إلدا ،ةلذي يباشر فيه الشخص جتارة أو حرفيقصد به املكان ا

عاوى حملّ الدراسة ما دام أنّ الد ،نا هذا النوع من املوطنوال يهم ،2األعمال املتعلّقة ذه التجارة أو احلرفة

. ل التجاريبعيدة عن اا

:املوطن املختار -3

خذ يف هذا املوطن من علّقة مبا إتواملنازعات املت ،عنيهو املكان الذي خيتاره الفرد لتنفيد عمل قانوين م

3 .ت ختتص ا حماكم دولة املوطن املختارعالقا

إالّ إذا كانت مثّة صلة ،خمتار ختيار دولة احملكمة كموطنرغم إ ،قبل اإلختصاص يف هذه احلالةوال ي

.4لحكم الصادر يف شأنه قيمة فعلية، وذلك حىت يكون لتربط الرتاع بإقليم الدولة بأي وجه من الوجوه

.مدني مصري 1ف 46نص المادة ويقابلها: 1 . ج.م.ق 37مدني مصري والمادة 41نصت على ذلك المادة : 2مرافعات مصري على إختصاص المحاكم المصرية بالدعاوى التي ترفع على األجنبي والتي تتصل بعمل 30نصت المادة : 3

ن، إختار المدعى عليه األجنبي من مصر موطنا مختارا لهذا العمل، وذلك بصرف النظر عن موطنه أو محّل إقامتهقانوني معي .يؤول اإلختصاص اإلقليمي للجهة : "من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية الجزائري في فقرتها األخيرة 37ونصت المادة

". القضائية التي يقع فيها الموطن المختار، ما لم ينص القانون على خالف ذلك .440،المرجع السابق، ص ...القانون الدولي الخاص، الجنسية المصرية، اإلختصاص القضائي الدولي: العال عكاشة عبد : 4

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

123

: املوطن موقف التشريعات من ضابط: ثانيا

مدعيا كان أو مدعا ،ف الدعوى قد ينعقد اإلختصاص القضائي الدويل للمحاكم إذا كان أحد أطرا

قتصرت على األخذ جند أن هناك بعض التشريعات اويف هذا الصدد ،متوطّن أو مقيم يف دولة احملكمة عليه

. بضابط موطن املدعي عتدت كذلكيف حني أنّ هناك تشريعات أخرى إ ،بضابط موطن املدعى عليه

: ضابط موطن املدعى عليه -1

هي أنّ املدعي يسعى إىل املدعى عليه يف أقرب احملاكم ،نّ القاعدة األساسية يف اإلختصاص القضائيإ

ة على أساس نيوهي مب ،وكذلك يف القانون الكنسي ،وعرفت هذه القاعدة يف القانون الروماين ،إىل موطنه

،وعليه يتعني على صاحب احلق أن يقصد من هو مدين له ،–الدين مطلوب ال حممول –املثل الذي يقول بأنّ

1.يف املكان الذي هو موجود فيه املدين أو من يقع عليه اإللتزام ،أو من يترتب عليه إلتزام يف صاحل اآلخر

يف دولة عى عليه أجنيب متوطن أو مقيم إذا كان املد ،ائي الدويل للمحاكموينعقد اإلختصاص القض

شريطة عدم تعليق األمر بدعوى عقارية متعلّقة بعقار موجود خارج ،ةأيا ما كان نوع الدعوى املعني ،ةاحملكم

من قانون 37عليه املشرع اجلزائري يف املادة ونص ،2خمتلف التشريعات العربية وقد أخذت ذا ،دولة احملكمة

. 198، ص 2000يدة، الطبعة الثانية، سنة طبعة منقحة ومز ،القانون القضائي الجزائري: الغوثي بن ملحة : 1تختص محاكم : " 1968المرافعات المصري لسنة من قانون 29إن القانون المصري نص على ذلك في المادة :2

من قانون المرافعات 14وتقابلها المادة ،"الجمهورية وذلك فيما عدا الدعاوى العقارية المتعلّقة بعقار واقع في الخارجمن 28فينعقد اإلختصاص للمحاكم البحرينية إذا كان المدعى عليه متوطن أو مقيم في البحرين، والمادة ،البحريني

تنظر المحاكم التونسية : "ة القانون الدولي الخاص التونسي، والفصل الثالث من مجل1988ّسنة 24القانون األردني رقم ".في النزاعات المدنية والتجارية بين جميع األشخاص مهما كانت جنسيتهم

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

124

ختصاصها موطن إ اإلقليمي للجهة القضائية اليت يقع يف دائرة يؤول االختصاص" :اإلجراءات املدنية واإلدارية

،فيعود اإلختصاص للجهة القضائية اليت يقع فيها آخر موطن له ،وإن مل يكن له موطن معروف ،املدعى عليه

يؤول اإلختصاص اإلقليمي للجهة القضائية اليت يقع فيها املوطن املختار، ما مل ينص ،ويف حالة إختيار موطن

." انون على خالف ذلكالق

تستخدم بصدد تنظيم اإلختصاص احمللّي ،ج.إ.م.إ.ق 37والقاعدة املنصوص عليها يف املادة

وهذا املسلك غري ،الدويل للقضاء اجلزائري بوجه عامللمحاكم اجلزائرية وبصدد حتديد اإلختصاص القضائي

كذا ،إذا كان له موطن يف اجلزائر ،زائريةوعلى هذا األساس جيوز خماصمة األجنيب أمام احملاكم اجل ،غريب

فإذا قام مواطنان أجنبيان بالتزوج يف ،معروف أو إذا سبق له التوطّن يف اجلزائراحلال إذا كان له حملّ إقامة

،فمن حق أي زوج أن يقوم برفع دعوى ضد زوجه اآلخر أمام احملاكم اجلزائرية ،فرنسا على سبيل املثال

إذا كان الزوج األجنيب املعين متوطّنا يف اجلزائر، ،عقد الزواج ونفاذضده يف دعوى صحة وذلك بطلب احلكم

. يف اجلزائر وغادرها قبل ر فع الدعوى ضده من قبل زوجه اآلخرأو مقيما على تراا أو إذا سبق له التوطّن

دعوى ضد أن يقوم برفع حيق للجزائري ،ي بالتزوج من أجنبية خارج اجلزائروإذا قام مواطن جزائر

،رفع الدعوى عليها ةحلظ ،ألجنبية متوطنة يف اجلزائرإذا كانت الزوجة ا ،اجلزائريةزوجته األجنبية أمام احملاكم

نتهاء املوطن بعد إ فحىت ،أو سبق هلا التوطّن يف اجلزائر قبل رفع الدعوى ،أو مقيمة على تراا يف هذا الوقت

ينعقد اإلختصاص القضائي الدويل للمحاكم اجلزائرية على أساس سبق توطنه عليه يف اجلزائر، للمدعى

.2غالبية التشريعات العربية ؤيدهواملوقف نفسه ت.1هناك

ة دوليا بنظرها، دار الفكر دعوى صحة ونفاد عقد الزواج ذي العنصر األجنبي والمحكمة المختص: هشام خالد : 1

. 128، ص 2003الجامعي، سنة القانون السعودي، والقانون السوري، والقانون اليمين، والقانون اللييب، والقانون اللبناين، والقانون السوداين و القانون �0آ� +�#�: 2

مقارنة بين الفقه الدولي واألنظمة الموجز في القانون الدولي الخاص، دراسة بدر الدين شوقي، :راجع يف ذلك.الكوييت

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

125

إذا كان املدعى ،هافينعقد اإلختصاص القضائي الدويل للمحاكم ،ا بالنسبة للنظم القانونية الغربيةأم

1.ستالمه لصحيفتها عند إعالنه امع إ ،رفع الدعوى عليهحلظة ،إقليمها عليه األجنيب متواجدا يف

: ضابط موطن املدعي -2

إذا كانت الدعوى متعلّقة مبسألة من مسائل ،قد ينعقد اإلختصاص للمحاكم يف بعض التشريعات

دعى وذلك إذا مل يكن للم ،موطن يف دولة احملكمة أو كان أجنبيا له ،املدعي وطنياوكان ،األحوال الشخصية

غالبية ه تهذا اإلجتاه أيدو،2أو إذا كان القانون الوطين هو الواجب التطبيق ،عليه موطن معروف يف اخلارج

.3التشريعات

نه يف إقليممدعي أو توطّال جتعل من الصفة الوطنية لل، بيةوجتدر اإلشارة هنا أن بعض الدول العر

ومن اكمها يف مسائل األحوال الشخصية،ائي الدويل حملنعقاد اإلختصاص القضالدولة العربية املعنية ضابطا إل

الوجيز في : عدنان الخطيب: راجع كذلك. 126، ص 1393السعودية، سلسلة الكتاب الجامعي، الكتاب الثالث، جدة أصول المحاكمات، الجزء األول، النظام القضائي في سورية، قواعد اإلختصاص في القضايا المدنية، مطبعة الجامعة

. 163، ص 1958السورية، سنة هشام خالد ،:راجع يف ذلك .وهو ما يقرره القانون الكندي واألسترايل واألمريكي، والقانون الفرنسي واإليطايل واليوناين والسويسري : 1

، مع مالحظته أن الكثير من دول القارة األوربية وغالبية الدول العربية ال تشترط صحيفة 139المرجع السابق، ص . الدعوى

القانون الدولي الخاص، اإلختصاص القضائي الدولي واآلثار الدولية لألحكام، الناشر سيدي : راهيم أحمد إبراهيم إب: 2 . 169، ص 1997عبد اهللا وهبة، سنة

من 08، والتشريع الكويتي في المادة 5ف 30أخذ بذلك التشريع المصري في قانون المرافعات المصري في المادة :3من قانون أصول المحاكمات اللبناني، والقانون 79، والقانون اللبناني بموجب الماد 1961لسنة 05القانون رقم

من قانون أصول المحاكمات المدنية 07من قانون اإلجراءات المدنية السوداني، والمادة 10السوداني بموجب المادة .من قانون المرا فعات البحريني 15السوري ، والمادة

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

126

4، العراق3، اجلزائر2، األردن1ليبيا: ة اليت ال تأخذ بذلكالدول املعني.

: ضابط موقع املال: البند الثاين

كما رأينا سابقا قد تصاحبه آثار مالية، وقد تكون هذه األخرية حمل نزاع ، وهناإن عقد الزواج

.تظهر أمهية دراسة هذا الضابط

،عارمىت كان التعامل فيه مباحا ش ،اجةخاره لوقت احلوميكن إد ،إنّ املال هو كلّ شيء يتمول به

واملال ميكن أن يكون حمالّ ،وتنقسم األموال إىل منقوالت وعقارات ،5وكان غري خارج عن التعامل بطبيعته

ما نلحظه يف املنازعات بني األزواج وهو ،ختصاص القضائي الدويلوسببا لتنازع اإل ،لعالقة قانونية دولية

. طني فيما يتعلّق باألموال املنقولة أو العقارية املشتركة بينهمالاملخت

طرا على موضوع ويعبر عن سي ،الدولة يكشف عن إرتباط الرتاع ا والشك أن وجود املال بإقليم

من أكثر القواعد رسوخا ،باملال املوجود على إقليمهاملنازعات املتعلّقة ختصاص حماكم الدولة باويعترب إ ،الرتاع

. يف خمتلف بالد العاملو املبادئ املقررة

، حيث 183، ص 1978القانون الدولي الليبي الخاص، منشورات جامعة قاريونس، سنة : د الخالق عمر محمد عب: 1

. ال يعرض سيادته للضابط محّل الدراسة، مع مالحظته لعدم وجود نص تشريعي ليبي يقرره . ، مع عدم وجود نص تشريعي أردني247المرجع السابق، ص : حسن الهداوي : 2 . ص تشريعي جزائري يقرر األخذ بضابط موطن المدعيال يوجد ن: 3 . 381المرجع السابق، ص : ممدوح حافظ عرموش : 4 . من القانون المدني العراقي 14من القانون المدني اليمني والمادة 24نصت على ذلك المادة : 5

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

127

:تقرير املبدأ –أوال

سواًءا كان عقارا أو منقوال ،افة املنازعات املنصبة على مال موجود فيهاختتص حماكم الدولة بك

وإن كان إعماهلا يف هذا اال يقتصر عادة على ،ا يف جمال اإلختصاص الداخليوهذه القاعدة مأخوذ ،ماديا

1.إذ ختتص بالنظر يف الدعاوى املنقولة حمكمة موطن املدعى عليه ،املنازعات املتعلّقة بالعقارات

د إذ أنّ ضابط اإلختصاص الذي ينعق ،فيستوي كون املال عقارا أو منقوالً ،أما يف اال الدويل

وال يتقيد هذا ،وهو أيضا ضابط خاص ،تميز بكونه ضابطا إقليميا واقعيايمبوجبه اإلختصاص للمحاكم

اإلختصاص بنوع الدعوى فيصح أن تكون متعلّقة مبسألة من مسائل األحوال الشخصية أو مبسألة من مسائل

2.األحوال العينية املدنية

ترفع : "...1ف.ج .إ .م .إ.ق 40ي يف املادة شرع اجلزائرنص امل ،ويف نطاق هذا اإلختصاص

أمام احملكمة اليت يقع يف ... يف املواد العقارية - 1. ..ئية املبينة أدناه دون سواها الدعاوى أمام اجلهات القضا

أمام ،ملختلطةيف مواد الدعاوى ا - : " ...من القانون أعاله 39دة ، ونص يف املا3 "دائرة إختصاصها العقار

. 4"القضائية اليت يقع يف دائرة إختصاصها مقر األموال اجلهة

. 115تنازع اإلختصاص القضائي الدولي، المرجع السابق، ص : هشام علي صادق : 1 . 221المرجع السابق، ص : محمد مبروك الالّفي : 2يختص القضاء : "من قانون المرافعات الليبي 01ف 03نصت المادة في مجال إختصاص محكمة مقر وجود األموال :3

-2- لفقرة ، ونصت ا"إذ كانت الدعوى متعلّقة بأموال موجودة في ليبيا... الليبي بنظر الدعاوى التي ترفع على األجنبي من قانون المرافعات المصري على إختصاص المحاكم المصرية بالدعوى المتعلّقة بمال موجود في 30من المادة

من قانون 58المادة على ذلك لم يكن للمدعى عليه موطن أو محّل إقامة في مصر، كما نصت الجمهورية ولومن القانون المدني العراقي على اإلختصاص الدولي 10مادة من ال) ب(المرافعات والتنفيد المدني اليمني، والفقرة

: من مجلّة القانون الدولي الخاص التونسي -2-للمحاكم الوطنية متى كان المال موجودا بها، ونص الفصل الثامن فقرة ".إذا تعلّقت الدعوى بعقار كائن بالبالد التونسية - 2... تختص المحاكم التونسية دون سواها بالنظر" عقار أو منقول كدعوى على ينتلك الدعوى التي تجمع بين حق شخصي وحق عيني وارد يقصد بالدعوى المختلطة، :4

. )حق عيني(وإسترداد ملكيته )حق شخصي(فسخ بيع العقار أو المنقول

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

128

ويف نطاق القانون الداخلي ليس هناك وجه آلستثناء الدعاوى املنقولة من القاعدة العامة يف

لعدم حتقق احلكمة اليت إختص املشرع من أجلها العقارات بقاعدة ،إختصاص حمكمة موطن املدعى عليه

أما يف اال . حيث توجد احملكمة املختصة حمليادائما نقل املال املنقول إىل ذلك أنه من امليسور ،خاصة

فمبدأ قوة النفاد يقتضي إختصاص حماكم دولة ،ختصاص حماكم دولة موقع املنقول جيد ما يربرهفإنّ إ ،الدويل

النسبة لكافة احملاكم يف جمال وهذا اإلعتبار متحقق دائما ب ،على تنفيذ احلكم الصادر عنهااملوقع لكوا األقدر

1.اإلختصاص الداخلي لكوا مجيعا خاضعة لسيادة واحدة

وإنما بوقت إقامة ،لتزامويل بوجود املال ال وقت إنشاء اإلوالعربة يف حتديد اإلختصاص القضائي الد

شارطة زواج تشمل أموال أو تعلّق األمر مب ،فإذا ثار الرتاع بني الزوجني حول اآلثار املالية للزواج ،الدعوى

فوجود ،فإنّ اإلختصاص الدويل ينعقد للمحاكم اجلزائرية ،منقولة موجودة يف اجلزائر مثال وقت رفع الدعوى

2.املال وقت رفع الدعوى هو الذي مينح احملاكم الوطنية حق النظر فيها

: احلكمة من خضوع املال لقانون موقعه :ثانيا

أقدر ،تكون دون أدىن شبهة من شك ،ن يف أنّ حماكم دولة موقع املالاحلكمة من تقرير املبدأ تكم

وهو األمر الذي يضمن القوة والفعالية للحكم ،من غريها على نظر الدعاوى املرتبطة باملال موضوع الرتاع

باره عتبا ،ختاذ إجراءات التنفيذ على هذا املالستكون قادرة على إ ،الصادر على أساس أنّ حماكم هذه الدولة

من خالل بسط والية ،فكرة سيادة الدولة ىلتند هذا اإلختصاص اإلقليمي إويس ،3يف حوزا وحتت سيطرا

. 221المرجع السابق، ص : محمد مبروك الالفي : 1 . 309محمد وليد المصري، المرجع السابق، ص: ، راجع كذلك268المرجع السابق، ص : سهيل حسين الفتالوي : 2، تنفيذ األحكام مصرية، اإلختصاص القضائي الدوليالجنسية ال ،القانون الدولي الخاص: عكاشة محمد عبد العال: 3

. 488ص ،األجنبية، المرجع السابق

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

129

وإذا كان ،حماكمها على األشخاص واألشياء املوجودة على إقليمها مهما كانت جنسية املتقاضني

لة العقار ئم عليه يؤول حملاكم دوفإنّ اإلختصاص القا ،إلتصاقا بفكرة السيادة العقار يعد من أكثر األموال

كالكشف عليه أو تعيني اخلرباء واحلارس ،عتبارها أجدر من غريها على القيام باإلجراءات املتعلّقة بهبا

1.القضائي

بل وعليه ،نه من املبادئ املسيطرة على نظرية اإلختصاص يف القانون القضائي اخلاص الدويلوإ

،فلو مل تقرر التشريعات هذا الضابط ،سم ا األحكام الدوليةينبغي أن تت الذي - مبدأ القوة والفعالية - بأكمله

ال خيتص ومن مث ،لصدر حكما جمردا من كلّ قيمة وفعالية يف مواجهة دولة املوقع اليت يراد تنفيد احلكم فيها

ت عتبارات هي اليت دولعلّ هذه اإلع ،2يعلم مسبقا أنّ حكمه فيها والعدم سواء القضاء الوطين بنظر دعاوى

ينية العقارية املتعلّقة بعقار كائن يف الفرنسية بالدعاوى الع الفقه والقضاء يف فرنسا إىل عدم إختصاص احملاكم

3.اخلارج

كان صحيحا أنّ إختصاص حمكمة موقع العقار بالدعاوي العينية العقارية ال يعد اختصاصا مطلقا إن

، إالّ أنه يف نطاق اإلختصاص الدويل فهو إختصاص مطلق لألسباب 4بعضيف اإلختصاص احمللّي كما يفسره ال

.ضحناهاأو اليت

. 309ص ،المرجع السابق: محمد وليد المصري : 1 . 67، صوأحكام التحكيم، المرجع السابق اإلختصاص القضائي الدولي وتنفيذ األحكام األجنبية: حداد حفيظة السيد ال: 2وقد حكم القضاء الفرنسي بعدم إختصاصه بالدعاوى العينية المتعلّقة بعقار كائن في الخارج حتى ولو كان النزاع : 3

القانون المدني الفرنسي كما سنرى في المطلب من 15و 14بين فرنسيين مما كان يقتضي إختصاصه وفقا للمواد . الثاني

ومرد ذلك هو وجود العقار في إقليم نفس الدولة وهو األمر الذي يجعل آثار الحكم ،من هذا الرأي هشام علي صادق: 4إلتفاق مقدما ج قد منعت ا.إ.م.إ.ق 40الصادر من أي محكمة لدولة موقع العقار ومكفولة دائما ومع ذلك نجد أن المادة

كما أن القانون األلماني قد جعل ،من قانون المرافعات المصري 2ف 26وتقابلها المادة . على ما يخالف اإلختصاص ،هشام علي صادق: راجع في ذلك ،إختصاص محكمة موقع العقار محليا بالدعاوى العينية العقارية إختصاصا مطلقا

. 117ص ،جع السابقتنازع اإلختصاص القضائي الدولي، المر

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

130

ضابط النظام العام: البند الثالث

واعد القدراسته يف الفصل السابق، ومن النتائج اليت توصلنا إليها هو أن إن هذا الضابط قد سبق

صلحة العامة واليت هي عبارة عن األمر املتعلّق بالنظام العام هي قواعد دف إىل حتقيق امل ،املتعلّقة بالنظام العام

األساسي للمجتمع حبيث يعطيها القانون األفضلية أو األولوية عن املصلحة الفردية ومن هنا كان واجب عدم

1.بل إحترامها ،خمالفتها

تعلّق ملختلط سواءاج اوفكرة النظام العام تربز يف مسائل األحوال الشخصية والسيما يف مسائل الزو

ن العالقة املشتملة على عنصر أجنيب واملخالفة للنظام العام يف مما يترتب عليه إما بطال ،ارهأو آث نعقادهاألمر بإ

حيلّ ،فكرة النظام العام تومىت تدخلّ ،أو تدخل فكرة النظام العام للسماح بقيام هذه العالقة ،دولة القاضي

إلسناد االواجب التطبيق أصال على مسائل الزواج مبوجب قاعدة ن األجنيب املختصقانون القاضي حملّ القانو

.الوطنية يف دولة القاضي

ختصاص احملاكم الوطنية يف كلّ مرة يطبق فيها القانون الوطين مصر وفرنسا بإ ويسلّم الشراح يف

لتعارضه قواعد اإلسناد وفق ما تشري إليه على إثر استبعاد القانون األجنيب الواجب التطبيق أصال على املنازعة

والدعاوى املرتبطة يف مسائل الزواج ، وتبعا لذلك ينعقد اإلختصاص للمحاكم اجلزائرية 2مع النظام العام فيها

خل فكرة النظام العام اجلزائري اع نظرا لتدرتال كلّما كان القانون اجلزائري هو الواجب التطبيق على به

إذا تدخل النظام العام : وكمثال عن ذلك . ج.م.ق 24األجنيب املختص تطبيقا للمادة ستبعاد القانون وإ

طبعة ،ديوان المطبوعات الجامعية ،شرح النظرية العامة للقانون في القانون الجزائري: خليل أحمد حسن قدادة : 1

.70، ص 2002تنفيذ األحكام ،اإلختصاص القضائي الدولي ،الجنسية المصرية ،القانون الدولي الخاص: عكاشة محمد عبد العال : 2

. 416ص ،جع السابقاألجنبية، المر

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

131

اجلزائري ومسح بإبرام عقد زواج بني زوجني خمتلفي اللون ،ال جييز قانوما الوطين ذلك، فإن القانون اجلزائري

يف الدعاوى املرتبطة ينعقد اإلختصاص للمحاكم اجلزائريةهو الذي ينظم قيام هذه العالقة، وتبعا لذلك

واملالحظ هنا هو أن اإلختصاص التشريعي جيلب الغختصاص القضائي.ا.

: ي للمحاكم يف مسائل الزواج املختلطاإلختصاص اجلواز: املطلب الثاين

توجد حاالت أخرى ختتص فيها احملاكم ،فضال عن حاالت اإلختصاص األصلي اليت متّ عرضها

حاالت " أو " اإلختصاص اجلوازي "ا والية الفصل يف الرتاع ويطلق عليها حاالتوتثبت هل ،بالدعوى جوازا

يف فقد ختتص حمكمة معينة بالنظر ،إذ مبوجبها ينعقد اإلختصاص ألكثر من حمكمة ،"اإلختصاص املشترك

على ضابط اع بناءرتيف حني ختتص حمكمة دولة أخرى بالنظر يف ذات ال ،على ضابط أصلي اع بناءالرت

). جوازي(إختياري

ويثبت اإلختصاص اجلوازي للمحاكم الوطنية يف املنازعات املتعلّقة بالزواج سواًءا قامت أثناء إنعقاده

أو إختار كال املتخاصمني قضاء احملاكم ،أحد أطراف الدعوى وطنياكان إذا ،أو تعلّقت باآلثار املصاحبة له

.يف احلالة الثانية على اخلضوع اإلختياري و على ضابط اجلنسية لة األوىل مبينالوطنية، فاإلختصاص يف احلا

: ضابط اجلنسية: الفرع األول

يتم تقرير اإلختصاص ،وفقا لقواعد اإلختصاص القضائي الدويل القائمة على ضابط اجلنسية

1.عليهوهو إما املدعي أو املدعى ،بالنظر إىل املركز القانوين ألحد أطراف الدعوىللمحاكم

لصفة الوطنية ج أو الزوجة متمتعا باإذا كان الزو ،ص للمحاكم الوطنيةوتبعا لذلك يثبت اإلختصا

وهل باإلمكان التنازل ،؟ وما جمال تطبيقه ،؟ فما موقف التشريعات من هذا الضابط ،بناءا على ضابط اجلنسية

وإذا ،؟ لط املرفوعة على أساس هذا الضابطوماهي احملكمة املختصة حمليا بالنظر يف دعاوى الزواج املخت عنه؟

.و=%�>: +�ا;: ا�������ت +9 ذ�7 وه� +� 5�6(�4 3(�2 ��' : 1

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

132

،ليدفع بعدم إختصاصها ،أحد أطراف العالقة بعدم متتع الطرف اآلخر جبنسية دولة احملكمة حتجحدث أن إ

وكيف يتم الفصل فيه؟ ،؟ ها هذا الرتاعيتخذ فما هي الصور اليت

ويف ،تشريعات من الضابطض يف البند األول إىل موقف الولإلجابة على هذه اإلشكاليات سنتعر

حتديد ويف البند الرابع إىل ،إمكانية التنازل عن اإلمتياز إلمتياز، ويف البند الثالث إىلالبند الثاين إىل نطاق ا

لبند اخلامس إىل منازعات ويف ا ،احملكمة املختصة بالنظر يف املنازعات املرفوعة على أساس هذا الضابط

. اجلنسية

:التشريعات من الضابط موقف: البند األول

. وقف الدول الغربيةملوقف الدول العربية، وثانيا ملوسنعرض أوال

: الدول العربية: أوال

ختصاص حملاكمها مع إختالف يف حىت ينعقد اإل ،نسيةلقد إعتدت التشريعات العربية بضابط اجل

عقد اإلختصاص حملاكمه ننّ البعض اآلخر ييف حني أ ،مواقفها، إذ جند أنّ بعضها أخذ فقط جبنسية املدعى عليه

عى عليه جبنسية دولة احملكمةمىت متتعي أو املدع املد .

من قانون 2املادة حيث تنص ،ومن التشريعات اليت جسدت اإلجتاه األول نذكر التشريع التونسي

ليت ترفع إليها ضد التونسي املقيم كما تنظر يف الدعاوى ا... : "على أنه 1املرافعات املدنية والتجارية التونسية

واليت ،1968من قانون املرافعات لعام 28، كما ساير املوقف نفسه املشرع املصري يف املادة "يف اخلارج

ولو مل يكن له موطن أو حملّ إقامة يف ،ختتص حماكم اجلمهورية بنظر الدعاوى اليت ترفع على املصري: " نصت

."الدعاوى العقارية وذلك فيما عدا ،اجلمهورية

، والمتعلّق بإدراج 1959أكتوبر 05/ هـ1379ربيع الثاني عام 02الصادر في 130/1959من قانون 2المادة : 1

.مجلّة المرافعات المدنية والتجارية التونسية

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

133

عى عليه وطبقًا للنصني املتقدمني ال يهماملد فقد تكون مدنية أو جتارية ،نوع الدعوى املرفوعة ضد

. أو أحوال شخصية، كالدعاوى املرتبطة بالزواج وآثاره

على ذلك ينعقد اإلختصاص للمحاكم التونسية مىت متّ إبرام عقد زواج بني مواطن تونسي وبناء

دعوى ضد زوجها ،ورفعت الزوجة األجنبية ،متّ هذا الزواج خارج تونس أو داخلها سواء ،نة أجنبيةومواط

مكتفية فقط جبنسية املدعى عليه دون ،2وقد جسدت غالبية التشريعات هذا املوقف 1أمام احملاكم التونسية،

ية بنظر دعوى صحة ونفاذ عقد مما يترتب عليه إنعقاد اإلختصاص القضائي الدويل للمحاكم الوطن ،املدعي

، فينعقد مثال اإلختصاص 3األجنيب، مىت كان املدعى عليه يتمتع جبنسية دولة احملكمةواج ذي العنصرالز

فإذا قام مواطن ميين بالزواج من مواطنة ،القضائي الدويل للمحاكم اليمنية إذا كان املدعى عليه ميين اجلنسية

4.عوى ضد زوجها اليمين أمام احملاكم اليمنيةحيق للزوجة أن ترفع د ،ايطالية

فمىت ،وخالفا له إعتد املشرع اجلزائري بضابط جنسية املدعي أو املدعى عليه ،ويف مقابل هذا االجتاه

وهذا ما نص عليه املشرع اجلزائري ،جيوز رفع الدعوى أمام احملاكم اجلزائرية ،متتع أحدمها باجلنسية اجلزائرية

،المرجع السابق ،عقد الزواج ذي العنصر األجنبي والمحكمة المختصة دوليا بنظرهادعوى صحة ونفاد : هشام خالد: 1

. 33ص ويستفاد منها أن االختصاص القضائي الدولي ،من قانون أصول المحاكمات السوري 03وهو ما نصت عليه المادة : 2

راجع ،ن نوع الدعوى التي عسى أن ترفع عليهأياما كا ،للمحاكم السورية ينعقد كلّما كان المدعى عليه سوري الجنسية 23نص المادة ،، ويقابل هذه المادة162ص ،المرجع السابق ،الوجيز في أصول المحاكمات ،عدنان الخطيب: في ذلك

راجع في (كما أخذ بذلك أيضا القانون األردني ،من قانون المرافعات الليبي 03والمادة ،من قانون المرافعات الكويتي ،محمد عبد اله المؤيد: راجع في ذلك (، وأخذ به أيضا القانون اليمني )248ص ،حسن الهداوي المرجع السابق: ك ذل

دراسة مقارنة في المبادئ العامة والحلول ،تنازع القوانين وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي ،القانون الدولي الخاصوهذه القاعدة / 56، ص 1999 - 1998عالمية، الطبعة األولى، سنة أوان للخدمات اإل ،المقررة في القانون اليمني

راجع في ذلك، موسى عبود، الوجيز في القانون (مستقر على العمل بها في المغرب مع عدم وجود نص صريح يقرها . 330الدولي الخاص المغربي، المركز الثقافي العربي، بدون طبعة، بدون سنة، ص

. 468ه، ص1418، جامعة الملك سعود، دراسة مقارنة ،في القانون الدولي الخاص السعودي الوسيط: أحمد سالمة: 3 . 56ص ،المرجع السابق: محمد عبد اهللا المؤيد : 4

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

134

ة ،من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية الساري املفعول حاليا 42و 41تني يف املادت املادمن 41حيث نص

أمام اجلهات ،جيوز أن يكلّف باحلضور كلّ أجنيب حىت ولو مل يكن مقيما يف اجلزائر: "هذا القانون على

. مع جزائريلتنفيذ اإللتزامات اليت تعاقد عليها يف اجلزائر ،القضائية اجلزائرية

كما جيوز أيضا تكليفه باحلضور أمام اجلهات القضائية اجلزائرية بشأن إلتزامات تعاقد عليها يف بلد

أمام اجلهات ،جيوز أن يكلّف باحلضور كلّ جزائري: "من ذات القانون 42أجنيب مع جزائريني ونصت املادة

". أجنيب، حىت ولو كان مع أجنيبالقضائية اجلزائرية، بشأن إلتزامات تعاقد عليها يف بلد

غري أن ،قد يستنتج أنّ جمال تطبيقها ينحصر يف اإللتزامات التجارية دون غريها ،تنيومن ظاهر املاد

ودعاوى الزواج ،وسع يف تفسري املادتني ليشمل جمال تطبيقهما دعاوى األحوال الشخصية عموما 1اإلجتهاد

إذا كان أحد أطراف الدعوى ،قد اإلختصاص للمحاكم اجلزائريةوتبعا لذلك ينع ،حملّ الدراسة خصوصا

وأيا ما كان نوع الدعوى اليت عسى أن يرفعها اجلزائري أو ترفع ،جزائريا سواًءا كان مدعيا أو مدعا عليه

. ستثناء الدعاوى العينية العقاريةبا ،نا أو مقيما يف اخلارجوحىت لو كان متوطّ ،عليه

: غربيةالدول ال -ثانيا

عتناق ضابط اجلنسية كأساس لتربير إختصاص إىل إتذهب نظمها القانونية ،العديد من الدول الغربية

نني أو فالقانون األمريكي مثال جييز خماصمة األمريكيني أمام احملاكم األمريكية حىت ولو كانوا متوطّ ،حماكمها

ختصاصها الدويل لطة تقديرية واسعة يف تقرير إك بسكم هنااحيث تتمع احمل ،ج الديار األمريكيةمقيمني خار

.2)دعوى صحة أو نفاد عقد الزواج(عموما ويف احلالة املاثلة خصوصا

. 273ص ،المرجع السابق ،بيار فانسان هوزيه: راجع في ذلك ،من هذا اإلتجاه الفقه الفرنسي: 1 ،المرجع السابق ،واج ذي العنصر األجنبي والمحكمة المختصة دوليا بنظرهادعوى صحة ونفاد عقد الز: هشام خالد: 2

. وما بعدها 68ص

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

135

، وحررت 1من القانون املدين الفرنسي 15و 14ويأخذ املشرع الفرنسي بالضابط يف املادتني

أو من قبل الفرنسيني" باإللتزامات" ةفهما تشريان إىل الدعاوى املتعلّق ،املادتني بكلمات مشددة حصريا

،ليشمل كلّ الدعاوى يتسع ،ختصاص املادتنيوبالتايل فإ ،عتمد تأويال موسعاد إولكن اإلجتها ،ضدهم

وكذا الطلبات املتعلّقة ،وطلبات القسمة اليت تتناول العقارات يف اخلارج ،ستثناء الدعاوى العينية العقاريةبا

.رج فرنسابطرق التنفيذ املتبعة خا

،إذا كان املدعى عليه متمتعا باجلنسية اإليطالية ،وينعقد اإلختصاص القضائي للمحاكم اإليطالية

من قانون 28ووفقا للمادة ،من قانون املرافعات اإليطايل 04 رغم عدم وجود نص على ذلك يف املادة

2.ملدعى عليه يونانيااملرافعات اليوناين، يتقرر اإلختصاص للمحاكم اليونانية إذا كان ا

وذلك عن طريق تقرير قاعدة ،واألكثر من ذلك ذهبت بعض الدول إىل املغاالة يف محاية وطنيها

14املادة : نذكر هاومن ،القضائي الدويلختصاص عتبار اجلنسية الوطنية للمدعي ضابط إليد إتف ،قانونية لديها

3.فرنسي. م.ق

عى عليه الوطنية ضابط جتعل من جنسية املد ،بالعديد من الدول أنّ القوانني اخلاصة لص مما سبقوخن

ت وقد نص ،كذلك جبنسية املدعي األخرى تعتد وأنّ بعض الدول ،عاما لإلختصاص القضائي الدويل حملاكمها

ذي يكون تعترب حماكم الطرف املتعاقد ال: " منها على أنه 26تفاقية الرياض العربية للتعاون القضائي يف املادة إ

يستطيع األجنبي، حتى ولو غير مقيم بفرنسا أن يستدعى أمام المحاكم الفرنسية، من أجل تنفيذ : "فرنسي. م.ق 14تنص المادة : 1

يستطيع الفرنسي أن يداعى أمام المحاكم : "فرنسي. م.ق 15ص المادة ، وتن"إلتزامات ترتبت عليه في بلد أجنبي لصالح الفرنسيينالمرجع السابق ، ص : بيار ماير فانسان هوزيه :، راجع في ذلك "الفرنسية بشأن التزامات عقدها في الخارج مع رجل أجنبي

.Jean Derreuppé : op.Cit,p 112. : راجع كذلك في تفسير المادتين .273 .273المرجع السابق ، ص : بيار ماير فانسان هوزيه : 2 25من القانون البلجيكي المؤرخ في 54و 53من القانون المدني لدولة لكسميورغ، المادتين 14لمادة ا: و=!��A ه0@ ا��2دة : 3

من قانون 67من قانون المرافعات الهولندي، المادة 03ف 126لمادة من قانون المرافعات اإليطالي، ا 4/4، المادة 1876مارس ،المرجع السابق، ...عقد الزواج ذي العنصر األجنبي هشام خالد دعوى صحة ونفاذ:ع في ذلك راج.المسطرة المدنية المغربي

.78ص

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

136

إذا كان الرتاع ،الطلب خمتصة يف قضايا األهلية واألحوال الشخصيةالشخص من مواطنيه وقت تقدمي

. 1"يدورحول أهلية هذا الشخص أو حالته الشخصية

:نطاق اإلمتياز: البند الثاين

.تعرض هنا ال تطبيق اإلمتياز من حيث األشخاص من جهة ومن حيث الدعاوى من جهة أخرىن

: األشخاص املستفيدون من اإلمتياز: والًأ

،مدعي كان أو مدعى عليه ،بالنسبة للتشريعات اليت متنح هذا اإلمتياز لكلّ من أطراف الدعوى

متياز اليت متنح اإلأما التشريعات ،فيكفي أن يكون أحد الطرفني وطنيا حىت يثبت حملاكم الدولة اإلختصاص

ويعتد بالصفة الوطنية يف أحد أطراف الدعوى وقت 2،تياز قاصر عليه دون غريهفاإلمفقط للمدعى عليه الوطين

فال يؤثر بالتايل اإلستفادة من هذا اإلمتياز أن يكون أحد أطراف الدعوى أجنبيا وقت نشوء احلق ،رفعها

أحد ية يفيشترط إىل جانب الصفة الوطن ، وال3باجلنسية الوطنية وقت رفعهااملتنازع عليه إذا كان متمتعا

أو ،كأن يشترط يف الزوج أن يكون له موطن يف اجلزائر ،رلإلستفادة من اإلمتياز أي شرط آخ العالقة أطراف

،4كما ال يشترط يف الرتاع أن يكون له إرتباط من حيث موضوعه بدولة احملكمة ،يكون للزوجة موطن فيها

وأنّ التغيري الطارئ ،ها يوم تسجيل التكليف باحلضوركفي توافريفإنه ،ومبا أنّ اإلمتياز يرتكز على اجلنسية

تصديق المتضمن ال ،2001- 02-11الموافق 1421ذي العقدة 17المؤرخ في ،47 - 01المرسوم الرئاسي رقم : 1

أبريل 06الموافق ،1403جمادى الثانية عام 23الموقعة في الرياض بتاريخ ،عربية للتعاون القضائيالعلى إتفاقية الريا

).2005يوسف دالندة، اتفاقيات التعاون القضائي والقانوين، دار هومة، اجلزائر، طبعة :راجع في ذلك .1983

. تشريعاتوقد سبق التعرض لموقف ال: 2 . 34ص ،المرجع السابق ،القواعد المادية ،القانون الدولي الخاص: موحند إسعاد : 3

، 2ضائي الدولي، الجنسية، الجزء تنازع اإلختصاص الق ،القانون الدولي الخاص الجزائري: أعراب بلقاسم : 4 اإلختصاص القضائي ،سيد الحدادحفيظة ال: راجع كذلك . 39ص ،2008سنة ،الطبعة الخامسة ،دارهومةللطباعة

. 40ص ،المرجع السابق ،الدولي وتنفيد األحكام األجنبية

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

137

خذ بعني هي اليت تؤ ،وجنسية املتقاضي القضائي ختصاص النظاميؤثر على إ على اجلنسية بصورة الحقة ال

1.وقد مد القضاء الفرنسي اإلستفادة من هذا اإلمتياز إىل عدميي األهلية والالّجئني ،اإلعتبار ال جنسية خلفه

: دعاوى املشمولة باإلمتيازال: ثانيا

مدين 15و 14اجلزائري املقابلتني لنص املادتني . إ.م.إ.ق 42و 41ستقراء نص املادتنيمن خالل إ

وإنّ ،ولكن هذا التفسري يعد تفسريا ضيقايظهر أنّ تطبيقهما قاصرا فقط على اإللتزامات التعاقدية، ،رنسيف

م تطبيقالقضاء الفرنسي مل يلتزم بالتفسري الضيقهم ،مجيع اإللتزامات املادتني على ق وعما حىت على بل وطب

ال على مبين على اجلنسية ،ر يف املادتنيوذلك ألنّ اإلمتياز املقر ،)األحوال الشخصية(الدعاوى غري املالية

قة بطرق التنفيد والدعاوى املتعلّ ،2وال يستثىن من هذا التعميم إالّ الدعاوى العينية العقارية ،طبيعة الرتاع

مما جيعل ،الدولة األجنبيةوجيد هذا إلستثناء تربيره يف كون املادتني متعلّقتني بسيادة ،املمارسة يف اخلارج

القاضي اجلزائري بالتفسري خذأ، وال مانع من 3األحكام الصادرة بشأا يف اخلارج ال تلقى تطبيقا هلا فيها

عاملوس.

