6-1

หน่วยที่6คำสั่งทางปกครอง

รองศาสตราจารย์ดร.กมลชัยรัตนสกาววงศ์

ชื่อ รองศาสตราจารย์ดร.กมลชัยรัตนสกาววงศ์

วุฒิ น.บ.(เกียรตินิยม),น.ม.,น.บ.ท.,Dr.Jur

ตำแหน่ง ผู้อำนวยการหลักสูตรนิติศาสตรดุษฎีบัณฑิต

มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์

หน่วยที่เขียน หน่วยที่6

6-2

คำสั่งทาง

ปกครอง

6.1ข้อความคิดคำสั่ง

ทางปกครอง

และทฤษฎี

6.2นิยามและ

ความหมายของ

คำสั่งทางปกครอง

6.4การกระทำทาง

ปกครองที่ให้

ถือว่าเป็นคำสั่ง

ทางปกครอง

6.3ประเภทของ

คำสั่งทางปกครอง

แผนผังแนวคิดหน่วยที่6

6.1.1วิวัฒนาการของคำสั่งทางปกครอง

6.1.2แนวคิดคำสั่งทางปกครองและทฤษฎี

6.2.1นิยามและความหมายของคำสั่งทางปกครอง

ในประเทศสหพันธรัฐสาธารณรัฐเยอรมนี

6.2.2นิยามและความหมายของคำสั่งทางปกครอง

ในประเทศไทย

6.3.1การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดย

คำนึงถึงเนื้อหา

6.3.2การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดย

คำนึงถึงความชอบด้วยกฎหมาย

6.3.3การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดย

คำนึงถึงสิทธิขั้นพื้นฐาน

6.3.4การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดย

คำนึงถึงดุลพินิจ

6.3.5การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดย

คำนึงถึงการบอกล้างคำสั่งทางปกครอง

6.3.6การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดย

คำนึงถึงผลกระทบต่อบุคคลที่สาม

6.4.1มาตรการบังคับทางปกครอง

6.4.2คำสั่งทั่วไปทางปกครอง

6-3

หน่วยที่6

คำสั่งทางปกครอง

เค้าโครงเนื้อหาตอนที่6.1 ข้อความคิดคำสั่งทางปกครองและทฤษฎี

6.1.1 วิวัฒนาการของคำสั่งทางปกครอง

6.1.2 แนวคิดคำสั่งทางปกครองและทฤษฎี

ตอนที่6.2 นิยามและความหมายของคำสั่งทางปกครอง

6.2.1 นิยามและความหมายของคำสั่งทางปกครองในประเทศสหพันธ์รัฐสาธารณรัฐ

เยอรมนี

6.2.2 นิยามและความหมายของคำสั่งทางปกครองในประเทศไทย

ตอนที่6.3 ประเภทของคำสั่งทางปกครอง

6.3.1การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงเนื้อหา

6.3.2การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงความชอบด้วยกฎหมาย

6.3.3 การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงสิทธิขั้นพื้นฐาน

6.3.4การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงดุลพินิจ

6.3.5การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงการบอกล้างคำสั่งทาง

ปกครอง

6.3.6 การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงผลกระทบต่อบุคคลที่สาม

ตอนที่6.4 การกระทำทางปกครองที่ให้ถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง

6.4.1 มาตรการบังคับทางปกครอง

6.4.2 คำสั่งทั่วไปทางปกครอง

แนวคิด1. คำสัง่ทางปกครองเปน็เครือ่งมอืของรฐัที่จะคุม้ครองหรอืเปน็หลกัประกนัสทิธิและเสรภีาพ

แก่ประชาชน

2. คำสั่งทางปกครองหมายถึง การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลกระทบต่อ

สิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลเป็นกรณีเฉพาะเรื่อง

3. การแบ่งแยกประเภทของคำสั่งทางปกครองสามารถกระทำได้หลากหลายรูปแบบขึ้นอยู่

กับว่าจะแบ่งแยกเพื่อประโยชน์ในการพิจารณาเรื่องใดหรือยึดถือปัจจัยด้านใดเป็นหลัก

ในการพิจารณา

6-4

4. การกระทำทางปกครองบางอย่าง พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ.

2539 ไม่ได้บัญญัติไว้ว่าให้หมายถึงการกระทำทางปกครองประเภทใด เช่นคำสั่งทั่วไป

ทางปกครองหรือมาตรการบังคับทางปกครอง แต่ในทางทฤษฎีถือได้ว่าเป็นคำสั่งทาง

ปกครอง

วัตถุประสงค์เมื่อศึกษาหน่วยที่6จบแล้วนักศึกษาสามารถ

1.วิเคราะห์ข้อความคิดคำสั่งทางปกครองได้

2.วิเคราะห์ความหมายของคำสั่งทางปกครองได้

3. วิเคราะห์ประเภทของคำสั่งทางปกครองได้

4.วิเคราะห์การกระทำทางปกครองที่ให้ถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครองได้

กิจกรรม1.กิจกรรมการเรียน

1)ศึกษาแผนผังแนวคิดหน่วยที่6

2)อ่านแนวการศึกษาประจำหน่วยที่6

3)ทำแบบประเมินตนเองก่อนเรียนหน่วยที่6

4)ศึกษาเนื้อหาสาระจาก

4.1)แนวการศึกษาหน่วยที่6

4.2)หนังสือประกอบการสอนชุดวิชากฎหมายปกครองชั้นสูง

5)ปฏิบัติกิจกรรมในแต่ละเรื่อง

6)ตรวจสอบคำตอบของแต่ละกิจกรรมจากแนวตอบ

7)ทำแบบประเมินผลตนเองหลังเรียนหน่วยที่6

2.งานที่กำหนดให้ทำ

1)ทำแบบฝึกหัดทุกข้อที่กำหนดให้ทำ

2)อ่านเอกสารเพิ่มเติมจากบรรณานุกรม

6-5

แหล่งวิทยาการ1. สื่อการศึกษา

1) แนวการศึกษาหน่วยที่6

2) หนังสือประกอบการสอนชุดวิชากฎหมายปกครองชั้นสูง

2.1) กมลชัย รัตนสกาววงศ์ (2537)หลักกฎหมายปกครองเยอรมันกรุงเทพฯ

โรงพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2.2) กมลชัย รัตนสกาววงศ์ (2543) กฎหมายปกครองกรุงเทพฯสำนักพิมพ์

วิญญูชน

2.3) วรเจตน์ ภาคีรัตน์ (2546) หลักการพื้นฐานของกฎหมายปกครองและการ

กระทำการปกครองกรุงเทพฯสำนักพิมพ์วิญญูชน

2.4) ชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์ (2540) กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง

กรุงเทพฯสำนักพิมพ์จิรรัชการพิมพ์

2.หนังสือตามที่อ้างไว้ในบรรณานุกรม

การประเมินผล1.ประเมินผลจากการสัมมนาเสริมและงานที่กำหนดให้ทำในแผนกิจกรรม

2.ประเมินผลจากการสอบไล่ประจำภาคการศึกษา

6-6

แบบประเมินผลตนเองก่อนเรียน

วัตถุประสงค์ เพื่อประเมินความรู้เดิมในการเรียนรู้ของนักศึกษาเกี่ยวกับเรื่อง“คำสั่งทางปกครอง”

คำแนะนำ อ่านคำถามต่อไปนี้ แล้วเขียนคำตอบลงในช่องว่างที่กำหนดให้ นักศึกษามีเวลาทำแบบ

ประเมินผลตนเองชุดนี้30นาที

1. จงอธิบายวิวัฒนาการของคำสั่งทางปกครอง

2. จงอธิบายความหมายของคำสั่งทางปกครองในประเทศไทย

3. คำสั่งทางปกครองสามารถแบ่งออกได้โดยคำนึงถึงปัจจัยใดบ้าง

6-7

ตอนที่6.1

ข้อความคิดคำสั่งทางปกครองและทฤษฎี

โปรดอ่านแผนการสอนประจำตอนที่6.1แล้วจึงศึกษาสาระสังเขปพร้อมปฏิบัติกิจกรรมในแต่ละเรื่อง

หัวเรื่องเรื่องที่6.1.1 วิวัฒนาการของคำสั่งทางปกครอง

เรื่องที่6.1.2 แนวคิดคำสั่งทางปกครองและทฤษฎี

แนวคิด1. คำสั่งทางปกครองมีพื้นฐานมาจากวิวัฒนาการของการยกระดับสถานะของประชาชนจาก

เดมิที่เปน็วตัถุของเรือ่ง(object)เปน็ประธานของเรือ่ง(subject)ที่เจา้หนา้ที่ฝา่ยปกครอง

จะต้องคำนึงถึงสิทธิของประชาชนซึ่งหากเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองกระทำทางปกครองโดย

มิชอบย่อมถูกควบคุมตรวจสอบโดยศาลได้

2. คำสั่งทางปกครองถูกกำหนดขึ้นเพื่อเป็นหลักประกันสิทธิและเสรีภาพแก่ประชาชนในการ

ใช้สิทธิทางศาล

วัตถุประสงค์เมื่อศึกษาตอนที่6.1จบแล้วนักศึกษาสามารถ

1.อธิบายและวิเคราะห์วิวัฒนาการของคำสั่งทางปกครอง

2. อธิบายและวิเคราะห์แนวคิดคำสั่งทางปกครองและทฤษฎี

6-8

เรื่องที่6.1.1วิวัฒนาการของคำสั่งทางปกครอง

สาระสังเขปในประเทศเยอรมนีนิติกรรมทางปกครองเกิดขึ้นในปลายคริสต์ศตวรรษที่ 19 โดยOttoMayer

ได้ให้ลักษณะสำคัญของนิติกรรมทางปกครองว่าเป็นการแสดงออกซึ่งเจตนาหรือคำสั่งของฝ่ายปกครองที่ใช้

อำนาจเหนือต่อประชาชนในกรณีเฉพาะรายอันชอบด้วยกฎหมายต่อมาตั้งแต่ค.ศ.1945หลังสงครามโลก

ครั้งที่ 2 รัฐได้ให้ความคุ้มครองแก่สิทธิของประชาชนในการโต้แย้งสิทธิหรือใช้สิทธิทางศาลปกครองต่อ

