a arbitragem na administraÇÃo pÚblica

8/8/2019 A ARBITRAGEM NA ADMINISTRAO PBLICA

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A ARBITRAGEM NA ADMINISTRAO PBLICA

1-INTRODUO

Considerando que a Administrao Pblica tem princpios eregras prprios caberia a utilizao do juzo arbitral para soluo decontrovrsia oriunda de relaes jurdicas de natureza contratualestabelecidas entre a Administrao Pblica e o particular.

Responder esta pergunta o interesse deste artigo. Para tanto,ser analisada a posio da doutrina, bem como da jurisprudncia ptriasobre o assunto.

2- DA ARBITRAGEM

A arbitragem um meio alternativo ao Judicirio para soluo

de controvrsias, ao qual as partes (pessoas fsicas ou jurdicas), livre evoluntariamente (no h lei que obrigue) se submetem, para obter soluesgeis e de custo reduzido. O processo mais simples, mais rpido eapresenta muitas vantagens. apontada hoje como o melhor modo de soluode conflitos.

Para Nelson Rosenvald, (Direito das obrigaes eresponsabilidade civil/ Nelson Rosenvald. Rio de Janeiro: Impetus, 2002,pg 107) "a arbitragem o meio extrajudicial de soluo de conflitos, pormeio do qual rbitros resolvem divergncias relativas a direitospatrimoniais disponveis, com base na conveno de arbitragem pactuadaentre as apartes. Portanto, no seu espectro limitado no cabe discussoacerca de questes de estado, capacidade das pessoas, direitos difusos e

matrias que reclamam a interveno do Ministrio Pblico. A arbitragem adequada s hipteses de cabimento de transao, caracterizando-se estaultima, todavia, pela composio dos conflitos pelos prprios interessados,quando na arbitragem as partes, de comum acordo, transferem a soluo dapendncia a terceira pessoa (rbitro)."

Est prevista na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, queno seu artigo 1 dispe que as pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniaisdisponveis.

Como se v, o artigo 1 da Lei no 9.307, de 23 de setembro de1996 limita o objeto da arbitragem as questes de direito patrimoniais decarter privado. Diante desta limitao fica o seguinte questionamento:seria possvel instituir a arbitragem nos contratos celebrados entre aAdministrao Pblica e o particular considerando as peculiaridades daAdministrao Pblica?

3- DA ARBITRAGEM NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

3.1- POSIO DA DOUTRINA CLSSICA

A doutrina clssica entendia inaplicvel a arbitragem emcontratos celebrados pela Administrao Pblica sujeitos ao regime dedireito pblico. Para doutrina clssica a arbitragem violaria o princpio

da legalidade, o princpio da inafastabilidade do judicirio e o princpioda indisponibilidade do interesse pblico.


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Ao que parece os argumentos levantados pela doutrina clssicano subsistem atualmente, como passaremos a analisar.

3.1.1 A ARBITRAGEM E O PRINCPIO DA LEGALIDADE.

Para doutrina tradicional no se aplica a arbitragem nos

contratos celebrados entre a Administrao Pblica e o particular, porqueno h uma lei especifica prevendo esta aplicao, e, o administradorpblico s pode fazer o que a lei autoriza, j que est vinculado aoprincipio da legalidade.

Entretanto, parte da doutrina entende que a utilizao do juzoarbitral para soluo de controvrsia existente entre a AdministraoPblica e o particular no agrediria o princpio da legalidade, pois aarbitragem est autorizada de forma genrica nos dispositivos legaisexistentes, entre eles o artigo 54 da Lei n. 8.666/93, o artigo 23, XV, daLei n 8.987/95, o artigo 1 da Lei n 9.307/96, vejamos:

O artigo 54, caput, da Lei n. 8.666/93 dispe que "os contratosadministrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas epelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, osprincpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direitoprivado."

O artigo 23, XV, da Lei n. 8.987/95, por sua vez, menciona que"so clusulas essenciais do contrato de concesso as relativas: XV - aoforo e ao modo amigvel de soluo das divergncias contratuais."

Considerando, ainda, que o artigo 1 da Lei no 9.307/96 aodispor que "as pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragempara dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis", no

estabelece qualquer restrio a Administrao Pblica fica claro que aarbitragem foi contemplada nos diversos dispositivos legais existentes, nohavendo necessidade de autorizao legal especfica.

Registre-se, por oportuno, que a Lei 11.079 de 2006, art.11,inciso III, trouxe de forma expressa a possibilidade do emprego daarbitragem nos contratos celebrados pela Administrao Pblica:

"Art. 11. O instrumento convocatrio conter minuta docontrato, indicar expressamente a submisso da licitao s normas destaLei e observar, no que couber, os 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:

I exigncia de garantia de proposta do licitante, observado olimite do inciso III do art. 31 da Lei no 8.666 , de 21 de junho de 1993;

II (VETADO)

III o emprego dos mecanismos privados de resoluo dedisputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua

portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, paradirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato."

Este dispositivo veio reforar a tese da possibilidade deaplicao da arbitragem nos contratos celebrados entre a Administrao

Pblica e o Particular.


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O ministro Carlos Velloso, no voto proferido no acrdo acimamencionado, salientou que a arbitragem trata de direitos patrimoniais e,portanto, disponveis. Segundo ele, as partes tm a faculdade de renunciara seu direito de recorrer Justia. "O inciso XXXV representa um direito ao, e no um dever".