: نازل عن اإلمتيازإمكانية الت: البند الثالث

ويترتب على ذلك منطقيا ،)جوازي(هو إختصاص إختياري ،إنّ اإلختصاص املرتكز على اجلنسية

ا يزيد يف وجوب إحترام هذه القاعدة ،للمحاكم أن تثري تلقائيا تطبيق هذه النصوص أنه ال حيقأنّ ،ومم عي املد

أن يأخذ به القضاء الجزائري ألنه من غير المعقول في رأيه أن ال نقبل على "إسعاد "األستاذ وهو الحّل الذي تمنّى: 1

راجع في ،بعض الحقوق التي يتمتع بها الوطنين ونحرمهم في ذات الوقت من ،أرض الجزائر عديمي األهلية والالّجئين .40، ص لدولي، الجنسية، المرجع السابقأعراب بلقاسم، اإلختصاص القضائي ا: ذلك

، ها بناءا على جنسية المدعى عليهمن حيث الدعاوى التي يجوز رفع ،مرافعات مصري جاء حكمها عاما 28المادة : 2، المتعلّقة بعقار واقع في الخارج وذلك فيما عدا الدعاوى العقارية ،و باألحوال العينيةسواءا تعلّقت باألحوال الشخصية أ

. 48ص ،المرجع السابق ،الوجيز في القانون الدولي الخاص ،حفيظة السيد الحداد: راجع في ذلك 41ص ،المرجع السابق ،الجنسية ،اإلختصاص القضائي الدولي: أعراب بلقاسم : 3

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

138

، 1ية على أساس معيار إختصاص غري معيار إمتياز اجلنسيةقد يرغب يف رفع دعواه أمام اهليئات القضائية الوطن

ا مبوجب إتفاق صريح بني الطرف الوطين ،ب على ذلك إمكانية التنازل عن اإلمتيازكما يترتويكون ذلك إم

ين لدعواه أمام حمكمة الوطوإما عن طريق رفع الطرف ،والطرف األجنيب على عقد اإلختصاص حملكمة أجنبية

ختصاصها إستنادا إىل اإلمتياز بعدم إ وال يدفع أمامها ،أنّ الدعوى مرفوعة ضده أمام حمكمة أجنبيةأو ،أجنبية

2.املقرر لصاحله يف قانونه

فإذا كان ،جيب أن يصدر عن الشخص املستفيد من عرض الصالحية ،ولكي يكون التخلّي فعاال

أما إذا كان الوطين مدعى .وبوجهه يقدم التخلّي ،عنه فهو الذي ميكنه التخلّي ،اإلمتياز ممنوح للمدعي الوطين

وال يتصور التخلّي عن اإلمتياز إالّ باإلتفاق ،واإلمتياز مقرر لكال الطرفني ،فيكون للخصمني مصلحة ،عليه

3.بينهما

خذ التنازل بعني اإلعتبار إذا تبين أنّ املستفيد من اإلمتياز مل يفعل ذلك سوى حتت ضغط وال يؤ

4.إلكراه، ولكي يتحاشى مثال تطبيق تدابري زجرية حبقه أو حجز أموالها

: حتديد احملكمة املختصة: بعالراالبند

على اإلختصاص معقودا للمحاكم بناء كونملّا ي ،تثور الصعوبة يف حتديد احملكمة املختصة حمليا

دعي يف إختيار احملكمة اليت يرفع إليها احلرية للم رك القضاء الفرنسي يف هذه احلالةوقد ت .ضابط اجلنسية

.تيار، مبا ميليه أداء العدالةمث سرعان ما ربط هذا اإلخ ،فا يف هذا اإلختيارمتعسشريطة أالّ يكون ،دعواه

أو احملكمة القريبة من حدود البلد األجنيب الذي فيه موطن املدعى ،نهعي أن يرفع دعواه أمام حمكمة موطلمدفل

. 38ص ،المرجع السابق ،القواعد المادية: عاد موحند إس: 1 . 37ص ،المرجع السابق ،الجنسية ،اإلختصاص القضائي الدولي: أعراب بقاسم : 2 . 277ص ،المرجع السابق: بيار ماير فانسان هوزيه : 3 . 277ص ،المرجع السابق ،لقواعد الماديةا: موحند إسعاد : 4

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

139

،وهذا احللّ الذي أخذ به القضاء الفرنسي نظرا لواقعيته .ام حمكمة باريس نظرا ملوقعها اجلغرايفأو أم ،عليه

. هو احللّ الذي ينبغي أن نأخذ به يف اجلزائرو

،ويف هذه احلالة ،ون للمدعي أو املدعي عليه موطن أو إقامة يف اجلزائروتتعقّد القضية حني ال يك

ويف ،اجلربي يف دائرة إختصاصهاع الدعوى أمام احملكمة اليت ميكن القيام بالتنفيذ يسمح اإلجتهاد الفرنسي برف

.حالة إنعدام ذلك يقبل اإلجتهاد احملكمة اليت خيتارها املدعي مع التحفظ فيما يتعلّق بالتحايل

و أا لفتت إن القضية املتعلّقة برفع الدعوى حتايليا أمام احملكمة تطرح نفسها حبدة يف اجلزائر وال يبد

نظر هيئات القضاء يف األساس، والواقع أنّ عددا من املتزوجني القاطنني يف اخلارج يفضلون رفع دعواهم أمام

القضاء اجلزائري يف حاالت الطعن ببطالن الزواج أو فسخه، ويتعلّق األمر غالبا مببادرة صادرة عن األزواج

فرة سريعة بالطائرة ، تسمح هلم بتوكيل حمام وإختيار موطن يف أكثر من الزوجات نظرا لثقتهم، وهكذا فإنّ س

مكتبه، ومن مث العودة يف ذات املساء، ويترتب على ذلك أنّ الزوجة تضطر للدخول يف عملية إجرائية شديدة

التعقيد، يف مدينة مل يسبق هلا أن وطأت على أرضها، األمر الذي يؤدي إما إىل صدور حكم غيايب أو الدخول

ومن األفضل يف هذه احلالة أن يكلّف املدعي املدعى عليه باحلضور أمام احملكمة . إجراءات حتضريية مذهلةيف

.اليت تنطوي على أقل قسط من املزعجات بالنسبة هلذا األخري، كالبلدة أو القرية األصلية1

: منازعات اجلنسية: البند اخلامس

ك أحد الزوجنيقد يتمس، سواًءا ،لوطنية حىت يثبت اإلختصاص للمحاكم الوطنيةعه باجلنسية ابتمت

أو الدعاوى ،أو دعاوى النفقة الزوجية ،كان ذلك يف املنازعات املتعلّقة بدعوى صحة أو نفاد عقد الزواج

غري أنّ ،أو تعلّق األمر بدعوى إثبات الزواج ،ل املنقولة املشتركة بني الزوجنياملرتبطة بالرتاعات حول األموا

باجلنسية ضابط اجلنسية حبجة عدم متتع زوجهج اآلخر يدفع بعدم إختصاص احملاكم الوطنية املبين على الزو

. 39ص ،المرجع السابق ،ماديةالقواعد ال ،موحند إسعاد: 1

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

140

، ويعد القضاء احلكم الوحيد املختص بالفصل يف 1الوطنية أصال، وهنا تثور املنازعات املتعلّقة باجلنسية

. ها وكذا الفصل فيها، هذه األخرية اليت تطرح إشكاال فيما يتعلّق بصور2منازعات اجلنسية

:صور منازعات اجلنسية: أوالً

خذ منازعات اجلنسية صورتني، صورة دعوى أصلية، صورة دعوى فرعيةتت .

:صورة الدعوى األصلية-1

ها الفرد الدولة بصفة أصلية ويطلب فيها احلكم بثبوت اجلنسية أو هي تلك الدعوى اليت خيتصم في

لكلّ شخص احلق : "بنصها من قانون اجلنسية اجلزائرية 38املادة تنظيمها يف التشريع اجلزائري قرقد أو3،نفيها

ية يف إقامة دعوى تكون الغاية الرئيسية واملباشرة منها، إستصدار حكم بتمتعه أو عدم متتعه باجلنس

4...."اجلزائرية

: الدعوى الفرعية صورة_2

كاملنازعات اخلاصة بالزواج املختلط ،قد حيدث أن يثار الدفع اخلاص باجلنسية مبناسبة نزاع أ صلي

لتقرير مدى ثبوت اإلختصاص للمحاكم الوطنية من عدمه، ويكون الفصل يف الدفع ،)مدى صحته أو بطالنه(

ا قبل الفصل يف الرتاع األصلي، ألنّ هذا األخري يتوقف على البث يف مسألة املثار اخلاص باجلنسية ضروري

وفقا إلجراءات رفع الدعوى المدنية وتخضع لشروط رفع الدعوى ،هي منازعات مدنية ترفع إلى المحاكم العادية: 1

بن عبيدة عبد الحفيظ، الجنسية ومركز األجانب في الفقه والتشريع الجزائري، دار هومة : وقبولها، راجع في ذلك . 194ص ،2005سنة ،زيعللطباعة والنشر والتو

بآعتبارها مظهر من ،وال يجوز اللّجوء إلى التحكيم في منازعاتها ،تعتبر الجنسية من المسائل المتعلّقة بالنظام العام: 2 . 442ص ،المرجع السابق ،مظاهر سيادة الدولة، راجع في ذلك محمود عمر التحيوي

دار ،الجنسية ومركز األجانب ،الكتاب األول ،قانون الدولي الخاصال: حفيظة السيد الحداد ،هشام علي صادق: 3 . 250، ص 1999 -1998سنة ،الفكر الجامعي

من قانون الجنسية 52و 51من قانون الجنسية المغربية، والفصالن 36ج الفصل .ج.من قا 38ويقابل المادة : 4 22من القانون المدني الفرنسي بعد تعديل 3مكرر 29 المادة(من قانون الجنسية الفرنسية 129والمادة ،التونسية ). 1993جويلية

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

141

من قانون اجلنسية 02ف 37ونص على هذه الصورة املشرع اجلزائري يف املادة 1،اجلنسية املتنازع فيها

فيها، لتؤجل هذه األخرية الفص ،عندما تثار هذه املنازعات عن طريق الدفع أمام احملاكم األخرى" :بنصها

من قرار التأجيل من ب أن يرفع إليها األمر خالل شهر اليت جي ،حىت يبت فيها من قبل احملكمة املختصة حمليا

2".قبل الشخص الّذي ينازع يف اجلنسية وإالّ أمهل الدفع

: الفصل يف منازعات اجلنسية: ثانيا

وثانيا إىل مدى ،ة نظام إثبات اجلنسيةيدفعنا أوالً إىل دراس ،إنّ إشكال الفصل يف منازعات اجلنسية

. حجية احلكم الصادر والفاصل يف منازعاا

: إثبات اجلنسية_ 1

وع إىل قانون جنسية الرج ،يقتضي يف إثبات اجلنسية ،جنسيتهاإنّ مبدأ إستقاللية كلّ دولة بتنظيم

وجيري اإلثبات وفق أحكام هذا ،فيها أو عدم الدخول ،عي الشخص متتعه ا أو نفيها عنهدالدولة اليت ي

وهو ما نص عليه املشرع اجلزائري يف ،، وتقضي القاعدة العامة بأنّ اإلثبات يقع على عاتق املدعي3القانون

يتحمل اإلثبات يف قضايا اجلنسية، كلّ شخص سواًءا بواسطة الدعوى أو عن طريق : "ج.ج.قا 31املادة

138غري أنّ نص املادة .4"آخر، بأنه حيمل أوال حيمل اجلنسية اجلزائريةالدفع، يدعي هو نفسه أو شخص

عبء اإلثبات يف مسألة : " جاء فيها 1973-01- 09من قانون اجلنسية الفرنسية، املعدلّة مبوجب قانون 1ف

. 58الوسيط في الجنسية الجزائرية، المرجع السابق، ص: زروتي الطيب : 1 124والمادة ،من قانون الجنسية التونسية 1ف 50والمادة ،من قانون الجنسية المغربية 1ف 37يقابلها الفصل : 2 . 1945نسية الفرنسية لسنة من قانون الج 02ف

دار الجامعة ،إجراءات التقاضي واإلثبات في منازعات الجنسية وفقا للقانون الجزائري والمقارن: مقني بن عمار : 3 . 145ص ،2009الجزائر، سنة ،الجديدة

قطر، ،السودان ،لبنان ،األردن ،السعودية ،العراق: ومن الدول العربية التي لم تخص إثبات الجنسية بقواعد خاصة : 4وهناك قلّة من الدول العربية كمصر والكويت وسوريا واليمن إكتفت ببيان من يقع عليه عبء اإلثبات ،عمان، البحرين

). المدعي(

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

142

اتق ، ويفيد ذلك أن عبء اإلثبات يقع على ع1"اجلنسية الفرنسية يقع على عاتق من كانت جنسيته حملّ نزاع

. مدعيا كان أو مدعى عليه ،من كانت جنسيته حملّ نزاع

هنا جيب التمييز بني إثبات اجلنسية ،وفيما خيص طرق إثبات التمتع أو عدم التمتع باجلنسية الوطنية

. وإثبات فقدان اجلنسية 2،األصلية وإثبات اجلنسية املكتسبة

:إثبات اجلنسية األصلية - أ

ميكن إثباا عن طريق النسب بوجود أصلني ،طنية كجنسية أصليةعى شخص اجلنسية الوداإذا

،3وخاصة عن طريق حيازة احلالة الظاهرة ،ثباا بكافة الوسائلكما ميكن إ ،ين من جهة األب واألمذكر

فمن حيمل إمسا يدلّ على إنتمائه ،اإلسم والشهرة واملعاملة: وتتكون احلالة الظاهرة للشخص من ثالث عناصر

وعومل من قبل السلطات العمومية ، دول معينة، وأشتهر يف حميطه اإلجتماعي على إنتمائه إىل تلك الدولةإىل

توافرت لديه عناصر احلالة الظاهرة وتسري نفس األحكام ،ومن قبل األفراد على أنه ينتمي إليها ،لتلك الدولة

. يته األصليةسإذا أراد أحد الزوجني إثبات جن

: نسية املكتسبةإثبات اجل –ب

فيتطلّب إثباا تقدمي وثائق احلالة املدنية ،إذا كانت اجلنسية الوطنية حملّ نزاع هي جنسية مكتسبة

كما ،سهيت تتضمن مرسوم جتنفاق نسخة من اجلريدة الرمسية الوعند اإلقتضاء إر ،مبرسوم التجنسللمعين مرفقة

يسلّمها وزير العدل أو ،أو باإلدالء بشهادة اجلنسية ،لجنسيةكتساب اجلنسية بنظري املرسوم املانح ليثبت إ

1 : Art.138 al.1 du code nationalité francais : « La charge de la preuve en matière de nationalité incombe à celui dans la nationalité est en cause. »

أما الجنسية المكتسبة فيكتسبها الشخص الحقا ،الجنسية األصلية هي الجنسية التي يتمتع بها الشخص بمجرد ميالده: 2 :راجع في ذلك ،إما عن طريق التجنّس أو بواسطة الزواج

: Op. Ci t, p.712-713. Yvon loussouarn, Pierre Bourel ،1ف 21والمادة ،من القانون المدني الفرنسي 2مكرر 30وتقابلها المادة ،ج.ج.ق 32وقد نصت على ذلك المادة : 3

.الجنسية الكويتي.من قا

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

143

اإلثبات وفقا هلذه ،لة لذلكالسلطات املؤه ا إذا كانت اجلنسية الوطنية مكتسبة مبقتضى معاهدة جيب أن يتمأم

1.املعاهدة

: إثبات زوال اجلنسية الوطنية_ج

وإثبات الزوال يتحقّق بتقدمي ،زواهلا عنه هنا جيب على من ينازع يف الصفة الوطنية للزوج عن يثبت

ية اليت أو تقدمي نسخة من اجلريدة الرمس ،أو القاضي بالتجريد أو السحب ،القرار املرخص بالتخلّي عن اجلنسية

وقد 2،أن يعمد إىل هذه الوسيلة األخرية إلثبات زوال اجلنسية عن الزوج اآلخر نشر فيها، وألحد الزوجني

وهنا يكتفي الزوج بإثبات حتقق السبب املؤدي إىل ،لزوجة جنسيتها بسبب زواجها بأجنيبحيدث وأن تفقد ا

3.الفقد

:حجية األحكام الصادرة يف منازعات اجلنسية-2

وهي قرينة ، عن احلقيقةقرينة على أنه يعرب ،يتضمن احلكم الصادر عن القضاء بالفصل يف نزاع معني

وال ،الناحية الشكلية وميثل احلقيقة موضوعاا فصل فيه يعد صحيحا من م سها أنّأسا ،ال تقبل إثبات العكس

4.جيوز إلغاء احلكم أو إبطاله إالّ مبراعاة طرق الطعن املقررة قانونا

وقد . 54المرجع السابق، ص ،الجديد في قانون الجنسية الجزائرية والمركز القانوني لمتعدد الجنسيات: محمد طيبة : 1

. ج المعدلة.ج.ق 32زائري بذلك في المادة أخذ المشرع الجمن قانون الجنسية 42من قانون الجنسية المغربية والفصل 34ج ويقابلها الفصل .ج.ق 35نصت على ذلك المادة : 2

. التونسيةات وتجدر المالحظة أنه ال يكفي إثب ،626ص ،المرجع السابق ،الوسيط في الجنسية الجزائرية: زروتي الطيب : 3

فمن المحتمل أن يكون الشخص مزدوج الجنسية ،التمتع بالجنسية األجنبية لنفي الصفة الوطنية أو زوالها عن الشخص . من القانون المدني الجزائري 22وتتحدد معاملته عندئذ حسب المادة

المرجع ،الجنسية ،لالكتاب األو ،دروس في القانون الدولي الخاص: حفيظة السيد الحداد ،هشام علي صادق: 4 . 223ص ،السابق

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

144

جتعل ،مقبولةإالّ أنّ هذا املبدأ يتقرر عنه أوضاع غري ،إذا كان األصل هو احلجية النسبية لألحكام

وأخرى غري وطين مبوجب حكم ،مرة يعترب وطنيا مبوجب حكم ،ية مضطرباالشخص يف اجلماعة الوطن مركز

آخر، واحلال أنّ هذا املشكل يقتضي أن يفصل فيه على وجه واحد ال يتغير ما دامت الوقائع املؤسس عليها مل

ر احلجية املطلقة لألحكام الصادرة بصددها ،وهو ما تقتضيه طبيعة اجلنسية ،رتتغيبعا لذلكوت ،1ولذلك تتقر،

أصبح من اجلائز ،مىت فصلت احملكمة يف مسألة مدى متتع أحد الزوجني جبنسيتها يف الدعوى الفرعية أمامها

.النظر يف الدعوى األصلية بناءا على ضابط اجلنسية

ا ينعقد وإمن ،ص اجلوازي للمحاكم بناءا على ضابط اجلنسية فقطال ينعقد اإلختصاوعلى العموم

ده فكرة وهو ما جتس ،ةصومة إختصاصها حىت ولو مل تكن خمتصيضا إذا إختار أطراف اخلاإلختصاص هلا أ

.اخلضوع اإلختياري

: اخلضوع اإلختياري: الفرع الثاين

بإعطاء اإلرادة دورا هاما يف جمال اإلختصاص القضائي ،يسلّم الفقه والقضاء يف عصرنا الراهن

ة أصال ى قبول والية قضاء دولة مافاق علالدويل، حبيث ميكن للخصوم اإلتحىت ولو مل تكن حماكمها خمتص

فما موقف التشريعات من ،، وذلك جتسيدا لضابط اخلضوع اإلختياري2وفق الضوابط السائدة ،بالرتاع

وهل يتطلب إعماله توافر شروط معينة ؟ ،وماهي أشكال اخلضوع اإلختياري ؟ ،الضابط ؟

.163ص ،2009سنة ،بدون طبعة ،الجنسية الجزائرية في ظل التعديالت الجديدة: بعوني خالد وبن عيادجليلة : 1 . 312ص ،المرجع السابق: محمد وليد المصري : 2

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

145

:ات من اخلضوع اإلختياري موقف التشريع:البند األول

إختصاصا لتهاإلختصاص القضائي املستند إىل اخلضوع اإلرادي وجع ،1عاتكرست معظم التشري قد

. سواًءا كانت عينية أم شخصية أم خمتلطة ،عاما يسري على مجيع الدعاوى

نوا وقد ب ،عترض البعض على أن يكون لإلرادة دور يف جمال اإلختصاص القضائي الدويلوقد إ

فإنّ منطق ،أنه ملا كان القضاء يف الدولة يعد مبثابة مظهر من مظاهر سيادا ،أوهلما: إعتراضهم على حجتني

ي أنه ينبغ ،وثانيهما ،األمور يأىب أن يكون للخصوم حرية تعديل اإلختصاص القضائي الدويل حملاكم الدولة

قواعد هلم بتعديلاإلعتراف ،القضائي الدويلطاق اإلختصاص ة اخلصوم بدور يف نعتراف إلرادعلى اإل

ولكن 3،، وقد تأثرت بعض التشريعات ذه األفكار2ها كلّ دولة من الدولاإلختصاص التشريعي اليت تضع

من قانون 46 سه املشرع اجلزائري يف املادة وكر ، 4أعتنقت املبدم من ذلك فإنّ غالبية التشريعات إبالرغ

من قانون المرافعات والتنفيد 59 ، والمشرع اليمني في المادة32طبق هذا المبدأ المشرع المصري في المادة : 1

مع (وأخذ به المشرع الفرنسي ،من قانون أصول المحاكمات المدنية 27المدني اليمني، والمشرع األردني في المادة ). استثناء دعاوى الطالق

. 404ًص ،المرجع السابق ،القانون الدولي الخاص: عكاشة محمد عبد العال : 2كما يضيق المشرع ،فكرة الخضوع اإلختياري من ذلك التشريع اإلسباني واألرجنتينيبعض التشريعات رفضت : 3

اإليطالي من نطاق المبدأ فال يجيزه إالّ إذا كان اإلتّفاق بين أجانب أو بين أجنبي وإيطالي غير متوطّن أو مقيم في .454ص ،رجع السابقالم ،القانون الدولي الخاص ،عكاشة محمد عبد العال: راجع في ذلك ،إيطاليا

تختص محاكم الجمهورية بالفصل في الدعوى ولو لم تكن داخلة في : " مرافعات مصري على أنّه 32نصت المادة 4وقد جاء النص عاما ينصرف إلى منازعات ".إختصاصها طبقا للمو اد السابقة إذا قبل الخصم واليتها صراحة أو ضمنا

من قانون المرافعات القديم مقصورا 762بعد أن كان نص المادة ،صية على السواءاألحوال العينية واألحوال الشخ .على األحوال الشخصية

تختص المحاكم األردنية بالفصل : " من قانون أصول المحاكمات المدنية على أنّه 27ونص المشرع األردني في المادة ونص المشرع اليمني في ". صم واليتها صراحة أو ضمنافي الدعوى ولو لم تكن داخلة في إختصاصها إذا قبل الخ

تختص المحاكم اليمنية بالفصل في الدعوى، ولو : " من قانون المرافعات والتنفيد المدني اليمني على ما يأتي 59المادة الرابع من و نص الفصل ،"لم تكن داخلة في إختصاصها طبقا للمادة السابقة إذا قبل الخصم واليتها صراحة أو ضمنا

تنظر المحاكم التونسية في النزاع أو إذا قبل المطلوب التقاضي لديها إالّ إذا : " مجلّة القانون الدولي الخاص التونسي ".كان موضوع النزاع حقّا عينيا متعلّقا بعقار كائن خارج البالد التونسية

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

146

، حىت ولو مل يكن هم أمام القاضيجيوز للخصوم احلضور باختيار: "بنصها اريةاإلجراءات املدنية اإلد

.خمتصاإقليميا

. ر التوقيع يشار إىل ذلك و إذا تعذّ ،ع اخلصوم على تصريح بطلب التقاضييوقّ

ا طيلة اخلصومةيكون القاضي خمتص، وميتد لس القضائي التابع لهاإلختصاص يف حالة اإلستئناف إىل ا".

يل على اخشية التح ،دعاوى الطالق وذلك على ما يظهر ستثناءتشريع الفرنسي املبدأ مع إكما تبنى ال

ق فيما فيما لو أبيح لزوجني ال جييز قانوما الشخصي الطالق أصال أو يضي ،أحكام القانون الواجب التطبيق

ر وقد قص 1،إجازة الطالق أو التوسعة فيهبغيتهما من إىل حماكم بلد أجنيب جيدان عنده أن يلجأ ،جييزه منه

وحكمت ،اري على اال التجاري، ومل تأخذ حمكمة النقض الفرنسية بذلكالتشريع الفرنسي اخلضوع اإلختي

ة اإلتأن يكون : لكن بشروط ،ملا يكون الرتاع دوليا ،ص القضائيفاق على تعديل أحكام اإلختصابصح

يكون اإلختصاص املعقود معتربة بقضاء الدولة اليت عقد اإلختصاص له، وأالّ الرتاع له طابع دويل، وله عالقة

2. األشخاصأالّ يكون الرتاع متعلّقا حبالة : والشرط الثالث ،للقضاء الفرنسي إختصاصا مقصورا عليه

قد ،وما دام أنّ الزواج يندرج ضمن حالة األشخاص فإنّ املنازعات الشخصية احملضة املرتبطة به

غري عقة حبالة األشخاص كفرنسا،تلّاعات امليف الدول اليت مل تسمح به يف الرتىن من اخلضوع اإلختياري تستث

خترج من هذا ،أنّ املنازعات املالية املرتبطة بالزواج كاألموال املشتركة بني الزوجني والرتاعات املتعلّقة ا

. ضوع اإلختياريالتصنيف لتدخل ضمن األحوال العينية ويستجيب هلا مبدأ اخل

. 454ص ،المرجع السابق ،القانون الدولي الخاص: عكاشة محمد عبد العال : 1لقانون اإلجراءات المدنية الفرنسي صحة اإلتفاق على تعديل أحكام 1972وقد كان سائدا في فرنسا قبل تعديل : 2

من قانون اإلجراءات المدنية الجديد تبطل كل إتفاق على تعديل 48لكن المادة ،اإلختصاص القضائي المحلّي الداخليمما يستنتج أن ،ثناء إذا كان مبرما بين أشخاص لهم جميعا صفة التجارأحكام اإلختصاص المحلّي الداخلي باست

راجع ،غير أن محكمة النقض الفرنسية لم تأخذ بهذا اإلستنتاج ،الخضوع اإلرادي في غير المجال التجاري يعتبر باطال . 28ص ،المرجع السابق ،الجزء الثاني ،أعراب بلقاسم، القانون الدولي الخاص الجزائري: في ذلك

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

147

: أشكال اخلضوع اإلختياري: البند الثاين

نعقاد عات ال تشترط إلضح أنّ التشرييت ،ستقراء النصوص التشريعية السابق اإلشارة إليهامن خالل إ

. ق صرحيا وإنما يكفي أن يكون ضمنيا يستشف من واقع احلالاإلختصاص للمحاكم أن يكون اإلتفا

وذلك بتضمني التصرف املربم بني ، صورة شرط مانح لإلختصاصويكون القبول صرحيا يف

كما ميكن أن ،األطراف شرطا ينعقد مبقتضاه اإلختصاص باملنازعات املتولّدة عن هذا اإللتزام حملكمة معينة

، وبذلك ميكن للزوجني1زاع أو بعدهنة قبل نشوء النة معينتصور اإلتفاق الصريح على إحالة الرتاع على حمكم

فاق صراحة على منح اإلختصاص حملكمة معينة يف املنازعات اليت تنشأ بينهما، سواًءا تعلّق األمر بدعوى اإلت

.باآلثار الشخصية أو املالية املترتبة عن عقد الزواجرتبطة مله أو بالدعاوى اج أو نفاذصحة عقد الزوا

إىل كلّ حالة على يرها بالنظرف احلال اليت جيب تقديستنتج من ظرو2وقد يكون القبول ضمنيا

أنّ القبول الضمين لإلختصاص ال يتصور إالّ من جانب املدعى ،"عكاشة حممد عبد العال"ويرى األستاذ ،حدة

ري يف إجراءات اخلصومة كما لو حضر الزوج أو الزوجة بصفته أو بصفتها مدعى عليها الدعوى ومتّ الس ،عليه

أما القبول الضمين من ،بدء الرتاع وقبل التكلّم يف موضوع الدعوىدون أن يدفع بعدم اإلختصاص عند

ومىت رفعها فإنه يكون بذلك قد ،ىجانب املدعي فال يتصور من الناحية املنطقية ألنه هو الذي يرفع الدعو

ع إجرائيا عبر به عن قبوله اخلضوع لقضاء مل يكن خمتصا من قبل، كما يتصور أن يكون خضو كاخذ سلوتإ

3.اخلصوم لوالية قضاء الدولة ضمنيا، وحيدث ذلك عندما يعين اخلصوم موطنا خمتارا هلم يف دولة معينة

. 271المرجع السابق، ص : سهيل حسين الفتالوي : 1 . 456ص ،المرجع السابق ،القانون الدولي الخاص: عكاشة محمد عبد العال : 2 . 152ص ،المرجع السابق ،تنازع اإلختصاص القضائي الدولي: هشام علي صادق : 3

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

148

كموطن خمتار من قبيل ،مثاللجزائر عى عليه لعتبار إختيار املدمن إ ،فليس ما مينع من حيث املبدأ

،قصد ذلك فعال) زوج أو الزوجةال(عى عليه شريطة أن يكون املد ،اجلزائرياخلضوع اإلختياري للقضاء

. والرتاع املعروض اجلزائريوكانت هناك صلة بني اإلقليم

يف اخلضوع - بصفة عامة –ونشري أخريا إىل أنه ال جيب التوسع يف فهم مضمون القبول الضمين

دلّة تساند وتدعم حبيث يلزم أن تكون هناك قرائن وأ ،لوالية القضاء، إذ جيب التحري عند تفسري إرادة اخلصوم

. ذلك

: شروط اخلضوع اإلختياري: البند الثالث

ي شروطا خاصة لصحة اإلتفاق اإلرادضع مل ت ،وما يقابلها ج.إ.م.إ.ق 46ادة ملمن أنّ اعلى الرغم

:إالّ أن قبول هذا اإلختصاص يتوقف على حتقق الشروط التالية ،إلختصاص للمحاكم الوطنيةاملانح ا

: ابطة للرتاع مع القضاء الوطينوجود ر: أوال

والرتاع ،ومعىن ذلك هو ضرورة توافر رابطة جدية بني احملكمة املختارة املعهود إليها باإلختصاص

كأن يكون أحد ،من عناصر شخصية كجنسية األطراف قد تستمد ،، وهذه العالقة اجلدية1املطروح أمامها

فيجب أن يكون للرتاع رابطة ،2نا بدولة احملكمةون أحدمها متوطّعا جبنسية دولة احملكمة، أو يكالزوجني متمت

اء هذه الرابطة على احملكمة أن تعلن عدم إختصاصها من ويف حال إنتف ،ع احملكمة املختارةة محقيقية وجدي

دراسة مقارنة في قوانين مصر واإلمارات ،ا بالنظام العامقواعد اإلختصاص القضائي الدولي وتعلّقه: هشام خالد: 1

.297، ص 2000سنة ،الناشر منشأة المعارف اإلسكندرية ،والبحرينالقانون القضائي الخاص الدولي ،الكتاب الثالث ،القانون الدولي الخاص: حفيظة السيد الحداد ،هشام علي صادق: 2

. 104، ص 1999، 1998سنة ،إلسكندريةوالتحكيم الدولي، دار الفكر الجامعي ا

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

149

د إذ وج ،إضافة إىل رابطة اجلنسية والتوطّن ،، وميكن أن تتحقق هذه الرابطة يف مسائل الزواج1تلقاء نفسها

. املال حملّ الرتاع بدولة احملكمة

شتراط توافر هذه الرابطة ذهب أحدمها إىل ضرورة إ ،نيهذا الشرط إىل جانبنقسم الفقه بصدد وقد إ

وهي فكرة املصلحة ،إقترح اللّجوء إىل فكرة أخرى واآلخر ،اجلدية بني احملكمة املختارة والرتاع املطروح

.ديةاملشروعة بدال من فكرة الرابطة اجل

: وجهة نظره مبا يليوقدعلل اإلجتاه األول

ضابط لإلختصاص القضائي الدويل للقضاء الوطين، فإنه يتعين ،إذا كان املشرع قد جعل من إرادة اخلصوم •

نصياع القضاء إىل أهواء اخلصوم على حنو حىت ال ينتهي األمر بإ ،أن يكون هذا الضابط قائما على أسس ثابتة

2.فق ومبدأ سيادا على إقليمهااألصيل يف تنظيم إختصاص حماكمها مبا يت خيلّ حبق الدولة

إلنعدام وجود أي رابطة مادية ،ة الختصاص حماكم الدولة بنظر نزاع منبت الصفإإحترام مبدأ قوة النفاذ، •

اكم اجلزائريةاحمل فما الذي يدعو ،ري قابلة للتنفيذبني الرتاع وإقليم الدولة سوف يؤدي إىل صدور أحكام غ

،ق عيين على مال كائن يف اخلارج؟يتعلّق حب زاع بني زوجني غري متوطنني يف اجلزائر،مثال للنظر يف ن

نعدام وجود رابطة مادية إل ،يتعارض متاما مع مبدأ قوة النفاذبنظر مثل هذا الرتاع ختصاص احملاكم اجلزائريةفإ

الذي يصدر يف دعوى مماثلة، قد ال يلقى التنفيذ إنّ احلكم اجلزائريبل ،قليم الدولةبني الرتاع يف هذه احلالة وإ

من عتراف بآثار هذا احلكم لصدوره املختصة بالدعوى أصال قد ترفض اإلألنّ الدولة األجنبية ،يف اخلارج

عدوم يعلم مقدما أنه م ،والشك أنه من غري املقبول أن يصدر القضاء حكما ،قضاء غري خمتص من وجهة نظرها

والذي أتاح للقاضي هناك حال تخلّفه أن يتخلّى عن نظر ،هذا الشرط قد إستلزمه القضاء اإلنجليزي بصفة خاصة: 1

الدعوى، عمال بنظرية المحكمة غير المالئمة وبالتالي يحيل الخصوم إلى المحكمة المختصة التي يرتبط بها النزاع 166ص ،المرجع السابق ،تنازع اإلختصاص القضائي الدولي ،هشام علي صادق:راجع في ذلك ،يةبرابطة جد .