นิติกรรมทางปกครองทุกประเภทอันเป็นแบบอย่างในการร่างกฎหมายทำให้หลังจากนั้น ได้มีการกำหนด

นิยามนิติกรรมทางปกครองไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง ค.ศ. 1976

(Verwaltungsverfahrensgesetzvom25Mai1976)มาตรา35

สำหรับประเทศไทย ในอดีตที่ผ่านมา ไม่ได้มีการนิยามคำว่าคำสั่งทางปกครองไว้ในกฎหมายใด

ขณะเดียวกันประชาชนอยู่ในสถานะที่ไร้ซึ่งสิทธิ(object)แนวการปฏิบัติของฝ่ายปกครองก็ไม่เป็นอันหนึ่ง

อันเดียวกัน ในพ.ศ. 2534นายกรัฐมนตรีโดยการเสนอของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ได้แต่งตั้ง

คณะกรรมการยกรา่งกฎหมายวธิีพจิารณาเรือ่งในชัน้เจา้หนา้ที่ฝา่ยปกครองคณะกรรมการชดุนี้ได้นำกฎหมาย

วิธีพิจารณาเรื่องในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี (Verwaltungsver-

fahrensgesetzvom25Mai1976)ที่มีความสมบูรณ์ทางทฤษฎีกฎหมายและมีความกระชับที่สุดมาเป็น

แนวทางในการยกร่าง และได้ยกร่างจนสำเร็จและเปลี่ยนชื่อเป็นร่างพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทาง

ปกครองพ.ศ. .... เพื่อป้องกันมิให้สับสนว่าเป็นกฎหมายที่ใช้ในการพิจารณาชั้นศาลนำเข้าสู่การพิจารณา

ขององค์กรที่เกี่ยวข้องจนในท้ายที่สุดได้ตราเป็นพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ. 2539

ยอมรับสถานะของประชาชนว่าเป็นผู้ทรงสิทธิ(subject)ในขอบเขตของกฎหมายมหาชนขณะเดียวกันก็มี

มาตรการในการควบคุมฝ่ายปกครองมิให้ใช้อำนาจตามอำเภอใจด้วยเพื่อเป็นหลักประกันสิทธิและเสรีภาพ

ของประชาชนจึงมีการให้นิยามคำว่าคำสั่งทางปกครองไว้เป็นครั้งแรกของประเทศไทยในพระราชบัญญัติดัง

กล่าวซึ่งสาเหตุที่ใช้คำว่า“คำสั่งทางปกครอง”แทนที่จะใช้คำว่า“นิติกรรมทางปกครอง”นั้นก็เนื่องมาจาก

คณะกรรมการยกร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวประสงค์จะหลีกเลี่ยงมิให้เกิดความสับสนกับคำว่า“นิติกรรม”

ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ผู้เขียนจึงขอใช้คำว่า“คำสั่งทางปกครอง”แทนคำว่า“นิติกรรมทาง

ปกครอง”โดยขอให้พึงเข้าใจว่ามีความหมายอย่างเดียวกัน

(โปรดอ่านเนื้อหาสาระโดยละเอียดในหนังสือหลักกฎหมายปกครองเยอรมันบทที่ 5 โดย

รองศาสตราจารย์ดร.กมลชัยรัตนสกาววงศ์กฎหมายปกครองบทที่10โดยรองศาสตราจารย์ดร.กมลชัย

รัตนสกาววงศ์)

6-9

กิจกรรม6.1.1

จงอธิบายว่า คำสั่งทางปกครองมีวิวัฒนาการในประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี และใน

ประเทศไทยเป็นอย่างไร

บันทึกคำตอบกิจกรรม6.1.1

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่6ตอนที่6.1กิจกรรม6.1.1)

6-10

เรื่องที่6.1.2แนวคิดคำสั่งทางปกครองและทฤษฎี

สาระสังเขปคำสั่งทางปกครองหรือที่เรียกกันว่านิติกรรมทางปกครอง(RechtsgeschãftdesVerwaltung-

srechtesหรือที่เรียกกันทั่วไปว่าVerwaltungsakt) เป็นศัพท์เทคนิคในทางกฎหมายและเป็นสถาบันทาง

กฎหมายที่คิดและกำหนดขึ้นมา เพื่อประโยชน์ในการประกันสิทธิทางศาลแก่ประชาชน (Rechtsschutz)

กรณีที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองกระทำการที่กระทบต่อสิทธิของประชาชนหรือเป็นการกำหนดถึงลักษณะของ

การกระทำของฝ่ายปกครองใดบ้างที่จะถือว่าเป็นนิติกรรมทางปกครอง เพื่อนำไปสู่การกำหนดเขตอำนาจ

ของศาลปกครอง

(โปรดอ่านเนื้อหาสาระโดยละเอียดในหนังสือหลักกฎหมายปกครองเยอรมันบทที่ 5 โดย

รองศาสตราจารย์ดร.กมลชัยรัตนสกาววงศ์)

กิจกรรม6.1.2

คำสั่งทางปกครองมีแนวคิดที่เกี่ยวข้องกับการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน

หรือไม่อย่างไรจงอธิบาย

บันทึกคำตอบกิจกรรม6.1.2

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่6ตอนที่6.1กิจกรรม6.1.2)

6-11

ตอนที่6.2

นิยามและความหมายของคำสั่งทางปกครอง

โปรดอ่านแผนการสอนประจำตอนที่6.2แล้วจึงศึกษาสาระสังเขปพร้อมปฏิบัติกิจกรรมในแต่ละเรื่อง

หัวเรื่องเรื่องที่6.2.1 นิยามและความหมายของคำสั่งทางปกครองในประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐ

เยอรมนี

เรื่องที่6.2.2 นิยามและความหมายของคำสั่งทางปกครองในประเทศไทย

แนวคิด1. ประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีมีวิวัฒนาการหรือผ่านประสบการณ์ที่เกี่ยวข้องกับ

กฎหมายมหาชนกำหนดนิยามคำสั่งทางปกครองไว้เพื่อคุ้มครองสิทธิของประชาชนให้

ตรวจสอบโดยการอุทธรณ์และฟ้องคดีต่อศาลได้

2. พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ.2539มีที่มาจากกฎหมายวิธีพิจารณา

ในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง ค.ศ. 1976 ของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี จึง

มีแนวคิดเช่นเดียวกับกฎหมายวิธีพิจารณาในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง ค.ศ. 1976

แต่นิยามโดยยึดแนวทางคล้ายคลึงกับนิยามนิติกรรมตามประมวลกฎหมายแพ่งและ

พาณิชย์

วัตถุประสงค์เมื่อศึกษาตอนที่6.2จบแล้วนักศึกษาสามารถ

1. อธิบายและวิเคราะห์นิยามและความหมายของคำสั่งทางปกครองในประเทศสหพันธ์

สาธารณรัฐเยอรมนีได้

2.อธิบายและวิเคราะห์นิยามและความหมายของคำสั่งทางปกครองในประเทศไทยได้

6-12

เรื่องที่6.2.1นิยามและความหมายของคำสั่งทางปกครอง

ในประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี

สาระสังเขปในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองค.ศ.1976มาตรา35ได้ให้คำนิยาม

คำสั่งทางปกครอง ว่าหมายถึง คำสั่ง คำวินิจฉัยหรือมาตรการฝ่ายปกครองใดๆที่ออกโดยเจ้าหน้าที่ฝ่าย

ปกครองในการกำหนดกฎเกณฑ์เรื่องเฉพาะรายในขอบเขตกฎหมายมหาชนซึ่งมีผลโดยตรงไปสู่ภายนอก

ทั้งนี้แยกพิจารณาสาระสำคัญของคำสั่งทางปกครองได้ดังนี้

1.คำสั่ง คำวินิจฉัยหรือมาตรการ (Maßnahme) ได้แก่ การกระทำทุกอย่างที่มีวัตถุประสงค์

ซึ่งแสดงออกด้วยวาจา ลายลักษณ์อักษรหรือเคลื่อนไหวร่างกาย รวมทั้งวิธีการอื่นๆ เช่น การที่เจ้าหน้าที่

ตำรวจจราจรโบกมือให้สัญญาณโดยมีวัตถุประสงค์ในการควบคุมการจราจรบนท้องถนน เพื่อให้เกิดความ

ปลอดภัยและเป็นระเบียบเรียบร้อยเป็นต้นซึ่งเป็นการกระทำของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองฝ่ายเดียวไม่ได้เกิด

จากการเจรจาร่วมตกลงกับประชาชนหรือไม่จำเป็นต้องขอความยินยอมจากประชาชนเช่นการที่เจ้าหน้าที่

ฝ่ายปกครองเวนคืนที่ดินของประชาชนเป็นต้น

2. ออกโดยเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง (Behörde) ได้แก่ ส่วนราชการที่รับผิดชอบและปฏิบัติงานทาง

ปกครองขององค์กรที่ใช้อำนาจบริหารตามกฎหมายแบ่งส่วนราชการต่างๆอันรวมไปถึง การใช้อำนาจทาง

ปกครององคก์รที่ใช้อำนาจนติบิญัญตัิและอำนาจตลุาการดว้ยเชน่การที่สภานติบิญัญตัิอนญุาตให้ดำเนนิคดี

อาญากบัสมาชกิสภานติบิญัญตัิระหวา่งสมยัประชมุตามมาตรา46แหง่กฎหมายรฐัธรรมนญู(Grundgesetz)

อย่างไรก็ตามเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองอาจมอบอำนาจ(Beleihung)งานปฏิบัติการทางปกครองบุคคลธรรมดา

หรือนิติบุคคลตามกฎหมายแพ่งกระทำการแทนในนามของตนเองได้เช่นการที่รัฐมอบหมายงานให้สมาคม

การตรวจสภาพมาตรฐานการใช้งานของรถทุกชนิดออกใบตรวจสภาพรถ(Prufplakette)ให้แก่เจ้าของรถ

3. กฎเกณฑ์ (Regelung) เป็นการแสดงเจตนาของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่มุ่งต่อผลทางกฎหมาย

หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือก่อให้เกิดสิทธิหน้าที่แก่ประชาชนส่งผลให้ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับประชาชน

ที่อยู่ในรูปของกฎหมายอันมีลักษณะเป็นกฎเกณฑ์ทั่วไปและนามธรรม (generelleabstrakte regelung)