،القانون القضائي الخاص الدولي ،الكتاب الثالث ،القانون الدولي الخاص: حفيظة السد الحد اد ،هشام علي صادق: 2 . 102ص ،المرجع السابق

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

150

كما إستقر عليه القضاء يف أكّدت أحكام القضاء الفرنسي واهلولندي بدورها هذا النظر، القيمة حقيقة، وقد

1. جنلتراإيطاليا وإ

وذلك مبنع األفراد من التهرب من والية احملكمة ،على قواعد اإلختصاص القضائيإغالق باب التحايل •

عتد بإرادة األفراد وجعل منها ضابطا فإذا كان املشرع قد إ 2،وثيقةيت تربطها بالرتاع صلة املختصة دوليا وال

إالّ أنه مل يشأ أن يترك هلم احلبل على الغارب حبيث يكون هلم حتديد احملكمة ،لإلختصاص القضائي الدويل

3.املختصة

أنّ هذه احملكمة ين يع ،إنّ إنعدام الرابطة اجلدية بني الرتاع واحملكمة املختارة املعهود إليها باإلختصاص

حيث أنّ تلك النظرية تسمح ،مما يستتبع أن تتخلّى عن نظره ،غري صاحلة أو غري مالئمة للفصل يف الرتاع

عوى ال ترتبط باحملكمة املختارة ضح له أنّ الدتإذا إ ،رتاع بالتخلي عن نظر الدعوىللقاضي املعروض عليه ال

4.أن يعرض الرتاع أمام حمكمة دولة أخرى رتباطًا معقوالً وأنه من األكثر مالءمةإ

وعلى الرغم من قوة هذا الرأي الذي ينادي بضرورة توافر رابطة جدية بني احملكمة املختارة والرتاع

وهي فكرة املصلحة املشروعة بدال من ،جوء إىل فكرة أخرىقترح اللّفإنّ جانبا من الفقه قد إ ،أمامهااملطروح

: لك لألسباب التاليةفكرة الرابطة اجلدية وذ

يتم على ضوئه حتديد مضمون فكرة الرابطة اجلدية أو الصلة املعقولة بني ،صعوبة وضع معيار منضبط •

فليس هناك ما مينع ،نتهت إليه بالفعل بعض أحكام القضاء الفرنسيوهو ما إ ،الرتاع واحملكمة املختارة

. 168ص ،المرجع السابق ،ضائي الدوليتنازع اإلختصاص الق: هشام علي صادق : 1 . 313ص ،المرجع السابق: محمد وليد المصري : 2 . 459ص ،المرجع السابق ،القانون الدولي الخاص: عكاشة محمد عبد العال : 3 . 103ص ،المرجع السابق ،القانون القضائي الخاص الدولي: حفيظة السيد الحداد ،هشام علي صادق: 4

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

151

، وقد فضل القضاء الفرنسي أن يستعاض 1نازعة بأي صلةاخلضوع اإلختياري لقضاء دولة حمايدة ال ترتبط بامل

ى من وراء هذا الضابط ساعا، يتحقق معها اهلدف املتوختبفكرة أخرى أكثر إ عن فكرة الرابطة املشار إليها

ه جيوز للخصوم اإلتى هذه الفكرة أنفاق على اخلضوع اإلختياري لوالية وهي فكرة املصلحة املشروعة، ومؤد

بشرط أن تكون للخصوم مصلحة مشروعة يف لة معينة ولو مل يكن بينها وبني الرتاع رابطة جدية،قضاء دو

2.ذلك

دة من املعاهدات ستبدال فكرة املصلحة املشروعة بالرابطة اجلدية حجة مستممن األمور اليت تدعم إ •

مل تعلّق صحة اإلتفاق املانح ،اخلاصة باإلتفاقات املاحنة لإلختصاص 1965هدة الهاي سنة الدولية، فمعا

من 15أن املادة إذ ،ختار واملنازعة املطروحة أمامهلإلختصاص على ضرورة توافر رابط جدي بني القاضي امل

إذا ،عتراف باإلتفاق املانح لإلختصاصللدولة املتعاقدة احلق يف عدم اإل ظ يعطيتلك املعاهدة نصت على حتفّ

كان الرتاع ال يتالذي ،يؤكّد املبدأ العام ،ظصلة بالقاضي املختار، إالّ أنّ إيراد مثل هذا التحفّ صل بأي

زاع واحملكمة املختارة واإلستعانة بفكرة وهو مبدأ عدم إشتراط وجود صلة بني الن ،انطلقت منه هذه املعاهدة

املشتركة ضرورة توافر كذلك مل تشترط معاهدة بروكسل املربمة بني دول السوق األوربية ،املصلحة املشروعة

3.رباط جدي بني القاضي املختار والرتاع املطروح أمامه

فهذا الرأي ال خيلو إعماله أمام القضاء من صعوبة الكشف عن مدى مشروعية ،ا ما كان من أمروأي

ولذلك يرى الدكتور هشام علي صادق يف هذا ،بوصفها شرطا لصحة اإلتفاق املانح لإلختصاص ،املصلحة

من قانون 32وذلك رغم عدم إشارة نص املادة ،لصدد ضرورة وجود إرتباط بني الرتاع وبني اإلقليما

وهلذا يكون ،دون حاجة لنص صريح ،املرافعات املصري هلذا الشرط الذي تأخذ به الكثري من األنظمة القانونية

. 170ص ،المرجع السابق ،تنازع اإلختصاص القضائي الدولي: علي صادق هشام: 1 . 460ص ،المرجع السابق ،القانون الدولي الخاص: عكاشة محمد عبد العال : 2 . 104المرجع السابق، ص ،القانون القضائي الخاص الدولي: حفيظة السيد الحد اد ،هشام علي صادق: 3

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

152

الرتاع ال يرتبط بإقليم الدولة تطبيقا أنّن تبي اإذ ،من حق احملكمة أن تتخلّى عن إختصاصها من تلقاء نفسها

وتالفيا لإلنصياع وراء أهواء اخلصوم ورغبام غري املشروعة، فحىت يأخذ باخلضوع -قوة النفاد - ملبدأ

اإلختياري يف الند من توافر رابطة جديا يف إقليم الدولة زاعات الزوجية البة كأن يكون موطن الزوجية متواجد

أو وجد املال حملّ الرتاع بينهما على ،أو كان أحدمها حيمل جنسية هذه الدولة ،ني قضاءهااليت إختارا الزوج

ويتعين على احملكمة أن تقضي بعدم إختصاصها إذا تعلّقت الدعوى بعقار كائن يف دولة ،أرض هذه الدولة

1.واإلقليم رغم خضوع الزوجني إختياريا لواليتها وحىت لو كانت مثّة رابطة بني الرتاع ،أجنبية

: أن يكون اخلضوع اإلختياري جالبا لإلختصاص: ثانيا

ختصاص ضوع اإلختياري حني يؤدي إىل جلب إيقر اخل ،إنّ اإلجتاه الغالب يف التشريعات املقارنة

ويربر ذلك على ،ختصاص ثابت هلذه احملاكموال يقره إذا كان يؤدي إىل سلب إ ،جديد للمحاكم الوطنية

إذا ،بإرادة اخلصوم ولذلك ال جيوز اإلعتداد ،ام العامختصاص الدويل للمحاكم الوطنية يتعلّق بالنظأساس أنّ اإل

ختصاصا جديدا للمحاكم جتلب إ ،نقاص هذا اإلختصاص أو سلبه، أما إذا كانت هذه اإلرادةكان من شأا إ

، غري أنّ ذلك يؤدي 2هذه احملاكمعتبارها متثّل ضابطا إضافيا إلختصاص فال بأس اإلعتداد ا با ،الوطنية

مما يترتب عليه املساس حبقوق الدولة ،بالدولة إىل إحتكار اإلختصاص بكلّ املنازعات الدولية اليت تطرح عليها

،وباإلضافة إىل ذلك ،األخرى يف املشاركة بنصيب يف اإلختصاص باملنازعات الدولية اليت تطرح أمام حماكمها

تكون يف طياته جتريد األحكام اليت تصدرها الدولة من كلّ أثر هلا يف أية دولة أجنبية إنّ هذا اإلحتكار حيمل

عتراف لإلرادة بدور جالب لإلختصاص فقط حيمل بني جنباته نزعة وطنية أنانية ، كما أنّ اإل3على صلة بالرتاع

القانون الدويل اخلاص وهي نزعة ال تتالءم مع طبيعة ،هدفها توسيع حاالت اإلختصاص للمحاكم الوطنية

.وما بعدها 174ص ،المرجع السابق: زع اإلختصاص القضائي الدولي تنا ،هشام علي صادق: 1 . 96ص ،المرجع السابق: أشرف عبد العليم الرفاعي : 2 . 466ص ،المرجع السابق ،القانون الدولي الخاص: عكاشة محمد عبد العال : 3

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

153

ومن مثّ إذا كان للزوجني احلق يف أنّ خيضعوا املنازعات ،بوصفه القانون الذي حيكم العالقات اخلاصة الدولية

فإنّ هلم احلق أيضا يف سلب اإلختصاص من ،على اخلضوع اإلختياريالوطنية بناء الناشئة بينهم إىل احملاكم

بإرادة اخلصوم يف سلب وميكن اإلعتداد ،كم دولة أجنبيةت اليت تنشأ بينهم حملاوالعهد باملنازعا ،احملاكم الوطنية

فيها هذا اإلختصاص قد ثبت مبقتضى معايري اإلختصاص الثابت أصال حملاكم الدولة يف احلاالت اليت يكون

إمكانية سلب ،مما يستنتج منه أنه إذا كان أحد الزوجني جزائريا ،فإن له 1ضعيفة كمعيار جنسية اخلصوم مثال

،وهنا حملاكم دولة أجنبية وبني زوجه اآلخر والعهد باملنازعات اليت تنشأ بينهاإلختصاص من احملاكم اجلزائرية،

.يف سلب اإلختصاص الثابت حملاكم دولته يتم اإلعتداد بإرادته

: ضرورة إتصاف الرتاع بالصفة الدولية: ثالثا

فاق املانح لإلختصاص وارد بصدد نزاع يكون اإلتفاق غالبية الشراح على وجوب أن ترغم إ

صفا على هذا النحو بالصفة الدولية فإنّ البعض قد ذهب إىل عدم إستلزام هذا ومت ،يتضمن عنصرا أجنبيا

قد و ،ضوع اإلختياري لقضاء أجنيبمتصورا أنه جيوز للخصوم يف نزاع حمض داخلي أن يتفقا على اخل ،الشرط

فضوابط اإلختصاص الدويل للمحاكم الوطنية ومن بينها ،اخري على حجج يهون الرد عليهستند هذا الرأي األإ

سم بالصبغة يف صدد املنازعات اليت تت ضوابط ال يتصور إعماهلا أصال إال هي ،ضابط اخلضوع اإلختياري

بصحة اإلتفاق قض الفرنسية وحكمتوقد تبنت ذلك حمكمة الن 2.الدولية يف مفهوم القانون الدويل اخلاص

عقد ، وإنّ الصفة الدولية ال حمالة متوافرة يف3يكون الرتاع دوليا على تعديل أحكام اإلختصاص القضائي ملاّ

.الزواج ذي العنصر األجنيب

ص ،المرجع السابق ،ي والتحكيم الدوليالقانون القضائي الخاص الدول: حفيظة ا لسيد الحداد ،هشام علي صادق: 1

. وما بعدها 109 . 165ص ،المرجع السابق ،تنازع اإلختصاص القضائي الدولي: هشام علي صادق : 2 . 29ص ،المرجع السابق ،الجزء الثاني ،القانون الدولي الخاص الجزائري: أعراب بلقاسم : 3

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

154

قد ،- على حسب التفصيل السالف الذكر-ة أصليا أو جوازيااحملاكم املختص ومىت صدر حكم من

مايدفعنا إىل دراسة وهذا ،ة أخرى غري دولة القاضي الفاصل يف الرتاعيراد التمسك واإلحتجاج به يف دول

. تنفيد األحكام األجنبية يف مسائل الزواج املختلط

: تنفيذ األحكام األجنبية الفاصلة يف مسائل الزواج املختلط: املبحث الثاين

ذلك ،صيف القانون الدويل اخلامن بني املواضيع البالغة األمهية ،موضوع تنفيذ األحكام األجنبية يعد

كتنازع القوانني وتنازع اإلختصاص القضائي ،ألنّ دراسة املوضوعات الداخلة يف نطاق القانون الدويل اخلاص

،جمرد من كلّ قيمة يف اخلارج ،نتهى األمر إىل صدور حكم يف دولةإذا ما إ ،الدويل ستصبح جمرد دراسة نظرية

،أفراد الدول املختلفة ي يشهد تطورا ملحوظا يف تشابك وإزدياد العالقات بنيوخاصة يف الوقت احلاضر الذ

مع األحذ بعني اإلعتبار طبيعة ،أن يقبل تنفيد احلكم األجنيب يف دولته ،ولذلك كان لزوما على كل قاض

.غة التنفيديةوكذا اآلثار املترتبة على منحه للصي ،والشروط اليت ينص عليها قانونه ،النظام الذي يأخذ به

،تصةسائل الزواج املختلط من حمكمة خمبطة مبل يف الرتاعات املرتإذا صدر حكم فاص ،وتبعا لذلك

اإلحتجاج ذا احلكم يف ومتّ ،قاعدة اإلسناد يف دولتهق فيه القانون املختص مبوجب قد طبوكان القاضي

فما هي األنظمة السائدة يف خمتلف ،نعموإذا كانت اإلجابة ب ،فهل هذا احلكم قابل للتنفيد ؟ ،اخلارج

وهل ميكن تصور قيمة هلذا احلكم قبل ، ؟ نفيدتوما هي الشروط اليت يراعيها قاضي ال ؟ التشريعات لتنفيده

وفيما تتمثل اآلثاراملترتبة على منحه للقوة التنفيدية؟ منحه للصيغة التنفيدية؟

وسنعتمد يف دراستنا على املنهج ،حثا مستقالّهذا املوضوع وخنصص له مبلذلك سنتطرق لدراسة

،اجلزائر، وبعض الدول الغربية كفرنسامبا فيها مستندين إىل قوانني بعض الدول العربية ،التحليلي واملقارن

وكذا موقف ،إيطاليا، أملانيا، وإجنلترا، آخذين بعني اإلعتبار موقف الفقه والقضاء يف حالة سكوت التشريعات

: عرض يف املطلب األول إىليف هذا املوضوع وذلك من خالل التزين على أهم النقاط مركّ الدولية، اإلتفاقيات

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

155

وط وآثار تنفيذ األحكام األجنبية شر: ويف املطلب الثاين إىل ،األحكام األجنبية واألنظمة السائدة لتنفيذها

.الفاصلة يف مسائل الزواج املختلط

: نبية واألنظمة السائدة لتنفيذهااألحكام األج: املطلب األول

نعقاده أو سواًءا تعلّق األمر بإ ،أحكاما أجنبية قد يصدر يف املنازعات املتعلّقة مبسائل الزواج املختلفة

أو ،أو نفاد عقد الزواج ،طار دعوى مدى صحةسواًءا يف إ ،آثاره، إذ قد يصدر القاضي املعروض عليه الرتاع

لعقار أو منقول ضد عي فيها الزوجة ملكيتها تد دعوى أو ،ى إثبات زواجوعيف دعوى نسب أو نفقة أو د

نه يراد غري أ ،_حكما قضائيا _بق التصدي هلا يف املبحث األول زوجها، وغريها من الدعاوى اليت قد س

باحلكم أجنبيا، فما املقصود بأنه م، فيوصف هذا احلكهحدود الدولة اليت أصدرت التمسك ذا احلكم خارج

رض يف الفرع األول عسنت ،ولإلجابة على ذلك ،كام األجنبية القابلة للتنفيد ؟حوما هي أنواع األ ،األجنيب ؟

.مفهوم احلكم األجنيب :من هذا املطلب إىل

ذ جتاه الدعوى املتعلّقة بتنفيإ ،كما ختتلف الدول وحسب األنظمة اليت تسري على وتريا يف مواقفها

وهو ما ،؟السائدة لتنفيذ األحكام األجنبية قضائها، فما هي أهم األنظمةاملرفوعة أمام احلكم األجنيب

.الفرع الثاين يف سنتعرض له

: مفهوم احلكم األجنيب: الفرع األول

تعريف - يتعين علينا أوال ،وضبط هذا املصطلح ضبطا دقيقا ،من أجل حتديد مفهوم احلكم األجنيب

: وذلك يف البندين التاليني ،القابلة للتنفيد التطرق إىل أنواع األحكام األجنبية -ااحلكم األجنيب، وثاني

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

156

: تعريف احلكم األجنيب: األول البند

هو مسألة تفسري ختضع لقانون القاضي أي لقانون الدولة اليت يراد ،نّ حتديد املقصود باحلكمإ

هو كلّ قرار صادر عن احملاكم يف خصومة ،امةم بصفة عواملقصود باحلك ،األجنيب التمسك فيها بآثار احلكم

.1يكن فاصال يف الرتاع ملولو ،أو يف غري خصومة

وأنواع اجلهات ،حسب درجة اجلهة اليت تصدرها ،عبريات اليت تطلق على األحكاموختتلف الت،

2 :ويكون ذلك كاآليت

. دما تتوفّر عناصر اإلستعجالعن ،األوامر اإلستعجالية اليت تصدرها األقسام اإلستعجالية - أ

وهي األحكام اليت تصدر بصفة إبتدائية من احملاكم مبختلف ،)Jugements( األحكام القضائية - ب

. أنواعها

وهي الصادرة من االس القضائية على مستوى اإلستئناف أو من ،)Arrêts( القرارات القضائية _ ج

.احملكمة العليا وجملس الدولة

قد حيرر شخصان تصرفهما ،ن أعالهنازعات اليت يفصل فيها القضاء على النحو املبيوإىل جانب امل

وحني حيصل العقد على ،)Les actes authentiques( فيسمى العقد حينئذ بالعقد الرمسي ،يف وثيقة رمسية

3.يصبح صاحلا للتنفيذ على غرار احلكم القضائي ،الصيغة التنفيذية

ومىت يكون قابال للتنفيذ؟ ،كم األجنيب؟ولكن ما ملقصود باحل

. 169ص ،المرجع السابق ،ية والتجارية الدوليةاإلجراءات المدن: عكاشة محمد عبد العا ل : 1 . 824ص ،المرجع السابق. ،القانون الدولي الخاص: عز الدين عبد اهللا : 2، 2004سنة ،دار هومة للطباعة والنشروالتوزيع الجزائر، بدون طبعة ،تنفيذ األحكام األجنبية: ولد الشيخ شريفة : 3

. 7ص

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

157

بل ،ال يتجسد يف املكان الذي صدر فيه احلكم ،واحلكم األجنيبالتفرقة بني احلكم الوطين إنّ معيار

أما إذا صدر باسم سيادة ،فإذا صدر باسم سيادة أجنبية فهو أجنيب ،يتجسد باسم سيادة من أصدر احلكم

،تتعلّق بالسيادة اليت صدر عنها ،عربة يف حتديد الصفة األجنبية للحكم من عدمهالذا فإنّ ال ،وطنية فهو وطين

ومنه يكون احلكم أجنبيا مىت صدر باسم سيادة دولة أجنبية 1،دون األخذ بعني اإلعتبار املكان الذي صدر فيه

. بغض النظر عن مكان صدوره وعن جنسية القضاة الذين يفصلون فيه

عتبار األحكام اليت كانت تصدر من احملاكم القنصلية هب القضاء الفرنسي إىل إذ ،تقدم وتطبيقا ملا

لكوا صادرة ،مل تكن تعترب من قبيل األحكام األجنبية ،متيازاتالبلد الذي تتمتع فيها فرنسا بإ يف ،الفرنسية

املصدرة للحكم هلا سلطة جيب أن تكون احملكمة األجنبية ،وحىت يعتد باحلكم األجنيب2،باسم السيادة الفرنسية

وإذا كان األصل أنّ احلكم يصدر من ،إصدار هذا القرار وفقا ملا يرمسه النظام األجنيب من قواعد وأحكام

ولو صدر من ،إعترب أنّ احلكم يكون أجنبيا ،إالّ أنّ القضاء الفرنسي ،أي السلطة القضائية ،احملاكم األجنبية

للفصل يف املنازعات وفق ما ،ختصاصات السلطة القضائيةه األخرية بعض إارية مىت خول هلذهيئة دينية أو إد

3.رمسه مشرع الدولة

أن يتعلّق –من حيث املبدأ وإنما ينبغي ،يكون قابال للتنفيذومن املسلّم به أن ليس كل حكم أجنيب

طة بالزواج ازعات املرتبكاملن ،- خلاص الدوليةاألمر حبكم أجنيب صادر يف شأن منازعة من منازعات القانون ا

4.وأن تتوافر يف احلكم عدة شروط بدوا ال ميكن صدور األمر بتنفيده ،املختلط ذي العنصر األجنيب

1 : Loussouarn et Bourel, op. Cit , p.519

.169ص ،المرجع السابق ،اإلجراءات المدنية والتجارية الدولية: عكاشة محمد عبد العال : 2 . 172ص ،المرجع السابق: موحند إسعاد : 3النظام القانوني لتنفيذ األحكام األجنبية في مصر، دراسة متعمقة في القانون الدولي : عبد الفتاح بيومي حجازي : 4 . 7، ص 2007مصر، سنة ،دار الكتب القانونية ،خاصال

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

158

:أنواع األحكام األجنبية القابلة للتنفيذ: البند الثاين

1.ات رمسيةأو سند ،أو أعماالً والئية ،قد تكون أحكاما قضائية ،األحكام األجنبية القابلة للتنفيد

: األحكام القضائية: أوال

فال بد أن يكون ،مبسألة من مسائل القانون اخلاص تتعلّق ،األحكام القضائية األجنبية القابلة للتنفيذ

: وعلى ذلك خيرج من نطاق تنفيذ األحكام األجنبية ،احلكم األجنيب فصل يف مسألة من مسائل القانون اخلاص

ومن هنا فاملهم هو طبيعة احلكم وليست ،ألنّ هذه األحكام حيكمها مبدأ اإلقليمية ،ةاألحكام اجلنائية واإلداري

ولو ،يعترب حكما مدنيا ميكن تنفيذه ،طبيعة اهليئة اليت أصدرته، فاحلكم الذي يفصل يف مسألة ذات طبيعة مدنية

2.كان صادرا عن جهة القضاء اإليداري أو بواسطة هيئة تشريعية

حىت لو ،أنّ احلكم األجنيب الذي قضى بالطالق يكون قابال لإلعتراف به يف فرنسا وقضي يف فرنسا

كما قضي بأنّ احلكم األجنيب الصادر من حمكمة ،دينية خمتصة بإصدارهأو هيئة ،كان صادرا عن سلطة إدارية

ن جراء بسب األضرار اليت حلقت به م ،إدارية والقاضي بتعويض مايل ملصلحة شخص يف مواجهة مقاول

وخالفا لذلك فإنّ احلكم ،يعد حكما مدنيا قابال للتنفيذ ،األعمال اليت قام ا وهو بصدد تنفيذ األشغال

3.الصادر بالغرامة ال ميكن تنفيذه ولو كان صادرا من حمكمة مدنية أو جتارية أجنبية

1 : Jean Derruppé, op.cit, p117.

وإن كان ال يمكن اإلعتداد به وبآثاره ،إستقر الرأي الراجح فقها وقضاءا في فرنسا إلى أن الحكم الجنائي واإلداري: 2 ،إذا حكمت الزوجة على زوجها: مثال(إثبات العكس و دليل يقبللكن يمكن اإلعتداد به كواقعة أ ،باعتباره كحكم أجنبي

ولكن تستطيع ،هنا الزوجة ال يمكنها تنفيذ الحكم األجنبي ،ولها حكم أجنبي يقضي بعقوبة المدعى إلرتكابه جريمة الزنا ). إستخدامه كدليل إثبات أمام القضاء الوطني في رفعها لدعوى التطليق

.172ص ،المرجع السابق ،القواعد المادية: موحند إسعاد: 3

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

159

خيضع إىل قانون قاضي ،هل هي مسألة مدنية أم ال ،فيها القضاء األجنيب فصل وتكييف املسألة اليت

وإذا مل يعتربها مسألة مدنية مل ،أثره بعد األمر بالتنفيذ ترتب على احلكم ،عتربها مسألة مدنيةفإن إ ،التنفيذ

1.يولّد احلكم أثره

عتراف على ضرورة اإل ،القانوين والقضائيوقد نصت العديد من اإلتفاقيات املتعلّقة بالتعاون

مبا يف ذلك األحكام املتعلّقة باحلقوق ،درة عن حماكم الطرف اآلخر يف القضايا املدنيةباألحكام القضائية الصا

احلائزة ،ويف القضايا التجارية والقضايا اإلدارية وقضايا األحوال الشخصية ،يةئجزااملدنية الصادرة عن حماكم

2.لقوة األمر املقضي به

أنّ مجيع األحكام الصادرة ،جنبية القابلة للتنفيذال األحكام القضائية األويستنتج من خالل دراسة جم

عتبارها تندرج ضمن قضايا األحوال با ،من أي قضاء أجنيب واملرتبطة بالرتاعات املتعلّقة مبسائل الزواج

وسواًءا تعلّقت هذه األحكام باألحوال ،هي قابلة للتنفيذ خارج حدود الدولة اليت أصدرا ،الشخصية

كاحلكم الذي يقضي بدفع ،حلالة واألهلية أو تعلّقت باألحوال الشخصية يف جانبها املايلالشخصية البحتة كا

. هماال منقولة أو عقارية مشتركة بين أو احلكم القاضي باإلعتراف مبلكية الزوج أو الزوجة ألمو ،مبلغ النفقة

: األعمال الوالئية –ثانيا

يصدر ،قضاء يف عالقته مع املتقاضني املتنازعنيباإلضافة إىل األحكام القضائية اليت يصدرها ال

قرارات ال تتعلّق بأية منازعة، بل يكتفي فيها القاضي بتأكيد أمر ما أو تغيري حالة معينة أو تثبيت مركز قانوين

". La juridiction gracieuse" وهذه هي األعمال الوالئية ،معين

،المرجع السابق ،الجنسية ،تنازع اإلختصاص القضائي الدولي ،القانون الدولي الخاص الجزائري: أعراب بلقاسم: 1 . 54ص م المادة األولى من اإلتفاقية الجزائرية الفرنسية المتعلّقة بتنفيذ األحكا ،من إتفاقية الرياض للتعاون القضائي 30المادة : 2

من اإلتفاقية الجزائرية 16المادة ،من إتفاقية التعاون القانوني والقضائي بين دول المغرب العربي 37األجنبية، المادة .المصرية، وسنتعرض لهذه اإلتفاقيات فيما بعد

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

160

مل يطرح تنفيذها بنفس احلدة ،الوظيفة القضائية للقضاء وباعتبار األعمال الوالئية ال تدخل يف نطاق

،ولكن أمام التطور اهلائل الذي عرفته هذه الطائفة من القرارات ،اليت طرح ا تنفيذ األحكام القضائية األجنبية

اليت ختضع هلا األحكام وعمد القضاء إىل إخضاعها لنفس الشروط واإلجراءات ،نادى الفقه باإلعتراف ا

1. القضائية األجنبية

هو عدم وجود مواجهة يف إجراءات ،إنّ معيار التفرقّة بني األعمال الوالئية واألحكام القضائية

وز حجية األمر ال حي كما أنّ العمل الوالئي بعكس احلكم ،الصحيح الئي ألنه ال يوجد طرفان باملعىنالعمل الو

األمر الذي ال ،فع دعوى أصلية ببطالن العمل الوالئيوز روجي ،ريه القاضيبعد حتقيق جي ولو صدر ،املقضي به

زد على ذلك أنّ ،باإلضافة إىل أنه ال يقبل التدخل يف إجراءات العمل الوالئي ،ميكن إعماله بالنسبة لألحكام

2.األعمال الوالئية ال ختضع لطرق الطعن اليت ختضع هلا األعمال القضائية

تلك اليت يكون أثرها التنفيذ ،ق الفقه بني نوعني من األعمال الوالئيةفيفر ،بالنسبة لتنفيذها أماّ

كبيع -نفيذمر بالتد إالّ مبقتضى األمبعىن أنها ال تنفّ ،اجلربي، وحكمها هو نفس حكم تنفيذ األحكام األجنبية

باحلالة وتتعلّق على األخص ،وتلك اليت ال تتضمن أي تنفيذ على األشخاص أو األموال أموال القاصر،

عتراف بالولد الطبيعي ومن أمثلة ذلك اإل ،وع أثر دون حاجة ألي أمر بالتنفيدويكون هلذا الن ،واألهلية

كما هو ،ن تصدر أعماال والئيةيف إيطار قضايا الزواج قد حيدث وأمما يعين أنه ،وتصحيح شهادة امليالد

.لد الطبيعي إليهمانتساب الوعتراف كال الزوجني أو أحدمها بإالشأن يف حالة إ

ألنّ ،تكلّم عن تنفيذ األعمال الوالئية ،فال املشرع الفرنسي وال املشرع اجلزائري ،وبالنسبة للتشريع

ا ،ندات الرمسية األجنبية فقطاملشكل طرح بالنسبة لتنفيذ األحكام القضائية األجنبية والسى إىل تذبذب ممأد

. 45ص ،المرجع السابق: ولد الشيخ شريفة : 1تنفيذ األحكام ،اإلختصاص القضائي الدولي ،سية المصريةالجن ،القانون الدولي الخاص: عكاشة محمد عبد العال : 2

. 573ص ،األجنبية، المرجع السابق

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

161

فأخضع ،بع ما سلكه الفقهتلكن ما لبث القضاء يف تطوره أن إو ،والئيةوقضائي فيما يتعلّق باألعمال ال هيفق

،ال لنفس حكم األحكام القضائية األجنبيةيدا جربيا على األشخاص أو األمواألعمال الوالئية اليت تتضمن تنف

حكم األحكام فقد أخضعها لنفس ،اليت ال تتضمن تنفيذًا جربيا على األشخاص واألموالأما األعمال الوالئية

1. اخلاصة باحلالة واألهلية

وبني األحكام مساويا بينها ،كما أنّ املشرع املصري نص صراحة على إخضاعها لنظام األمر بالتنفيذ

ونص عليها املشرع التونسي ،مرافعات مصري 301 إىل 296 القضائية األجنبية وذلك يف نصوص املواد من

. الدويل اخلاص التونسيمن جملّة القانون 12يف الفصل

Les actes officiels étrangèrs: السندات الرمسية األجنبية -: ثالثا

ولكن حيتاجون إىل وثيقة رمسية تثبت تصرفام ،أحيانا ال حيتاج األشخاص إىل حكم حلسم الرتاع

إىل تأكيد احلق يف سند أو ،وتؤكّد حقوقهم، ولذلك يلجأون إما إىل توثيق هذه التصرفات أمام موظّف رمسي

. يزوده بقوة قانونية أكرب، وعادة ما يلجأ الزوجان إىل ا لسندات الرمسية فيما يتعلّق باألموال املشتركة بينهما

ندات املكتوبة إىل نوعنيوتنقسم الس :2ندات الرمسيةالس، 3ندات العرفيةوالسندات الرمسية، فالس،

. يةذهي وحدها اليت تعترب سندات تنفي

. 47ص ،المرجع السابق: ولد الشيخ شريفة : 1وقد نص عليها ،السندات الرسمية هي التي تثبت تصرفات حررت أمام موظفين عموميين أو موظفين قضائين: 2

:من القانون المدني 1317في المادة الفرنسي المشرع «L’acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publique ayant le droit d’instrumenter dans le lieu ou l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises.»

ط دون حضور موظفين رسميين أو السندات العرفية هي التي تثبت تصرفات حررت بين المعنيين باألمر فق: 3 :من القانون المدني 1322وقد نص عليها المشرع الفرنسي في المادة ،قضائيين

« L’acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l’oppose ou légalement tenu pour reconnu a entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayant cause , la meme foi que l’acte authentique. »

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

162

التشريع الفرنسي على تنفيذ الس ة 1629ندات الرمسية مند أمر وقد نصكما ،121مبوجب املاد

1.من تقنني اإلجراءات املدنية الفرنسي 509نصت على ذلك املادة

من قانون اإلجراءات املدنية 606فقد نصت املادة ،وكذلك األمر بالنسبة للقانون اجلزائري

:ا يليواإلدارية على م

"رةال جيوز تنفيذ العقود والسبعد منحها إالّ ،اجلزائرييف بلد أجنيب يف اإلقليم ندات الرمسية احملر

..." ستوفت الشروط اآلتية اجلهات القضائية اجلزائرية مىت إ إحدى من الصيفية التنفيذية

ة التنفيذية للسند الرمسيويعترف يف اجلزائر بالقو، د أن يتمتا يف دولته األصليةمبجر ولذلك ،ع

يكتفي قاضي ،ففي هذه األخرية ،ندات الرمسيةتنفيذ السختتلف شروط تنفيذ األحكام األجنبية عن شروط

. ند للنظام العام لدولة التنفيذخمالفة الس عدم وعن ،التنفيذ بالبحث عن حترير السند من موظف رمسي

وهو ما نصت عليه ،تحدد بالقانون الذي متّت حتت سلطانهت ندات الرمسيةلسا قوة إثبات مصرويف

. مرافعات مصري 300املادة

: األنظمة السائدة لتنفيذ األحكام األجنبية: الفرع الثاين

صية البحثة كاحلالة سواًءا تعلّق باألحوال الشخ ،مىت صدر حكم يف املنازعات املرتبطة مبسائل الزواج

يطرح التساؤل عن ،وأريد تنفيده خارج حدود الدولة اليت أصدرته ،املايل املتعلّق ا رتبط باجلانبواألهلية أو إ

ستصدار إلجوء إىل القضاء ي األمر فقط اللّضتأو يق ،هل يتم رفع دعوى جديدة : كيفية طلب األمر بالتنفيذ

أمر بالتنفيذ ؟

: من قانون اإلجراءات المدنية الفرنسية509تنص المادة : 1

« Les jugement rendus par les tribunaux étrangers et les actes recus par les officiers étrangers sont exécutoires sur les territoires de la république de la manière et dans les cas prévus par la loi ».

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

163

وهي ختتلف حسب ،م األجنيبال تسري الدول على وترية واحدة عند تنفيذها للحك رويف حقيقة األم

ن صدر احلكم لصاحله يف اخلارج ،فبعض النظم القانونية ،كها مببدأ السيادة اإلقليميةمتسأن يرفع ،تقتضي مم

كم لصاحله اللّجوء ضي فقط ممن صدر احلتوالبعض اآلخر يق ،دعوى جديدة على ذات احلق املتعلّق به الرتاع

. ستصدار أمر بالتنفيذإىل القضاء إل

:نظام رفع الدعوى: البند األول

رفع دعوى جديدة ،املصلحة وحسب هذا النظام يتعين على صاحب ،1 هذا ما أخذت به إجنلترا

كدليل حاسم يف الدعوى ،مه احلكم األجنيب الصادر ملصلحتهللمطالبة باحلق الذي ينظّ ،أمام احملكمة اإلجنليزية

وهذا املعىن ،القابل للتنفيذ احلكم الصادر عن احملكمة اإلجنليزية هوويكون بذلك ،على ثبوت احلق املطالب به

أنّ ويالحظ ،رب عنه الفقه اإلجنلزي بقوله أنه ال جيوز للمحكوم له أن يرفع دعوى بناًءا على احلكم األجنيبيع

تولّد عنه هذا ال باحلق الذيإنما تعترف يف واقع احل ،حبجية احلكم األجنيب احملاكم اإلجنليزية حني تعترف

.كماحل

كان 18ففي النصف األول من القرن ،وقد مر القانون اإلجنليزي بتطور ملحوظ يف هذا الشأن

ولكن يف سنة ، 2احلكم األجنيب يعترب دليل عن الدعوى اجلديدة بوصفه قرينة بسيطة ميكن إثبات عكسها

3.ى صحة ما قضي به يف اخلارجينظر إىل احلكم األجنيب بأنه دليل قاطع وحاسم عل أصبح 1870

الدويل للحقوق املكتسبة اإلحترام ،عتراف باحلكم األجنيبوم عليه اإلوكان األساس الذي يق

،جنلترايأيت وبيده حكم يريد تنفيذه يف إ ومل يعد ينظر إىل األجنيب الذي ،ولكن ذلك أصبح مهجورا ،باخلارج

دار ،اإلجراءات المدنية والتجارية الدولية ،القانون الدولي الخاص :هشام صادق، عكاشة محمد عبد العال: 1

. 344، ص 2007سنة ،اإلسكندرية ،المطبوعات الجامعية : حين قال Hauldich . Donegalة في قضي 1834في سنة Broughamهذا ما سجله اللورد : 2

« A Foreign judgement is only prima facie, not conclusive, evidence of a dept”. . 177ص ،المرجع السابق ،اإلجراءات المدنية والتجارية الدولية: محمد عبد العال عكاشة : 3

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

164

،عتراف به وتنفيذه يف اجنلترا أثرال أصبح احلق الذي يراد اإلب ،عتبار أنه يطالب حبق أكتسب يف اخلارجعلى إ

تعين على احملاكم فحسب القانون اإلجنليزي ي .1لحكم األجنيبإلعتراف للحكم اإلجنليزي وليس لافيكون

،احلكم كسبب يف الدعوى عتراف ينصرف إىل مدى صالحيةاإل وهذا ،عتراف باحلكم األجنيباإلجنليزية اإل

فاإلعتراف ينصب على احلق ،خذ كأساس لدفع تدفع به دعوى مرفوعة لد احملاكم اإلجنليزيةته ليتوصالحي

. الذي ولّده احلكم

ال حيدث أثره ،فال يسلّم به القانون اإلجنليزي ألنّ األمر بالتنفيذ جربا ،أما تنفيذ احلكم األجنيب

لذلك يف إجنلترا هناك فرق بني ،2إىل إقليمية السيادة ظروذلك بالن ،خارج إقليم الدولة اليت أصدرته حماكمها

3.عتراف باحلكم وتنفيذ احلكماإل

يستند فيها إىل ،رفع دعوى أمام القضاء اإلجنليزي ،جيوز لصاحب املصلحة ،وحسب الفقه اإلجنليزي

ودون أن ،وصدر فيها حكم أجنيب ،طالب به يف الدعوى اليت رفعها يف اخلارجسبق أن حقه األصلي الذي

. يستند إىل احلكم األجنيب

: جنلترا يف أمرينورة دعائم هذا النظام السائد يف إوميكن بل

بوصفه دليال حامسا ال يقبل إثبات العكس حىت ،أنه ينظر إىل احلكم األجنيب املقدم كدليل يف الدعوى :أوهلما

ستئنافية بالنسبة للمحاكم جنليزية ليست حماكم إاحملاكم اإل وذلك ألنّ ،طأ يف الواقع أو القانونا خبولو كان معيب

4.األجنبية اليت أصدرت احلكم

حكام األجنبية، دراسة متعمقة في القانون الدولي الخاص، دار الفكر النظام القانوني لتنفيذ األ: عبد الفتاح بيومي حجازي: 1

. 32، ص 2004الجامعي، سنة النظام القانوني لتنفيذ األحكام األجنبية، دراسة متعمقة في القانون الدولي الخاص، دار الفكر : عبد الفتاح بيومي حجازي: 2

. 32، ص 2004الجامعي، سنة . 32المرجع السابق، ص : ظ عرموش ممدوح عبد الكريم حاف: 3اإلجراءات المدنية والتجارية الدولية وتنفيذ األحكام األجنبية، تنازع القوانين، المرجع : هشام صادق، عكاشة محمد عبدالعال : 4

.325السابق، ص

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

165

رت فيه جمموعة من عتباره دليال حامسا إالّ إذا توافاإنّ القضاء اإلجنليزي ال يقبل احلكم األجنيب ب :ثانيهما

اعد القانون أن يكون صادرا من حمكمة خمتصة دوليا ويتحدد هذا اإلختصاص وفقا لقو:الشروط أمهها

وأن ال ،أي حائزا لقوة األمر املقضي به ،وأن يكون ائيا ،وأن تراعى يف إصداره العدالة الطبيعية ،اإلجنليزي

وأالّ ينطوي ،أو على أحد أطراف اخلصومة ،وقع الغش على احملكمة ذاا سواء ،على غشيكون قد صدر بناء

. 1على خمالفة للنظام العام اإلجنليزي

،أن يرفع دعوى أمام القضاء اإلجنليزي ،هذا ويشري الفقهاء اإلجنليز إىل أنه جيوز لصاحب املصلحة

وصدر فيها ،يستند فيها هذه املرة إىل حقّه األصلي الذي سبق أن طالب به يف الدعوى اليت رفعها يف اخلارج

جراءات اخلاصة الدولية ال يفىن نطاق اإل وذلك ألنه يف ،إىل احلكم األجنيبحكم أجنيب، ودون أن يستند باملرة

2.سبب الدعوى يف احلكم على نقيض ما هو مقرر يف القانون الداخلي اإلجنليزي

صدر حكم من اجلزائر يقضي ببطالن زواج جزائري إذا ،وحسب ما يأخذ به النظام اإلجنليزي

أو يقضي بإثبات الزواج أو ،وجة اإلجنليزيةأو يقضي بدفع مبلغ النفقة للز ،أو يثبت نسب طفل ألبيه ،بإجنليزية

هذا احلكم يف د تنفيذيوأر ،ا يف األموال املشتركةكان فاصال يف ملكية كلّ منهم ونصيب كل واحد منهم

إىل احلكم اجلزائري جني اإلستنادوللزو ،فاملطلوب هو رفع دعوى من جديد ،اجنلترا لسبب من األسباب

احملاكم اإلجنليزية ليست وذلك ألنّ ،كما هلم اإلستغناء عنه ،يال حامسا وقاطعاباعتباره دل ،الفاصل يف الرتاع

.3ستئنافية بالنسبة للمحاكم األجنبية اليت أصدرت احلكمحماكم إ

. 179اإلجراءات المدنية والتجارية الدولية، المرجع السابق، ص : عكاشة محمد عبد العال : 1

.346المرجع السابق، ص ،اإلجراءات ا لمدنية والتجارية الدولية: عكاشة محمد عبد العال ،هشام علي صادق: : 2 ،346المرجع السابق، ص ،اإلجراءات ا لمدنية والتجارية الدولية: عكاشة محمد عبد العال ،هشام علي صادق: 3

. 587المرجع السابق، ص ،لخاصالقانون الدولي ا ،عكاشة محمد عبد العال: راجع كذلك

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

166

: نظام األمر بالتنفيذ: البند الثاين

كمصر ،هذا النظام بصفة خاصة يف بالد القارة األوربية والبالد العربية اليت حتدوحذوها يسود

جوء إىل القضاء يف اللّ ،وحسب هذا النظام يتعين على صاحب املصلحة ،واجلزائر وتونس واملغرب ولبنان

والذي بصدوره يرقى احلكم األجنيب إىل مصاف ،الدولة املراد تنفيذ احلكم فيها ليستصدر منه أمر بالتنفيذ

. مرتلة احلكم الوطينل احلكم األجنيبصدور األمر بالتنفيذ ال يرتوقبل ،احلكم الوطين

،نظر دعوى األمر بالتنفيذ السلطات اليت ختوهلا حملاكمها يفوختتلف الدول فيما بينها من حيث

بة فما املقصود خر نظام املراقبينما يعتنق البعض اآل ،املراجعة والسائد اآلن أن بعض الدول تعتنق نظام

النظامني؟ ب

Système de la révision :نظام املراجعة: أوال

للمحكمة أن هكما أن،1ريهايتم مراجعة احلكم من حيث التعرض للوقائع وتفس ،النظاميف ظلّ هذا

أو ،أو تعيد تقدير مبلغ النفقة مثال ،كأن تعيد تقدير مبلغ التعويض احملكوم به للزوجة ،تعدل من احلكم األجنيب

بل أكثر من ذلك ،أو تعيد تقدير جسامة الضرر ،لقاضيه اعلى حنو مغاير للتفسري الذي أعمل تقوم بتفسري عقد

اليت متّ أو إدخال الغري الذي مل يسبق إختصامه يف الدعوى األصلية ،ميكن للمحكمة أن تقبل طلبات جديدة

وفي لوكسمبورغ يتخبط ،من القانون البلجيكي 570هناك بعض األنظمة ما تزال تغتنق هذا النظام مثل المادة : 1

وفي القانون اإليطالي ال يجوز اللجوء إلى نظام المراجعة كقاعدة غير أنه ،القضاء بين مؤيد لنظام المراجعة ورافض لهوإذا كان القانون ،)من قانون المرافعات 798الم ( ه في بعض الحاالت الخاصة لحماية حقوق الدفاع يمكن اللجوء إلي

األلماني قد حضر اللجوء إلى نظام المراجعة إالّ أن ذلك ال يمنع القاضي من التحقق أن الحكم األجنبي قد إحترم قواعد لى عدم إحترام قواعد التنازع األلمانية اإلضرار بالطرف األلماني التنازع األلمانية المتعلّقة باألسرة شريطة أن يترتّب ع

بين دول السوق األوربية المشتركة والمتعلّقة بتنفيذ األحكام 1978سبتمبر 27من إتفاقية بروكسل المبرمة في 29الم ( : ، راجع في ذلك )األجنبية التي أشارت صراحة إلى الرجوع إلى النظام المراجعة

Jean Pierre Puissochet, les éffets des jugement nationaux dans les autres états nembres de l’union Européenne, convention de Bruxelles, Université Jean Moulin Lyon 3 , faculté de droit, 2001, p11.

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

167

عن احليدة ابعيد ،وهذا على أساس أنّ احلكم األجنيب قد يصدر عن قضاء غري نزيه ،الفصل فيها يف اخلارج

. 1دليسوالت كم قد يكون مبنيا على الغشهذا احل ا أنّكم ،واملوضوعية

ض هذا النظام للنه يضع القاضي املطلوب ،قد ألنه ينكر على احلكم األجنيب قيمتهوقد تعرمنه كما أن

ع للخوض يف ظروف بعيدة السيما عندما يتعرض لتقديره للوقائ ،يهااألمر بالتنفيذ أمام صعوبات ال ميكن ختطّ

ر احلماية الكافية لعالقات كذلك نظام املراجعة ال يوفّ ،وقعت يف اخلارج ر عليه التأكّد من أدلّةعذّفيت ،عنه

2.وميس باحلقوق املكتسبة باخلارج ،)كالزواج املختلط(األفراد اخلاصة الدولية

الفرنسي لقضاء وقد مر ا ،فرنسي على تطبيق نظام املراجعة على مجيع األحكاملستقر القضاء اوقد إ

، مسيت املرحلة األوىل مبرحلة املراجعة الواسعة أو 3بق املراجعة بثالث مراحل أساسيةبخالل تطوره يف تط

ومسيت ،قاضي الفرنسي يتمتع خالهلا جبميع السلطاتل، وكان ا1933إىل 1819الكاملة، وإمتدت من سنة

وحددت خالهلا سلطات ،)1955إىل 1933 من سنة(ة املراجعة الضيقة أو احملدودة املرحلة الثانية مبرحل

ومتيزت ،1955قاضي التنفيذ بتنفيذ احلكم األجنيب الذي ال ميكن إنكاره، أما املرحلة الثالثة فآمتدت من سنة

ادة، نظرا هودات الفقه اليت صادرا من دولة ذات سي ترام احلكم األجنيب بآعتباره بإلغاء نظام املراجعة، واح

وإخضاع األحكام ،ختاد موقف ضد نظام املراجعةجعة واليت دفعت حمكمة النقض إىل إاملرا ضت نظامرف

:، راجع كذلك 170ص ،جع السابقالمر ،اإلجراءات المدنية والتجارية الدولية: عكاشة محمد عبد العال : 1

Y von loussouarn, pierre Bourel, op.Cit, p.623. . 581ص ،المرجع السابق ،القانون الدولي الخاص: عكاشة محمد عبد العال : 2يعتبر حكم التنفيذ الذي ينطق به :" على ما يلي 1846- 05-05المؤرخ في ،نص حكم محكمة إستئناف باريس: 3

نيم " كما قضى حكم من محكمة ،"حكما حقيقيا في الموضوع وليس أمرا بالتنفيذ من إختصاص رئيس المحكمةالقاضي NIMES " كما أصدرت محكمة النقض الفرنسية ،بمراجعة األحكام األجنبية من حيث الشكل أوالموضوع 1829سنة

:ثالثة أحكام متتالية 1955و أصدرت محكمة استئناف باريس سنة ،لنظام المراجعةوضعت بواسطتها حدودا ) 1933 - 1932 -1930(

،ولد الشيخ شريفة: راجع في ذلك ،وجد فيه الفقه بداية إللغاء نظام المراجعة ،"ولير" Weillerحكما في قضية السيد . 116ص ،المرجع السابق

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

168

اما جديدا، بل كان كن نظام ا ملراقبة يف احلقيقة نظومل ي ،األجنبية للمراقبة فقط دون مراجعتها يف املوضوع

نظام املراقبة على األحكام صركان القضاء يق حيث ،وج تطوريعمل به يف الوقت الذي كان نظام املراجعة يف أ

د منها التنفيد املادي على األموال أو أحكام احلالة واألهلية حني ال يقصأي ،اليت كان ال جيوز مراجعتها

و القاضية بتثبيت اجلنسية أو ة الزواج أو بطالنه أو إثباته أكاألحكام القاضية بصح،اإلكراه على األشخاص

1.الفاصلة يف مسائل األهلية

: نظام املراقبة: ثانيا

ويتمتع بالتايل حبجية الشيء ،يفترض نظام املراقبة أنّ احلكم األجنيب صحيح من الوجهة الدولية

من أنّ وال ينفّد إالّ بعد تأكّد القاضي املطلوب منه التنفيد ، تتأكّد صحة احلكم ذا املعىناحملكوم به، وال

املطلوب منها منح األمر ، ومبقتضى هذا النظام فإنّ احملكمة 2شروطفيا موعة من الاحلكم األجنيب مستو

ق من أ نه ال يتعارض مع النظام بالتنفيد للحكم األجنيب ال تتعرض إىل فحص موضوعه إالّ بالقدر الالّزم للتحقّ

3.ط معينة فيه ال متس موضوعهووينحصر دورها فقط يف التأكّد من توافر شر ،العام

وطبقه ،"Batiffol"قترحه وأول من إ ،طلح املراقية يف بادئ األمر من قبل ا لفقهاءوقد أستعمل مص

القضاء الفرنسي مبناسبة تنفيد أحكام احلالة واألهلية يف غري أحوال التنفيد املادي على األموال أو اإلكراه على

خ البدء يف تنفيد أحكام احلالة تاري ،1860تداًءا من سنة باقبة تدرجييا إوحتددت شروط نظام املر ،األشخاص

الفاصل ائيا يف أخذ القضاء الفرنسي بنظام ،"Munzer" تاريخ صدور حكم ،1964حىت سنة ،واألهلية

من 1958وصدر الثاين سنة ،1926صدر األول منهما يف سنة ،ويرجع حكم مرتر إىل حكمني ،املراقبة

. 116ص ،المرجع السابق: ولد الشيخ شريفة : 1 . 302ص ،المرجع السابق: عرموش ممدوح عبد الكريم حافظ : 2 :راجع كذلك. 57ص ،المرجع السابق ،الجنسية ،االختصاص القظائي الدولي: أعراب بلقاسم : 3

: op.cit, p. Yvon Loussouarn,pierre Bourel .

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

169

- السيد مرتر -نّ زوجهاعتبار ألبت التنفيد يف فرنسا بافط ،"Munzer" تني لصاحل السيدة أمريكي حمكمتني

يقضي بالتفريق اجلسماين بني الزوجني على أن يدفع السيد مرتر نفقة غذائية لاحلكم األووكان ،يقيم فيها

بدفع متأخر النفقة ملطلّقته وذلك منذ " مرتر"وألزم السيد 1958للسيدة مرتر، أما احلكم الثاين صدر يف سنة

1930.1

،دافع السيد مرتر إستئنافا يطالب فيه إعادة النظر يف احلكم ألنّ النفقة احملكوم ا مرتفعة جر

دون النظر يف احلكم ،بتأييد احلكم األول اخلاص با لتفريق اجلسماين ،حكما AIXستئنافإفأصدرت حمكمة

،فضال على أنه خيضع لنظام املراجعة ،ذالثاين اخلاص بالنفقة على أساس أنه جيب احلصول على األمر بالتنفي

1964-01 - 07هذه األخرية أصدرت حكما يف ،فرفع األمر إىل حمكمة النقض 05حددت بواسطته ،2

: شروط جيب على قاضي التنفيد التأكّد من توافرها

. ختصاص اجلهة القضائية األجنبية من الوجهة الدوليةإ: الشرط األول -

. ملطبق على املوضوع قانونا خمتصان القانون اأن يكو: الشرط الثاين -

. يكون احلكم خمالفا للنظام العا م مبعناه الدويل أالّ: الشرط الثالث -

. غياب الغش حنو القانون: الشرط الرابع -

. سالمة اإلجراءات: الشرط اخلامس -

.وما بعدها 117ص ،المرجع السابق: ولد الشيخ شريفة : 1يتعين على القاضي الفرنسي إلعطاء األمر بالتنفيد أن يتحقق : " 1964-01-07جاء في منطوق الحكم الصادر في : 2

وان هذا التحقق وهو موضوع نظام األمر بالتنفيد، يكفي لحماية النظام القضائي ... - من توافر الشروط الخمسةمنوط به األمر بتنفيد حكم الفرنسي والمصالح الفرنسية، وهو يعبر في كافة المواد عن سلطة الرقابة التي يبد القاضي ال

عز الدين عبد اهللا، القانون : ، راجع في ذلك"أجنبي في فرنسا دون أن يكون له مراجعة هذا الحكم من حيث الموضوع . 849صالدولي الخاص، المرجع السابق،

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

170

أكتوبر 04اريخ هو احلكم الصادر بت ،ضها حكم آخر حملكمة النقض الفرنسيةفّهذه الشروط قد خ

اخلامس وهو سالمة اإلجراءات على إعتبار أنّ هذا الشرط ال ، فقد حذف الشرط 1إىل أربعة شروط 1967

. ط عدم املخالفة للنظام العام اإلجرائيرعتباره شرطا مستقالً، وإنما هو شرط ميكن إدراجه ضمن شميكن إ

وإن كان هذا الشرط قد ،املة باملثلوهو شرط املع ، يذكره احلكمان السابقانملوهناك شرط آخر

. والقانون األملاين واإلجنليزي مثال أخذت به الكثري من القوانني كالقانون املغريب واملصري والقانون التونسي

على اونصت يف تشريعا ،حذو املشرع الفرنسي وأخذت بنظام املراقبة ،وقد حذت الدول العربية

مل ينص ،يف حني التشريع الفرنسي ،2وسوريا ولبنان واملغرب ونس ومصركت ،شروط تنفيذ احلكم األجنيب

ه الدول مبراقبة احلكم األجنيب وبذلك إكتفت هذ ،عليها وترك األمر بتحديدها مفتوحا للمجال القضائي

سائل رتبطت مبسواًءا إ ،مبسائل الزواج والفاصل يف املنازعات املتعلّقة به واملرتبط ،لصادر خارج حدود دولتهاا

حيث خيضع هذا احلكم فيها فقط ،ال أو اإلكراه على األشخاصية أو تعلّقت بالتنفيد على األمواحلالة واألهل

. فيها للتنفيذقابالليكون للتأكّد من مدى توافر هذه الشروط أم ال،

ى إذ اكتفى بالنص عل ،"نظام املراقبة"ت العربية األخرىاملشرع اجلزائري كباقي التشريعاويؤيد

إلدارية، ونص على من قانون اإلجراءات املدنية و ا 605األحكام القضائية األجنبية يف املادة شروط تنفيذ

.من القانون السالف الذكر،كما سنرى الحقا 606العقود والسندات الرمسية يف املادة شروط تنفيذ

ار، حكم في قضية السيد بشير، وتتعلّق القضية بقرار صادر من مجلس قضاء داك 1967-10- 04صدر حكم في : 1

بالطالق بين الزوجين مع إسناد حضانة الطفل لألم والحكم على األب بدفع نفقة غذائية فأرادت السيدة بشير تنفيد هذا قرارا بالرفض، فرفعت الطالبة طعنا بالنقض AIXأصدر مجلس استئناف 1965نوفمبر 30القرار في فرنسا، وبتاريخ

، رافضة الطعن وهكذا إنتقل نظام المراقبة من 1967 - 10-04صادر في فأصدرت محمكة النقض الفرنسية القرار ال . 180ص ولد الشيخ شريفة، المرجع السابق،: راجع في ذلك . أحكام الحالة واألهلية إلى األحكام المتعلّقة بالمال

.�E<F2 ا�2�ا� و����6ض ��A)-C ه0@ ا���وط 3 ا: 2

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

171

:لزواج املختلطمسائل ا وط وآثار تنفيذ األحكام األجنبية الفاصلة يفشر: املطلب الثاين

الوطنية الصادرة يف مسائل الزواج والفاصلة يف الرتاعات املتعلّقة به كدعوى القضائية نّ األحكامإ

وكذا العقود والسندات الرمسية احملررة ،النفقة الزوجية ودعوى النسب ودعاوى إثبات الزواج ومدى صحته

ال تكون قابلة للتنفيذ خارج حدود الدولة اليت الزوجني،واملتعلقة باألموال املشتركة بني من قبل املوثق الوطين،

.وسنتعرض لتبياا يف الفرع األول ،؟فما هي هذه الشروط ،أصدرا إالّ إذا توافرت فيها شروط معينة

فما هي ،سواًءا قبل األمر بتنفيده أو بعد األمر بتنفيده ،األجنيب يرتب آثارا مما الشك فيه أنّ احلكمو

.الفاصلة يف مسائل الزواج املختلط يف الفرع الثايننبين اآلثار اليت ختلّفها األحكام األجنبيةسو، اآلثار ؟هذه

األحكام األجنبية الفاصلة يف مسائل الزواج املختلط شروط تنفيذ: لالفرع األو:

وكذا العقود والسندات بية، ألجنرأينا سابقا أن احلكم األجنيب يتسع ليشمل األحكام القضائية القد

.، لذلك لذلك سنتعرض إىل تبيان شروط كل نوع على حدةاألجنبية الرمسية

: األجنبية الفاصلة يف مسائل الزواج املختلط القضائية األحكام شروط تنفيذ :البند األول

البد ،بال للتنفيذقا املرتبطة بالعالقة الزوجيةاألجنيب الفاصل يف املنازعات القضائي كملكي يكون احل

: وميكن تقسيم هذه الشروط إىل نوعني ،ن تتوافر فيه جمموعة من الشروطأ

وط الشكلية أو اإلجرائية الواجب والشر ،األحكام األجنبية القابلة للتنفيذالشروط املوضوعية املتطلّبة يف

. والالّزمة لطلب األمر بالتنفيذ ،تباعهاإ

الشروط املوضوعية: الأو :

:نعاجل هذه الشروط على التوايلوس

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

172

:اإلختصاص الدويل للمحكمة اليت أصدرت احلكم األجنيب: 1

تشترط يف احلكم األجنيب أن يكون ،مبا فيها اجلزائر كلّ الدول اليت أخذت بنظام األمر بالتنفيذ

من 605ملادة وهذا مانص عليه املشرع اجلزائري يف الفقرة األوىل من ا،صادرا من حمكمة خمتصة دوليا

وفقا ألي قانون يتم : ولكن السؤال املطروح ".تتضمن ما خيالف قواعد اإلختصاصأال - 1:"...ج .إ.م.إ.ق

طلوب فيه أم وفقا لقانون البلد امل ،هل يتم وفقا لقانون البلد الذي أصدر قضاؤه احلكم ،صحتديد هذا اإلختصا

تنفيد هذا احلكم؟

إىل أنّ اإلختصاص الدويل للمحكمة يتحدد وفقا لقانون البلد ،2يبياول1تذهب بعض الدول كسوريا

فرباير 04وقد أخذت أيضا ذا احللّ حمكمة استئناف باريس يف قرارها الصادر بتاريخ ،الذي صدر فيه

وقيل يف تربير هذا احللّ بأنه من غري املعقول مطالبة القاضي األجنيب بتطبيق قواعد اإلختصاص ،1964

فقاضي كلّ دولة يطبق قواعد اإلختصاص يف قانونه وكلّ ما ،لدويل املقررة يف قانون غري قانونهالقضائي ا

3.يطلب منه هو أن يكون قد طبق هذه القواعد تطبيقا صحيحا

يتم ،وتذهب دول أخرى إىل أنّ اإلختصاص القضائي الدويل للمحكمة اليت أصدرت احلكم األجنيب

،6وإجنليترا5 وأملانيا4 بع يف كلّ من فرنساوهذا احللّ هو املت ،لوب منه األمر بالتنفيدوفقا لقانون القاضي املط

. ومنها ما يغلب عليها الطابع العملي ،سم بالطابع النظريمنها ما يت ،ويقوم هذا احللّ على جمموعة من األسس

. سوريمن قانون أصول المرافعات ال 308المادة : 1 .1953من قانون المرافعات المدنية الليبي الصادر سنة 407المادة : 2 .60تنازع اإلختصاص القضائي الدولي، المرجع السابق، ص : أعراب بلقاسم، القانون الدولي الخاص الجزائري : 3 " .Munzer" -منزر –وقد تجسد هذا الشرط في فرنسا مند صدور قرار : 45 :إذا كانت محاكم الدولة التي -1: ال يعترف بالحكم الصادر من محكمة أجنبية : " مرافعات ألماني بأنه 328ة تقضي الماد

... "تتبعها المحكمة األجنبية غير مختصة وفقا للقوانين األلمانية ي يتعين أن تتوافر فيه مجموعة منلكي يتم اإلستناد إلى الحكم األجنبي كدليل إثبات في الدعوى المرفوعة أمام القضاء اإلنجليز : 6

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

173

: األسس ذات الطابع النظري •

إىل أنّ ،واعد اإلختصاص يف دولة قاضي التنفيدختصاص احملكمة األجنية لقيرجع خضوع حتديد إ

فإنه ،ومبا أنّ األمر كذلك ،مة لتنازع القواننيمة لإلختصاص القضائي ال ختتلف عن القواعد املنظّالقواعد املنظّ

وبالتايل فإنّ دورها ال يقتصر فقط على حتديد احلاالت اليت ،ال يوجد ما مينع من إضفاء الصفة املزدوجة عليها

احلاالت اليت يعترف فيها باإلختصاص للمحاكم بل وأيضا يشمل حتديد ،ن فيها احملاكم الوطنية خمتصةتكو

. األجنبية وذلك عند تنفيذ األحكام الصادرة عنها

: األسس ذات الطابع العملي •

من الصعوبة اليت سوف يواجهها القاضي الوطين يف حالة جلوئه إىل حتديد اإلختصاص ا تستمدإ

مبعرفة وتكليف القاضي ،اعد السارية يف دولة تلك احملكمةائي الدويل للمحكمة األجنبية وفقا للقوالقض

1.لإلختصاص القضائي الدويل للدول املختلفة يبدو أمرا صعبا مة القواعد املنظّ

،ئ على أا ال تقوم على منطق سليمنّ النظرة املتعمقة هلذه األسس تنبألمر إولكن يف حقيقة ا

،قد أدرك مدى يتسم به هذا الشرط من مبالغة وغري واقعية ،جانبا من الفقه والقضاء يف فرنسا والواقع أنّ

الفرنسية خمتصة السائدة يف قانوا بشرط أالّ تكون احملكمة للقواعد ختصاصاالفأخضع بدوره مشكلة حتديد

2.بنظر الرتاع إختصاصا قاصرا

أن يصدر الحكم من محكمة مختصة دوليا، ويتحدد هذا اإلختصاص حسب قواعد القانون اإلنجليزي، راجع في : بينها . 33عبد الفتاح بيومي حجازي، النظام القانوني لتنفيذ األحكام األجنبية، المرجع السابق، ص : ذلك

.198ص ،السابق المرجع ،موجز في القانون الدولي الخاصال: حفيظة السيد الحداد: 1األولى عندما يكون إختصاص المحاكم الفرنسية بالمنازعة قاصرا : يميز الفقه والقضاء في فرنسا بين صورتين : 2

،نفيدففي هذه الصورة يرفض القاضي حتما طلب األمر بالت ،عليها كإختصاصها بالمنازعات المرتبطة بعقار موجود بها ،والثانية لما يكون إختصاص المحاكم الفرنسية بالمنازعة إختصاصا جوازيا كاإلختصاص المبني على ضابط الجنسية

.وفي هذه الصورة يجيب األمر بالتنفيد

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

174

فرنسية من احملاكم اجلزائرية، ا يقضي بصحة زواج جزائري من مىت صدر حكم ،وحسب هذا املنطق

وذلك ألنّ إختصاص احملاكم ،يكون قابال للتنفيذ يف فرنسا ،عقد اإلختصاص إليها مبوجب ضابط اجلنسيةو

ولكن مىت دار الرتاع بني ،ضابط اجلنسية إذ أنه مبين على ،ختصاصا جوازيا هو أيضايعد إ ،الفرنسية باملنازعة

وأصدر القاضي اجلزائري حكما فاصال يف ،ين الزوجني حول عقارات مشتركة بينهما موجودة يف فرنساهذ

. وذلك ألنّ احملاكم الفرنسية خمتصة بنظر الرتاع إختصاصا قاصرا ،فمثل هذا احلكم ال يعتد به ،الرتاع

ا ،خذة من القضاء الفرنسيهذه النظرة املت ع املصري يف نصة أيدها املشرالفقرة ،مرافعات 298ملاد

كان القضاء األجنيب الذي أصدر احلكم غري ،، فإذا كانت املنازعة تدخل يف إختصاص احملاكم املصرية1األوىل

للمحكمة اليت فإنّ اإلختصاص القضائي الدويل ،ختصاصهاأما إذا كانت ال تدخل يف إ ،خمتص دوليا بإصداره

. اص القضائي الدويل املقررة يف قانواتحدد وفقا لقواعد اإلختصأصدرته ي

نص املادة وذلك حسب ،ويف اجلزائر، مل حيدد املشرع صراحة وفقا ألي قانون يتحدد اإلختصاص

،إذ مل يبني املقصود بقواعد اإلختصاص ،"تتضمن ما خيالف قواعد اإلختصاص أالّ -1. : "..ج.إ.م.إ.ق 605

. ؟أو قواعد اإلختصاص للدولة املصدرة للحكم ،لوب منها التنفيدهل هي قواعد اإلختصاص للدولة املط

إذا كان اإلختصاص جوازيا -: جيب التمييز بني حالتني ،وحسب رأي الدكتور أعراب بلقاسم

وإذا كان ،يتم الرجوع إىل قواعد اإلختصاص القضائي الدويل لقانون البلد الذي أصدر قضاؤه احلكم

2.نيب صادر من حمكمة غري خمتصة دوليااألج يعترب احلكم ،كم اجلزائريةاإلختصاص ثابت أصال للمحا

إن محاكم الجمهورية غير مختصة بالمنازعة التي صدر فيها الحكم أو : " 1مرافعات مصري ف 298تنص المادة : 1

."إن المحاكم األجنبية التي أصدرته مختصة بها طبقا لقواعد اإلختصاص القضائي الدولي المقررة في قانونهااألمر و . 62اإلختصاص القضائي الدولي، الجنسية، المرجع السابق، ص ،القانون الدولي الخاص: أعراب بلقاسم : 2

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

175

ن خالهلا موقفها نت مبي ،1وقد أبرمت اجلزائر عدة إتفاقيات ثنائية يف جمال التعاون القانوين والقضائي

شترطت غالبية هذه اإلتفاقيات وجوب صدور احلكم من حمكمة خمتصة حسب القواننيوا ،من هذا الشرط

: عقدت الجزائر اتفاقيات ثنائية هي: 1المؤرخ في ،68/69، المصادق عليها باألمر رقم 15/03/1963ة المغربية الموقع عليها في االتفاقية ا لجزائري -

. 77، الجريدة الرسمية رقم 15/01/1969المعدلة والمتممة بالبروتوكول الموقع عليه بإقرار يوم ،02/09/1969 63/450ها بمقتضى المرسوم رقم المصادق علي ،1963/ 26/07الموقع عليها يوم ،اإلتفاقية الجزائرية التونسية -

.87الجريدة الرسمية رقم 14/11/1963المؤرخ في

المؤرخ في ،65/195المصادق عليها باألمر رقم ،29/02/1964الموقع عليها يوم ،االتفاقية الجزائرية المصرية - . 68، الجريدة الرسمية رقم 29/07/1965

المؤرخ في ،70/4، المصادق عليها باألمر رقم 12/1969-03ا يوم الموقع عليه ،اإلتفاقية الجزائرية الموريتانية - . 14، الجريدة الرسمية رقم 1970- 15-01

واألمر 60/70المصادق عليها بموجب األمر رقم ،1970-06- 12الموقع عليها يوم ،اإلتفاقية الجزائرية البلجيكية - . 92الجريدة الرسمية رقم 08/10/1970المؤرخين يوم 61/70رقم

، المصادق عليها باألمر رقم 02/10/1972الموقع عليها يوم ،)سابقا(اإلتفاقية الجزائرية مع ألمانيا الديمقراطية - . 21/11/1973المؤرخ في ، 73/57

،77/191المصادق عليها مقتضى المرسوم رقم ،20/12/1973المبرمة بتاريخ ،اإلتفاقية الجزائرية البلغارية - . 31، الجريدة الرسمية رقم 27/07/1983المؤرخ في

المصادق عليها بموجب المرسوم رقم ،27/04/1981المبرمة في ،اإلتفاقية الجزائرية اليوغسالفية - . 31، الجريدة الرسمية رقم 27/07/1983المؤرخ في ،83/453

،83/130 ، المصادق عليها بمقتضى المرسوم رقم27/04/1981المبرمة في ،إلتفاقية الجزائرية السورية ا - . 8، الجريدة الرسمية رقم 19/02/1983المؤرخ في