กลายเป็นนิติกรรมทางปกครองที่มีลักษณะเป็นกฎเกณฑ์เฉพาะรายเจาะจงบุคคลและเป็นรูปธรรม

(individualisiertundkonkretisiert)หากเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองกระทำการทางปกครองที่ไม่มีลักษณะเป็น

กฎเกณฑ์การกระทำนั้นก็ไม่ใช่นิติกรรมทางปกครองเช่นการจัดป้ายจราจรให้เรียบร้อยการที่เจ้าหน้าที่ฝ่าย

ปกครองเจรจาต่อรองกับกลุ่มผู้ชุมนุมทางการเมืองเกี่ยวกับเงื่อนไขการชุมนุมเป็นต้น

4. อำนาจปกครอง(Hoheitlich)กฎเกณฑ์ดังกล่าวมานั้นจะต้องเป็นกฎเกณฑ์ในทางปกครองโดย

คำนึงถึงเนื้อหาของกฎหมายที่ใช้เป็นหลักในการพิจารณาว่าเป็นกฎเกณฑ์ทางปกครองหรือไม่ กล่าวคือ ถ้า

มีลักษณะการใช้อำนาจตามกฎหมายอื่นที่ไม่ใช่กฎเกณฑ์ทางปกครองก็จะไม่ใช่นิติกรรมทางปกครอง เช่น

6-13

การกระทำของฝ่ายปกครองที่มีผลในทางแพ่งเช่นการเลิกสัญญาเช่ามาตรการทางปกครองที่มีผลทางแพ่ง

(verwaltungsprivat-rechtlicheMassnahmen)หรือการใช้อำนาจที่อยู่ในขอบเขตของกฎหมายมหาชน

อื่นที่ไม่ใช่กฎหมายปกครองเช่นกฎหมายระหว่างประเทศกฎหมายรัฐธรรมนูญได้แก่การที่ประธานาธิบดี

ประกาศใช้กฎหมายตามมาตรา82แห่งรัฐธรรมนูญเยอรมันเป็นการกระทำตามกฎหมายรัฐธรรมนูญจะเห็น

ได้ว่าการจะพิจารณาว่าเป็นกฎเกณฑ์ทางปกครองไม่ได้ถือเอาองค์กรที่กระทำการเป็นหลักในการพิจารณา

เช่น การปลดข้าราชการรัฐสภาของประธานรัฐสภาเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายปกครอง จึงเป็นนิติกรรม

ทางปกครองไม่ใช่การกระทำทางนิติบัญญัติ

5. ความมีผลทางกฎหมายโดยตรงไปสู่ภายนอก(DieunmittelbareRechtswirkungnachaußen)

เป็นการกำหนดถึงการกระทำของฝ่ายปกครองที่ก้าวไปสู่ขอบเขตสิทธิหน้าที่ของประชาชนและหากเป็นการ

กระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเอกชนย่อมฟ้องร้องต่อศาลโต้แย้งการกระทำดังกล่าวได้แต่ถ้าเป็นการกระทำ

ที่ยังไม่มีผลโดยตรงสู่ภายนอก เช่น กฎเกณฑ์ภายในที่ฝ่ายปกครองกำหนดขึ้นเป็นแนวทางในการปฏิบัติ

งานหรือแนวทางการใช้ดุลพินิจ ไม่ว่าจะเป็นหนังสือเวียนคำสั่งภายในหรือในรูปแบบอื่นก็ตามย่อมเป็น

เรื่องภายในของฝ่ายปกครองประชาชนไม่มีสิทธิฟ้องร้องต่อศาลเพื่อโต้แย้งกฎเกณฑ์ภายในฝ่ายปกครอง

ดังกล่าวทันทีไม่ได้ ตัวอย่างเช่น เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ระดับกลางรับเรื่องมาจากเจ้าหน้าที่

ชั้นต้น สั่งให้เจ้าหน้าที่ชั้นต้น รื้อถอนบ้านพักที่สร้างโดยมิชอบด้วยกฎหมายคำสั่งนี้มีผลผูกพันเจ้าหน้าที่

ชั้นต้น ซึ่งเป็นเรื่องภายในฝ่ายปกครอง เจ้าของบ้านพักไม่อาจฟ้องต่อศาลเพื่อให้เพิกถอนคำสั่งดังกล่าวได้

อย่างไรก็ตามหากต่อมา เจ้าหน้าที่ชั้นต้นได้มีคำสั่งให้เจ้าของบ้านพักรื้อถอนตามคำสั่ง คำสั่งของเจ้าหน้าที่

ชั้นต้นนี้ย่อมเป็นนิติกรรมทางปกครองที่เจ้าของบ้านพักสามารถฟ้องโต้แย้งคำสั่งได้ ในการนี้ศาลชอบที่จะ

ควบคุมตรวจสอบถึงคำสั่งของเจ้าหน้าที่ระดับกลางได้ว่ามีการใช้ดุลพินิจโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่

6. กรณีเฉพาะเรื่อง (Einzelfall) เป็นการออกคำสั่งให้แก่เอกชนคนใดคนหนึ่งหรือกลุ่มบุคคลใด

บุคคลหนึ่ง(individual)และเฉพาะข้อเท็จจริงเรื่องใดเรื่องหนึ่ง(konkret)เท่านั้นเช่นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง

ออกคำสั่งให้นายก.ได้รับใบอนุญาตประกอบการค้าร้านอาหาร

(โปรดอ่านเนื้อหาสาระโดยละเอียดในหนังสือหลักกฎหมายปกครองเยอรมันบทที่ 5 โดย

รองศาสตราจารย์ดร.กมลชัยรัตนสกาววงศ์)

กิจกรรม6.2.1

คำสั่งทางปกครองของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีมีความหมายอย่างไรจงอธิบาย

6-14

บันทึกคำตอบกิจกรรม6.2.1

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่6ตอนที่6.2กิจกรรม6.2.1)

6-15

เรื่องที่6.2.2นิยามและความหมายของคำสั่งทางปกครอง

ในประเทศไทย

สาระสังเขปพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ.2539มาตรา5วรรคสามคำสั่งทางปกครอง

หมายถึง การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอัน

ที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอนสงวนระงับหรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลไม่ว่า

จะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่นการสั่งการการอนุญาตการอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์การรับรองการ

รับจดทะเบียน แต่ไม่หมายรวมถึงการออกกฎ จะเห็นได้ว่าความหมายของคำสั่งทางปกครองดังกล่าวมี

ลักษณะเดียวกันกับนิติกรรมทางปกครองในประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี อันเนื่องจากประเทศไทย

ได้ยึดกฎหมายวิธีพิจารณาเรื่องในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี

(Verwaltungsverfahrensgesetzvom25.Mai1976)มาเป็นแนวทางในการพิจารณาร่างพระราชบัญญัติ

วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ.2539

นอกจากนี้มาตรา5วรรคสาม(2)แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ.2539

กำหนดให้ คำสั่งทางปกครองหมายถึงการอื่นที่กำหนดในกฎกระทรวง อันเนื่องมาจากในขณะที่ร่างพระ

ราชบัญญัติดังกล่าว กฎหมายปกครองในประเทศไทยจำเป็นต้องได้รับการพัฒนาแนวความคิดว่าด้วยเรื่อง

คำสั่งทางปกครองจึงเปิดช่องให้ฝ่ายบริหารสามารถกำหนดการใดที่เห็นว่าควรจะเป็นคำสั่งทางปกครองเพื่อ

ประโยชน์ในการบริหารราชการแผ่นดิน ซึ่งปัจจุบันกฎกระทรวงฉบับที่ 12 (พ.ศ. 2543) ออกตามความใน

พระราชบัญญัติดังกล่าว กำหนดให้การดำเนินการของเจ้าหน้าที่ในเรื่องการสั่งรับหรือไม่รับคำเสนอขาย

รับจ้างแลกเปลี่ยนให้เช่าซื้อเช่าให้สิทธิประโยชน์การอนุมัติสั่งซื้อจ้างแลกเปลี่ยนเช่าขายให้เช่าหรือ

ให้สิทธิประโยชน์ การสั่งยกเลิกกระบวนการพิจารณาคำเสนอหรือการดำเนินการอื่นใดในลักษณะเดียวกัน

การสั่งให้เป็นผู้ทิ้งงานและการให้หรือไม่ให้ทุนการศึกษาเป็นคำสั่งทางปกครอง

(โปรดอ่านเนื้อหาสาระโดยละเอียดในหนังสือกฎหมายปกครองบทที่ 10 โดยรองศาสตราจารย์

ดร.กมลชัยรัตนสกาววงศ์)

กิจกรรม6.2.2

คำสั่งทางปกครองของประเทศไทยมีความหมายอย่างไรจงอธิบาย

6-16

บันทึกคำตอบกิจกรรม6.2.2

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่6ตอนที่6.2กิจกรรม6.2.2)

6-17

บทนำ

การแบ่งแยกประเภทของคำสั่งทางปกครองสามารถกระทำได้หลากหลายรูปแบบ ขึ้นอยู่กับว่าจะ

แบ่งแยกเพื่อประโยชน์ในการพิจารณาเรื่องใดหรือยึดถือปัจจัยด้านใดเป็นหลักในการพิจารณาไม่ว่าจะเป็น

ด้านความชอบด้วยกฎหมายหรือด้านดุลพินิจหรือด้านการบอกล้างคำสั่งทางปกครองหรือด้านสิทธิหน้าที่

หรือด้านเนื้อหาหรือด้านผลกระทบต่อบุคคลที่สาม

6-18

ตอนที่6.3

ประเภทของคำสั่งทางปกครอง

โปรดอ่านแผนการสอนประจำตอนที่6.3แล้วจึงศึกษาสาระสังเขปพร้อมปฏิบัติกิจกรรมในแต่ละเรื่อง

หัวเรื่องเรื่องที่6.3.1การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงเนื้อหา

เรื่องที่6.3.2การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงความชอบด้วยกฎหมาย

เรื่องที่6.3.3การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงสิทธิขั้นพื้นฐาน

เรื่องที่6.3.4การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงดุลพินิจ

เรื่องที่6.3.5 การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงการบอกล้างคำสั่งทาง

ปกครอง

เรื่องที่6.3.6การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงผลกระทบต่อบุคคลที่สาม