، 84/178، المصادق عليها بمقتضى المرسوم رقم 1979-06- 28المبرمة يوم ،اإلتفاقية الجزائرية الرومانية - .31الجريدة الرسمية رقم ،28/07/1984المؤرخ في

83/423المصادق عليها بموجب المرسوم رقم 23/02/1982المبرمة يوم ) سابقا( اال تفاقية الجزائرية السوفياتية - . 29، الجريدة الرسمية رقم 1983-07-09المؤرخ في

، المؤرخ 85/77، المصادق عليها بموجب المرسوم رقم 1984- 04-12الموقعة يوم ،اإلاتفاقية الجزائرية النيجيرية - . 18، الجريدة الرسمية رقم 04/1985/ 23في

، المتضمن انضمام الجزائر إلى اتفاقية مؤتمر األمم المتحدة، 05/11/1988لمؤرخ في ا ،88/233المرسوم رقم -، )بتحفظ( والخاصة باعتماد القرارات التحكيمية األجنبية وتنفيدها ،1958- 07-10المنعقدة في نيويورك بتاريخ

. 48الجريدة الرسمية رقم

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

176

،تفاقيات أخرىترطت يف إشيف حني إ ،، إالّ إذا تنازل املعين عن طلبه بصورة أكيدة1املطبقة يف الدول الطالبة

د فّاملطبق يف الدولة اليت سين ،ختصاصوفقا للقواعد اخلاصة بتنازع اإل ،أن يصدر احلكم من حمكمة خمتصة

2.احلكم لديها

:3ر احلكم األجنيبشرط صحة اإلجراءات القضائية يف إصدا: 2

أو كان فاصال يف ،مىت صدر حكم يقضي بصحة الزواج أو بطالنه أو يقضي بتقدير النفقة الزوجية

ال يكون قابال للتنفيد خارج حدود الدولة ،ة بالزواج واليت سبق التصدي هلاأي منازعة من املنازعات املرتبط

وهذا الشرط مل ينص .م القاضي الذي أصدر احلكم صحيحةبعة أماإالّ إذا كانت اإلجراءات املت ،الين أصدرته

دارية ،ولكن مت النص عليه يف اإلتفاقيات الدولية يف قانون اإلجراءات املدنية واإل اجلزائري صراحةعليه املشرع

يرجع إىل قانون الدولة املصدرة للحكم للتأكد من صحة فقاضي التنفيذ،4اليت كانت اجلزائر طرفا فيها

ى اتفاقية التعاون القانوني والقضائي بين دول اتحاد الذي يتضمكن الموافقة عل 94/06المرسوم التشريعي رقم - ،، المصادق عليها بموجب1991مارس 10و 09بتاريخ ،)ليبيا(الموقعة في مدينة رأي النوف ،المغرب العربي

. 43، الجريدة الرسمية رقم 13/04/1994، المؤرخ في 94/181المرسوم الرئاسي رقم

دار هومة ،إتفاقيات التعاون القانوني والقضائي ،يوسف دالندة: لمرجع التا لي هذه اإلتفاقيات منشورة با: مالحظة - . 2005الجزائر، سنة ،للطباعة والنشر والتوزيع

من 17من اإلتفاقية الجزائرية التونسية، الم 19الم ،من اإلتفاقية الجزائرية المغربية 20من هذا اإلتجاه نذكر المادة : 1 . من اإلتفاقية الجزائرية النيجيرية 1ف 18الم ،من اإلتفاقية الجزائرية الموريتانية 19الم ،المصريةاإلتفاقية الجزائرية

اإلتفاقية ،ف ب 30المادة ،اإلتفاقية القضائية بين الجزائر وألمانيا ،أ من اإلتفاقية الجزائرية الفرنسي/ 1المادة : 2 . ف ب 30ة الجزائرية البلغارية المادة ف ب، اإلتفاقي 22الجزائرية الرومانية، المادة

" . Munzer"يدخل هذا الشرط ضمن الشرط الخامس المذكور في قرار : 3من 17الم ،من اإلتفاقية الجزائرية التونسية 19من اإلتفاقية الجزائرية المغربية، الم 20نصت على ذلك المادة : 4

. المادة األولى من اإلتفاقية الجزائرية الفرنسية ،فاقية الجزائرية الموريتانيةمن اإلت 19الم ،اإلتفاقية الجزائرية المصريةوالقانون ،مرافعات ايطالي 797فقد نص على ذلك القانون اإليطالي في المادة ،أما فيما يتعلّق بموقف التشريعات

ءات المرافعات بطريقة تكفل للمدعى عليه و المقصود بها مراعاة إجرا ،االنجليزي يشترط إحترام قواعد العدالة الطبيعية ،من مجلّة القانون الدولي الخاص التونسي 11إبداء دفاعه، كما نص على هذا الشرط التشريع التونسي في الفصل

من قانون أصول 308والتشريع السوري في المادة ،مرافعات مصري 298/ من الم 2والتشريع المصري في الفقرة . من القانون الخاص بتنفيد األحكام األجنبية 06، والتشريع العراقي في المادة 1953ي سنة المحاكمات الصادر ف

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

177

،الدولة اليت صدر فيها لراقبة احلكم األجنيب داخمعناه أنّ قاضي التنفيد خمتص مب ،ء أو صحة املثولاإلستدعا

حىت ميكن للقاضي ،لتأكد من توافر هذا الشرط على طالب التنفيد أن يقدم وثيقة التكليف باحلضور للجلسةلو

اء الفرنسي بأنّ احلكم الغيايب الذي ال ضى القوقد قض ،1أن يتأكّد مما إذا كان اإلستدعاء قد مت بطريقة قانونية

نه هذا املسلك من إهدار ال ميكن تنفيده ملا يتضم ،يتم إعالنه للمحكوم عليه خالل املدة القانونية املقررة للطعن

ما دامت ،وهذا يفيد أن الصفة الغيابية للحكم ال متنع كأصل عام من مشوله بأمر التنفيد ،حلقوق الدفاع

2 .ف باحلضور ومثّل يف الدعوى متثيالً صحيحاقد كل ،أنّ احملكوم عليه ة قد تأكدت مناحملكم

:3عدم خمالفة النظام العام: 3

دولة نظام العام يفلأن ال يكون معارضا ل ،جيب على احلكم األجنيب الفاصل يف الرتاعات الزوجية

605املادة ري على هذا الشرط يف الفقرة الرابعة منوقد نص املشرع اجلزائ ،القاضي املطلوب منه النفاذ

4".أال تتضمن ما خيالف النظام العام واآلداب العامة يف اجلزائر: "إ.م.إ.ق

ستبعد تنفيد حكم أجنيب يعطي للبنت مطالبة األب أن يدفع هلا أ 1960يف اجنلترا مثال يف سنة و

5.خمالفا للنظام العام اإلجنليزي وذلك إلعتباره ،ما يقارب نظام مهرها عند زواجها

. 168المرجع السابق، ص : ولد الشيخ شريفة : 1 . 214ص ،المرجع السابق ،الموجز في القانون الدولي الخاص: حفيظة السيد الحداد : 2من اإلتفاقية الجزائرية 19المادة ،ية الجزائرية المغربية فقرة بمن اإلتفاق 20هذا الشرط نصت عليه المادة : 3

من اإلتفاقية 01من اإلتفاقية الجزائرية الموريتانية المادة 19الم ،من اإلتفاقية الجزائرية المصرية 17المادة ،التونسيةمن مجلّة القانون الدولي الخاص 11الفصل ،4ج ف.إ.م.إ.ق 605الجزائرية الفرنسية، كما نصت على هذا الشرط الم

من المادة ) د(مرافعات لبيي، والفقرة 407من المادة 04مرافعات مصري، والفقرة 298من المادة 4التونسي والفقرة . من قانون أصول المحاكمات السوري 308

.ونصت جل اإلتفاقيات النافدة في الجزائر على هذا الشرط: 4 : راجع كذلك . 369ص ،المرجع السابق: عرموش ممدوح عبد الكريم حافظ: 5

Y von loussouarn, Pierre Bourel, op.cit, p631.

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

178

،1تعارض احلكم األجنيب مع حكم صادر من احملاكم الفرنسية ،ويعترب خمالفا للنظام العام يف فرنسا

حبجة أنه ،ويتعلّق باخلصومة ذاا ،فال ميكن تنفيد حكم أجنيب يتعارض مع حكم وطين سابق يف الصدور عليه

ومعتربا يف ذاته عنوانا ألداء العدالة يف بلد القاضي ،نيا صادرا عن حماكمهال يتصور أن يهدر القاضي حكما وط

يقضي بصحة الزواج املربم بني جزائري ،كم اجلزائرية حكمافقد يصدر مثال عن احملا، 2من أجل حكم أجنيب

يقضي ببطالن ،ويصدر حكما حول ذات القضية من احملاكم الفرنسية ،04/10/2002بتاريخ ، وفرنسية

والنتيجة هنا هي رفض تنفيد هذا احلكم ،، فرياد تنفيذ احلكم األول يف فرنسا04/09/2001بتاريخ ،الزواج

،والنتيجة نفسها إذا ما أريد تنفيد احلكم الفرنسي يف اجلزائر ،لتعارضه مع حكم وطين سابق يف الصدور عليه

اليت 3.إ ف.م.إ.ق 605طبيقا للمادة ت ،وكان هذا احلكم صادرا يف وقت الحق لصدور احلكم اجلزائري

وأثري من املدعي ،أال تتعارض مع أمر أو حكم أو قرار سبق صدوره من جهات قضائية جزائرية" : تنص

شرطا مستقال عن شرط النظام العام ،وقد إعترب املشرع اجلزائري شرط عدم التعارض مع حكم وطين ،3"عليه

.4ف ،إ.م.إ.ق 605الذي نص عليه يف املادة

:كون احلكم قد إكتسب قوة األمر املقضي به: 4

وهو مانص عليه املشرع ،د احلكم كلّ طرق الطعن طبقا لقانون البلد الذي صدر فيهنفيست جيب أن

طبقا لقانون البلد الذي حائزة لقوة الشيء املقضي به ..."ها بنص 2ف ،إ.م .إ.من ق 605اجلزائري يف املادة

. 24ص ،المرجع السابق ،النظام القانوني لتنفيد األحكام األجنبية: عبد الفتاح بيومي حجازي : 1 ،د في القانون الدولي الخاص األردنيالتناقض بين األحكام القضائية وأثره على التنفي: نور حمد مسلم الحجايا : 2

السنة التاسع ،4العدد ،المملكة األردنية الهاشمية ،جامعة مؤنة ،كلية الحقوق ،مجلّة الحقوق، مجلس النشر العلمي . 241ص ،ه1428ذو القعدة / 2005طبعة ،والعشرون

والمشرع المصري في المادة ،لخاص التونسيمن مجلة القانون الدولي ا 11ونص عليه التشريع التونسي في المادة : 3 .كما نصت على هذا الشرط جّل اإلتفاقيات النافدة التي عقدتها الجزائر ،من قانون المرافعات 4ف 298

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

179

، فإذا صدر حكم من احملاكم 2ذا األساس جيب تقدمي النسخة التنفيدية ال العاديةوعلى ه ،1"صدرت فيه

فيشترط فيه أن ،وأريد تنفيد هذ احلكم يف فرنسا ،اجلزائرية يقضي بإثبات نسب شخص معين من أب فرنسي

. يكون قد إكتسب قوة األمر املقضي به طبقا للقانون اجلزائري

:اء حالة الغششرط إنتف: 5

للقاضي أن يرفض تنفيد احلكم األجنيب املرتبط مبسائل الزواج حىت ولو كانت احملكمة األجنبية اليت

ر بناًءا على غش من قد تقر ،ختصاص تلك احملكمةأنّ إ ،تبين له من ظروف احلال اإذ ،أصدرت احلكم خمتصة

الغالب هذا الشرط يف النظام القانوين ، ويوجد يف3الذين جلبوا هلا اإلختصاص بطريقة تدليسية جانب اخلصوم

4.الذي ميارس رقابته على القانون املطبق على الرتاع

من إتفاقية التعاون القانوني " ج"فقرة 37من اإلتفاقية الجزائرية الليبية، المادة " ج"فقرة 20نصت عى ذلك المادة : 1

من اإلتفاقية الجزائرية 19من اإلتفاقية الجزائرية المغربية، المادة " ب"فقرة 20المغرب العربي، المادة بين دول من اإلتفاقية 17من اإلتفاقية الجزائرية التونسية، المادة 19من اإلتفاقية الجزائرية المصرية، المادة 17التونسية، المادة

ونص ،من اإلتفافية الجزائرية الموريتانية 19المادة ،تفاقية الجزائرية الفرنسيةمن اإل 01الجزائرية المصرية، المادة . مرافعات إيطالي 797مرافعات ونصت على ذلك أيضا المادة 298من المادة 3عليه المشرع المصري في الفقرة

. 170ص ،المرجع السابق: ولد الشيخ شريفة : 2 :، ففي القضية المعروفة باسم20ي القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص الموجز ف: حفيظة السيد الحداد: 3 "Simith " رت المحكمة العليا الفرنسية بأنه في جميع األحوال التي ال تمنح فيها قاعدة اإلسناد الفرنسية لتنا زعقر

حاكم األجنبية بنظره، وذلك إذا اإلختصاص إختصاصا قاصرا للمحاكم الفرنسية بنظر النزاع، فإنه يجب أن يعترف للمكان هذا النزاع متّصال بطريقة واضحة بالدولة التي رفع النزاع أمام قضائها، وإذا لم يكن إختيار هذا القانون قد تم

. بطريقة تنطوي على الغش . 67تنازع اإلختصاص القضائي الدولي، المرجع السابق، ص : أعراب بلقاسم : 4

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

180

)شرط املعاملة باملثل( : شرط التبادل: 6

نفس املعاملة ،يعامل القاضي الوطين األحكام األجنبية املراد تنفيدها يف دولته ،ومبقتضى هذا الشرط

وعلى ذلك إذا كان قانون الدولة األجنبية 1،املراد تنفيدها يف هذه الدولة األجنبيةاليت تلقاها األحكام ا لوطنية

ويلزم بذلك ،ينظر إىل األحكام الوطنية بوصفها دليال قابال إلثبات العكس ،اليت صدر عنها احلكم املراد تنفيذه

ضي الوطين جيب أن يعامل فإنّ القا ،احملكوم له أن يرفع دعوى جديدة للمطالبة حبقّه الصادر بصدده احلكم

تأخذ بنظام األمر بالتنفيذ يف ،أما إذا كانت الدولة األجنبية املراد تنفيد أحكامها ،احلكم األجنيب نفس املعاملة

2.مواجهة األحكام الوطنية، فقاضي التنفيد ما عليه سوى أن يعامل األحكام األجنبية معاملة مماثلة

، والقانون 3والتونسي،هو أمر معروف يف بعض القوانني كالقانون املصري ،ثلوإنّ شرط املعاملة بامل

إذ يرى القضاء ،بل ومرفوض بالنسبة لقوانني أخرى كالقانون الفرنسي ،وأمر منكور ،األملاين واألمريكي

صوص أما الفقه فلقد إنقسم خب ،الفرنسي بأنّ شرط التبادل ليس شرطا يف تنفيد األحكام األجنبية يف فرنسا

و إنما يؤخذ ا ،وال يؤخذ فيها مببدأ التبادل ،هذه املسألة فمنهم من يرى أنّ هذه املسألة متعلّقة حبقوق األفراد

1 :الموجز في القانون الدولي الخاص، اإلختصاص القضائي الدولي وتنفيد األحكام األجنبية : د حفيظة السيد الحد

. 192وأحكام التحكيم، المرجع السابق، ص المرجع السابق، : والتحكيم الدولي د، القانون القضائي الخاص الدوليحفيظة السيد الحدا هشام علي صادق،: 2

.149صبنفس الشروط "ون المرافعات المصري على أن األمر بتنفيد الحكم األجنبي في مصر يكون من قان 296تنص المادة : 3

من قانون 276وتقابلها المادة ". التي يقررها قانون الدولة الصادر منها لتنفيد األحكام المصرية في هذه الدولة ... ال يؤذن بتنفيذ القرارات األجنبية : "سيمن مجلة القانون الدولي الخاص التون 11ينص الفصل و. المرافعات الكويتي

". إذ لم تحترم الدولة الصادر بها الحكم أو القرار قواعد المعاملة بالمثل

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

181

وهناك من يرى أنه وإن كان التشريع احلايل ال يأخذ مببدأ ،يف حميط املصاحل السياسية وعالقات القانون العام

1.جيب أن يأخذ التشريع به يف املستقبلإالّ أنّ ذلك ال مينع من أنه ،التبادل

أنّ التبادل يكون متوافرا ما بني أملانيا والدولة اليت أصدرت حماكمها ،ويف أملانيا يرى القضاء األملاين

وبذات ،إذا كانت هذه الدولة تعترف باألحكام األملانية بنفس الشروط ،احلكم املراد اإلعتراف به يف أملانيا

2.باإلعتراف باألحكام األجنبية يف أملانيااآلثار اخلاصة

يتضح أنّ املشرع اجلزائري قد ، إ. م. إ. قمن 605 فمن خالل إستقراء نص املادة، أما يف اجلزائر

األحكام رط املعاملة باملثل يف جمال تنفيذمما يعين أنّ التشريع اجلزائري ال يأخذ بش،أغفل النص على هذا الشرط

ونصت على هذا ،أما إذا وجدت إتفاقية دولية صادقت عليها اجلزائر،مل توجد إتفاقية دولية،مانبيةاألج

.فتطبق أحكام هذه اإلتفاقية باعتبار أنّ اإلتفاقية تسمو عن القانون،الشرط

:القانون الواجب التطبيق: 7

قد طبق ،حلكم املراد تنفيذهأن يكون القاضي الذي أصدر ا ،الرأي السائد يف الفقه والقضاء الفرنسي

تكتفي حمكمة النقض الفرنسية بأن ،وإزاء غلو هذا الرأي ،قواعد اإلسناد املنصوص عليها يف القانون الفرنسي

تكون القواعد اليت طبقها القاضي الذي أصدر احلكم تؤدي إىل ذات النتيجة اليت يؤدي إليها تطبيق القانون

3.الفرنسي

واملنطق هو أن يطبق القاضي قواعد اإلسناد املنصوص ،لتشريعات على هذا الشرطومل تنص غالبية ا

.فكيف إذا كان يعترف له باختصاصه، ال يعترف له بتطبيق قانونه؟ ،عليها يف قانونه

،دراسة متعمقة في القانون الدولي الخاص ،النظام القانوني لتنفيد األحكام الجنبية: ح بيومي حجازي عبد الفتّا: 1

. 22ص ،المرجع السابق . 30ص ،المرجع السابق: فتاح بيومي حجازيعبد ال: 2 . 24ص ،المرجع السابق ،قانوني لتنفيد األحكام األجنبيةلالنظام ا: عبد الفتاح بيومي حجازي : 3

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

182

): الشكلية( الشروط اإلجرائية : اثاني

وقد حدد ،1وب إليها التنفيديرفع طلب األمر بالتنفيد إىل اجلهة القضائية املختصة لدى الدولة املطل

حملاكم املنعقدة يف ، فاإ.م.إ.ق 607ملادة ا املشرع اجلزائري احملكمة املختصة مبنح األمر بتنفيد احلكم األجنيب يف

مقر االس القضائية اليت يوجد يف دائرة إختصاصها موطن املنفّد عليه أو حملّ التنفيد هي اليت تكون خمتصة

ويبقى القسم املدين للمحكمة هو املختص مبنح األمر بالتنفيد أيا كانت ،يد لألحكام األجنبيةمبنح األمر بالتنف

2.درجة اجلهة القضائية األجنبية اليت أصدرت احلكم

أيا كانت درجة احملكمة ،يف فرنسا يطلب األمر بالتنفيد بدعوى ختتص ا احملاكم املدنية كليةو

و احملكمة املختصة مكانيا هي حمكمة ،أيا كانت طبيعة املسألة اليت قضي فيهاو ،األجنبية اليت أصدرت احلكم

وال مكان إقامة يف فرنسا إختصت ا احملكمة اليت يراد ،وطنمفإذا مل يكن للمدعى عليه ،موطن املدعى عليه

3.التنفيد يف دائرا

وذلك حسب ،د يف دائرا يراد التنفيويف مصر يقدم طلب األمر بالتنفيد إىل احملكمة اإلبتدائية اليت

أو كان ،يف مكان ماذا كان احملكوم به موجودا بعينه وإ ،)مرافعات 297امل (ملعتادة لرفع الدعوى األوضاع ا

ا هذا املكان أو ذاك ،نعمال مقتضيا إجراءه يف مكان معيا ،رفعت الدعوى أمام احملكمة اليت يقع يف دائرأم

4.كان اإلختصاص للمحكمة اليت تقع يف دائرا أموال احملكوم عليه ،مبلغا من النقود لوكان احملكوم به

. 285ص ،المرجع السابق ،تنازع القوانين: حسن الهداوي : 1 . 74ص ،المرجع السابق ،تنازع اإلختصاص القضائي الدولي: أعراب بلقاسم : 2 :راجع كذلك ،22ص ،المرجع السابق ،النظام القانوني لتنفيد األحكام األجنبية: بيومي حجازي : 3

Yvon Loussouarn, Pierre Bourel : op.cit, p 633 .183ص ،المرجع السابق ،النظام القانوني لتنفيد األحكام األجنبية في مصر: بيومي حجازي : 4

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

183

ترفع الدعاوى املتعلّقة بطلب ،من جملّة القانون الدويل اخلاص التونسي 16طبقا للفصل ،ويف تونس

نعدام املقر وعند إ ،ر األجنيباإلذن بالتنفيذ أمام احملكمة اإلبتدائية اليت بدائرا مقر الطرف احملتج ضده بالقرا

.بالبالد التونسية فأمام احملكمة اإلبتدائية بتونس العاصمة

: مبا يأيت من السنداتطلب األمر بالتنفيد ويرفق

1.صورة كاملة رمسية من احلكم مصدقا على التوقيعات فيه من اجلهة املختصة •

2.ما مل يكن ذلك منصوص عليه يف احلكم ،ملقضي بهشهادة بأنّ احلكم أصبح ائيا وحائزا لقوة األمر ا •

صورة من مستند تبليغ احلكم مصادقا عليها مبطابقتها لألصل أو أي مستند آخر من شأنه إثبات إعالن •

3.املدعى عليه إعالنا صحيحا بالدعوى الصادر فيها احلكم وذلك يف حالة احلكم الغيايب

.4املوجهة للطرف الذي ختلّف عن حضور املرافعة نسخة طبق لألصل من ورقة التكليف باحلضور •

. وتشترط هذه الوثيقة إذا كان احلكم غيابيا

صورة مصادق عليها للحكم ،ويف حالة طلب تنفيذ احلكم تضاف إىل الوثائق املذكورة أعاله

،ا على طلب يقدمه الطالبمينح بناًء ،ومجيع الدول متفقة على أنّ األمر بالتنفيد ،القضائي بوجوب التنفيد

. وختضع إجراءات رفع الدعوى لقانون دولة التنفيذ تطبيقا لقاعدة خضوع اإلجراءات لقانون القاضي

،)أ.ق 24الم (تفاقية الجزائرية الموريتانية اإل ،)أ.ف 24المادة (اإلتفاقية الجزائرية التونسية نصت على هذا الشرط: 1

كما نصت على هذا الشرط ،)أ.ف 21الم (، اإلتفاقية الجزائرية المصرية )أ.ف 06الم ( اإلتفاقية الجزائرية الفرنسية . من قانون تنفيد األحكام األجنبية األردني 06الماد ة

.-جميع اإلتفاقيات - الوثيقةوقد نصت على توافر هذه : 2 . نصت على ذلك اإلتفاقية الجزائرية الفرنسية: 3المادة (اإلتفاقية الجزائرية التونسية (شترطها في حالة صدور حكم غيابي فبعضها إ ،إن اإلتفاقيات لم تفصح القول: 4

وبعضها اآلخر إشترطها دون أن ،)د/06الم ( جزائرية الفرنسية وال ،) د/21المادة ( والجزائرية المصرية ) د/24 ) د/25في الم ،اإلتفاقية الجزائرية المغربية( يعلّقها على حالة صدور حكم غيابي

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

184

:السندات الرمسية األجنبية شروط تنفيذ:البند الثاين

لعقود الرمسية اليت تتم بني الزوجني حول األموال يف اتوافر بعض الشروط يراقب قاضي التنفيذ

هذه األخرية بشروط مستقلة عن شروط تنفيد ص املشرع اجلزائريقبل األمر بتنفيدها، وقد خ شتركة بينهماامل

: إ وهي كاآليت.م.إ.ق 606يف املادة األحكام القضائية األجنبية

. توافر الشروط املطلوبة لرمسية السند وفقا لقانون البلد الذي حرر فيه -1

. فيذي وقابليته للتنفيذ وفقا لقانون البلد الذي حرر فيهتوافره على صفة السند التن -2

. خلوه مما خيالف القوانني اجلزائرية والنظام العام واألداب العامة يف اجلزائر -3

إنّ العقود الرمسية وخاصة : "من اإلتفاقية اجلزائرية املغربية على 27ويف هذا الصدد نصت املادة

تعترب نافذة اإلجراء يف البلد اآلخر مبوجب إعالن من السلطة ،إلجراء يف أحد البلدينالعقود املوثّقة النافذة ا

يتقرر : "مرافعات إيطايل 804، وتنص املادة 1 ..."املختصة حسب قانون البلد الذي جيب أن يتابع فيه التنفيد

بلد أجنيب حبكم من حمكمة يف اململكة قوة التنفيد لألعمال التعاقدية اليت متّت لدى موظفني عامني يف

،وجيب أن تكون للعمل قوة التنفيد يف البلد األجنيب الذي متّ فيه ،اإلستئناف اليت يتعين تنفيد العمل يف دائرا

."وأن ال يضم ما خيالف النظام العام اإليطايل

حكام األ ر بتنفيذإىل نفس اجلهة املختصة مبنح األماألجنبية ويرفع طلب األمر بتنفيذ العقود الرمسية

يكون مرفوقا إستنتاجا من الشروط الواجب توافرها يف العقد الرمسي، فطلب األمر بالتنفيذ يبالقضائية األجنبية،و

:بالوثائق التالية

.نسخة مطابقة لألصل للسند الرمسي •

في حين لم ،)26المادة (، و الجزائرية الموريتانية )08المادة (نفس النص مذكور في اإلتفاقية الجزائرية الفرنسية : 1

. وال اإلتفاقية الجزائرية المصرية ،اإلتفاقية الجزائرية التونسية تتطرق له

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

185

.لد الذي حرر فيهشهادة مسلمة من اهليئة املختصة تبني توافر الشروط املطلوبة لرمسية السند وفقا لقانون الب •

،يف احلكم األجنيب الفاصل يف املنازعات املرتبطة بالزواج املختلط بة قانوناالشروط املتطلّ ومىت توافرت

؟آثارا قبل منحه للصيغة التنفيديةوهل ميكن أن يرتب ،ومت منحه للصيغة التنفيدية، فما هي اآلثار اليت يرتبها ؟

.يف الفرع املوايلوسنتعرض لإلجابة على اإلشكاليتني

:آثار األحكام األجنبية الفاصلة يف مسائل الزواج املختلط: الثاين الفرع

تقتضي ،بها األحكام األجنبية الفاصلة يف املنازعات املتعلّقة مبسائل الزواجتراحلديث عن اآلثار اليت ت

:منا أن نقسم الدراسة إىل بندين

:ر بالتنفيدآثار احلكم الصادر باألم: البند األول

: تتلخص هذه اآلثار فيما يلي

: قوة التنفيذ: أوال

ليت يناط ا اجلربي على األموال أو على األشخاص بواسطة اجلهة ا احلكم للتنفيذ واملقصود ا قابلية

تكون نفيديةهو أنّ القوة الت 1والراجح فقها ،لسلطات املختصة ولو باستعمال القوة عند اللّزومالتنفيد ومبعاونة ا

وشأن هذه القوة هي ،للحكم من وقت صدور األمر بالتنفيد ألنّ آثار هذا األمر بالنسبة لتلك القوة أثر منشئ

وهنا جيب عدم اخللط بني األثر املنشئ حلكم األمر بالتنفيد من حيث ،ذات القوة اليت يتمتع ا أي حكم وطين

وبني حتديد الوقت الذي ،جاج باحلكم األجنيب قبل صدور هذا األمرالقوة التنفيدية والذي مبقتضاه عدم اإلحت

ستحق من نفقة عن ملطالبة بعد األمر بالتنفيد مبا اوعلى ذلك تصح ا ،تقرر فيه حق اخلصوم من حيث املوضوع

.ولو مل حيصل الوفاء ا ،مدة سابقة على صدور األمر والحقه على صدور احلكم

. 456ص ،المرجع السابق ،القانون الدولي الخاص ،عكاشة محمد عبد العال: هشام صادق : 1

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

186

ومن اجلدير ذكره أنّ ،هي الغاية من مشول احلكم األجنيب باألمر بالتنفيد والقوة التنفيذية للحكم

. 1القوة التنفيدية ال تتحقق إالّ مىت مت تزييل احلكم األجنيب بالصيغة التنفيدية

:2به حجية األمر املقضي: ثانيا

فال ،نازعاتأنّ األحكام اليت تصدر عن القضاء الوطين يكون من أثرها حسم امل ،مفاد هذه احلجية

نّ هناك فارق بني حجية األمر املقضي به وقوة األمر كر أوجدير بالذّ ،خرى أمام القضاءجتوز إثارا مرة أ

أما قوة األمر املقضي فهي ،املقضي، فاحلجية تثبت للحكم القطعي مبجرد صدوره سواًءا كان قابال للطعن أم ال

.ن فيها بطرق الطعن العاديةوصف ال يلحق إالّ األحكام غري قابلة للطع

ويعترب القضاء الفرنسي أنّ حجية الشيء احملكوم فيه ال تثبت للحكم األجنيب إالّ بعد مشوله باألمر

فهو ال يستلزم مشول هذه األحكام باألمر بالتنفيد ،ثناء األحكام اخلاصة حبالة الشخص وأهليتهستمع إ ،بالتنفيد

3.كاحلكم الصادر بالنفقة كأثر من آثار الزواج ،يإالّ إذا تطلّبت إجراء عمل تنفيذ

: عتراف ارد باألحكام األجنبيةاإل: البند الثاين

ة التنفيديةاحلكم األجنيب من املمكن أن يرتا عن القوا بعيدأي خارج قابلية احلكم للتنفيد ،ب آثار

ومنها ما ميثّل ،)اإلثبات( ما يتعلّق بقوة التدليل ومنها ،اجلربي، وهذه اآلثار منها ما يتعلّق حبجية األمر املقضي

. ا ينظر فيه إىل احلكم القضائي كمجرد واقعة قانونيةواقع

على أن ) الكويتي(م العالقات ذات العنصر األجنبي المتعلّق بتنظي ،1961سنة 5من قانون رقم 29تنص المادة : 1 . ل على األمر بالتنفيدون حاجة للحصوحكم األجنبي يتمتّع بحجية الشيء المقضي به وذلك دالعلى أن ) الكويتي(م العالقات ذات العنصر األجنبي المتعلّق بتنظي ،1961سنة 5من قانون رقم 29تنص المادة : 2

. مر بالتنفيدالحكم األجنبي يتمتّع بحجية الشيء المقضي به وذلك دن حاجة للحصل على األ

. 456ص ،المرجع السابق ،القانون الدولي الخاص ،عكاشة محمد عبد العال: هشام صادق : 3

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

187

: حجية احلكم األجنيب: أوال

لعارضة كلية واملوضوعية والطلبات افوع الشوالد ،إنّ املرافعة يف الدعوى هي صميم نشاط اخلصوم

وله أن ،ق يف التعرض للحجج واألدلّة والبيانات اليت يقدمها الطرف اآلخرم احلوللخص ،هي أدوات املرافعة

،وأصدر حكمه القضائي بصدده ،ولو أنّ قاضيا منع أحد اخلصوم من هذه احلقوق ،ينقضها بدعوى تزويرها

ضي يف فاع أمام القاضي أصل من أصول التقااخلصوم يف الد ألنّ حق ،مل يكن ملثل هذا احلكم حجية قضائية

.1التشريعات الوضعية

الفرنسي الذي فمنها القانون ،عتراف باحلجية للحكم األجنيباين القوانني املقارنة يف شأن اإلوتتب

وسند هذا الرفض أنّ قوة ،ما مل يكن احلكم األجنيب قد مشل األمر بالتنفيد يف فرنسا ،عترافيرفض هذا اإل

يصل ،فقوة التنفيد حني تستعمل ،ملسألة واحدة هي تنفيد احلكم التنفيد وحجية األمر املقضي به مها وجهان

ن من القوانني األخرى ولك ،واحلجية حني يتمسك ا تؤدي إىل إقرار احلق ،قه جرباحا صاحب احلق إىل

2.عتراف للحكم األجنيب باحلجية بعيدا عن تنفيده اجلربي ولكن بشروط معينة كالقانون األملاينمن يقبل اإل

ة باحلالة واألهلية وغريها من وقد ذهب القضاء الفرنسي إىل التفرقة ما بني األحكام األجنبية اخلاص

بينما الثانية ال تتمتع ذا األثر إالّ ،قبل صدور األمر بتنفيذها ،ع حبجية األمر املقضي بهوىل تتمتاألحكام، فاأل

3.بعد مشوهلا باألمر بالتنفيد

،العدد األول ،مجلّة الحقوق ،حجية الحكم القضائي بين التشريعة اإلسالمية والقوانين الوضعية: محمد نعيم ياسين : 1

. 135، ص 1994سنة ،الطبعة الثانية ،السنة السادس والعشرون . 159ص ،النظام القانوني لتنفيد األحكام األجنبية في مصر، المرجع السابق: عبد الفتاح بيومي حجازي : 2 :راجع كذلك. 69المرجع السابق، ص ،تنازع اإلختصاص القضائي الدولي: أعراب بلقاسم : 3

Jean Deruppé :op.cit, p.117

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

188

مييز الوارد يف القضاء الفرنسي بني من الفقه من قال بالت ،ود نصوص تشريعيةويف مصر أمام عدم وج

1.األحكام اخلاصة باحلالة واألهلية وغريها من األحكام

واملرتبطة إرتباطا وثيقا بأحكام احلالة واألهلية البحثة، ،فاألحكام املرتبطة بالعالقة الزوجية ومن مثّ

ة الزواج أو بطكاحلكم القاضي بصحسب أو احلكم الفاصل يف النه أو القاضي بإثبات الزواج أو إثبات الن

فإذا ،ملقضي به قبل صدور األمر بتنفيدهع حبجية األمر اتمتي ،الزواج دمدى توافر األهلية من عدمها إلبرام عق

د زواج إبرام عق فيمكن للزوج الفرنسي ،صدر حكما من اجلزائر مثال يقضي ببطالن زواج جزائرية مع فرنسي

. عتبار أنّ احلكم اجلزائري يتمتع حبجية األمر املقضي به قبل صدور األمر بتنفيذهثاين يف فرنسا با

لى األشخاص تتضمن اإلكراه ع ،لكن إذا كانت األحكام األجنبية الصادرة يف مواد احلالة واألهلية

وج أو الزوجة يف األموال املشتركة أو تقرير نصيب الز ،كاحلكم بالنفقة الزوجية ،الأو التنفيذ على األمو

. فإنّ تنفيذها يتطلّب إجراء عمل تنفيذي ويستلزم األمر مشوهلا باألمر بالتنفيذ ،بينهما

ة باحلالة واألهلية ال تتمتد من التنبيه إىل أنّ األحكام اخلاصع باحلجية قبل األمر بالتنفيذ بدون والب

.إلستصدار األمر بالتنفيذ وإنما ختضع لنظام املراقبة ،قيد أو شرط

عدم ،2يرى أعراب بلقاسم –يتحدث عن هذا األثر ،ويف اجلزائر أمام عدم وجود نص تشريعي

ع باحلجية، لكن بشرط أن يتوافر فيها مجيع إقامة التفرقة بني األحكام القضائية األجنبية وجعلها مجيعها تتمت

وإنّ يف ذلك حتقيق راحة ،واليت سبق دراستها ،بالتنفيد الشروط املتطلّبة يف احلكم األجنيب ملنحه األمر

من ففي هذه احلالة ال مناص ،فإذا كان احلكم يتطلّب إجراًءا تنفيديا ،للمتقاضي من شكليات ال مربر هلا