แนวคิด1. การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงเนื้อหาสามารถแบ่งได้เป็นคำสั่งทาง

ปกครองที่เป็นการสร้างภาระกำหนดหน้าที่ให้ปฏิบัติคำสั่งทางปกครองที่เป็นการอนุญาต

หรืออนุมัติหรือให้ประโยชน์แก่ประชาชนคำสั่งทางปกครองที่เป็นการรับรองสิทธิคำสั่ง

ทางปกครองที่อยู่ในลักษณะการรับรู้สิทธิของประชาชน คำสั่งทางปกครองที่เป็นการ

วินิจฉัยอุทธรณ์และมาตรการบังคับทางปกครอง

2. การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงความชอบด้วยกฎหมายสามารถ

แบ่งได้เป็นคำสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายและคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วย

กฎหมาย

3. การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงสิทธิขั้นพื้นฐานสามารถแบ่งได้เป็น

คำสั่งทางปกครองที่กระทบต่อเสรีภาพและกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินของเอกชนและคำสั่ง

ทางปกครองที่เป็นการบริการให้คุณแก่ประชาชน

4. การแบ่งประเภทคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงดุลพินิจ สามารถแบ่งได้เป็นคำสั่งทาง

ปกครองที่ออกโดยเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองไม่มีดุลพินิจ คำสั่งทางปกครองที่ออกโดย

เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองมีดุลพินิจและคำสั่งทางปกครองที่ปราศจากตัวบท

6-19

5. การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงการบอกล้างคำสั่งทางปกครอง

สามารถแบ่งได้เป็น คำสั่งทางปกครองที่เป็นคุณประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่งทางปกครอง

คำสั่งทางปกครองที่เป็นภาระแก่ผู้รับคำสั่งทางปกครอง และคำสั่งทางปกครองที่เป็น

คุณประโยชน์และเป็นภาระแก่ผู้รับคำสั่งทางปกครอง

6. การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงผลกระทบต่อบุคคลที่สาม สามารถ

แบ่งได้เป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่มีผลกระทบต่อบุคคลที่สามและคำสั่งทางปกครองที่

กระทบต่อบุคคลที่สาม

วัตถุประสงค์เมื่อศึกษาตอนที่6.3จบแล้วนักศึกษาสามารถ

1.อธิบายและวิเคราะห์การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงเนื้อหา

2. อธิบายและวิเคราะห์การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงความชอบด้วย

กฎหมาย

3.อธิบายและวิเคราะห์การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงสิทธิขั้นพื้นฐาน

4.อธิบายและวิเคราะห์การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงดุลพินิจ

5. อธิบายและวิเคราะห์การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงการบอกล้าง

คำสั่งทางปกครอง

6. อธิบายและวิเคราะห์การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงผลกระทบต่อ

บุคคลที่สาม

6-20

เรื่องที่6.3.1การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครอง

โดยคำนึงถึงเนื้อหา

สาระสังเขป1. คำสั่งทางปกครองที่เป็นการสร้างภาระกำหนดหน้าที่ให้ปฏิบัติเป็นการสั่งการของเจ้าหน้าที่ฝ่าย

ปกครองที่กระทบต่อสิทธิของผู้รับคำสั่งทางปกครองเช่นการเรียกเก็บภาษีค่าธรรมเนียมการสั่งลงโทษทาง

วินัยแก่ข้าราชการหรือพนักงานของรัฐรวมถึงการออกคำสั่งเพิกถอนหรือพักใช้ใบอนุญาตสถานบริการเมื่อ

สถานบริการดำเนินกิจการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนยินยอมหรือปล่อยปละ

ละเลยให้มีการมั่วสุมเพื่อกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดหรือมีการกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดใน

สถานบริการตามมาตรา21แห่งพระราชบัญญัติสถานบริการพ.ศ.2509

2. คำสั่งทางปกครองที่เป็นการอนุญาตหรืออนุมัติหรือให้ประโยชน์แก่ประชาชนเป็นการสั่งการ

ของเจา้หนา้ที่ฝา่ยปกครองเพือ่เปน็เงือ่นไขการใช้สทิธิเชน่การอนญุาตให้ตัง้สถานบรกิารตามพระราชบญัญตัิ

สถานบริการพ.ศ.2509มาตรา4หรือการที่หน่วยงานของรัฐให้การช่วยเหลือยารักษาโรคแก่ผู้ประสบอุทกภัย

เป็นต้น

3. คำสัง่ทางปกครองที่เปน็การรบัรองสทิธิเปน็การกระทำทางปกครองของเจา้หนา้ที่ดว้ยการยนืยนั

ถึงสิทธิหน้าที่ที่เกิดขึ้นแล้วโดยกฎหมายเช่นการออกเอกสารสิทธิการวินิจฉัยถึงความมีสัญชาติไทยหรือ

การคำนวณเบี้ยหวัดบำเหน็จบำนาญของข้าราชการเป็นต้น

4. คำสั่งทางปกครองที่อยู่ในลักษณะการรับรู้สิทธิของประชาชนเช่นการรับจดแจ้งต่างๆในการ

ประกอบกิจการของประชาชนรวมถึงการรับจดทะเบียนต่างๆเช่นการจดทะเบียนสิทธิเกี่ยวกับครอบครัว

การจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

5. คำสั่งทางปกครองที่เป็นการวินิจฉัยอุทธรณ์การพิจารณาทบทวนของเจ้าหน้าที่ระดับสูงหรือ

คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองเกี่ยวกับคำสั่งทางปกครองที่สั่งการโดยเจ้าหน้าที่ชั้นต้น

เมื่อผู้รับคำสั่งทางปกครองนั้นได้ยื่นอุทธรณ์ขอให้ตรวจสอบทบทวนเช่นการอุทธรณ์ให้รื้อถอนอาคารการ

อุทธรณ์คำสั่งลงโทษทางวินัย

6. มาตรการบังคับทางปกครอง โดยสาระแล้วมาตรการบังคับทางปกครองมิใช่คำสั่งทางปกครอง

แต่เป็นปฏิบัติการทางปกครอง เพื่อให้คำสั่งทางปกครองประเภทที่ 1 บรรลุผล แต่เพื่อคุ้มครองสิทธิของ

ประชาชนให้มีสิทธิอุทธรณ์โต้แย้งได้จึงปฏิบัติเช่นเดียวกับคำสั่งทางปกครองในส่วนของการอุทธรณ์ภายใน

ฝ่ายปกครองและการฟ้องคดีต่อศาลที่มีเขตอำนาจในคดีปกครอง

(โปรดอ่านเนื้อหาสาระโดยละเอียดในหนังสือหลักกฎหมายปกครองเยอรมันบทที่ 6 โดย

รองศาสตราจารย์ ดร.กมลชัย รัตนสกาววงศ์ และกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองบทที่ 3 โดย

นายชัยวัฒน์วงศ์วัฒนศานต์)

6-21

กิจกรรม6.3.1

ให้นักศึกษาอธิบายการแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยใช้เนื้อหาเป็นเกณฑ์ในการ

พิจารณา

บันทึกคำตอบกิจกรรม6.3.1

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่6ตอนที่6.3กิจกรรม6.3.1)

6-22

เรื่องที่6.3.2การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครอง

โดยคำนึงถึงความชอบด้วยกฎหมาย

สาระสังเขปในแต่ละวันเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองไม่ว่าจะเป็นผู้ที่สังกัดในราชการส่วนกลางส่วนภูมิภาคหรือส่วน

ท้องถิ่นหรือสังกัดในหน่วยงานทางปกครองอื่นมักจะออกคำสั่งทางปกครองในรูปแบบต่างๆจำนวนมากซึ่ง

มีแนวโน้มว่าเป็นไปไม่ได้ที่คำสั่งทางปกครองดังกล่าวจะชอบด้วยกฎหมายทั้งหมดโดยสมบูรณ์ดังนั้นเพื่อ

ประโยชน์ในการควบคุมหรือป้องกันมิให้เกิดข้อผิดพลาดในการออกคำสั่งทางปกครองขณะเดียวกันเป็นการ

สรา้งองค์ความรู้เพือ่นำไปใช้เปน็เกณฑ์ในการควบคมุตรวจสอบขององคก์รที่มหีนา้ที่ในการควบคมุตรวจสอบ

ด้วยจึงจำเป็นต้องแยกประเภทของคำสั่งทางปกครองดังนี้

1. คำสัง่ทางปกครองที่ชอบดว้ยกฎหมาย(DerrechmäßigeVerwaltungsakt)คำสัง่ทางปกครองที่

ชอบด้วยกฎหมายมีลักษณะเช่นใดนั้นโดยหลักแล้วไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้แต่ฝ่ายปกครองผูกพันที่จะต้อง

ปฏิบัติตามหลักกฎหมายทั้งความชอบด้วยกฎหมายวิธีสบัญญัติ (Die formelleRechmãssigkeit)กล่าว

คือ คำสั่งทางปกครองจะต้องออกโดยเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองผู้มีอำนาจ และโดยหลักแล้วต้องมีความเป็น

กลางรวมทั้งจะต้องปฏิบัติตามกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาเรื่องในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองในประเทศไทย

ได้แก่พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ.2539ที่กำหนดให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจะต้องรับ

ฟังข้อเท็จจริงตลอดจนต้องให้เหตุผลประกอบการวินิจฉัยด้วย

นอกจากนี้ การกระทำของฝ่ายปกครองจะต้องชอบด้วยกฎหมายสารบัญญัติ (Dermaterielle

RechtsmãÞigkeit)โดยฝ่ายปกครองจะต้องปฏิบัติให้ถูกต้องและสอดคล้องตามกฎหมายรวมทั้งจะปฏิบัติ

ให้ขัดหรือแย้งกับกฎหมายไม่ได้ และจะต้องใช้ดุลพินิจภายในขอบเขตและสอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของ

กฎหมายห้ามมิให้ใช้ดุลพินิจอย่างบิดเบือนตลอดจนการออกคำสั่งทางปกครองจะต้องกระทำการอย่าง

สมควรแก่เหตุ

2. คำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย(DerrechtwidrigeVerwaltungsakt)เป็นคำสั่งทาง

ปกครองที่ไม่ได้ปฏิบัติตามความชอบด้วยกฎหมายสารบัญญัติและวิธีสบัญญัติโดยแยกพิจารณาดังนี้