. ى أمرا من السلطات األجنبيةلقّلة ال ميكن للسلطات العامة أن تتستصدار األمر بالتتنفيذ، ألنه يف هذه احلاإ

. 309ص ،المرجع السابق ،القضائي الدوليتنازع اإلختصاص : هشام علي صادق : 1 . 72ص ،المرجع السابق ،اإلختصاص القضائي الدولي: أعراب بلقاسم : 2

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

189

:قوة التدليل أو اإلثبات: ثانيا

ا عن األمر بتنفيده يف الدولةيتدميكن أن ،فق الفقه والقضاء يف فرنسا على أنّ احلكم األجنيب جمر

، حبيث أنه جيوز لقضاء هذه الدولة أن يستخلص من هذا احلكم معلومات أو قرائن 1يكون دليال يف اإلثبات

.2يعتمد عليها يف نزاع معروض عليه

ا واجب التنفيد ،هذا اإلجتاه على أساس أنّ احلكم األجنيب د الفقه الراجحويؤيإالّ ،وإن مل يكن سند

وعلى ذلك يعد ،أنه يعد مع ذلك حمررا رمسيا تتحدد قوته يف اإلثبات وفقا لقانون السلطة اليت قامت بتحريره

كل ما ،اإلقرار واليمني والبينة واملعاينة وآداء اخلربةك ،احلكم األجنيب دليال على ما ورد فيه من وسائل اإلثبات

ة تقدير و إنما تبقى له حري ،األدلةستخلصته احملكمة األجنبية من هذه القاضي ال يتقيد مبا إ مر هو أنّيف األ

ئريكن للحكم األجنيب تزويد القاضي اجلزاإسعاد أنه مي ، ويرى األستاذ3ابتة يف احلكم األجنيبة الثّاألدلّ

4.وهكذا يشكّل احلكم األجنيب قبل تنفيذه سندا لإلثبات ،مبعلومات تفيده يف القضية املطروحة أمامه

: احلكم األجنيب كواقعة قانونية: ثالثا

،دا من األمر بتنفيذهجمر ه ميكن النظر إىل احلكم األجنيب، إىل أن5يذهب الفقه والقضاء يف فرنسا

هذه الفكرة بصفة عامة حيف رسم مالم ويرجع الفضل يف بادئ األمر ،كماوصفه حال ب ،بوصفه واقعة قانونية

ص وقائعه يف أنّ والذي تتلخ ،1961 يونيو 08الصادر يف Nancyستئناف احلكم الصادر عن حمكمة إ إىل

: )الكويتي(قانونية ذات العنصر األجنبي المتعلّق بتنظيم العالقات ال 1961 ،لسنة 5من قانون رقم 30تنص المادة : 1محررا رسميا ،د أجنبي وحكم المحكين األجنبي والسند الرسمي األجنبييعتبر كّل من الحكم أو األمر الصادر في بل"

". يتمتع في إثبات الوقائع التي قررها بالقوة التي يعطيها له قانون الدولة التي صدر منها . 165ص ،النظام القانون لتنفيد األحكام األجنبية في مصر، المرجع السابق: عبد الفتاح بيومي حجازي : 2 . 211ص ،المرجع السابق ،تنازع اإلختصاص القضائي الدولي: هشام علي صادق : 3 . 197ص ،المرجع السابق: ولد الشيخ شريفة : 4

تنازع القوانين، ،اإلجراءات المدنية والتجارية الدولية وتنفيد األحكام األجنبية: ، عكاشة محمد عبد العالهشام صادق: 5 . 468ص ،المرجع السابق

الزواج المختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدولي :الفصل الثاني

190

لصادر ا ،لدى شركة أجنبية يف فرنسا كان قد أصيب حبادثة عمل ختضع للقانون الفرنسي لعامال بلجيكيا يعم

رفع املضرور دعوى تعويض على الشركة أمام ،ملتعلّق باملسؤولية عن حوادث العملا ،1898أفريل 09يف

أنّ هذا العامل سبق له أن رفع دعوى تعويض ضد الشركة ،غري أنه تبين عند نظر الدعوى ،احملاكم الفرنسية

لة كان قد حكم له بتعويض أقل من ذلك وأنّ القضاء يف هذه الدو ،املذكورة عن ذات الفعل يف لكسمبورج

عويض الذي سترتلت من التإالّ أا إ Nancyفما كان من حمكمة ،لب به أمام القضاء الفرنسياالذي يط

غم من وذلك على الر ،للقضاء يف لكسمبورج أنّ قضى له بهقدرت أحقية العامل فيه مبلغ التعويض الذي سبق

1.كم األجنيب يف فرنساعدم صدور حكم باألمر بتنفيد احل

ال ميكنه أن يتجاهل احلكم األجنيب إذا ما تعلّق بقضية اجلزائري إنّ القاضي ،وقياسا على ذلك

إذا صدر حكما فرنسيا يقضي بتقدير مبلغ النفقة املستحقة للزوجة ،غري أنه مت رفع فمثال ،مطروحة أمامه

وتبني للقاضي عند نظر الدعوى أنه قد سبق احلكم ،ةريدعوى املطالبة بالنفقة من جديد أمام احملاكم اجلزائ

مبلغ النفقة الذي حكم به القاضي اجلزائري للزوجة مببلغ نفقة أقل من املبلغ الذي سيحكم به، فهنا خيصم

يكون وذا .قضاء فرنسا من مبلغ النفقة الذي سيحكم به، حىت ولو مل يطلب تنفيذ هذا احلكم يف اجلزائر

. رب احلكم األجنيب كواقعة قانونيةعتقد إ القاضي

تنازع القوانين، ،اإلجراءات المدنية والتجارية الدولية وتنفيد األحكام األجنبية: عكاشة محمد عبد العال ،هشام صادق: 1

. 468ص ،المرجع السابق

واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���صا�� �����

191

العالقة القانونية على اشتملتإنّ قواعد القانون الدويل اخلاص وأحكامه، هلا أمهية بالغة تربز مىت

، هذه األمهية تزداد بروزا )أطراف العالقة –سبب العالقة - موضوع العالقة(صفة أجنبية يف أحد عناصرها

، أو بني أجانب خمتلفي اجلنسية، والذي وحدة يف مسائل الزواج املختلط الذي يتم بني املواطنني واألجانب

تثري ، هذه العالقة القانونية اليت باتت يف الوقت احلاضر "أطراف العالقة " تتخلّله الصفة األجنبية يف عنصر

من الزوجني والقاضي املعروض عليه اليت أصبحت متس كلّو لقانونية والقضائية،من الناحية الواقعية وا لمشاك

.الرتاع

ال القانون الدويل اخلاص، حاولت خمتلف التشريعات تنظيم مسألة الزواج املختلط ووضع ويف جم

كان ذلك من خالل عملية التقنني اجلزئي، وذلك بإدراج قواعد القانون الدويل اخلاص ضمن سواءأحكام له،

و من خالل عملية التقنني فروع القانون الداخلي كما هو احلال بالنسبة لغالبية التشريعات العربية والغربية، أ

ة بالكلي، بوضع قانون واحد له فرع مستقلّ، ويأخذ تسمية القانون الدويل اخلاص كما هو الشأن بالنس

. للقانون التونسي

، فأورد أحكام القانون -التقنني اجلزئي - املشرع اجلزائري اختاروأمام هذين املنهجني املتبعني،

-11من القانون الداخلي، و أورد قواعد التنازع يف مسائل الزواج يف املواد الدويل اخلاص ضمن عدة فروع

، و نص يف املادة مكرر13من القانون املدين اجلزائري، وخص النسب بقاعدة إسناد صرحية يف املادة 13و 12

حتكم شكل وأشار إىل قاعدة اإلسناد اليتعلى إخضاع التكييف لقانون القاضي املعروض عليه الرتاع، 09

وبين احللول للقاضي، إذا ما أثار ضابط اجلنسية صعوبات أثناء البحث عن القانون ،19العقود يف املادة

، )اإلحالة الداخلية(املعدلة واملتممة 23، و نص على موقفه من اإلحالة يف املادة 22الواجب التطبيق يف املادة

بين موقفه من القانون األجنيب املخالف للنظام العام اجلزائري أو ، كما )اإلحالة الدولية( 1مكرر 23واملادة

ج، كما أورد تكييفه للقانون األجنيب على .م.ق 24يف نص املادة واصطناعاالثابت له اإلختصاص عمدا

واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���صا�� �����

192

ة من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية، ونص على أنه يف حال 6ف 358أساس أنه قانون ال واقعة يف املادة

.ج.م.ق مكرر 23تعذّر إثباته يطبق القانون اجلزائري يف املادة

واملالحظ هو أنّ املشرع اجلزائري، قد أسند األحوال الشخصية لقانون اجلنسية، وحسنا ما فعل،

ذلك أنّ قانون الدولة اليت ينتمي إليها الشخص جبنسيته، هي أوىل القوانني حبكم املسائل املتعلّقة باألحوال

الشخص إىل دولة معينة، هو أمر ليس بالعسري، غري أنّ ذلك ال يعين أنّ انتماءصية، كما أنّ التحقّق من الشخ

ضابط املوطن الذي تأخذ به الدول األجنلو سكسونية يسري تغيريه يف مجيع األحوال، إذ أنّ املوطن ال خيضع يف

. تغيريه لسلطان اإلرادة وحدها

ي لقواعد التنازع اخلاصة مبسائل الزواج املختلط، ال يعين أنّ هذا كما أنّ تنظيم املشرع اجلزائر

التنظيم جاء متكامال و غري ناقص، وإنما يف احلقيقة كان على املشرع اجلزائري أن يتدخل بقاعدة إسناد صرحية

ختالفاينص فيها بصريح العبارة على القانون الواجب التطبيق على الشروط املوضوعية للزواج يف حالة

فيأخذ ،ة القانون الدويل اخلاص التونسيمن جملّ 45الزوجني يف اجلنسية، كما فعل املشرع التونسي يف املادة

بالتطبيق املوزع صراحة ألن موانع الزواج اليت يلزم أن يكون بشأا التطبيق جامعا تتدخل من خالل فكرة

.النظام العام

ج، وجهت هلما انتقادات مضروبة يف الصميم .م.ق 13واملادة 1ف 12ضف إىل ذلك أن املادة

واألساس، مما يستلزم األمر على املشرع أن يتدخل بتعديالت يف املستقبل، قد يترتب عنها إلغاء اإلستثناء الوارد

ج، وتغيري الوقت الذي يعتد به يف قانون جنسية الزوج فيما يتعلّق بالقانون الواجب .م.ق 13يف نص املادة

من القانون املدين، أو مسايرة 1ف 12واملنصوص عليه يف نص املادة تطبيق على اآلثار الشخصية واملالية، ال

اآلراء الفقهية احلديثة اليت ختضع اآلثار الشخصية للزواج لقانون اجلنسية املشتركة أو قانون املوطن املشترك،

. وهو ما يتبناه املشرع الفرنسي وكذا املشرع التونسي

واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���صا�� �����

193

هو أنه مل خيص شكل الزواج بقاعدة إسناد صرحية هة للمشرع اجلزائري،ومن املالحظات املوج

فحبذا لو يتدخل بنص تشريعي صريح يبني فيه ج اليت حتكم شكل العقود،.م.ق 19ومستقلة عن نص املادة

خرى كالقانون كما هو احلال بالنسبة لبعض التشريعات العربية األعدة اإلسناد اخلاصة بشكل الزواج،قا

. الكوييت والتونسي

يف قانون على الزواج املختلط اجلنسية ملشرع اجلزائري مسألة تأثريتنازع القوانني، عاجل ا وإضافة إىل

مكرر، 09يف املادة بالزواج من جزائري، اجلنسية اكتساب زائري، إذ نص على حق األجنيب يفاجلنسية اجل

. شرع الفرنسي وجتسيدا ملبدأ املساواة بني الزوجني وحتقيقا لوحدة اجلنسية داخل األسرة مسايرة ملا يأخذ به امل

القضائي الدويل يف مسائل الزواج املختلط يف قانون ختصاصاإلوزيادة على ذلك، نظّم مسألة

، 605، 429، 46،426، 42، 41، 40اإلجراءات املدنية واإلدارية الساري املفعول، وذلك يف نصوص املواد

على يف مسائل الزواج املختلط بناء اختصاصه 42، 41، إذ حدد املشرع اجلزائري مبوجب املواد 607، 606

عى عليه، خالفا لبعض التشريعات اليت باجلنسية اجلزائرية سواء ضابط اجلنسية، ويعتدعي أو املدكانت للمد

بضابط تالتشريعاشريع املصري،كمايأخذ كغريه من تعتد فقط بضابط جنسية املدعي دون املدعى عليه كالت

. 46اخلضوع اإلرادي املنصوص عليه يف املادة

احملاكم اجلزائرية يف مسائل الزواج املختلط املبين اختصاصعلى 429، 426، 40ونص يف املواد

م العام، وإنعقاد على ضوابط موضوعية أو املقيد بنوع الدعوى، وهو يعتد يف كافة األحوال بضابط النظا

اإلختصاص للمحاكم اجلزائرية مىت متّ إستبعاد تطبيق القانون األجنيب املخالف للنظام العام اجلزائري، وإحالل

حملّه قانون القاضي، كما يتقرر إختصاص احملاكم اجلزائرية مىت تبين أن القانون الواجب التطبيق هو القانون

. صاص التشريعي اإلختصاص القضائيالوطين، ويف هذه احلالة جيلب اإلخت

واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���صا�� �����

194

، إكتفى املشرع وأمام إختالف النظم اليت تسري على وتريا الدول يف جمال تنفيذ األحكام األجنبية

على شروط تنفيذ احلكم األجنيب، مع مالحظة إغفاله لشرط 605نص يف املادة راقبة، واجلزائري بنظام امل

ولعلّ يف ذلك ميزة للمشرع اجلزائري، إذ تشريعات العديد من الدول، الذي نصت عليه صراحةاملعاملة باملثل،

، به حكمها تأخذ ذا الشرط فقد يعتد ي، فإذا كانت الدولة املراد تنفيذيفتح بذلك السلطة التقديرية للقاض

. حىت يعامل أحكامها نفس املعاملة اليت تلقاها األحكام اجلزائرية يف هذه الدولة

أغفل املشرع بيان طبيعة قواعد اإلختصاص اليت جيب أن ال ختالفها األحكام وإىل جانب ذلك

األجنبية الصادرة، يف حني أنّ غالبية التشريعات قد بينت طبيعتها، حيث أنّ بعض الدول تأخذ بعني اإلعتبار

فيها التنفيد، حكمها، وبعضها تأخذ بقواعد اإلختصاص للدولة املراد تنفيذقواعد اإلختصاص للدولة املراد

ولعلّ احلكمة من وراء ذلك هو معاملة األحكام األجنبية معاملة املثل، ومراعاة اإلتفاقيات الدولية اليت أبرمتها

اجلزائر، واليت تتباين يف حتديد طبيعة قواعد اإلختصاص، فبعضها متّ النص فيها على عدم خمالفة قواعد

،كاإلتفاقية اجلزائرية الفرنسية، وبعضها متّ النص فيها على عدم خمالفة احلكم فيها تنفيذاإلختصاص للدولة املراد

. اجلزائرية املصرية مثال تفاقيةكاإل، فاذللدولة طالبة الن االختصاصقواعد

كم أغفل النص على شرط القانون الواجب التطبيق على منازعات الزواج املرفوعة أمام القاضي

واملنطق هو أن يطبق القاضي قواعد اإلسناد املنصوص ،ريعات على هذا الشرطومل تنص غالبية التشاألجنيب،

.فكيف إذا كان يعترف له باختصاصه، ال يعترف له بتطبيق قانونه؟ ،عليها يف قانونه

من ذات القانون 606احلكم األجنيب، حدد املشرع اجلزائري يف املادة تنفيذوإىل جانب شروط

لسندات الرمسية، احملررة يف بلد أجنيب، وحدد اجلهة القضائية املختصة اليت يقدم أمامها شروط تنفيذ العقود وا

. واإلداريةمن قانون اإلجراءات املدنية 607طلب منح الصيغة التنفيذية يف نص املادة

واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���صا�� �����

195

ة، إنّ املشراص، ملختلط يف جمال القانون الدويل اخلع اجلزائري نظّم مسائل الزواج اوبصفة عام

وأوجد حلوال للمنازعات واملشاكل اليت يثريها من الناحية القانونية والقضائية، دون أن جيعل ألحكام القانون

الدويل اخلاص تشريعا خاصا ومستقال، وإنّ ذلك يفتح اال ملسايرة التطورات املستمرة واألحداث املستجدة

. ي اجلموداليت يقتضيها هذا الفرع من القانون ويؤدي إىل تفاد

ويف األخري نتمنى أن يكون هذا البحث املتواضع يف املستوى، وإن كان يف احلقيقة ما من عمل ال

. خيلو من النقائص واألخطاء، فالكمال لوجه اهللا تعاىل وحده

-متّ حبمد اهللا -

ا��واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���ص درا�� ���ر��ا��ا�� �����

196

:املؤلفات: أوال

:باللغة العربية -1

اإلسكندرية، طبعة ،دار الفكر اجلامعي ،القانون الدويل اخلاص، تنازع القوانني: إبراهيم أمحد إبراهيم -

1997.

الناشر ،اآلثار الدولية لألحكام ،القضائي الدويل االختصاصالقانون الدويل اخلاص، :إبراهيم أمحد إبراهيم -

.1997سنة سيدي عبد اهللا وهبة،

مؤسسة شباب اجلامعة للطباعة ،دراسة مقارنة ،تنازع القوانني يف مسائل األهلية :أمحد عبد احلميد عشوش -

.1989سنة ،والنشر والتوزيع، بدون طبعة

سنة ،جامعة امللك سعود ،الوسيط يف القانون الدويل اخلاص السعودي :أمحد عبد الكرمي سالمة -

.هـ1418

معاملة األجانب والتنازع الدويل ،املوطن ،اجلنسية ،القانون الدويل اخلاص :مةبد الكرمي سالأمحد ع -

.بدون سنة ،الطبعة األوىل ،القاهرة ،الناشر دار النهضة العربية ،للقوانني واملرافعات املدنية الدولية

للطباعة والنشر دار هومة ،اجلزء األول ،تنازع القوانني ،القانون الدويل اخلاص اجلزائري :أعراب بلقاسم -

.2008سنة ،الطبعة العاشرة ،والتوزيع، اجلزائر

اجلزء ،اجلنسية ،القضائي الدويل االختصاصتنازع ،القانون الدويل اخلاص اجلزائري :أعراب بلقاسم -

.2008نة س ،الطبعة اخلامسة ،اجلزائر ،دار هومة للطباعة ،الثاين

،دراسة مقارنة بني الفقه الدويل واألنظمة السعودية ،اصاملوجز يف القانون الدويل اخل :بدر الدين شوقي -

.هـ1393جدة، سنة ،سلسلة الكتاب اجلامعي

.2009سنة ،بدون طبعة ،اجلنسية اجلزائرية يف ظل التعديالت اجلديدة :بعوين خالد وبن عياد دليلة -

ا��واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���ص درا�� ���ر��ا��ا�� �����

197

ديوان املطبوعات ،لطالقالزواج وا ،اجلزء األول ،الوجيز يف شرح قانون األسرة اجلزائري :بلحاج العريب -

.2004سنة ،الطبعة الثالثة ،اجلامعية، اجلزائر

دار ،دراسة مقارنة لبعض التشريعات العربية ،شرح قانون األسرة اجلزائري املعدل :بن شويخ رشيد -

.2008سنة ،ر، الطبعة األوىل اجلزائ ،اخللدونية للنشر والتوزيع

دار هومة للطباعة والنشر ،جانب يف الفقه والتشريع اجلزائرياجلنسية ومركز األ :بن عبيدة عبد احلفيظ -

.2009سنة ،اجلزائر ،والتوزيع

،دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع ،احلالة املدنية وإجراءاا يف التشريع اجلزائري :بن عبيدة عبد احلفيظ -

.2005اجلزائر، سنة

سنة ،الطبعة الثالثة ،اجلزائر ،وان املطبوعات اجلامعيةدي ،النظام القضائي اجلزائري :بوبشري موحند أمقران -

2003.

الطبعة ،املؤسسة اجلامعية للدراسات والنشر والتوزيع ،القانون الدويل اخلاص :بيار ماير فانسان هوزيه -

.2008سنة ،األوىل

،ن والقضاءالفقه اإلسالمي والقانوأحكام األسرة اخلاصة بالزواج يف :جابر عبد اهلادي سامل الشافعي -

.2007سنة ،دار اجلامعة اجلديدة للنشر ،دراسة لقوانني األحوال الشخصية

األحكام تنفيذ ،االختصاص القضائي الدويل ،الوجيز يف القانون الدويل اخلاص :حفيظة السيد احلداد -

.بدون سنة ،بدون طبعة ،منشورات احملليب احلقوقية ،األجنبية وأحكام التحكيم

املبادئ العامة واحللول الوضعية يف القانون ،تنازع القوانني ،لقانون الدويل اخلاصا :داويحسن اهل -

.1997سنة ،عمان ،مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ،دراسة مقارنة ،األردين

ا��واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���ص درا�� ���ر��ا��ا�� �����

198

،ديوان املطبوعات اجلامعية ،شرح النظرية العامة للقانون يف القانون اجلزائري :حسن قدادة خليل أمحد -

.2002طبعة ،اجلزائر

،اإلسكندرية ،دار اجلامعة اجلديدة للنشر ،فكرة تنازع القوانني يف الفقه اإلسالمي :رمزي حممد علي دراز -

.2002سنة ،بدون طبعة

دراسة مقارنة بالقوانني ،تنازع القوانني ،اجلزء األول ،القانون الدويل اخلاص اجلزائري : الطيبزرويت -

.2008سنة ،بدون طبعة ،ة الفسيلة، الدويرةمطبع ،العربية والقانون الفرنسي

،تنازع القوانني ،اجلزء األول ،مقارنا بالقوانني العربية ،القانون الدويل اخلاص اجلزائري : الطيبزرويت -

.2000سنة ،، بدون طبعةائرمطبعة الكاهنة، اجلز

، العربية والقانون الفرنسيدراسة حتليلية مقارنة بالقوانني ،الوسيط يف اجلنسية اجلزائرية : الطيبزرويت -

.2002سنة ،بدون طبعة ،اجلزائر ،مطبعة الكاهنة

دار العلوم ،تقنية وحلول الرتاعات الدولية اخلاصة ،الوسيط يف القانون الدويل اخلاص :سامي بديع منصور -

.1994سنة ،بدون طبعة ،لبنان ،بريوت ،العربية

،حل الرتاعات اخلاصة الدولية تطور وتعدد طرق ،القانون الدويل اخلاص :سعيد يوسف البستاين -

.2004سنة ،بدون طبعة ،بريوت ،منشورات احلليب احلقوقية

،بدون طبعة ،القاهرة ،املكتب املصري لتوزيع املطبوعات ،القانون الدويل اخلاص :سهيل حسني الفتالوي -

.2002سنة

التركي للكومبيوتر وطباعة ،الشريعة والقانوندراسة مقارنة بني ،تنازع القوانني :صالح الدين مجال الدين -

.2004سنة ،الطبعة األوىل ،طنطا ،األوفست

ا��واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���ص درا�� ���ر��ا��ا�� �����

199

تنازع ،مركز األجانب ،املوطن ،اجلنسية ،القانون الدويل اخلاص السعودي :طلعت حممد دويدار -

ة سن ،بدون طبعة ،اإلسكندرية ،الناشر منشأة املعارف ،تنازع القوانني ،اإلختصاص القضائي الدويل

.هـ1418-هـ1417

دراسة متعمقة يف القانون ،النظام القانوين لتنفيذ األحكام األجنبية يف مصر :عبد الفتاح بيومي حجازي -

.2007سنة ،بدون طبعة ،مصر ،دار الكتب القانونية ،الدويل اخلاص

لقانون الدويل دراسة متعمقة يف ا ،النظام القانوين لتنفيذ األحكام األجنبية :عبد الفتاح بيومي حجازي -

.2004سنة ،بدون طبعة ،دار الفكر اجلامعي ،اخلاص

،دار البعث للطباعة وانشر والتوزيع ،الزواج والطالق يف قانون األسرة اجلزائري :عبد العزيز سعد -

.1989قسنطينة، اجلزائر، الطبعة الثانية، سنة

.1995، اجلزائر، الطبعة الثانية، سنة باعةللط نظام احلالة املدنية يف اجلزائر، دار هومة: عبد العزيز سعد -

حماضرات يف القانون الدويل اخلاص، نظرة عامة يف القانون الوضعي، اجلزء األول، :عبده مجيل غصوب -

.2009الثانية، سنة احلقوقية، الطبعةمنشورات زين

شر والتوزيع، دروس يف القانون الدويل اخلاص، املؤسسة اجلامعية للدراسات والن :عبده مجيل غصوب -

.2008الطبعة األوىل، سنة

الوجيز يف أصول احملاكمات، اجلزء األول، النظام القضائي يف سورية، قواعد االختصاص :عدنان اخلطيب -

.1958يف القضايا املدنية، مطبعة اجلامعة السورية، سنة

وتنازع االختصاص القضائي القانون الدويل اخلاص، اجلزء الثاين يف تنازع القوانني :عز الدين عبد اهللا -

.1986الدوليني، اهليئة املصرية العامة للكتاب، الطبعة التاسعة، سنة

ا��واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���ص درا�� ���ر��ا��ا�� �����

200

لبنان، الطبعة - قوقية، بريوتدراسة مقارنة، منشورات احلليب احلتنازع القوانني، :عكاشة حممد عبد العال -

.2004األوىل، سنة

الدويل، تنفيذ ة املصرية، االختصاص القضائيالقانون الدويل اخلاص، اجلنسي :عكاشة حممد عبد العال -

.1996،دار اجلامعة اجلديدة للنشر،سنة األحكام األجنبية

.1986اإلجراءات املدنية والتجارية الدولية، الدار اجلامعية، بدون طبعة، سنة :عكاشة حممد عبد العال -

جلامعية، اجلزائر، الطبعة الثانية، مذكرات يف القانون الدويل اخلاص، ديوان املطبوعات ا: علي علي سليمان -

.2003سنة

دار هومة، اجلزائر، ،القانون الدويل اخلاص اجلزائري، اجلزء األول، تنازع القوانني: عليوش قربوع كمال -

.2006سنة

قانون األسرة على ضوء الفقه والقضاء، الكتاب األول يف الزواج وإحنالله، اجلزء األول، : غوثي بن ملحة -

.2000طبوعات اجلامعية، اجلزائر، الطبعة األوىل، سنة ديوان امل

اجلزء الثاين، تنازع القوانني الوسيط يف القانون الدويل اخلاص، : فؤاد عبد املنعم رياض وسامية راشد -

.1996وتنازع االختصاص القضائي الدويل، دار النهضة العربية، بدون طبعة، سنة

ص، اجلزء الثاين، تنازع القوانينوتنازع سيط يف القانون الدويل اخلاالو :فؤاد عبد املنعم رياض وسامية راشد -

.1996االختصاص القضائي الدويل،دار النهضة العربية،سنة

سنة بدون طبعة، ان، دار النهضة العربية، القاهرة،تطبيق قانون العقوبات من حيث املك :كمال أنور حممد -

1965.

2002.سنة ،الطبعة األوىل ،حيانة للنشر والتوزيعدار الر ،حقوق اإلنسان :حممد سعادي -

ا��واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���ص درا�� ���ر��ا��ا�� �����

201

اجلديد يف قانون اجلنسية اجلزائرية واملركز القانوين ملتعدد اجلنسيات، دار هومة للطباعة والنشر :مد طيبةحم -

.2005والتوزيع اجلزائر، الطبعة األوىل، سنة

، بدون طبعة، سنة ة قاريونسشورات جامع اخلاص، منيبالقانون الدويل الليب :حممد عبد اخلالق عمر -

1978.

القانون الدويل اخلاص، تنازع القوانني، تنازع االختصاص القضائي الدويل، دراسة :ؤيدحممد عبد اهللا امل -

مقارنة يف املبادئ العامة واحللول املقررة يف القانون اليمين، أوان للخدمات اإلعالمية، بدون طبعة، بدون

.سنة

مادة التنازع، ،املوطن، مركز األجانب لقانون الدويل اخلاص، اجلنسية،صول اأ: حممد كمال فهمي -

.1997مؤسسة الثقافة اجلامعية، االسكندرية، بدون طبعة، سنة

تنازع القوانني وتنازع االختصاص القضائي الدويل، دراسة مقارنة يف املبادئ العامة : حممد مربوك الاليف -

.1994يب دار الكتب الوطنية، ليبيا، بدون طبعة، سنة بلليواحللول الوضعية املقررة يف التشريع ا

دراسة مقارنة للتشريعات العربية والقانون ،الوجيز يف شرح القانون الدويل اخلاص: حممد وليد املصري -

.2009دار الثقافة للنشر والتوزيع،الفرنسي،

رن، اجلزء األول، تنازع القوانني، القانون الدويل اخلاص، األردين واملقا :ممدوح عبد الكرمي حافظ عرموش -

.1998مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، بدون طبعة، سنة

أركان اإلتفاق على التحكيم وشروط صحته، دار املطبوعات اجلامعية االسكندرية، :حممود عمر التحيوي -

.2001سنة

قا للقانون اجلزائري واملقارن، دار إجراءات التقاضي واإلثبات يف منازعات اجلنسية وف: مقين بن عمار -

.2005اجلامعة اجلديدة، اجلزائر، سنة

ا��واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���ص درا�� ���ر��ا��ا�� �����

202

،اجلزائر ،ديوان املطبوعات اجلامعية ،قواعد التنازل ،اجلزء األول ،القانون الدويل اخلاص :موحند إسعاد -

.1989بدون طبعة، سنة

،اجلزائر ،يوان املطبوعات اجلامعيةد ،القواعد املادية ،اجلزء الثاين ،القانون الدويل اخلاص :موحند إسعاد -

.1968سنة ،بدون طبعة

.بدون سنة ،بدون طبعة ،املركز الثقايف العريب ،لوجيز يف القانون الدويل اخلاص املغريبا :موسى عبود -

.2005بدون طبعة، سنة ،اجلزائر ،دار هومة ،الغش حنو القانون :ضيلونادية ف -

.2006سنة ،الطبعة األوىل ،اجلزائر ،دار هومة ،شكل التصرفتطبيق قانون احملل على :نادية فوضيل -

.2001طبعة ،اجلزائر،دار هومة ،ن األجنيب أمام القضاء الوطينتطبيق قانو :نادية فوضيل -

مديرية الكتب ،جامعة حلب ،احلقوق الدولية اخلاصة، أمايل وحماضرات للسنة الرابعة حقوق :نعوم سيويف -

.1967- 1966سنة ،طبعة بدون ،واملطبوعات اجلامعية

دراسة مقارنة يف قوانني مصر ،قواعد االختصاص القضائي الدويل وتعلقها بالنظام العام :هشام خالد -

.2000سنة ،االسكندرية ،والبحرين،الناشر منشاة املعارف واإلمارات

، دار ظرهادعوى صحة ونفاد عقد الزواج ذي العنصر األجنيب واحملكمة املختصة دوليا بن :هشام خالد -

.2003الفكر اجلامعي، سنة

سنة ،بدون طبعة ،دار املطبوعات اجلامعية ،تنازع االختصاص القضائي الدويل :علي صادقهشام -

2002.

.2003سنة ،سكندريةاإل ،دار املطبوعات اجلامعية ،دروس يف تنازع القوانني :هشام علي صادق -

اجلنسية ومركز ،الكتاب األول ،دويل اخلاصالقانون ال :حفيظة السيد احلداد ،هشام علي صادق -

.1999- 1998سنة ،بدون طبعة ،دار الفكر اجلامعي ،األجانب

ا��واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���ص درا�� ���ر��ا��ا�� �����

203

القانون القضائي اخلاص ،الكتاب الثالث ،القانون الدويل اخلاص :حفيظة السيد احلداد ،ام علي صادقهش -

.1999-1998ة سن ،بدون طبعة ،اإلسكندرية ،دار الفكر اجلامعي ،الدويل والتحكيم الدويل

منشأة ،دراسة مقارنة ،مركز القانون األجنيب أمام القضاء الوطين :مشس الدين الوكيل هشام علي صادق، -

.1998بدون طبعة، سنة ،املعارف، اإلسكندرية

،القانون الدويل اخلاص اإلجراءات املدنية والتجارية الدولية :عكاشة حممد عبد العال ،هشام علي صادق -

.2007بدون طبعة، سنة ،اإلسكندرية ،ت اجلامعيةدار املطبوعا

اإلجراءات املدنية والتجارية الدولية ،القانون الدويل اخلاص :عكاشة حممد عبد العال ،هشام علي صادق -

سنة ،بدون طبعة ،اإلسكندرية ،دار املطبوعات اجلامعية ،تنازع القوانني ،وتنفيذ األحكام األجنبية

2006.

القانون الدويل اخلاص اإلجراءات املدنية والتجارية الدولية :شة حممد عبد العالعكا ،هشام علي صادق -

سنة ،بدون طبعة ،اإلسكندرية ،دار املطبوعات اجلامعية ،تنازع القوانني ،وتنفيذ األحكام األجنبية

2008.

سنة ،بدون طبعة ،اجلزائر ،دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع ،تنفيذ األحكام األجنبية :ولد الشيخ شريفة -

2004.

اجلزائر، طبعة ،والنشر والتوزيع دار هومة للطباعة ،التعاون القانوين والقضائي اتفاقيات :ةدالنديوسف -

.2005سنة

،غري مطبوعة ،على طلبة السنة الرابعة حقوق ملقاة ،حماضرات يف القانون الدويل اخلاص :يوسف فتيحة -

.2008-2007سنة ،جامعة تلمسان ،كلية احلقوق

ا��واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���ص درا�� ���ر��ا��ا�� �����

204

غري ،القانون الدويل اخلاص فرع ،ملقاة على طلبة ماجستري ،حماضرات يف قانون اجلنسية :يوسف فتيحة -

.2009- 2008سنة ،جامعة تلمسان ،كلية احلقوق ،مطبوعة

مطبوعة، كلية ،حقوق السنة الرابعة ،تنازع القوانني ،حماضرات يف القانون الدويل اخلاص :يوسف فتيحة -

.2007- 2006سنة ،ة تلمسانجامع ،احلقوق

:باللغة الفرنسية-1

- Arminjon: « précis de droit international prive », 3ème édition, tome 111,

Paris, 1947.

- Batiffol Henri, lagarde Paul: « traité de droit international privé », L.G.D.J.

tome 1, 8ème édition, 1993.

- Chen Hongwn: « problèmes de droit international privé concernant les

personnes physiques étrangères en Chine », L.G.D.J, tome 305, 1998.

- Derruppé Jean: « droit international privé », Dalloz, 14ème édition, 2001.

- Gutmann Daniel: « Droit international privé », Dalloz, 3ème édition, 2002 .

- Jean pierre: les effets des jugement nationaux dans les autres états membres

de l’union Européenne, convention de Bruxelles, université jean moulin

Lyon 3, faculté de droit, 2001 .

- Loussouarn Yvon, Bourel Pierre: « Droit international privé », Dalloz, 7ème

édition, 2001.

- Rizkallal Nouhad: « Droit international privé », M.A.J.D, Beyrouth, 1ère

édition, 1985.

- Rubellin Devichi, Droit de la famille, Dalloz, édition 2001 .

- Pierre Sipiteri: l’égalité des époux dans le régime matrimonial légal, Librairie

générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1946 .

ا��واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���ص درا�� ���ر��ا��ا�� �����

205

:املوسوعات :ثانيا

- Jean Marc Bischoff: Mariage, répertoire de droit international, Dalloz, Tom

02, Paris, 1999.

:املقاالت والرسائل: اثالث

:املقاالت -1

،ني الوصف التقليدي اإلجرائي واملستحدث املوضوعيقواعد تنازع القوانني ب :جورج حزبون حزبون -

.2002سنة ،العدد الثاين ،السنة السادسة والعشرون ،جملة احلقوق

،السنة األوىل ،جملة احلقوق ،األجنبية جلنسية زوجها يف التشريعات العربية اكتساب :حسن حممد اهلداوي -

.2009العدد الثاين، سنة

السنة ،جملة احلقوق ،ة اإلسالمية والقوانني الوضعيةالقضائي بني الشريعحجية احلكم :حممد نعيم ياسني -

.1994سنة ،الطبعة الثانية ،العدد األول ،السادس والعشرون

التناقض بني األحكام القضائية وأثره على التنفيذ يف القانون الدويل اخلاص :نور محد مسلم احلجايا -

العدد ،السنة التاسع والعشرون ،اململكة األردنية اهلامشية ،ة مؤنةجامع ،كلية احلقوق ،جملة احلقوق ،األردين

.هـ1428دو القعدة / 2008طبعة ،الرابع

الة اجلزائرية للعلوم القانونية واالقتصادية ،النظام املايل للزوجني يف التشريع اجلزائري :هجرية دنوين -

.1994سنة ،جامعة اجلزائر، العدد األول ،والسياسية

،جملة سداسية ،دراسات قانونية ،النظام العام والعالقات األسرية يف القانون الدويل اخلاص :فتيحة يوسف -

.2008سنة ،05العدد ،كلية احلقوق ،جامعة أبو بكر بلقايد بتلمسان ،خمرب القانون اخلاص األساسي

،قانونية واالقتصادية والسياسيةالة اجلزائرية للعلوم ال ،قواعد التنازع يف املسائل األسرية :يوسف فتيحة -

.1999سنة العدد الثاين، ،37اجلزء ،جامعة اجلزائر ،كلية احلقوق والعلوم اإلدارية

ا��واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���ص درا�� ���ر��ا��ا�� �����

206

،جملة العلوم القانونية واإلدارية ،مدى احلماية القانونية للطفل يف القانون الدويل اخلاص :يوسف فتيحة -

.2005، سنة 03 د رقم العد ،جامعة أيب بكر بلقايد بتلمسان ،كلية احلقوق

:الرسائل -2

:باللغة العربية*

مذكرة لنيل شهادة املاجستري يف ،"دراسة مقارنة ،قواعد التنازع املتعلقة بالزواج وإحنالله" :دربة أمني -

.2008- 2007السنة اجلامعية ،بلقايد بتلمسان جامعة أيب بكر ،كلية احلقوق ،القانون اخلاص

،"العام يف محاية الرابطة الزوجية وإحنالهلا يف إطار القانون الدويل اخلاص النظامدور " :سنينات عبد اهللا -

جامعة أيب بكر بلقايد ،فرع قانون األسرة، كلية احلقوق ،مذكرة لنيل شهادة املاجستري يف القانون اخلاص

.2009- 2008السنة اجلامعية ،بتلمسان

مذكرة لنيل شهادة املاجستري يف القانون ،"اجلنسية اجلزائرية بني اإلكتساب والفقد" :صديقي أمحد -

.2007- 2006السنة اجلامعية ،كلية احلقوق، جامعة أيب بكر بلقايد بتلمسان ،اخلاص

جامعة ،مذكرة لنيل شهادة املاجستري يف القانون اخلاص ،"النظام القانوين لألجانب يف اجلزائر: "حلمر أمحد -

.2003-2002السنة اجلامعية ،أيب بكر بلقايد بتلمسان

دراسة مقارنة بني القانون اجلزائري والقانون ،"أحكام النسب وطرق إثباته" :حممد ولد عال ولد حمماي -

السنة ،جامعة أيب بكر بلقايد بتلمسان ،مذكرة لنيل شهادة املاجستري يف القانون اخلاص ،"املوريتاين

.2008- 2007اجلامعية

رسالة دكتوراه يف القانون ،دراسة مقارنة ،"التشريع اجلزائري النظام املايل للزوجني يف" :مسعودي رشيد -

.2006- 2005السنة اجلامعية ،جامعة أيب بكر بلقايد بتلمسان ،كلية احلقوق ،اخلاص

ا��واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���ص درا�� ���ر��ا��ا�� �����

207

:باللغة الفرنسية*

- Kaouahnee Derder Malika, les effets du mariage dans les rapports entre

époux, mémoire de magistère, université d’Alger, 1988.

:النصوص :رابعا

:الدولية االتفاقيات-1

:ةباللغة العربي*

06/هـ1403عام ،ةمجادى الثاني 23املوقعة يف الرياض بتاريخ ،الرياض العربية للتعاون القضائيإتفاقية -

1421قعدة ذي ال 17املؤرخ يف / 47- 01صادق عليها مبوجب املرسوم الرئاسي رقم امل ،1983أفريل

.2002- 02- 11املوافق / هـ

األحكام بتنفيذاألوربية املشتركة واملتعلقة بني دول السوق 1978سبتمرب 27فاقية بروكسل املربمة يف إت -

.األجنبية

:يها من طرف اجلزائرتفاقيات التعاون القانوين والقضائي الثنائية املصادق علإ -

-65، املصادق عليها باألمر رقم 1964- 02- 29املوقع عليها يوم ،تفاقية القضائية بني اجلزائر ومصراإل •

.68، اجلريدة الرمسية رقم 1965- 07- 29، املؤرخ يف 195

املصادق عليها باألمر رقم ،1963-03- 15املوقع عليها يوم ،تفاقية القضائية بني اجلزائر واملغرباإل •

، 1969 /15/01ربوتوكول املوقع عليه يوم املعدلة واملتممة بال ،1969 -09- 02املؤرخ يف 69- 68

.77اجلريدة الرمسية رقم

، املصادق عليها مبقتضى املرسوم 1963 /26/07املوقع عليها يوم ،تفاقية القضائية بني اجلزائر وتونساإل •

. 87اجلريدة الرمسية رقم ،1963 /14/11املؤرخ يف ،63/450رقم

ا��واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���ص درا�� ���ر��ا��ا�� �����

208

ربيع األول عام 30املؤرخ يف ،194-65املصادق عليها بأمر رقم ،نساتفاقية القضائية بني اجلزائر وفراإل •

.منيواملتعلقة بتنفيد األحكام وتسليم ار 1965يوليو 29ق املواف 1385

،يوليو 08املوافق 1415حمرم عام 29املوقعة يف مدينة بنغازي يوم ،تفاقية القضائية بني اجلزائر وليبيااإل •

املوافق 1416مجادى الثانية عام 19املؤرخ يف 367-96املرسوم الرئاسي رقم املصادق عليها مبوجب

.1995نوفمرب سنة 12

بتاريخ )ليبيا(وقعة يف مدينة رأس النوف امل ،تفاقية التعاون القانوين والقضائي بني دول إحتاد املغرب العريبإ •

- 04- 13املؤرخ يف ،94/181املصادق عليها مبوجب املرسوم الرئاسي رقم ،1991مارس 10و 09

اتفاقيات التعاون ،يوسف دالندة: هذه االتفاقيات منشورة باملرجع التايل(. 34اجلريدة الرمسية رقم ،1994

).2005طبعة ،اجلزائر ،دار هومة ،القضائي والقانوين

يع العامة للتوقعرضتها اجلمعية ،وتسجيل عقود الزواج ،واحلد األدىن لسن الزواج ،تفاقية الرضا بالزواجإ -

:تاريخ بدء النفاد ،1962نوفمرب / تشرين الثاين 07املؤرخ يف ،)17_ألف د 1763(والتصديق بقرارها

.منها 06وفقا للمادة 1964ديسمرب / كانون األول 09

يوم ،)11_د( 1040يق بقرار اجلمعية العامة عرضت للتوقيع والتصد ،تفاقية بشأن جنسية املرأة املتزوجةإ -

.منها 06طبقا للمادة ،1958أغسطس / آب 11: تاريخ بدء النفاذ ،1957يناير / كانون الثاين 29

، دار "حقوق املرأة والطفل يف القانون الدويل اإلنساين" :لعسري عباسية : تفاقيتان منشورتان باملرجع التايلاإل(

).2006للطباعة والنشر والتوزيع اجلزائر، بدون طبعة، سنة اهلدى

217 أعتمد مبوجب قرار اجلمعية العامة ،1948ديسمرب 10إلنسان الصادر يف عالن العاملي حلقوق ااإل -

.1948ديسمرب / كانون األول 10املؤرخ يف ،)3-د(ألف

ا��واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���ص درا�� ���ر��ا��ا�� �����

209

: الفرنسية باللغة*

:اليت عقدها مؤمتر الهاي للقانون الدويل اخلاص تفاقياتإلا

- Convention du 12 juin 1902 pour régler les conflits de loi en matière de

mariage.

- Convention du 17 juillet 1905 concernant les de loi relatifs aux effets du

mariage sur les droits et les devoirs des époux dans leurs rapports personnels

et sur les biens des époux.

- Convention sur la célébration et la reconnaissance de la validité des

mariages.

- Convention sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux (Conclue le 14

mars 1978)

).www.hcch.com: هذه االتفاقيات موجودة باملوقع التايل(

:التشريعات الوطنية-1

:مراألوا-أ

.ياملدنية اجلزائراملتضمن قانون احلالة ،1970فرباير 19املؤرخ يف ،20 - 70األمر رقم -

.ياملدين اجلزائرتضمن القانون امل ،1975سبتمرب 26املؤرخ يف ،58 - 75األمر رقم -

جريدة ،ياألسرة اجلزائراملعدل واملتمم لقانون ،2005فيفري 27املؤرخ يف ،02-05األمر رقم -

.15رقم رمسية

جريدة ،ياجلنسية اجلزائر، املعدل واملتمم لقانون 2005فيفري 27، املؤرخ يف 01- 05األمر رقم -

.43رمسية رقم

ا��واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���ص درا�� ���ر��ا��ا�� �����

210

:القوانني_ب

.ياألسرة اجلزائر، املتضمن قانون 1984فيفري 09املؤرخ يف 11- 84قانون رقم -

جريدة رمسية ،ياجلزائراملدين انون لقل، املعدل واملتمم 2005جوان 20، املؤرخ يف 10- 05رقم قانون -

.44رقم

، املتضمن قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية 2008فرباير 25، املؤرخ يف 09-08قانون رقم -

.21، اجلريدة الرمسية رقم ياجلزائر

.ي، املتضمن قانون اجلنسية اجلزائر1970ديسمرب 15، املؤرخ يف 86-70قانون رقم -

:ىالتشريعات األخر- 3

:العربية-أ

.القانون املدين السوري -

.القانون املدين العراقي -

.يببالقانون املدين اللي -

.القانون املدين املصري -

.القانون املدين اليمين -

.القانون املدين األردين -

.1998جملة القانون الدويل اخلاص التونسي لسنة -

.1978القانون الدويل اخلاص السويسري لسنة -

.1968املدنية والتجارية املصري لسنة قانون املرافعات -

.1953قانون أصول احملاكمات السورية لسنة -

ا��واج ا������ �� ا�����ن ا��و�� ا���ص درا�� ���ر��ا��ا�� �����

211

.1960 لسنة قانون املرافعات املدنية والتجارية الكوييت -

.1953لسنة اللييبقانون املرافعات املدنية والتجارية -

.قانون اجلنسية املغربية -

.قانون اجلنسية التونسية -

.1961عالقات القانونية ذات العنصر األجنيب لعام القانون الكوييت اخلاص بال -

.1975قانون جنسية دولة اإلمارات العربية لسنة -

1929لسنة 25، املعدل واملتمم بالقانون رقم 1920قانون األحوال الشخصية املصري الصادر سنة -

.1985لسنة 100والقانون رقم

.1984لسنة 51قانون األحوال الشخصية الكوييت رقم -

:األجنبية-ب

.قانون املرافعات اإليطايل -

.قانون املرافعات األملاين -

.القانون املدين الفرنسي -

.قانون اإلجراءات املدنية الفرنسي -

.قانون اجلنسية الفرنسي -

.القانون املدين اإلسباين -

www.jurispedia.org:هذه النصوص موجودة باملوقع التايل :مالحظة

196

:01ا���� ر��

CONVENTION DU 12 JUIN 1902 POUR RÉGLER LES CONFLITS DE LOIS EN

MATIÈRE DE MARIAGE

Sa Majesté l'Empereur d'Allemagne, Roi de Prusse, au nom de l'Empire Allemand, Sa

Majesté l'Empereur d'Autriche, Roi de Bohême, etc., etc., et Roi Apostolique de Hongrie, Sa

Majesté le Roi des Belges, Sa Majesté le Roi d'Espagne, Le Président de la République

Française, Sa Majesté le Roi d'Italie, Son Altesse Royale le Grand-Duc de Luxembourg, Duc

de Nassau, Sa Majesté la Reine des Pays-Bas, Sa Majesté le Roi de Portugal et des Algarves,

etc. etc., Sa Majesté le Roi de Roumanie, Sa Majesté le Roi de Suède et de Norvège, au nom

de la Suède, et le Conseil Fédéral Suisse,

Désirant établir des dispositions communes pour régler les conflits de lois concernant les

conditions pour la validité du mariage,

Ont résolu de conclure une Convention à cet effet et ont nommé pour Leurs plénipotentiaires,

savoir:

Sa Majesté l'Empereur d'Allemagne, Roi de Prusse, au nom de l'Empire Allemand :

MM. le Comte de Pourtalès, Son Envoyé Extraordinaire et Ministre Plénipotentiaire près Sa

Majesté la Reine des Pays-Bas, le Docteur Hermann Dungs, Son Conseiller Supérieur Intime

de Régence, et le Docteur Johannes Kriege, Son Conseiller Intime de Légation;

Sa Majesté l'Empereur d'Autriche, Roi de Bohême, etc. etc., et Roi Apostolique de Hongrie:

M. Okolicsányi d'Okolicsna, Son Envoyé Extraordinaire, et Ministre Plénipotentiaire près Sa

Majesté la Reine des Pays-Bas;

Sa Majesté le Roi des Belges:

MM. le Comte de Grelle Rogier, Son Envoyé Extraordinaire et Ministre Plénipotentiaire près

Sa Majesté la Reine des Pays-Bas, et Alfred van den Bulcke, Son Envoyé Extraordinaire et

Ministre Plénipotentiaire, Directeur-Général au Ministère des Affaires Etrangères;

Sa Majesté le Roi d'Espagne:

M. Carlos Crespi de Valldanza y Fortuny, Son Chargé d'Affaires intérimaire à La Haye ;

Le Président de la République Française :

MM. de Monbel, Envoyé Extraordinaire et Ministre Plénipotentiaire de la République

Française près Sa Majesté la Reine des Pays-Bas, et Louis Renault, Professeur de Droit

196

International à l'Université de Paris, Jurisconsulte du Ministère des Affaires Etrangères;

Sa Majesté le Roi d'Italie :

M. Salvatore Tugini, Son Envoyé Extraordinaire et Ministre Plénipotentiaire près Sa Majesté

la Reine des Pays-Bas;

Son Altesse Royale le Grand-Duc de Luxembourg, Duc de Nassau:

M. le Comte de Villers, Son Chargé d'Affaires à Berlin;

Sa Majesté la Reine des Pays-Bas:

MM. le Baron R. Melvil de Lynden, Son Ministre des Affaires Etrangères, J. A. Loeff, Son

Ministre de la Justice, et T.M.C. Asser, Membre du Conseil d'Etat, Président de la

Commission Royale pour le Droit International Privé, Président des Conférences de Droit

International Privé; Sa Majesté le Roi de Portugal et des Algarves, etc., etc., :

M. le Comte de Sélir, Son Envoyé Extraordinaire et Ministre Plénipotentiaire près Sa Majesté

la Reine des Pays-Bas ;

Sa Majesté le Roi de Roumanie :

M. Jean N. Papiniu, Son Envoyé Extraordinaire et Ministre Plénipotentiaire près Sa Majesté

la Reine des Pays-Bas;

Sa Majesté le Roi de Suède et de Norvège, au nom de la Suède:

M. le Comte Wrangel, Son Envoyé Extraordinaire et Ministre Plénipotentiaire près Sa

Majesté la Reine des Pays-Bas,

et Le Conseil Fédéral Suisse :

M. Ferdinand Koch, Vice-Consul de la Confédération Suisse à Rotterdam;

Lesquels, après s'être communiqué leurs pleins pouvoirs, trouvés en bonne et due forme, sont

convenus des dispositions suivantes:

Article 1

Le droit de contracter mariage est réglé par la loi nationale de chacun des futurs époux, à

moins qu'une disposition de cette loi ne se réfère expressément à une autre loi.

Article 2

La loi du lieu de la célébration peut interdire le mariage des étrangers qui serait contraire à ses

dispositions concernant:

1. les degrés de parenté ou d'alliance pour lesquels il y a une prohibition absolue;

2. la prohibition absolue de se marier, édictée contre les coupables de l'adultère à raison

196

duquel le mariage de l'un d'eux a été dissous;

3. la prohibition absolue de se marier, édictée contre des personnes condamnées pour avoir de

concert attenté à la vie du conjoint de l'une d'elles.

Le mariage célébré contrairement à une des prohibitions mentionnées ci-dessus ne sera pas

frappé de nullité, pourvu qu'il soit valable d'après la loi indiquée par l'article 1er.

Sous la réserve de l'application du premier alinéa de l'article 6 de la présente Convention,

aucun Etat contractant ne s'oblige à faire célébrer un mariage qui, à raison d'un mariage

antérieur ou d'un obstacle d'ordre religieux, serait contraire à ses lois. La violation d'un

empêchement de cette nature ne pourrait pas entraîner la nullité du mariage dans les pays

autres que celui où le mariage a été célébré.

Article 3

La loi du lieu de la célébration peut permettre le mariage des étrangers nonobstant les

prohibitions de la loi indiquée par l'article 1er, lorsque ces prohibitions sont exclusivement

fondées sur des motifs d'ordre religieux.

Les autres Etats ont le droit de ne pas reconnaître comme valable le mariage célébré dans ces

circonstances.

Article 4

Les étrangers doivent, pour se marier, établir qu'ils remplissent les conditions nécessaires

d'après la loi indiquée par l'article 1er. Cette justification se fera, soit par un certificat des

agents diplomatiques ou consulaires autorisés par l'Etat dont les contractants sont les

ressortissants, soit par tout autre mode de preuve, pourvu que les conventions internationales

ou les autorités du pays de la célébration reconnaissent la justification comme suffisante.

Article 5

Sera reconnu partout comme valable, quant à la forme, le mariage célébré suivant la loi du

pays où il a eu lieu.

Il est toutefois entendu que les pays dont la législation exige une célébration religieuse,

pourront ne pas reconnaître comme valables les mariages contractés par leurs nationaux à

l'étranger sans que cette prescription ait été observée.

Les dispositions de la loi nationale, en matière de publications, devront être respectées; mais

le défaut de ces publications ne pourra pas entraîner la nullité du mariage dans les pays autres

que celui dont la loi aurait été violée.

196

Une copie authentique de l'acte de mariage sera transmise aux autorités du pays de chacun des

époux.

Article 6

Sera reconnu partout comme valable, quant à la forme, le mariage célébré devant un agent

diplomatique ou consulaire, conformément à sa législation, si aucune des parties contractantes

n'est ressortissante de l'Etat où le mariage a été célébré et si cet Etat ne s'y oppose pas. Il ne

peut pas s'y opposer quand il s'agit d'un mariage qui, à raison d'un mariage antérieur ou d'un

obstacle d'ordre religieux, serait contraire à ses lois.

La réserve du second alinéa de l'article 5 est applicable aux mariages diplomatiques ou

consulaires.

Article 7

Le mariage, nul quant à la forme dans le pays où il a été célébré, pourra néanmoins être

reconnu comme valable dans les autres pays, si la forme prescrite par la loi nationale de

chacune des parties a été observée.

Article 8

La présente Convention ne s'applique qu'aux mariages célébrés sur le territoire des Etats

contractants entre personnes dont une au moins est ressortissante d'un de ces Etats.

Aucun Etat ne s'oblige, par la présente Convention, à appliquer une loi qui ne serait pas celle

d'un Etat contractant.

Article 9

La présente Convention, qui ne s'applique qu'aux territoires européens des Etats contractants,

sera ratifiée et les ratifications en seront déposées à La Haye, dès que la majorité des Hautes

Parties contractantes sera en mesure de le faire.

Il sera dressé de ce dépôt un procès-verbal, dont une copie, certifiée conforme, sera remise par

la voie diplomatique à chacun des Etats contractants.

Article 10

Les Etats non signataires qui ont été représentés à la troisième Conférence de Droit

International Privé sont admis à adhérer purement et simplement à la présente Convention.

L'Etat qui désire adhérer notifiera, au plus tard le 31 décembre 1904, son intention par un acte

qui sera déposé dans les archives du Gouvernement des Pays-Bas.

196

Celui-ci en enverra une copie, certifiée conforme, par la voie diplomatique à chacun des Etats

contractants.

Article 11

La présente Convention entrera en vigueur le soixantième jour à partir du dépôt des

ratifications ou de la date de la notification des adhésions.

Article 12

La présente Convention aura une durée de cinq ans à partir de la date du dépôt des

ratifications.

Ce terme commencera à courir de cette date, même pour les Etats qui auront fait le dépôt

après cette date ou qui auraient adhéré plus tard.

La Convention sera renouvelée tacitement de cinq ans en cinq ans, sauf dénonciation.

La dénonciation devra être notifiée, au moins six mois avant l'expiration du terme visé aux

alinéas précédents, au Gouvernement des Pays-Bas, qui en donnera connaissance à tous les

autres Etats contractants.

La dénonciation ne produira son effet qu'à l'égard de l'Etat qui l'aura notifiée. La Convention

restera exécutoire pour les autres Etats.

En foi de quoi les plénipotentiaires respectifs ont signé la présente Convention et l'ont revêtue

de leurs sceaux.

Fait à La Haye, le douze Juin Mil Neuf Cent Deux, en un seul exemplaire, qui sera déposé

dans les archives du Gouvernement des Pays-Bas et dont une copie, certifiée conforme, sera

remise par la voie diplomatique à chacun des Etats qui ont été représentés à la troisième

Conférence de Droit International Privé.

196

:02ا���� ر��

CONVENTION DU 17 JUILLET 1905 CONCERNANT LES CONFLITS DE LOIS

RELATIFS AUX EFFETS DU MARIAGE SUR LES DROITS ET LES DEVOIRS DES

ÉPOUX DANS LEURS RAPPORTS PERSONNELS ET SUR LES BIENS DES

ÉPOUX

Sa Majesté l'Empereur d'Allemagne, Roi de Prusse, au nom de l'Empire Allemand, le

Président de la République Française, Sa Majesté le Roi d'Italie, Sa Majesté la Reine des

Pays-Bas, Sa Majesté le Roi de Portugal et des Algarves, etc. etc., Sa Majesté le Roi de

Roumanie, et Sa Majesté le Roi de Suède et de Norvège, au nom de la Suède:

Désirant établir des dispositions communes concernant les effets du mariage sur les droits et

les devoirs des époux dans leurs rapports personnels et sur les biens des époux,

Ont résolu de conclure une Convention à cet effet et ont, en conséquence, nommé pour leurs

plénipotentiaires, savoir:

Sa Majesté l'Empereur d'Allemagne, Roi de Prusse, au nom de l'Empire Allemand:

MM. de Schloezer, Son Envoyé Extraordinaire et Ministre Plénipotentiaire près Sa Majesté la

Reine des Pays-Bas, et le Docteur Johannes Kriege, Son Conseiller Intime de Légation;

Le Président de la République Française:

MM. de Monbel, Envoyé Extraordinaire et Ministre Plénipotentiaire de la République

Française près Sa Majesté la Reine des Pays-Bas, et Louis Renault, Professeur de Droit

International à l'Université de Paris, Jurisconsulte du Ministère des Affaires Etrangères;

Sa Majesté le Roi d'Italie:

M. Salvatore Tugini, Son Envoyé Extraordinaire et Ministre Plénipotentiaire près Sa Majesté

la Reine des Pays-Bas;

Sa Majesté la Reine des Pays-Bas:

MM. le Jonkheer W.M. de Weede de Berencamp, Son Ministre des Affaires Etrangères, J. A.

Loeff, Son Ministre de la Justice, et T.M.C. Asser, Ministre d'Etat, Membre du Conseil d'Etat,

Président de la Commission Royale de Droit International Privé, Président des Conférences de

Droit International Privé;

Sa Majesté le Roi de Portugal et des Algarves, etc. etc. :

M. le Comte de Sélir, Son Envoyé Extraordinaire et Ministre Plénipotentiaire près Sa Majesté

196

la Reine des Pays-Bas;

Sa Majesté le Roi de Roumanie:

M. E. Mavrocordato, Son Envoyé Extraordinaire et Ministre Plénipotentiaire près Sa Majesté

la Reine, des Pays-Bas;

Sa Majesté le Roi de Suède et de Norvège, au nom de la Suède:

M. le Baron Falkenberg, Son Envoyé Extraordinaire et Ministre Plénipotentiaire près Sa

Majesté la Reine des Pays-Bas,

Lesquels, après s'être communiqué leurs pleins pouvoirs, trouvés en bonne et due forme, sont

convenus des dispositions suivantes:

I. LES DROITS ET LES DEVOIRS DES ÉPOUX DANS LEURS RAPPORTS

PERSONNELS

Article 1 Les droits et les devoirs des époux dans leurs rapports personnels sont régis par leur loi nationale. Toutefois, ces droits et ces devoirs ne peuvent être sanctionnés que par les moyens que permet également la loi du pays où la sanction est requise.

II. LES BIENS DES ÉPOUX

Article 2 En l'absence de contrat, les effets du mariage sur les biens des époux, tant immeubles que meubles, sont régis par la loi nationale du mari au moment de la célébration du mariage. Le changement de nationalité des époux ou de l'un d'eux n'aura pas d'influence sur le régime des biens.

Article 3 La capacité de chacun des futurs époux pour conclure un contrat de mariage est déterminée par sa loi nationale au moment de la célébration du mariage.

Article 4 La loi nationale des époux décide s'ils peuvent, au cours du mariage, soit faire un contrat de mariage, soit résilier ou modifier leurs conventions matrimoniales. Le changement qui serait fait au régime des biens ne peut pas avoir d'effet rétroactif au préjudice des tiers.

Article 5 La validité intrinsèque d'un contrat de mariage et ses effets sont régis par la loi nationale du mari au moment de la célébration du mariage, ou, s'il a été conclu au cours du mariage, par la loi nationale des époux au moment du contrat. La même loi décide si et dans quelle mesure les époux ont liberté de se référer à une autre loi; lorsqu'ils s'y sont référés, c'est cette dernière loi qui détermine les effets du contrat de mariage.

196

Article 6 Le contrat de mariage est valable quant à la forme, s'il a été conclu soit conformément à la loi du pays où il a été fait, soit conformément à la loi nationale de chacun des futurs époux au moment de la célébration du mariage, ou encore, s'il a été conclu au cours du mariage, conformément à la loi nationale de chacun des époux. Lorsque la loi nationale de l'un des futurs époux ou, si le contrat est conclu au cours du mariage, la loi nationale de l'un des époux exige comme condition de validité que le contrat, même s'il est conclu en pays étranger, ait une forme déterminée, ses dispositions doivent être observées.

Article 7 Les dispositions de la présente Convention ne sont pas applicables aux immeubles placés par la loi de leur situation sous un régime foncier spécial.

Article 8 Chacun des Etats contractants se réserve: 1. d'exiger des formalités spéciales pour que le régime des biens puisse être invoqué contre les tiers; 2. d'appliquer des dispositions ayant pour but de protéger les tiers dans leurs relations avec une femme mariée exerçant une profession sur le territoire de cet Etat. Les Etats contractants s'engagent à se communiquer les dispositions légales applicables d'après le présent article.

III. DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Article 9 Si les époux ont acquis, au cours du mariage, une nouvelle et même nationalité, c'est leur nouvelle loi nationale qui sera appliquée dans les cas visés aux articles 1, 4 et 5. S'il advient, au cours du mariage, que les époux n'aient pas la même nationalité, leur dernière législation commune devra, pour l'application des articles précités, être considérée comme leur loi nationale.

Article 10 La présente Convention n'aura pas d'application lorsque, d'après les articles précédents, la loi qui devrait être appliquée ne serait pas celle d'un Etat contractant.

IV. DISPOSITIONS FINALES

Article 11 La présente Convention sera ratifiée et les ratifications en seront déposées à La Haye, dès que six des Hautes Parties Contractantes seront en mesure de le faire. Il sera dressé de tout dépôt de ratifications un procès-verbal, dont une copie, certifiée conforme, sera remise par la voie diplomatique à chacun des Etats contractants.

Article 12 La présente Convention s'applique de plein droit aux territoires européens des Etats contractants. Si un Etat contractant en désire la mise en vigueur dans ses territoires, possessions ou colonies, situés hors de l'Europe, ou dans ses circonscriptions consulaires judiciaires, il notifiera son intention à cet effet par un acte, qui sera déposé dans les archives du

196

Gouvernement des Pays-Bas. Celui-ci en enverra, par la voie diplomatique, une copie, certifiée conforme, à chacun des Etats contractants. La Convention entrera en vigueur dans les rapports entre les Etats qui répondront par une déclaration affirmative à cette notification et les territoires, possessions ou colonies, situés hors de l'Europe, et les circonscriptions consulaires judiciaires, pour lesquels la notification aura été faite. La déclaration affirmative sera déposée, de même, dans les archives du Gouvernement des Pays-Bas, qui en enverra, par la voie diplomatique, une copie, certifiée conforme, à chacun des Etats contractants.

Article 13 Les Etats représentés à la quatrième Conférence de droit international privé sont admis à signer la présente Convention jusqu'au dépôt des ratifications prévu par l'article 11, alinéa 1er. Après ce dépôt ils seront toujours admis à y adhérer purement et simplement. L'Etat qui désire adhérer notifie son intention par un acte qui sera déposé dans les archives du Gouvernement des Pays-Bas. Celui-ci en enverra, par la voie diplomatique, une copie, certifiée conforme, à chacun des Etats contractants.

Article 14 La présente Convention entrera en vigueur le soixantième jour à partir du dépôt des ratifications prévu par l'article 11, alinéa 1er. Dans le cas de l'article 12, alinéa 2, elle entrera en vigueur quatre mois après la date de la déclaration affirmative et, dans le cas de l'article 13, alinéa 2, le soixantième jour après la notification des adhésions. Il est entendu que les notifications prévues par l'article 12, alinéa 2, ne pourront avoir lieu qu'après que la présente Convention aura été mise en vigueur conformément à l'alinéa 1 du présent article.

Article 15 La présente Convention aura une durée de cinq ans à partir de la date indiquée dans l'article 14, alinéa 1er. Ce terme commencera à courir de cette date, même pour les Etats qui auront adhéré postérieurement et aussi en ce qui concerne les déclarations affirmatives faites en vertu de l'article 12, alinéa 2. La Convention sera renouvelée tacitement de cinq ans en cinq ans, sauf dénonciation. La dénonciation devra être notifiée, au moins six mois avant l'expiration du terme visé aux alinéas 2 et 3, au Gouvernement des Pays-Bas, qui en donnera connaissance à tous les autres Etats. La dénonciation peut ne s'appliquer qu'aux territoires, possessions, ou colonies, situés hors de l'Europe, ou aussi aux circonscriptions consulaires judiciaires, compris dans une notification faite en vertu de l'article 12, alinéa 2. La dénonciation ne produira son effet qu'à l'égard de l'Etat qui l'aura notifiée. La Convention restera exécutoire pour les autres Etats contractants.

En foi de quoi, les plénipotentiaires respectifs ont signé la présente Convention et l'ont revêtue de leurs sceaux. Fait à La Haye, le 17 juillet Mil Neuf Cent Cinq, en un seul exemplaire, qui sera déposé dans les archives du Gouvernement des Pays- Bas et dont une copie, certifiée conforme, sera remise par la voie diplomatique, à chacun des Etats qui ont été représentés à la quatrième Conférence de Droit International Privé.

196

03: ا���� ر��

CONVENTION SUR LA CÉLÉBRATION ET LA RECONNAISSANCE DE LA VALIDITÉ DES MARIAGES

(Conclue le 14 mars 1978)

Les Etats signataires de la présente Convention,

Désirant faciliter la célébration des mariages et la reconnaissance de la validité des mariages,

Ont résolu de conclure une Convention à cet effet et sont convenus des dispositions suivantes :

CHAPITRE I - CELEBRATION DU MARIAGE

Article premier

Ce chapitre s'applique aux conditions requises dans un Etat contractant pour la célébration du mariage.

Article 2

Les conditions de forme du mariage sont régies par le droit de l'Etat de la célébration.

Article 3

Le mariage doit être célébré :

1. lorsque les futurs époux répondent aux conditions de fond prévues par la loi interne de l'Etat de la célébration, et que l'un d'eux a la nationalité de cet Etat ou y réside habituellement ; ou 2. lorsque chacun des futurs époux répond aux conditions de fond prévues par la loi interne désignée par les règles de conflit de lois de l'Etat de la célébration.

Article 4

L'Etat de la célébration peut exiger des futurs époux toutes justifications utiles du contenu de toute loi étrangère applicable selon les articles précédents.

Article 5

L'application d'une loi étrangère déclarée compétente par ce chapitre ne peut être écartée que si elle est manifestement incompatible avec l'ordre public de l'Etat de la célébration.

Article 6

196

Un Etat contractant pourra se réserver le droit, par dérogation à l'article 3, chiffre 1, de ne pas appliquer sa loi interne aux conditions de fond du mariage à celui des époux qui n'aurait pas la nationalité de cet Etat et n'y aurait pas sa résidence habituelle.

CHAPITRE II - RECONNAISSANCE DE LA VALIDITE DU MARIAGE

Article 7

Ce chapitre s'applique à la reconnaissance dans un Etat contractant de la validité d'un mariage conclu dans un autre Etat.

Article 8

Ce chapitre ne s'applique pas :

1. aux mariages célébrés par une autorité militaire ; 2. aux mariages célébrés à bord d'un navire ou d'un aéronef ; 3. aux mariages par procuration ; 4. aux mariages posthumes ; 5. aux mariages informels.

Article 9

Le mariage qui a été valablement conclu selon le droit de l'Etat de la célébration, ou qui devient ultérieurement valable selon ce droit, est considéré comme tel dans tout Etat contractant sous réserve des dispositions de ce chapitre.

Est également considéré comme valable le mariage célébré par un agent diplomatique ou un fonctionnaire consulaire conformément à son droit, à condition que cette célébration ne soit pas interdite par l'Etat de la célébration.

Article 10

Lorsqu'un certificat de mariage a été délivré par une autorité compétente, le mariage est présumé être valable jusqu'à preuve du contraire.

Article 11

Un Etat contractant ne peut refuser de reconnaître la validité d'un mariage que si, selon le droit de cet Etat, un des époux, au moment de ce mariage :

1. était déjà marié ; ou 2. était à un degré de parenté en ligne directe avec l'autre époux ou était son frère ou sa sœur, par le sang ou par adoption ; ou 3. n'avait pas atteint l'âge minimum requis pour se marier et n'avait pas obtenu la dispense nécessaire ; ou 4. n'était pas mentalement capable de donner son consentement ; ou 5. n'avait pas librement consenti au mariage.

196

Toutefois, la reconnaissance ne peut être refusée dans le cas prévu au chiffre 1 de l'alinéa précédent si le mariage est devenu ultérieurement valable par suite de la dissolution ou de l'annulation du mariage précédent.

Article 12

Les règles de ce chapitre s'appliquent même si la question de la reconnaissance de la validité du mariage doit être tranchée, à titre incident, dans le contexte d'une autre question.

Toutefois, ces règles peuvent ne pas être appliquées lorsque cette autre question est régie, d'après les règles de conflit de lois du for, par le droit d'un Etat non contractant.

Article 13

La présente Convention ne fait pas obstacle dans un Etat contractant à l'application de règles de droit plus favorables à la reconnaissance des mariages conclus à l'étranger.

Article 14

Un Etat contractant peut refuser la reconnaissance de la validité d'un mariage si cette reconnaissance est manifestement incompatible avec son ordre public.

Article 15

Ce chapitre est applicable quelle que soit la date à laquelle le mariage a été célébré.

Toutefois, un Etat contractant pourra se réserver le droit de ne pas appliquer ce chapitre à un mariage célébré avant la date de l'entrée en vigueur de la Convention pour cet Etat.

CHAPITRE III - DISPOSITIONS GENERALES

Article 16

Un Etat contractant pourra se réserver le droit d'exclure l'application du chapitre I.

Article 17

Lorsqu'un Etat comprend deux ou plusieurs unités territoriales dans lesquelles des systèmes de droit différents s'appliquent en matière de mariage, toute référence au droit de l'Etat de la célébration est entendue comme visant le droit de l'unité territoriale dans laquelle le mariage est ou a été célébré.

Article 18

Lorsqu'un Etat comprend deux ou plusieurs unités territoriales dans lesquelles des systèmes de droit différents s'appliquent en matière de mariage, toute référence au droit de cet Etat en ce qui concerne la reconnaissance de la validité d'un mariage est entendue comme visant le droit de l'unité territoriale dans laquelle la reconnaissance est invoquée.