2.1 โมฆะกรรมของคำสั่งทางปกครอง(DieNichtigkeitvonVerwaltengsakten)ในประเทศ

สหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี กฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองระดับสหพันธรัฐ ได้

บัญญัติเรื่องโมฆะกรรมของคำสั่งทางปกครองไว้ว่าได้แก่กรณีคำสั่งทางปกครองออกโดยผิดพลาดอย่าง

เห็นได้ชัด แม้แต่วิญญูชนที่ไม่ได้ศึกษากฎหมายก็เห็นได้ว่ามีการผิดพลาดอย่างชัดแจ้ง หรือกรณีคำสั่งทาง

ปกครองออกโดยไม่ทราบว่าหน่วยงานใดเป็นผู้ออกหรือกรณีคำสั่งทางปกครองที่ออกให้แก่ผู้รับคำสั่งทาง

ปกครองนอกเหนือเขตท้องที่ที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจเป็นต้น

6-23

แต่ในประเทศไทยพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ. 2539 ไม่ได้บัญญัติ

ไว้อาจเนื่องจากประสงค์ให้กฎหมายปกครองได้มีพัฒนาการเรื่องโมฆะกรรมในอนาคต

2.2 โมฆียะกรรมของคำสั่งทางปกครอง(DieAnfechtbarkeitvonVerwaltungsakten)เป็น

คำสั่งทางปกครองที่มีข้อบกพร่องไม่ถูกต้องตามความชอบด้วยกฎหมายของสารบัญญัติและวิธีสบัญญัติที่

กล่าวข้างต้นแต่ความบกพร่องดังกล่าวไม่ร้ายแรงถึงระดับโมฆะกรรมดังได้กล่าวมาแล้วเช่นออกคำสั่งทาง

ปกครองโดยรับฟังข้อเท็จจริงอย่างไม่เพียงพอเป็นคำสั่งที่มิชอบด้วยกฎหมายในระดับโมฆียะกรรมซึ่งยังมี

ผลบังคับตามกฎหมายมิฉะนั้นการบริหารราชการแผ่นดินอาจขาดความมั่นคงทั้งนี้ความผิดพลาดในทาง

วิธีพิจารณาดังกล่าวอาจได้รับการเยียวยาแก้ไขคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายดังกล่าวก็จะกลาย

เป็นคำสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมาย

ในประเทศไทยพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ. 2539มาตรา 41 ก็มี

บทบัญญัติในลักษณะดังกล่าวเช่นเดียวกัน โดยกำหนดให้ คำสั่งทางปกครองที่ออกโดยการฝ่าฝืนหรือไม่

ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ดังต่อไปนี้ไม่เป็นเหตุให้คำสั่งทางปกครองนั้นไม่สมบูรณ์

(1) การออกคำสั่งทางปกครองโดยยังไม่มีผู้ยื่นคำขอในกรณีที่เจ้าหน้าที่จะดำเนินการ

เองไม่ได้นอกจากจะมีผู้ยื่นคำขอถ้าต่อมาในภายหลังได้มีการยื่นคำขอเช่นนั้นแล้ว

(2) คำสั่งทางปกครองที่ต้องจัดให้มีเหตุผลตามมาตรา37วรรคหนึ่งถ้าได้มีการจัดให้

มีเหตุผลดังกล่าวในภายหลัง

(3) การรับฟังคู่กรณีที่จำเป็นต้องกระทำได้ดำเนินการมาโดยไม่สมบูรณ์ถ้าได้มีการรับ

ฟังให้สมบูรณ์ในภายหลัง

(4) คำสั่งทางปกครองที่ต้องให้เจ้าหน้าที่อื่นให้ความเห็นชอบก่อนถ้าเจ้าหน้าที่นั้นได้ให้

ความเห็นชอบในภายหลัง

(โปรดอ่านเนื้อหาสาระโดยละเอียดในหนังสือหลักกฎหมายปกครองเยอรมันบทที่ 6 โดย

รองศาสตราจารย์ดร.กมลชัยรัตนสกาววงศ์)

กิจกรรม6.3.2

ให้นักศึกษาแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยใช้ความชอบด้วยกฎหมายเป็นเกณฑ์ใน

การพิจารณา

6-24

บันทึกคำตอบกิจกรรม6.3.2

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่6ตอนที่6.3กิจกรรม6.3.2)

6-25

เรื่องที่6.3.3การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึง

ถึงสิทธิขั้นพื้นฐาน

สาระสังเขป1. คำสัง่ทางปกครองที่กระทบตอ่เสรภีาพและกรรมสทิธิ์ในทรพัยส์นิของเอกชน(Eingriffsverwal-

tung)เปน็การใช้อำนาจสัง่การของเจา้หนา้ที่ฝา่ยปกครองที่มีผลกระทบในลกัษณะที่สรา้งภาระให้แก่ประชาชน

นอกจากนี้ยังรวมถึงการสั่งการของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่ก้าวเข้าไปกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของบุคคล

ที่มีความสัมพันธ์เป็นพิเศษกับรัฐ (BesondereGewaltverhãltnisse)ซึ่งมิใช่มีสถานะเป็นเพียงประชาชน

ธรรมดาเช่นความสัมพันธ์ระหว่างผู้บังคับบัญชาของข้าราชการกับข้าราชการผู้ใต้บังคับบัญชาความสัมพันธ์

ระหว่างมหาวิทยาลัยกับนักศึกษาซึ่งจะต้องมีกฎหมายให้อำนาจแก่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองหรือผู้บังคับบัญชา

แล้วแต่กรณีไว้อย่างชัดแจ้ง

2.คำสั่งทางปกครองที่เป็นการบริการให้คุณแก่ประชาชน (Leistungsverwaltung) เป็นการออก

คำสัง่ทางปกครองในลกัษณะที่เปน็การให้คณุประโยชน์แก่ประชาชนโดยไมม่ีบทบญัญตัิแหง่กฎหมายกำหนด

ไว้เช่นการให้เงินช่วยเหลือแก่ประชาชน(Subventionsleistungen)เป็นต้น

(โปรดอ่านเนื้อหาสาระโดยละเอียดในหนังสือหลักกฎหมายปกครองเยอรมันบทที่ 6 โดย

รองศาสตราจารย์ดร.กมลชัยรัตนสกาววงศ์)

กิจกรรม6.3.3

ให้นักศึกษาแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยใช้สิทธิเป็นเกณฑ์ในการพิจารณา

บันทึกคำตอบกิจกรรม6.3.3

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่6ตอนที่6.3กิจกรรม6.3.3)

6-26

เรื่องที่6.3.4การแบ่งประเภทคำสั่งทางปกครอง

โดยคำนึงถึงดุลพินิจ

สาระสังเขป1. คำสัง่ทางปกครองที่ออกโดยเจา้หนา้ที่ฝา่ยปกครองไมม่ีดลุพนิจิ(GebundeneVerwaltungsakte)

เป็นกรณีที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจผูกพันที่จะต้องปฏิบัติตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ ไม่มีอำนาจที่จะ

เลือกปฏิบัติเป็นอย่างอื่นได้ เช่น การที่เอกชนขอใบอนุญาตขับขี่ หากมีคุณสมบัติครบถ้วน เจ้าหน้าที่ฝ่าย

ปกครองมีหน้าที่ต้องออกใบอนุญาตให้แก่เอกชนเท่านั้น

2. คำสั่งทางปกครองที่ออกโดยเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองมีดุลพินิจ (Ermessensakte) ในบางครั้ง

องค์กรที่ใช้อำนาจนิติบัญญัติไม่อาจตรากฎหมายให้ละเอียดได้ทุกเรื่องหรืออาจบัญญัติกฎหมายเปิดช่องให้

ฝ่ายปกครองสามารถเลือกปฏิบัติและตัดสินใจได้ด้วยตนเองภายในขอบเขตที่กฎหมายกำหนดกรอบไว้

3. คำสั่งทางปกครองที่ปราศจากตัวบทกฎหมาย (GesetzesfreieVerwaltungsakte) เป็นการ

ออกคำสั่งทางปกครองโดยไม่มีกฎหมายบัญญัติถึงเช่นการให้เงินช่วยเหลือแก่ประชาชนแต่ต้องอยู่ภายใต้

หลักกฎหมายมหาชนเช่นหลักความเสมอภาคหลักการไม่เลือกปฏิบัติและหลักพอสมควรแก่เหตุเป็นต้น

มิฉะนั้นคำสั่งทางปกครองดังกล่าวก็จะมิชอบด้วยกฎหมาย

(โปรดอ่านเนื้อหาสาระโดยละเอียดในหนังสือหลักกฎหมายปกครองเยอรมันบทที่ 6 โดย

รองศาสตราจารย์ดร.กมลชัยรัตนสกาววงศ์)

กิจกรรม6.3.4

ให้นักศึกษาแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยใช้ดุลพินิจเป็นเกณฑ์ในการพิจารณา

บันทึกคำตอบกิจกรรม6.3.4

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่6ตอนที่6.3กิจกรรม6.3.4)

6-27

เรื่องที่6.3.5การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึง

การบอกล้างคำสั่งทางปกครอง

สาระสังเขป1.คำสั่งทางปกครองที่เป็นคุณประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่งทางปกครอง(BegüstigendeVerwaltung-

sakte) ได้แก่ กรณีที่ผู้รับคำสั่งทางปกครองได้สิทธิหรือประโยชน์จากคำสั่งทางปกครอง เช่น การออกใบ

อนุญาตให้ต่อเติมอาคารใบอนุญาตขับขี่รถยนต์คำสั่งเลื่อนขั้นเงินเดือนข้าราชการเป็นต้น

2. คำสัง่ทางปกครองที่เปน็ภาระแก่ผูร้บัคำสัง่ทางปกครอง(BelastendeVerwaltungsakte)เปน็การ

สั่งการของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่กระทบกระเทือนหรือจำกัดสิทธิและเสรีภาพของประชาชนเช่นการออก

คำสั่งห้ามมิให้ประกอบการค้าคำสั่งเรียกเก็บภาษีคำสั่งลงโทษทางวินัย

3. คำสั่งทางปกครองที่เป็นคุณประโยชน์และเป็นภาระแก่ผู้รับคำสั่งทางปกครอง (Verwaltung-

saktemitDoppelwirkung) เป็นการสั่งการของเจ้าหน้าที่แล้วทำให้ผู้รับคำสั่งทางปกครองได้สิทธิหรือ