Article 19

196

Un Etat qui comprend deux ou plusieurs unités territoriales dans lesquelles des systèmes de droit différents s'appliquent en matière de mariage n'est pas tenu d'appliquer la Convention à la reconnaissance, dans une unité territoriale, de la validité d'un mariage conclu dans une autre unité territoriale.

Article 20

Lorsqu'un Etat connaît en matière de mariage deux ou plusieurs systèmes de droit applicables à des catégories différentes de personnes, toute référence au droit de cet Etat est entendue comme visant le système de droit désigné par les règles en vigueur dans cet Etat.

Article 21

La Convention ne porte pas atteinte à l'application de toute convention, contenant des dispositions sur la célébration ou la reconnaissance de la validité du mariage, à laquelle un Etat contractant est Partie au moment où la présente Convention entre en vigueur pour lui.

La présente Convention n'affecte pas le droit d'un Etat contractant de devenir Partie à une convention, fondée sur des liens particuliers de caractère régional ou autre, contenant des dispositions sur la célébration ou la reconnaissance de la validité du mariage.

Article 22

La présente Convention remplace, dans les rapports entre les Etats qui y sont Parties, la Convention pour régler les conflits de lois en matière de mariage, conclue à La Haye le 12 juin 1902.

Article 23

Chaque Etat contractant, au moment de la signature, de la ratification, de l'acceptation, de l'approbation ou de l'adhésion, fera connaître au Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas les autorités qui sont compétentes selon son droit pour délivrer le certificat de mariage visé à l'article 10, et ultérieurement tous changements concernant ces autorités.

CHAPITRE IV - CLAUSES FINALES

Article 24

La Convention est ouverte à la signature des Etats qui étaient Membres de la Conférence de La Haye de droit international privé lors de sa Treizième session.

Elle sera ratifiée, acceptée ou approuvée et les instruments de ratification, d'acceptation ou d'approbation seront déposés auprès du Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas.

Article 25

Tout autre Etat pourra adhérer à la Convention.

L'instrument d'adhésion sera déposé auprès du Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas.

196

Article 26

Tout Etat, au moment de la signature, de la ratification, de l'acceptation, de l'approbation ou de l'adhésion, pourra déclarer que la Convention s'étendra à l'ensemble des territoires qu'il représente sur le plan international ou à l'un ou plusieurs d'entre eux. Cette déclaration aura effet au moment où elle entre en vigueur pour cet Etat.

Cette déclaration, ainsi que toute extension ultérieure, seront notifiées au Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas.

Article 27

Un Etat contractant qui comprend deux ou plusieurs unités territoriales dans lesquelles des systèmes de droit différents s'appliquent en matière de mariage pourra, au moment de la signature, de la ratification, de l'acceptation, de l'approbation ou de l'adhésion, déclarer que la Convention s'appliquera à toutes ses unités territoriales ou seulement à l'une ou à plusieurs d'entre elles, et pourra à tout moment étendre cette déclaration.

Ces déclarations seront notifiées au Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas et indiqueront expressément l'unité territoriale à laquelle la Convention s'applique.

Article 28

Tout Etat contractant pourra, au plus tard au moment de la ratification, de l'acceptation, de l'approbation ou de l'adhésion, faire une ou plusieurs des réserves prévues aux articles 6, 15 et 16. Aucune autre réserve ne sera admise.

Tout Etat pourra, à tout moment, retirer une réserve qu'il aura faite. Ce retrait sera notifié au Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas.

L'effet de la réserve cessera le premier jour du troisième mois du calendrier après la notification mentionnée à l'alinéa précédent.

Article 29

La Convention entrera en vigueur le premier jour du troisième mois du calendrier après le dépôt du troisième instrument de ratification, d'acceptation, d'approbation ou d'adhésion prévu par les articles 24 et 25.

Ensuite, la Convention entrera en vigueur :

1. pour chaque Etat ratifiant, acceptant, approuvant ou adhérant postérieurement le premier jour du troisième mois du calendrier après le dépôt de son instrument de ratification, d'acceptation, d'approbation ou d'adhésion ; 2. pour les territoires auxquels la Convention a été étendue conformément à l'article 26, le premier jour du troisième mois du calendrier après la notification visée dans cet article.

196

Article 30

La Convention aura une durée de cinq ans à partir de la date de son entrée en vigueur conformément à l'article 29, alinéa premier, même pour les Etats qui l'auront postérieurement ratifiée, acceptée ou approuvée ou qui y auront adhéré.

La Convention sera renouvelée tacitement de cinq ans en cinq ans, sauf dénonciation.

La dénonciation sera, au moins six mois avant l'expiration du délai de cinq ans, notifiée au Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas. Elle pourra se limiter à certains territoires ou unités territoriales auxquels s'applique la Convention.

La dénonciation n'aura d'effet qu'à l'égard de l'Etat qui l'aura notifiée. La Convention restera en vigueur pour les autres Etats contractants.

Article 31

Le Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas notifiera aux Etats Membres de la Conférence, ainsi qu'aux Etats qui auront adhéré conformément aux dispositions de l'article 25 :

1. les signatures, ratifications, acceptations et approbations visées à l'article 24 ; 2. les adhésions visées à l'article 25 ; 3. la date à laquelle la Convention entrera en vigueur conformément aux dispositions de l'article 29 ; 4. les extensions visées à l'article 26 ; 5. les déclarations mentionnées à l'article 27 ; 6. les réserves prévues aux articles 6, 15 et 16, et le retrait des réserves prévu à l'article 28 ; 7. les communications notifiées en application de l'article 23 ; 8. les dénonciations visées à l'article 30.

En foi de quoi, les soussignés, dûment autorisés, ont signé la présente Convention.

Fait à La Haye, le 14 mars 1978, en français et en anglais, les deux textes faisant également foi, en un seul exemplaire, qui sera déposé dans les archives du Gouvernement des Pays-Bas et dont une copie certifiée conforme sera remise, par la voie diplomatique, à chacun des Etats Membres de la Conférence de La Haye de droit international privé lors de sa Treizième session.

196

04: ا���� ر��

CONVENTION SUR LA LOI APPLICABLE AUX RÉGIMES MATRIMONIAUX

(Conclue le 14 mars 1978)

Les Etats signataires de la présente Convention,

Désirant établir des dispositions communes concernant la loi applicable aux régimes matrimoniaux,

Ont résolu de conclure une Convention à cet effet et sont convenus des dispositions suivantes :

CHAPITRE I - CHAMP D'APPLICATION DE LA CONVENTION

Article premier

La présente Convention détermine la loi applicable aux régimes matrimoniaux.

Elle ne s'applique pas :

1. aux obligations alimentaires entre époux ; 2. aux droits successoraux du conjoint survivant ; 3. à la capacité des époux.

Article 2

La Convention s'applique même si la nationalité ou la résidence habituelle des époux ou la loi applicable en vertu des articles ci-dessous ne sont pas celles d'un Etat contractant.

CHAPITRE II - LOI APPLICABLE

Article 3

Le régime matrimonial est soumis à la loi interne désignée par les époux avant le mariage.

Les époux ne peuvent désigner que l'une des lois suivantes :

1. la loi d'un Etat dont l'un des époux a la nationalité au moment de cette désignation ; 2. la loi de l'Etat sur le territoire duquel l'un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation ; 3. la loi du premier Etat sur le territoire duquel l'un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage.

La loi ainsi désignée s'applique à l'ensemble de leurs biens.

196

Toutefois, que les époux aient ou non procédé à la désignation prévue par les alinéas précédents, ils peuvent désigner, en ce qui concerne les immeubles ou certains d'entre eux, la loi du lieu où ces immeubles sont situés. Ils peuvent également prévoir que les immeubles qui seront acquis par la suite seront soumis à la loi du lieu de leur situation.

Article 4

Si les époux n'ont pas, avant le mariage, désigné la loi applicable à leur régime matrimonial, celui-ci est soumis à la loi interne de l'Etat sur le territoire duquel ils établissent leur première résidence habituelle après le mariage.

Toutefois, dans les cas suivants, le régime matrimonial est soumis à la loi interne de l'Etat de la nationalité commune des époux :

1. lorsque la déclaration prévue par l'article 5 a été faite par cet Etat et que son effet n'est pas exclu par l'alinéa 2 de cet article ; 2. lorsque cet Etat n'est pas Partie à la Convention, que sa loi interne est applicable selon son droit international privé, et que les époux établissent leur première résidence habituelle après le mariage :

a) dans un Etat ayant fait la déclaration prévue par l'article 5, ou b) dans un Etat qui n'est pas Partie à la Convention et dont le droit international privé prescrit également l'application de leur loi nationale ;

3. lorsque les époux n'établissent pas sur le territoire du même Etat leur première résidence habituelle après le mariage.

A défaut de résidence habituelle des époux sur le territoire du même Etat et à défaut de nationalité commune, leur régime matrimonial est soumis à la loi interne de l'Etat avec lequel, compte tenu de toutes les circonstances, il présente les liens les plus étroits.

Article 5

Tout Etat pourra, au plus tard au moment de la ratification, de l'acceptation, de l'approbation ou de l'adhésion, faire une déclaration entraînant l'application de sa loi interne, selon l'article 4, alinéa 2, chiffre 1.

Cette déclaration n'aura pas d'effet pour des époux qui conservent tous deux leur résidence habituelle sur le territoire de l'Etat où, au moment du mariage, l'un et l'autre avaient leur résidence habituelle depuis cinq ans au moins, sauf si cet Etat est un Etat contractant ayant fait la déclaration prévue par l'alinéa premier du présent article, ou un Etat non Partie à la Convention et dont le droit international privé prescrit l'application de la loi nationale.

Article 6

Les époux peuvent, au cours du mariage, soumettre leur régime matrimonial à une loi interne autre que celle jusqu'alors applicable.

196

Les époux ne peuvent désigner que l'une des lois suivantes :

1. la loi d'un Etat dont l'un des époux a la nationalité au moment de cette désignation ; 2. la loi de l'Etat sur le territoire duquel l'un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation.

La loi ainsi désignée s'applique à l'ensemble de leurs biens.

Toutefois, que les époux aient ou non procédé à la désignation prévue par les alinéas précédents ou par l'article 3, ils peuvent désigner, en ce qui concerne les immeubles ou certains d'entre eux, la loi du lieu où ces immeubles sont situés. Ils peuvent également prévoir que les immeubles qui seront acquis par la suite seront soumis à la loi du lieu de leur situation.

Article 7

La loi compétente en vertu des dispositions de la Convention demeure applicable aussi longtemps que les époux n'en ont désigné aucune autre et même s'ils changent de nationalité ou de résidence habituelle.

Toutefois, si les époux n'ont ni désigné la loi applicable, ni fait de contrat de mariage, la loi interne de l'Etat où ils ont tous deux leur résidence habituelle devient applicable, aux lieu et place de celle à laquelle leur régime matrimonial était antérieurement soumis :

1. à partir du moment où ils y fixent leur résidence habituelle, si la nationalité de cet Etat est leur nationalité commune, ou dès qu'ils acquièrent cette nationalité, ou 2. lorsque, après le mariage, cette résidence habituelle a duré plus de dix ans, ou 3. à partir du moment où ils y fixent leur résidence habituelle, si le régime matrimonial était soumis à la loi de l'Etat de la nationalité commune uniquement en vertu de l'article 4, alinéa 2, chiffre 3.

Article 8

Le changement de la loi applicable en vertu de l'article 7, alinéa 2, n'a d'effet que pour l'avenir, et les biens appartenant aux époux antérieurement à ce changement ne sont pas soumis à la loi désormais applicable.

Toutefois, les époux peuvent, à tout moment et dans les formes prévues à l'article 13, soumettre l'ensemble de leurs biens à la nouvelle loi, sans préjudice, en ce qui concerne les immeubles, des dispositions de l'article 3, alinéa 4, et de l'article 6, alinéa 4. L'exercice de cette faculté ne porte pas atteinte aux droits des tiers.

Article 9

Les effets du régime matrimonial sur un rapport juridique entre un époux et un tiers sont soumis à la loi applicable au régime matrimonial en vertu de la Convention.

Toutefois, le droit d'un Etat contractant peut prévoir que la loi applicable au régime matrimonial ne peut être opposée par un époux à un tiers lorsque l'un ou l'autre a sa résidence habituelle sur son territoire, à moins :

196

1. que des conditions de publicité ou d'enregistrement prévues par ce droit aient été remplies, ou 2. que le rapport juridique entre cet époux et le tiers ait pris naissance alors que le tiers connaissait ou devait connaître la loi applicable au régime matrimonial.

Le droit de l'Etat contractant où un immeuble est situé peut prévoir une règle analogue pour les rapports juridiques entre un époux et un tiers concernant cet immeuble.

Tout Etat contractant a la possibilité de spécifier au moyen d'une déclaration la portée des alinéas 2 et 3 du présent article.

Article 10

Les conditions relatives au consentement des époux quant à la loi déclarée applicable sont déterminées par cette loi.

Article 11

La désignation de la loi applicable doit faire l'objet d'une stipulation expresse ou résulter indubitablement des dispositions d'un contrat de mariage.

Article 12

Le contrat de mariage est valable quant à la forme si celle-ci répond soit à la loi interne applicable au régime matrimonial, soit à la loi interne en vigueur au lieu où le contrat a été passé. Il doit toujours faire l'objet d'un écrit daté et signé des deux époux.

Article 13

La désignation par stipulation expresse de la loi applicable doit revêtir la forme prescrite pour les contrats de mariage, soit par la loi interne désignée, soit par la loi interne du lieu où intervient cette désignation. Elle doit toujours faire l'objet d'un écrit daté et signé des deux époux.

Article 14

L'application de la loi déterminée par la Convention ne peut être écartée que si elle est manifestement incompatible avec l'ordre public.

CHAPITRE III - DISPOSITIONS DIVERSES

Article 15

Aux fins de la Convention, une nationalité n'est considérée comme nationalité commune des époux que dans les cas suivants :

1. les deux époux avaient cette nationalité avant le mariage ; 2. un époux a volontairement acquis la nationalité de l'autre au moment du mariage ou ultérieurement, soit par une déclaration prévue à cet effet, soit en ne déclinant pas cette

196

acquisition alors qu'il savait que ce droit lui était ouvert ; 3. les deux époux ont volontairement acquis cette nationalité après le mariage.

Sauf dans les cas visés par l'article 7, alinéa 2, chiffre 1, les dispositions se référant à la nationalité commune ne sont pas applicables lorsque les époux ont plus d'une nationalité commune.

Article 16

Aux fins de la Convention, lorsqu'un Etat comprend deux ou plusieurs unités territoriales dans lesquelles des systèmes de droit différents s'appliquent en matière de régimes matrimoniaux, toute référence à la loi nationale d'un tel Etat est entendue comme visant le système déterminé par les règles en vigueur dans cet Etat.

A défaut de telles règles, on entend par Etat dont un époux a la nationalité, au sens des articles 3, alinéa 2, chiffre 1, et 6, alinéa 2, chiffre 1, l'unité territoriale où cet époux a eu en dernier lieu sa résidence habituelle ; de même, pour l'application de l'article 4, alinéa 2, on entend par Etat de la nationalité commune des époux l'unité territoriale où l'un et l'autre a eu, en dernier lieu, une résidence habituelle.

Article 17

Aux fins de la Convention, lorsqu'un Etat comprend deux ou plusieurs unités territoriales dans lesquelles des systèmes de droit différents s'appliquent en matière de régimes matrimoniaux, toute référence à la résidence habituelle dans un tel Etat est interprétée comme visant la résidence habituelle dans une unité territoriale de cet Etat.

Article 18

Un Etat contractant qui comprend deux ou plusieurs unités territoriales dans lesquelles des systèmes de droit différents s'appliquent en matière de régimes matrimoniaux n'est pas tenu d'appliquer les règles de la Convention aux conflits entre les lois de ces unités, lorsque la loi d'aucun autre Etat n'est applicable en vertu de la Convention.

Article 19

Aux fins de la Convention, lorsqu'un Etat connaît, en matière de régimes matrimoniaux, deux ou plusieurs systèmes de droit applicables à des catégories différentes de personnes, toute référence à la loi d'un tel Etat est entendue comme visant le système de droit déterminé par les règles en vigueur dans cet Etat.

A défaut de telles règles, la loi interne de l'Etat de la nationalité commune des époux s'applique dans le cas prévu à l'article 4, alinéa premier, et la loi interne de l'Etat dans lequel ils avaient tous deux leur résidence habituelle reste applicable dans le cas prévu à l'article 7, alinéa 2, chiffre 2. A défaut de nationalité commune des époux, l'article 4, alinéa 3, s'applique.

196

Article 20

La Convention ne déroge pas aux instruments internationaux auxquels un Etat contractant est ou sera Partie et qui contiennent des dispositions sur les matières réglées par la présente Convention.

Article 21

La Convention ne s'applique, dans chaque Etat contractant, qu'aux époux qui se sont mariés ou qui désignent la loi applicable à leur régime matrimonial après son entrée en vigueur pour cet Etat.

Tout Etat contractant pourra, par déclaration, étendre l'application de la Convention à d'autres époux.

CHAPITRE IV - CLAUSES FINALES

Article 22

La Convention est ouverte à la signature des Etats qui étaient Membres de la Conférence de La Haye de droit international privé lors de sa Treizième session.

Elle sera ratifiée, acceptée ou approuvée et les instruments de ratification, d'acceptation ou d'approbation seront déposés auprès du Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas.

Article 23

Tout autre Etat pourra adhérer à la Convention.

L'instrument d'adhésion sera déposé auprès du Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas.

Article 24

Tout Etat, au moment de la signature, de la ratification, de l'acceptation, de l'approbation ou de l'adhésion, pourra déclarer que la Convention s'étendra à l'ensemble des territoires qu'il représente sur le plan international ou à l'un ou plusieurs d'entre eux. Cette déclaration aura effet au moment où elle entre en vigueur pour cet Etat.

Cette déclaration, ainsi que toute extension ultérieure, seront notifiées au Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas.

Article 25

Un Etat contractant qui comprend deux ou plusieurs unités territoriales dans lesquelles des systèmes de droit différents s'appliquent en matière de régimes matrimoniaux pourra, au moment de la signature, de la ratification, de l'acceptation, de l'approbation ou de l'adhésion, déclarer que la Convention s'appliquera à toutes ses unités territoriales ou seulement à l'une ou à plusieurs d'entre elles, et pourra à tout moment étendre cette déclaration.

196

Ces déclarations seront notifiées au Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas et indiqueront expressément l'unité territoriale à laquelle la Convention s'applique.

Article 26

Un Etat contractant qui connaît, à la date de l'entrée en vigueur de la Convention pour cet Etat, un système complexe d'allégeance nationale peut spécifier à tout moment, par déclaration, comment une référence à sa loi nationale doit être entendue aux fins de la Convention.

Article 27

Aucune réserve à la Convention n'est admise.

Article 28

Tout Etat contractant qui désire faire l'une des déclarations prévues aux articles 5, 9, alinéas 4, 21 et 26 la notifiera au Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas.

Toute modification ou retrait d'une déclaration sera notifié de la même manière.

Article 29

La Convention entrera en vigueur le premier jour du troisième mois du calendrier après le dépôt du troisième instrument de ratification, d'acceptation, d'approbation ou d'adhésion prévu par les articles 22 et 23.

Par la suite, la Convention entrera en vigueur :

1. pour chaque Etat ratifiant, acceptant, approuvant ou adhérant postérieurement, le premier jour du troisième mois du calendrier après le dépôt de son instrument de ratification, d'acceptation, d'approbation ou d'adhésion ; 2. pour les territoires auxquels la Convention a été étendue conformément à l'article 24, le premier jour du troisième mois du calendrier après la notification visée dans cet article.

Article 30

La Convention aura une durée de cinq ans à partir de la date de son entrée en vigueur conformément à l'article 29, alinéa premier, même pour les Etats qui l'auront postérieurement ratifiée, acceptée ou approuvée, ou qui y auront adhéré.

La Convention sera renouvelée tacitement de cinq ans en cinq ans, sauf dénonciation.

La dénonciation sera, au moins six mois avant l'expiration du délai de cinq ans, notifiée au Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas. Elle pourra se limiter à certains territoires ou unités territoriales auxquels s'applique la Convention.

La dénonciation n'aura d'effet qu'à l'égard de l'Etat qui l'aura notifiée. La Convention restera en vigueur pour les autres Etats contractants.

196

Article 31

Le Ministère des Affaires Etrangères des Pays-Bas notifiera aux Etats Membres de la Conférence, ainsi qu'aux Etats qui auront adhéré conformément aux dispositions de l'article 23 :

1. les signatures, ratifications, acceptations et approbations visées à l'article 22 ; 2. les adhésions visées à l'article 23 ; 3. la date à laquelle la Convention entrera en vigueur conformément aux dispositions de l'article 29 ; 4. les extensions visées à l'article 24 ; 5. les dénonciations visées à l'article 30 ; 6. les déclarations mentionnées aux articles 25, 26 et 28.

En foi de quoi, les soussignés, dûment autorisés, ont signé la présente Convention.

Fait à La Haye, le 14 mars 1978, en français et en anglais, les deux textes faisant également foi, en un seul exemplaire, qui sera déposé dans les archives du Gouvernement des Pays-Bas et dont une copie certifiée conforme sera remise, par la voie diplomatique, à chacun des Etats Membres de la Conférence de La Haye de droit international privé lors de sa Treizième session.

الفهرس

.01ص...............................................................................................مقدمة

.08ص.........................................................الزواج املختلط وتنازع القوانني: الفصل األول

.10ص.....................................يق على مسائل الزواج املختلط القانون الواجب التطب: املبحث األول

.10ص...................................................إنعقاد الزواج املختلط وتنازع القوانني : املطلب األول

.11ص..........................................القانون الواجب التطبيق على الشروط املوضوعية : الفرع األول

.13ص...........................................................................القاعدة العامة : البند األول

.14ص .................................................................................التطبيق اجلامع :أوال

.14ص.................................................................................التطبيق املوزع : ثانيا

.17ص................................................................................االستثناء : البند الثاين

.19ص........................ الواجب التطبيق أمام القضاء اجلزائري الصعوبات اليت يثريها القانون: البند الثالث

.19ص....................................................................اجلنسية تعدد وانعدام اجلنسية: أوال

.22ص.............................................................................. التنازع املتحرك : ثانيا

.23ص.................................................الصعوبات اليت يثريها التعدد التشريعي أو الطائفي: ثالثا

.24ص...........................................................الصعوبات اليت يثريها مشكل اإلحالة: رابعا

.26ص............................................القانون الواجب التطبيق على الشروط الشكلية : الفرع الثاين

.26ص..................................................................مفهوم الشروط الشكلية: البند األول

.27ص.................................................ضوابط اإلسناد اليت حتكم الشروط الشكلية: البند الثاين

29ص.............................................................................ضابط حمل اإلبرام :ال أو.

.32ص.........................................................................ضابط اجلنسية املشتركة: ثانيا

.35ص.....................................................آثار الزواج املختلط وتنازع القوانني: املطلب الثاين

.35ص............................................ة القانون الواجب التطبيق على اآلثار الشخصي: الفرع األول

.36ص............................................................اآلثار الشخصية حتديد نطاق : البند األول

.36ص....................................................................حقوق وواجبات الزوجني : أوال

.37ص...............................................................................لنسب الشرعي ا: ثانيا

.38ص.........................................................................إكتساب اجلنسية بالزواج : ثالثا

.41ص...................................م اآلثار الشخصية للزواج املختلطقواعد التنازع اليت حتك: البند الثاين

.41ص.............................................قواعد التنازع املتعلقة باحلقوق والواجبات الزوجية: أوال

.43ص...................................................................................القاعدة العامة-1

.44ص.......................................................................................االستثناء -2

.45ص..................................................................قواعد التنازع املتعلقة بالنسب : ثانيا

.48ص.................................................القانون الواجب التطبيق على اآلثار املالية : الفرع الثاين

.48ص............................................................حتديد نطاق اآلثار املالية : البند األول

.49ص ......................................................................نظام االشتراك املايل: أوال

.50ص.......................................................................... نظام االنفصال املايل: ثانيا

.51ص........................................................................نظام الدوطة أو البائنة : ثالثا

.51ص.......................................................قواعد التنازع اليت حتكم اآلثار املالية : البند الثاين

.56ص............ أمام القضاء الوطين القانون األجنيب املختص حبكم مسائل الزواج ا ملختلط مركز: املبحث الثاين

.56ص............................ حبكم مسائل الزواج املختلط معاملة القانون األجنيب املختص: املطلب األول

.57ص...................... الطبيعة القانونية للقانون األجنيب املختص حبكم مسائل الزواج املختلط: الفرع األول

.57ص...........................................القانون الواجب التطبيق على الزواج جمرد واقعة : البند األول

.58ص.........................................................جمرد واقعة أساس إعتبار القانون األجنيب: أوال

.60ص..............................................اآلثار املترتبة على اعتبار القانون األجنيب جمرد واقعة : ثانيا

.61ص.........................ختلط كقانون معاملة القانون األجنيب الواجب التطبيق على الزواج امل: البند الثاين

.61ص................................أساس معاملة القانون األجنيب الواجب التطبيق على الزواج كقانون : أوال

.62ص.................................................النتائج املترتبة على اعتبار القانون األجنيب قانونا : ثانيا

.63ص............موقف التشريعات الوضعية من طبيعة القانون األجنيب الواجب التطبيق على الزواج: البند الثالث

.65ص...........................................إثبات القانون األجنيب الواجب التطبيق وتفسريه: املطلب الثاين

.66ص........................................................... املختصإثبات القانون األجنيب: الفرع األول

.66ص .....................................................عبء إثبات القانون األجنيب املختص: البند األول

.69ص..............................................................طرق إثبات القانون األجنيب : البند الثاين

.72ص....................................................................تفسري القانون األجنيب : البند الثاين

.72ص..........................................................دور القاضي يف تفسري القانون األجنيب : أوال

.74ص.................................................قابة حمكمة القانون على تفسري القانون األجنيب ر: ثانيا

.77ص................................................إستبعاد القانون األجنيب الواجب التطبيق : املطلب الثاين

.78ص....................................................................الدفع با لنظام العام : الفرع األول

.78ص................................................................مفهوم الدفع بالنظام العام : البند األول

.80ص ................................................................شروط الدفع بالنظام العام: البند الثاين

.83ص ..................................................................العام آثار الدفع بالنظام: البند الثالث

.84ص.........................................................................األثر العام للنظام العام : أوال

.86ص.......................................................................األثر املخفف للنظام العام : ثانيا

.87ص ....................................................................األثر اإلنعكاسي للنظام العام: ثالثا

.88ص......................................يف مسائل الزواج املختلط الدفع بالنظام العامتطبيقات : البند الرابع

.92ص...............................................................الدفع بالغش حنو القانون : الفرع الثاين

.93ص ..........................................................مفهوم الدفع بالغش حنو القانون: البند األول

.94ص ............................................من الدفع بالغش حنو القانونموقف التشريعات : البند الثاين

.96ص.......................................................شروط الدفع بالغش حنو القانون : البند الثالث

.96ص..........................................................................فق عليها الشروط املت: أوال

.99ص.......................................................................الشروط املختلف فيها : ثانيا

.100ص...........................................................آثار الدفع بالغش حنو القانون : البند الرابع

100ص..................................................................................األثر السليب : أوال

.101ص................................................................................األثر اإلجيايب : ثانيا

.103ص....................................الزواج املختلط وتنازع اإلختصاص القضائي الدويل : الفصل الثاين

.105ص.................................الزواج املختلط القضائي املباشر يف مسائل ختصاص اإل: األول املبحث

.107ص...............................ختصاص األصلي للمحاكم يف مسائل الزواج املختلط اإل: املطلب األول

.107ص.................................................ختصاص احملاكم املقيد بنوع الدعوى إ: الفرع األول

.107ص................. صية بصفة عامةختصاص احملاكم بالدعاوى املرتبطة مبسائل األحوال الشخإ: البند األول

.108ص .....................................................القائم على فكرة تاليف العدالة ختصاصاإل: أوال

.109ص............................. القائم على فكرة أنّ القانون الوطين هو الواجب التطبيقختصاص اإل: ثانيا

.111ص.........................................ختصاص احملاكم يف مسائل الزواج بصفة خاصة إ: اينالثالبند

.111ص...............................................................دعوى املعارضة يف عقد الزواج : أوال

.114ص...................................................................دعوى إثبات عقد الزواج : ثانيا

.115ص...............................................................................دعوى النسب : ثالثا

.117ص...............................................................................دعوى النفقة : رابعا

.119ص.................................إختصاص احملاكم يف مسائل الزواج املرتبط بإقليم الدولة : الفرع الثاين

.120ص........................................................................ضابط املوطن: البند األول

.120ص....................................................................................املوطن : أوال

.123ص..........................................................موقف التشريعات من ضابط املوطن : ثانيا

.126.......................................................................ضابط موقع املال : البند الثاين

.127ص...................................................................................تقرير املبدأ : أوال

.128ص.........................................................احلكمة من خضوع املال لقانون موقعه : ثانيا

.130ص.....................................................................ضابط النظام العام : البند الثالث

.131ص................................االختصاص اجلوازي للمحاكم يف مسائل الزواج املختلط : املطلب الثاين

.131ص........................................................................ضابط اجلنسية : الفرع األول

.132ص..........................................................موقف التشريعات من الضابط : البند األول

.132ص................................................................................الدول العربية : أوال

.134ص................................................................................ الدول الغربية: ثانيا

.136ص..........................................................................نطاق اإلمتياز : البند الثاين

.136ص..............................................................األشخاص املستفدين من اإلمتياز :أوال

.137ص ...................................................................الدعاوى املشمولة باإلمتياز: ثانيا

.137ص .............................................................إمكانية التنازل عن اإلمتياز: البند الثالث

.138ص...................................................................حتديد احملكمة املختصة: البند الرابع

.139ص....................................................................منازعات اجلنسية : البند اخلامس

.140ص......................................................................صور منازعات اجلنسية : أوال

.141ص..................................................................الفصل يف منازعات اجلنسية : ثانيا

.144ص..................................................................اخلضوع اإلختياري : الفرع الثاين

.145ص...............................................موقف التشريعات من اخلضوع اإلختياري: البند األول

.147ص............................................................اخلضوع اإلختياري أشكال: ثاينالبند ال

.148ص.............................................................تياريشروط اخلضوع اإلخ: البند الثالث

.148ص.........................................................وجود رابطة للرتاع مع القضاء الوطين : أوال

.152ص...............................................أن يكون اخلضوع االختياري جالبا لإلختصاص : ثانيا

.153ص......................................................... الرتاع بالصفة الدولية اتصافضرورة : ثالثا

.154ص................................األحكام األجنبية الفاصلة يف مسائل الزواج املختلطتنفيذ: املبحث الثاين

.155ص...........................................م األجنبية واألنظمة السائدة لتنفيذها األحكا: املطلب األول

..........................................................................مفهوم احلكم األجنيب : الفرع األول

.156ص.................................................................تعريف احلكم األجنيب : البند األول

.158ص.....................................................أنواع األحكام األجنبية القابلة للتنفيذ: البند الثاين

.158ص...........................................................................األحكام القضائية : أوال

.159............................................................................األعمال الوالئية : ثانيا

.161ص.....................................................................السندات الرمسية األجنبية: ثالث

.162ص.................................................األحكام األجنبية يذاألنظمة السائدة لتنف: الفرع الثاين

.163ص.....................................................................نظام رفع الدعوى : البند األول

.166ص....................................................................نظام األمر بالتنفيذ : البند الثاين

.166ص...............................................................................نظام املراجعة : أوال

.168ص................................................................................نظام املراقبة : ثانيا

.171ص...................الفاصلة يف مسائل الزواج املختلطشروط وآثار تنفيذ األحكام األجنبية : ب الثايناملطل

.171ص.........................الفاصلة يف مسائل الزواج املختلط شروط تنفيذ األحكام األجنبية: الفرع األول

.171ص........................لة يف مسائل الزواج املختلط الفاص تنفيذ األحكام القضائية الشروط: البند األول

.171ص ...........................................................................املوضوعيةالشروط :أوال

.182ص................................................................) الشكلية( الشروط اإلجرائية : اثاني

.184ص.....................................................تنفيذ السندات الرمسية األجنبية شروط:البند الثاين

.185ص..................................الفاصلة يف مسائل الزواج املختلطآثار األحكام األجنبية : الفرع الثاين

.185ص.......................................................صادر باألمر بالتنفيذآثار احلكم ا ل: البند األول

.185ص..............................................................................قوة التنفيذ : أوال

.186ص........................................................................حجية األمر املقضي به: ثانيا

.186ص.......................................................االعتراف ارد باألحكام األجنبية : البند الثاين

.187ص........................................................................حجية احلكم األجنيب : أوال

.189ص.......................................................................قوة التدليل أو اإلثبات : ياثان

.189ص.................................................................احلكم األجنيب كواقعة قانونية : ثالثا

.191ص.............................................................................................اخلامتة

.196ص......................................................................................قائمة املراجع

.................... ................................................................................املالحق

.212ص.......................................................................................امللحق األول

.217ص .. ..................................................................................امللحق الثاين

.221ص......................................................................................امللحق الثالث

.227ص............................ ..........................................................امللحق الرابع

....................................................................................................الفهرس

امللخص:

ري مشاكل يف جمال تنازع القوانني واإلختصاص القضائي الدويل، وحللّ هذه املشاكل يطبقختلط يف القانون الدويل اخلاص يثإنّ الزواج امل

املته يتعين عليه معيف احلالة األوىل قواعد اإلسناد لدولته للتعرف على القانون الواجب التطبيق، ومىت إنعقد اإلختصاص لقانون أجنيبالقاضي

. لف النظام العام يف دولته أو ثبت له اإلختصاص غشااخ كقانون، ويستبعد تطبيقه مىت

ومىت ،أما يف احلالة الثانية يطبق القاضي قو اعد اإلختصاص القضائي الدويل املنصوص عليها يف قانونه لتحديد مدى إختصاصه من عدمه

. اع، ميكن اإلحتجاج به يف اخلارج إذا توافرت فيه شروط معينةصدر حكما فاصال يف الرتأ

:ةالكلمات المفتاحي

الغش حنو -النظام العام - القانون األجنيب -اجلنسية –اإلحالة -التكييف -ضوابط اإلسناد -قاعدة اإلسناد -تنازع القوانني -الزواج املختلط

تنفيذ األحكام -ختصاص القضائي اإلرادياإل -اإلختصاص القضائي األصلي -لقاضيقانون ا - تنازع اإلختصاص القضائي الدويل -القانون

.األجنبية

-Traduction au français :

Le résumé :

Le mariage mixte en droit International privé indique des problèmes dans le domaine de conflits de lois et de

juridictions .pour résoudre ces problèmes, le juge applique dans le premier cas les règles de rattachement de leur l’état pour

Conner la loi appliquable. Lorsque la loi étrangère est compété au mariage ,il doit étre considéré comme la loi ,mais il

n’applique pas ce dernier quand il est contre l’ordre public de leur propre pays ou il est compété à cause d’un fraude à la loi.

Et dans le second cas , le juge applique les règles de compétence judiciare International de son droit pour déterminer sa

compétence au non , et quand il a rendu un jugement tournant dans le conflit, l’éxécution de sa jugement est possible à

l’étranger s’il répond aux certain conditions.

Les mots clés :

Le mariage mixte - Conflits de lois - La règle de rattachement - Les facteurs de rattachement - Qualification- Renvoi-

Nationalité - La loi étranger - L’ordre public - Fraude à la loi - Conflits de juridictions international - La loi de fori – La

juridiction d’origine- La juridiction volontaire - l’éxécution des jugements étrangéres.

-Translate into English :

The summary :

The mixed marriage in privat international law indicates many problemes in conflits of law and judictions. For resolve

these problemes, a juge applies in first case connecting rules in his state for identify the law applicable. When the foreign law

applies to marriage, the juge treates this last like law, and he canceles if it is contrary to public order in his state or the

competence is fixed by fraud of law.

But in the second case, the juge applies the rules of juridiction outlined in his legislation to determine the exetent of its

juridiction or not, and when he made the jugement at conflict of marriage, l’exequature of this last in foreign state is possible

if they meet certain conditions .

The keywords :

The mixed marriage- conflits of law - Connecting rules - Connecting factors - Qualification- Renvoi – Nationality - The

foreign law - Order public - Fraud of law - Conflits of international juridictions - The lex fori - Original juridiction -

Volontary juridiction - l’exequature.