ประโยชน์บางประการ ขณะเดียวกัน ก็ไม่ได้สิทธิหรือประโยชน์บางประการจากคำสั่งทางปกครองนี้ เช่น

เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองอนุญาตให้เอกชนสร้างอาคารได้แต่อนุญาตให้สร้างเพียง2ชั้น เท่านั้นจากที่เอกชน

ยื่นขออนุญาตสร้าง3ชั้น

(โปรดอ่านเนื้อหาสาระโดยละเอียดในหนังสือหลักกฎหมายปกครองเยอรมันบทที่ 6 โดย

รองศาสตราจารย์ดร.กมลชัยรัตนสกาววงศ์)

กิจกรรม6.3.5

ให้นักศึกษาแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยใช้การบอกล้างเป็นเกณฑ์ในการพิจารณา

6-28

บันทึกคำตอบกิจกรรม6.3.5

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่6ตอนที่6.3กิจกรรม6.3.5)

6-29

เรื่องที่6.3.6การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึง

ถึงผลกระทบต่อบุคคลที่สาม

สาระสังเขป1. คำสั่งทางปกครองที่ไม่มีผลกระทบต่อบุคคลที่สามเป็นการสั่งการของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่

มีผลกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของผู้รับคำสั่งทางปกครองเท่านั้นไม่กระทบต่อบุคคลอื่นด้วยเช่นคำสั่งให้

ทุนการศึกษาแก่นายก.หรือคำสั่งอนุญาตให้นายข.มีบัตรประจำตัวประชาชน

2.คำสั่งทางปกครองที่กระทบต่อบุคคลที่สาม เป็นการสั่งการของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่ไม่ใช่มี

ผลกระทบต่อสิทธิเฉพาะผู้รับคำสั่งทางปกครองแต่อาจกระทบต่อสิทธิของบุคคลที่สามด้วยเช่นออกคำสั่ง

อนุญาตให้ให้นายก.สามารถก่อสร้างอาคารได้ย่อมมีผลในทางประโยชน์แก่นายก.แต่ขณะเดียวกันคำสั่ง

นี้อาจจะเป็นผลร้ายแก่เจ้าของที่ดินใกล้เคียง

(โปรดอ่านเนื้อหาสาระโดยละเอียดในหนังสือหลักกฎหมายปกครองเยอรมันบทที่ 6 โดย

รองศาสตราจารย์ดร.กมลชัยรัตนสกาววงศ์)

กิจกรรม6.3.6

ให้นักศึกษาแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยใช้การมีผลกระทบต่อบุคคลที่สามเป็น

เกณฑ์ในการพิจารณา

บันทึกคำตอบกิจกรรม6.3.6

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่6ตอนที่6.3กิจกรรม6.3.6)

6-30

ตอนที่6.4

การกระทำทางปกครองที่ให้ถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง

โปรดอ่านแผนการสอนประจำตอนที่6.4แล้วจึงศึกษาสาระสังเขปพร้อมปฏิบัติกิจกรรมในแต่ละเรื่อง

หัวเรื่องเรื่องที่6.4.1มาตรการบังคับทางปกครอง

เรื่องที่6.4.2คำสั่งทั่วไปทางปกครอง

แนวคิด1. เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองย่อมมีอำนาจที่จะใช้มาตรการบังคับทางปกครอง โดยไม่ต้องฟ้อง

ร้องต่อศาล ในกรณีที่ผู้รับคำสั่งทางปกครองประเภทที่ต้องมีการบังคับทางปกครองไม่

เห็นด้วยกับคำสั่งทางปกครองแต่ไม่ใช้สิทธิอุทธรณ์และยังฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งทาง

ปกครอง

2. คำสั่งทั่วไปทางปกครองเป็นการกระทำทางปกครองประเภทหนึ่งที่มีลักษณะผสมระหว่าง

คำสั่งทางปกครองกับกฎ

วัตถุประสงค์เมื่อศึกษาตอนที่6.4จบแล้วนักศึกษาสามารถ

1.อธิบายและวิเคราะห์ความหมายของมาตรการบังคับทางปกครอง

2. อธิบายและวิเคราะห์ความหมายของคำสั่งทั่วไปทางปกครอง

6-31

เรื่องที่6.4.1มาตรการบังคับทางปกครอง

สาระสังเขปจุดมุ่งหมายที่สำคัญของการออกคำสั่งทางปกครองก็คือต้องการบังคับใช้กฎหมายให้สอดคล้องกับ

หรือเป็นไปตามวัตถุประสงค์ของการตรากฎหมายฉบับนั้น หากผู้รับคำสั่งทางปกครองประเภทที่ต้องมีการ

บังคับทางปกครองไม่เห็นด้วยแล้วโต้แย้งคำสั่งทางปกครองก็ชอบที่จะดำเนินการได้ตามกระบวนการของ

กฎหมายแต่หากไม่ใช้สิทธิดังกล่าวภายในระยะเวลาที่กำหนดและยังฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งทางปกครอง

เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองก็ย่อมมีอำนาจที่จะใช้มาตรการบังคับทางปกครอง ซึ่งให้ถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง

เช่นการเจ้าหน้าที่ควบคุมอาคารเข้าทำการรื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างขัดต่อกฎหมายควบคุมอาคารเป็นต้นเพื่อ

ให้สามารถบังคับการให้เป็นไปวัตถุประสงค์ของกฎหมายโดยไม่ต้องฟ้องร้องต่อศาลต่างจากการบังคับคดี

ตามคำพิพากษาคดีแพ่งที่ต้องอาศัยคำพิพากษาของศาล

(โปรดอ่านเนื้อหาสาระโดยละเอียดในหนังสือกฎหมายปกครอง บทที่ 2 และบทที่ 3 โดย

รองศาสตราจารย์ ดร.กมลชัย รัตนสกาววงศ์ และหนังสือหลักการพื้นฐานของกฎหมายปกครองและ

การกระทำทางปกครองบทที่4โดยรองศาสตราจารย์ดร.วรเจตน์ภาคีรัตน์)

กิจกรรม6.4.1

ให้นักศึกษาอธิบายความหมายของมาตรการบังคับทางปกครอง

บันทึกคำตอบกิจกรรม6.4.1

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่6ตอนที่6.4กิจกรรม6.4.1)

6-32

เรื่องที่6.4.2คำสั่งทั่วไปทางปกครอง

สาระสังเขปองค์ประกอบที่สำคัญของคำสั่งทางปกครองก็คือจะต้องมีลักษณะเป็นกฎเกณฑ์ที่เป็นรูปธรรม

(concrete)และมีผลเฉพาะราย(individual)ขณะที่กฎจะมีลักษณะเป็นกฎเกณฑ์ที่นามธรรม(abstract)

และใช้บังคับโดยทั่วไป (general) แต่มีการกระทำทางปกครองประเภทหนึ่งที่มีลักษณะผสมระหว่างคำสั่ง

ทางปกครองกับกฎเราเรียกว่าคำสั่งทั่วไปทางปกครองมีลักษณะรูปธรรมและมีผลบังคับเป็นการทั่วไปเช่น

ป้ายจราจรหรือการที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่มีหน้าที่รักษาความมั่นคงของชาติติดป้ายประกาศบริเวณพื้นที่

ที่เป็นความปลอดภัยในราชการห้ามมิให้ผู้ใดเข้ามาในบริเวณดังกล่าวจะเห็นได้ว่าการกระทำทางปกครอง

ดังกล่าวแม้ในพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ.2539จะไม่ได้บัญญัติไว้แต่ในทางทฤษฎี

อาจถือได้ว่าคำสั่งทั่วไปทางปกครองเป็นคำสั่งทางปกครองและนำเอาหลักเกณฑ์เกี่ยวกับคำสั่งทางปกครอง

มาใช้บังคับด้วยโดยอนุโลม

(โปรดอ่านเนื้อหาสาระโดยละเอียดในหนังสือหลักกฎหมายปกครองเยอรมันบทที่ 5 โดย

รองศาสตราจารย์ ดร.กมลชัย รัตนสกาววงศ์ และหนังสือหลักการพื้นฐานของกฎหมายปกครองและ

การกระทำทางปกครองบทที่4โดยรองศาสตราจารย์ดร.วรเจตน์ภาคีรัตน์)

กิจกรรม6.4.2

ให้นักศึกษาอธิบายความหมายของมาตรการบังคับทางปกครอง

บันทึกคำตอบกิจกรรม6.4.2

(โปรดตรวจคำตอบจากแนวตอบในแนวการศึกษาหน่วยที่6ตอนที่6.4กิจกรรม6.4.2)

6-33

แนวตอบกิจกรรมหน่วยที่6

คำสั่งทางปกครอง

ตอนที่6.1ข้อความคิดคำสั่งทางปกครองและทฤษฎี

แนวตอบกิจกรรม6.1.1

ในประเทศสหพนัธส์าธารณรฐัเยอรมนีเดมิมีการกลา่วถงึนติกิรรมทางปกครองวา่เปน็การแสดงออก

ซึ่งเจตนาหรือคำสั่งของฝ่ายปกครองที่ใช้อำนาจเหนือต่อประชาชนในกรณีเฉพาะรายอันชอบด้วยกฎหมาย

ต่อมาหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 รัฐได้ให้ความคุ้มครองแก่สิทธิของประชาชนในการโต้แย้งสิทธิหรือใช้สิทธิ

ทางศาลปกครองไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองปี 1976 (Verwaltungs-

verfahrensgesetzvom25Mai1976)มาตรา35

สำหรับประเทศไทย ในอดีตไม่ได้มีการนิยามคำว่าคำสั่งทางปกครองไว้ในกฎหมายใดประชาชน

อยู่ในสถานะที่ไร้ซึ่งสิทธิ (object) และแนวการปฏิบัติของฝ่ายปกครองก็ไม่เป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน จึงได้

มีการตราพระราชบัญญัติราชการทางปกครองพ.ศ. 2539 และให้นิยามคำว่าคำสั่งทางปกครองไว้พระราช

บัญญัติดังกล่าวอันเป็นการแสดงถึงการยอมรับสถานะของประชาชนว่าเป็นผู้ทรงสิทธิ(subject)ในขอบเขต

ของกฎหมายมหาชนขณะเดียวกันก็มีมาตรการในการควบคุมการกระทำทางปกครองโดยเฉพาะคำสั่งทาง

ปกครองมิให้ใช้อำนาจตามอำเภอเพื่อเป็นหลักประกันสิทธิและเสรีภาพของประชาชน

แนวตอบกิจกรรม6.1.2

คำสั่งทางปกครองเป็นสถาบันทางกฎหมายที่คิดและกำหนดขึ้นมาเพื่อประโยชน์ในการประกันสิทธิ

ทางศาลแก่ประชาชนกรณีที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองกระทำการที่กระทบต่อสิทธิของประชาชนหรือเป็นการ

กำหนดถงึลกัษณะของการกระทำของฝา่ยปกครองที่เป็นคำสั่งทางปกครองอยู่ในอำนาจการพจิารณาพพิากษา

ของศาลปกครอง

6-34

ตอนที่6.2นิยามและความหมายของคำสั่งทางปกครอง

แนวตอบกิจกรรม6.2.1

คำสั่งทางปกครองของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีหมายถึงคำสั่งคำวินิจฉัยหรือมาตรการ

ฝ่ายปกครองใดๆ ที่ออกโดยเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองในการกำหนดกฎเกณฑ์เรื่องเฉพาะรายในขอบเขต

กฎหมายมหาชน ซึ่งมีผลโดยตรงไปสู่ภายนอกหรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือมีการกระทบกระเทือนสิทธิหน้าที่

ของประชาชนภายใต้กฎหมายปกครอง

แนวตอบกิจกรรม6.2.2

คำสั่งทางปกครองหมายถึงการใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์

ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อเปลี่ยนแปลงโอนสงวนระงับหรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือ

หน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาตการอนุมัติ การวินิจฉัย

อุทธรณ์การรับรองการรับจดทะเบียนแต่ไม่หมายรวมถึงการออกกฎนอกจากนี้หมายถึงการอื่นที่กำหนด

ในกฎกระทรวง

ตอนที่6.3ประเภทของคำสั่งทางปกครอง

แนวตอบกิจกรรม6.3.1

การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงเนื้อหาเป็นเกณฑ์ในการพิจารณานั้น สามารถ

แบ่งได้เป็น6ประการคือคำสั่งทางปกครองที่เป็นการสร้างภาระกำหนดหน้าที่ให้ปฏิบัติคำสั่งทางปกครอง

ที่เป็นการอนุญาตหรืออนุมัติหรือให้ประโยชน์แก่ประชาชนคำสั่งทางปกครองที่เป็นการรับรองสิทธิคำสั่ง

ทางปกครองที่อยู่ในลักษณะการรับรู้สิทธิของประชาชนคำสั่งทางปกครองที่เป็นการวินิจฉัยอุทธรณ์ และ

มาตรการบังคับทางปกครอง

แนวตอบกิจกรรม6.3.2

สามารถแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงความชอบด้วยกฎหมายเป็นเกณฑ์ในการ

พิจารณาได้เป็น 2ประการคือคำสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายกับคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วย

กฎหมาย ซึ่งได้แก่ คำสั่งทางปกครองที่ไม่ได้ปฏิบัติตามความชอบด้วยกฎหมายสารบัญญัติหรือกฎหมาย

วิธีสบัญญัติในการออกคำสั่งทางปกครอง

6-35

แนวตอบกิจกรรม6.3.3

การแบ่งประเภทคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงสิทธิเป็นเกณฑ์ในการพิจารณาสามารถแบ่งออกเป็น

คำสั่งทางปกครองที่กระทบต่อเสรีภาพและกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินของเอกชนกับคำสั่งทางปกครองที่เป็นการ

บริการให้คุณประโยชน์แก่ประชาชน

แนวตอบกิจกรรม6.3.4

การแบ่งประเภทคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงดุลพินิจเป็นเกณฑ์ในการพิจารณาสามารถแบ่งได้

เป็น3ประการคือคำสั่งทางปกครองที่ออกโดยเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองไม่มีดุลพินิจคำสั่งทางปกครองที่ออก

โดยเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองมีดุลพินิจและคำสั่งทางปกครองที่ปราศจากตัวบทกฎหมาย

แนวตอบกิจกรรม6.3.5

สามารถแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงการบอกล้างคำสั่งทางปกครองเป็นเกณฑ์

ในการพิจารณาออกเป็น 3 ประการ คือ คำสั่งทางปกครองที่เป็นคุณประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่งทางปกครอง

คำสั่งทางปกครองที่เป็นภาระแก่ผู้รับคำสั่งทางปกครอง คำสั่งทางปกครองที่เป็นคุณประโยชน์และเป็น

ภาระแก่ผู้รับคำสั่งทางปกครอง

แนวตอบกิจกรรม6.3.6

การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงผลกระทบต่อบุคคลที่สามเป็นเกณฑ์ในการ

พิจารณาสามารถแบ่งได้เป็น2ประการคือคำสั่งทางปกครองที่ไม่มีผลกระทบต่อบุคคลที่สามเช่นการออก

คำสั่งลงโทษทางวินัยแก่ข้าราชการการออกใบอนุญาตประกอบกิจการต่างๆกับคำสั่งทางปกครองที่กระทบ

ต่อบุคคลที่สามเช่นการออกใบอนุญาตก่อสร้างอาคารการรังวัดออกหนังสือสำคัญสำหรับที่ดิน

ตอนที่6.4การกระทำทางปกครองที่ให้ถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง

แนวตอบกิจกรรม6.4.1

มาตรการบังคับทางปกครองหมายถึงการกระทำทางปกครองที่ดำเนินการเพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์

ของการออกคำสั่งทางปกครองโดยลักษณะเป็นการกระทำเป็นปฏิบัติการทางปกครองแต่เพื่อคุ้มครองสิทธิ

ของผู้อยู่ใต้บังคับมาตรการดังกล่าวให้อุทธรณ์โต้แย้งคัดค้านได้เช่นเดียวกับคำสั่งทางปกครอง จึงอาจให้

ถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง

แนวตอบกิจกรรม6.4.2

คำสั่งทั่วไปทางปกครองหมายถึงการกระทำทางปกครองที่มีลักษณะเป็นรูปธรรมและมีผลบังคับ

เป็นการทั่วไปเช่นป้ายจราจรหรือประกาศห้ามเข้าเขตเพลิงไหม้เป็นต้น

6-36

แบบประเมินผลตนเองหลังเรียน

วัตถุประสงค์ เพื่อประเมินความก้าวหน้าในการเรียนรู้ของนักศึกษาเกี่ยวกับเรื่อง“คำสั่งทางปกครอง”

คำแนะนำ อ่านคำถามแล้วเขียนคำตอบลงในช่องว่างที่กำหนดให้นักศึกษามีเวลาทำแบบประเมินผล

ตนเองชุดนี้30นาที

1. จงอธิบายถึงการแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยใช้เนื้อหาเป็นเกณฑ์ในการพิจารณาพร้อมกับยก

ตัวอย่าง

2. จงอธบิายถงึการแบง่ประเภทของคำสัง่ทางปกครองโดยใช้ความชอบดว้ยกฎหมายเปน็เกณฑ์ในการพจิารณา

โดยละเอียด

3. จงอธิบายถึงการแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยใช้สิทธิเป็นเกณฑ์ในการพิจารณาพร้อมกับยก

ตัวอย่าง

6-37

เฉลยแบบประเมินผลตนเองหน่วยที่6

ก่อนเรียน1. ในประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีเดิมมีการกล่าวถึงนิติกรรมทางปกครองว่า เป็นการ

แสดงออกซึ่งเจตนาหรือคำสั่งของฝ่ายปกครองที่ใช้อำนาจเหนือต่อประชาชนในกรณีเฉพาะรายอันชอบด้วย

กฎหมายต่อมาหลังสงครามโลกครั้ง2รัฐได้ให้ความคุ้มครองแก่สิทธิของประชาชนในการโต้แย้งสิทธิหรือใช้

สิทธิทางศาลปกครองต่อนิติกรรมทางปกครองทุกประเภททำให้หลังจากนั้นได้มีการกำหนดนิยามนิติกรรม

ทางปกครองไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองปี1976มาตรา35

สำหรับประเทศไทย ในอดีตไม่ได้มีการนิยามคำว่าคำสั่งทางปกครองไว้ในกฎหมายใดประชาชน

อยู่ในฐานะที่ไร้สิทธิและแนวการปฏิบัติของฝ่ายปกครองก็ไม่เป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน จึงได้มีการตรา

พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 และให้นิยามคำว่าคำสั่งทางปกครองไว้ใน

พระราชบัญญัติดังกล่าว อันเป็นการแสดงถึงการยอมรับสถานะของประชาชนว่าเป็นผู้ทรงสิทธิในขอบเขต

ของกฎหมายมหาชนขณะเดียวกันก็มีมาตรการในการควบคุมการกระทำทางปกครองโดยเฉพาะคำสั่งทาง

ปกครองมิให้ใช้อำนาจตามอำเภอใจด้วยเพื่อเป็นหลักประกันสิทธิและเสรีภาพของประชาชน

2.คำสั่งทางปกครอง หมายถึง การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติ

สัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอนสงวน ระงับหรือเป้นผลกระทบต่อสถานะภาพ

ของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราวเช่นการสั่งการการอนุญาตการอนุมัติการ

วินิจฉัยอุทธรณ์การรับรองการรับจดทะเบียนแต่ไม่ได้หมายรวมถึงการออกกฎ

3.สามารถแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงเนื้อหาความชอบด้วยกฎหมายสิทธิขั้น

พื้นฐานดุลพินิจการบอกล้างคำสั่งทางปกครองผลกระทบต่อบุคคลที่สาม

หลังเรียน1.การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงเนื้อหาเป็นเกณฑ์แยกพิจารณาดังนี้

1.1คำสั่งทางปกครองที่เป็นการสร้างภาระกำหนดหน้าที่ให้ปฏิบัติ เป็นการสั่งการของเจ้า

หน้าที่ฝ่ายปกครองที่กระทบต่อสิทธิของผู้รับคำสั่งทางปกครองเช่นการเรียกเก็บภาษีค่าธรรมเนียมการสั่ง

ลงโทษทางวินัยแก่ข้าราชการหรือพนักงานของรัฐรวมถึงการออกคำสั่งเพิกถอนหรือพักใช้ใบอนุญาตสถาน

บริการเมื่อสถานบริการดำเนินกิจการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนยินยอมหรือ

ปล่อยปละละเลยให้มีการมั่วสุมเพื่อกระทำความผิดเกี่ยวกับยาเสพติดหรือมีการกระทำความผิดเกี่ยวกับ

ยาเสพติดในสถานบริการตามมาตรา21แห่งพระราชบัญญัติสถานบริการพ.ศ.2509

6-38

1.2 คำสั่งทางปกครองที่เป็นการอนุญาตหรืออนุมัติหรือให้ประโยชน์แก่ประชาชนเป็นการ

สั่งการของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองเพื่อเป็นเงื่อนไขการใช้สิทธิ เช่น การอนุญาตให้ตั้งสถานบริการ ตาม

พระราชบัญญัติสถานบริการพ.ศ.2509มาตรา 4หรือการที่หน่วยงานของรัฐให้การช่วยเหลือยารักษาโรค

แก่ผู้ประสบอุทกภัยเป็นต้น

1.3 คำสัง่ทางปกครองที่เปน็การรบัรองสทิธิเปน็การกระทำทางปกครองของเจา้หนา้ที่ดว้ยการ

ยืนยันถึงสิทธิหน้าที่ที่เกิดขึ้นแล้วโดยกฎหมายเช่นการออกเอกสารสิทธิการวินิจฉัยถึงความมีสัญชาติไทย

หรือการคำนวณเบี้ยหวัดบำเหน็จบำนาญของข้าราชการเป็นต้น

1.4 คำสั่งทางปกครองที่อยู่ในลักษณะการรับรู้สิทธิของประชาชน เช่น การรับจดแจ้งต่างๆ

ในการประกอบกิจการของประชาชน รวมถึง การรับจดทะเบียนต่างๆ เช่น การจดทะเบียนสิทธิเกี่ยวกับ

ครอบครัวการจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

1.5 คำสั่งทางปกครองที่เป็นการวินิจฉัยอุทธรณ์การพิจารณาทบทวนของเจ้าหน้าที่ระดับสูง

หรือคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองเกี่ยวกับคำสั่งทางปกครองที่สั่งการโดยเจ้าหน้าที่ชั้น

ต้นเมื่อผู้รับคำสั่งทางปกครองนั้นได้ยื่นอุทธรณ์ขอให้ตรวจสอบทบทวนเช่นการอุทธรณ์ให้รื้อถอนอาคาร

การอุทธรณ์คำสั่งลงโทษทางวินัย

1.6 มาตรการบังคับทางปกครอง โดยสาระแล้วมาตรการบังคับทางปกครองมิใช่คำสั่งทาง

ปกครอง แต่เป็นปฏิบัติการทางปกครอง เพื่อให้คำสั่งทางปกครองประเภทที่ 1 บรรลุผล แต่เพื่อคุ้มครอง

สิทธิของประชาชนให้มีสิทธิอุทธรณ์โต้แย้งได้จึงปฏิบัติเช่นเดียวกับคำสั่งทางปกครองในส่วนของการอุทธรณ์

ภายในฝ่ายปกครองและการฟ้องคดีต่อศาลที่มีเขตอำนาจในคดีปกครอง

2.การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยคำนึงถึงความชอบด้วยกฎหมาย แยกพิจารณาได้

ดังนี้

2.1 คำสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายคำสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายมีลักษณะ

เช่นใดนั้นโดยหลักแล้วไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้แต่ฝ่ายปกครองผูกพันที่จะต้องปฏิบัติตามหลักกฎหมายทั้ง

ความชอบด้วยกฎหมายวิธีสบัญญัติ กล่าวคือคำสั่งทางปกครองจะต้องออกโดยเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองผู้มี

อำนาจ และโดยหลักแล้วต้องมีความเป็นกลาง รวมทั้ง จะต้องปฏิบัติตามกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาเรื่อง

ในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองในประเทศไทยได้แก่พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ.2539

ที่กำหนดให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจะต้องรับฟังข้อเท็จจริง ตลอดจนต้องให้เหตุผลประกอบการวินิจฉัย

ด้วย

นอกจากนี้การกระทำของฝา่ยปกครองจะตอ้งชอบดว้ยกฎหมายสารบญัญตัิโดยฝา่ยปกครอง

จะต้องปฏิบัติให้ถูกต้องและสอดคล้องตามกฎหมายรวมทั้งจะปฏิบัติให้ขัดหรือแย้งกับกฎหมายไม่ได้และ

จะต้องใช้ดุลพินิจภายในขอบเขตและสอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของกฎหมาย ห้ามมิให้ใช้ดุลพินิจอย่าง

บิดเบือนตลอดจนการออกคำสั่งทางปกครองจะต้องกระทำการอย่างสมควรแก่เหตุ

2.2 คำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ได้ปฏิบัติตามความ

ชอบด้วยกฎหมายสารบัญญัติและวิธีสบัญญัติโดยแยกพิจารณาดังนี้

6-39

1) โมฆะกรรมของคำสั่งทางปกครองในประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีกฎหมาย

ว่าด้วยวิธีพิจารณาในชั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองระดับสหพันธรัฐ ได้บัญญัติเรื่องโมฆะกรรมของคำสั่งทาง

ปกครองไว้ว่าได้แก่กรณีคำสั่งทางปกครองออกโดยผิดพลาดอย่างเห็นได้ชัด แม้แต่วิญญูชนที่ไม่ได้ศึกษา

กฎหมายก็เห็นได้ว่ามีการผิดพลาดอย่างชัดแจ้ง หรือกรณีคำสั่งทางปกครองออกโดยไม่ทราบว่าหน่วยงาน

ใดเป็นผู้ออกหรือกรณีคำสั่งทางปกครองที่ออกให้แก่ผู้รับคำสั่งทางปกครองนอกเหนือเขตท้องที่ที่เจ้าหน้าที่

ฝ่ายปกครองมีอำนาจเป็นต้น

แต่ในประเทศไทยพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ. 2539 ไม่ได้

บัญญัติไว้อาจเนื่องจากประสงค์ให้กฎหมายปกครองได้มีพัฒนาการเรื่องโมฆะกรรมในอนาคต

2) โมฆียะกรรมของคำสั่งทางปกครอง เป็นคำสั่งทางปกครองที่มีข้อบกพร่องไม่ถูก

ต้องตามความชอบด้วยกฎหมายของสารบัญญัติและวิธีสบัญญัติที่กล่าวข้างต้น แต่ความบกพร่องดังกล่าว

ไม่ร้ายแรงถึงระดับโมฆะกรรมดังได้กล่าวมาแล้ว เช่น ออกคำสั่งทางปกครองโดยรับฟังข้อเท็จจริงอย่างไม่

เพียงพอเป็นคำสั่งที่มิชอบด้วยกฎหมายในระดับโมฆียะกรรมซึ่งยังมีผลบังคับตามกฎหมายมิฉะนั้นการ

บริหารราชการแผ่นดินอาจขาดความมั่นคง ทั้งนี้ ความผิดพลาดในทางวิธีพิจารณาดังกล่าวอาจได้รับการ

เยียวยาแก้ไขคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายดังกล่าวก็จะกลายเป็นคำสั่งทางปกครองที่ชอบด้วย

กฎหมาย

ในประเทศไทยพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ. 2539มาตรา 41

ก็มีบทบัญญัติในลักษณะดังกล่าวเช่นเดียวกันโดยกำหนดให้คำสั่งทางปกครองที่ออกโดยการฝ่าฝืนหรือไม่

ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ดังต่อไปนี้ไม่เป็นเหตุให้คำสั่งทางปกครองนั้นไม่สมบูรณ์

(1) การออกคำสัง่ทางปกครองโดยยงัไมม่ีผู้ยืน่คำขอในกรณีที่เจา้หนา้ที่จะดำเนนิ

การเองไม่ได้นอกจากจะมีผู้ยื่นคำขอถ้าต่อมาในภายหลังได้มีการยื่นคำขอเช่นนั้นแล้ว

(2) คำสั่งทางปกครองที่ต้องจัดให้มีเหตุผลตามมาตรา37วรรคหนึ่งถ้าได้มีการ

จัดให้มีเหตุผลดังกล่าวในภายหลัง

(3) การรับฟังคู่กรณีที่จำเป็นต้องกระทำได้ดำเนินการมาโดยไม่สมบูรณ์ ถ้าได้มี

การรับฟังให้สมบูรณ์ในภายหลัง

(4) คำสัง่ทางปกครองที่ตอ้งให้เจา้หนา้ที่อืน่ให้ความเหน็ชอบกอ่นถา้เจา้หนา้ที่นัน้

ได้ให้ความเห็นชอบในภายหลัง

3.การแบ่งประเภทของคำสั่งทางปกครองโดยใช้สิทธิเป็นเกณฑ์แยกพิจารณาได้2กรณี

3.1คำสั่งทางปกครองที่กระทบต่อเสรีภาพและกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินของเอกชน เป็นการ

ใช้อำนาจสั่งการของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่มีผลกระทบในลักษณะที่สร้างภาระให้แก่ประชาชนนอกจากนี้

ยังรวมถึงการสั่งการของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่ก้าวเข้าไปกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่มีความ

สมัพนัธ์เปน็พเิศษกบัรฐัซึง่มใิช่มีสถานะเปน็เพยีงประชาชนธรรมดาเชน่ความสมัพนัธ์ระหวา่งผู้บงัคบับญัชา

ของข้าราชการกับข้าราชการผู้ใต้บังคับบัญชาความสัมพันธ์ระหว่างมหาวิทยาลัยกับนักศึกษา ซึ่งจะต้องมี

กฎหมายให้อำนาจแก่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองหรือผู้บังคับบัญชาแล้วแต่กรณีไว้อย่างชัดแจ้ง

6-40

3.2คำสั่งทางปกครองที่เป็นการบริการให้คุณแก่ประชาชน เป็นการออกคำสั่งทางปกครอง

ในลักษณะที่เป็นการให้คุณประโยชน์แก่ประชาชน โดยไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายกำหนดไว้ เช่น

การให้เงินช่วยเหลือแก่ประชาชนเป็นต้น