O que o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicionalestabelece que a lei no deve excluir da apreciao do Poder Judicirioleso ou ameaa a Direito, mas no probe que as partes interessadasexcluam da apreciao judicial suas questes ou conflitos. A arbitragem uma opo, uma faculdade, no h porque o Judicirio exigir que somente elepossa resolver conflitos sobre matria objeto de arbitragem. Tanto quemuitas vezes conflitos de interesses so solucionados por acordo entre aspartes, dentro ou fora do Judicirio. No existe, nesses casos, a dico dodireito pelo Poder Judicirio. Portanto, a arbitragem no viola o art. 5,XXXV, da Constituio Federal.

3.1.3 A INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO.

Por fim, tambm no h qualquer violao ao principio daindisponibilidade do interesse publico.

O artigo 1 da Lei n 9.307/1996 (lei de arbitragem) estabeleceque as pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem paradirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. Assim, numaanlise superficial, poderia se concluir que a indisponibilidade dointeresse pblico impossibilitaria a arbitragem. Mas, antes de qualquerconcluso precipitada preciso entender que o simples fato de determinadocontrato administrativo ser concebido no ente estatal no quer dizer que,indiscutivelmente, ele ir realizar interesse pblico. Isto porque adoutrina, nesse contexto, distingue os interesses pblicos propriamenteditos aqueles interesses primrios do Estado, dos chamados interessessecundrios.

Os interesses primrios englobam a Administrao Pblica noreal e genuno exerccio do seu ofcio, como ente imparcial, enquanto queos interesses secundrios so decorrncia do desempenho das suas atividadesde gesto, objetivando a higidez dos cofres pblicos, ainda que istoafronte lei.

Foi o jurista italiano RENATO ALESSI que em conhecida teseexps a distino entre interesse pblico primrio (o interesse geral, dacoletividade) e interesse pblico secundrio (o interesse do Estado, oufazendrio). A distino de Alessi permite evidenciar que nem sempre

coincidem o interesse pblico primrio e o secundrio. Para ele o interessepblico primrio (bem geral) pode ser identificado com o interesse social,o interesse da sociedade ou da coletividade. No h confundir o interessedo bem geral (interesse pblico primrio) com o interesse da administrao(interesse pblico secundrio).

Neste sentido, o ensinamento do mestre BANDEIRA DE MELLO (Cursode Direito Administrativo, Malheiros Editores, 13 edio, p. 32 e 33),apresentado em obra de sua autoria:

"(...)Tambm assim melhor se compreender a distino correnteda doutrina italiana entre interesses pblicos ou interesses primrios que so os interesses da coletividade como um todo e interesses

secundrios, que o Estado (pelo s fato de ser sujeito de direitos) poderia


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ter como qualquer outra pessoa, isto , independentemente de sua qualidadede servidor de interesses de terceiros: os da coletividade."

Como se v, existem interesses da Administrao Pblica que soindisponveis, quais sejam, todos aqueles que dizem respeito ao atendimentoimediato do interesse pblico (interesse primrio), e, por outro lado,

interesses disponveis da Administrao Pblica (interesse secundrio),onde se aplicaria a arbitragem.

Assim sendo, nos contratos celebrados pela AdministraoPblica regidos primariamente pelo direito privado, perfeitamente cabvela instituio de compromisso, sendo esse compatvel com os princpios daeconomicidade e da efetividade que regem a atividade administrativa daspessoas jurdicas de direito privado sujeitas disciplina do direitopblico.

Neste sentido j se manifestou nossos tribunais como serdemonstrado a seguir.

3.2 DA JURISPRUDNCIA

No que se refere a possibilidade da arbitragem nos contratoscelebrados entre a Administrao Pblica e o particular o STJ decidiurecentemente que os contratos celebrados pela sociedade de economia mistatambm esto sujeitas arbitragem. Reconhecendo a validade da clusulacompromissria em contrato administrativo o STJ apresentou de forma clara adistino, menciona no item anterior, entre interesse pblico e interesseda administrao.

Por ser bastante elucidativa, vale transcrever a referidadeciso proferida no AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANA

2005/0212763-0. relator Ministro LUIZ FUX, publicado no DJ 14.08.2006 p.251, verbis: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PERMISSO DE REAPORTURIA. CELEBRAO DE CLUSULA COMPROMISSRIA. JUZO ARBITRAL. SOCIEDADEDE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. ATENTADO.

1. Mandado de segurana impetrado contrato do Ministro deEstado da Cincia e Tecnologia, ante a publicao da Portaria Ministerialn 782, publicada no dia 07 de dezembro de 2005, que anuiu com a rescisocontratual procedida pela empresa NUCLEBRS EQUIPAMENTOS PESADOS S/A -NUCLEP, com a ora impetrante, empresa TMC TERMINAL MULTIMODAL DE COROAGRANDE -SPE - S/A.

2. Razes do pedido apoiadas nas clusulas 21.1 e 21.2, doContrato de Arrendamento para Administrao, Explorao e Operao doTerminal Porturio e de rea Retroporturia (Complexo Porturio), lavradoem 16/12/1997 (fls.31/42), de seguinte teor: "Clusula 21.1 Para dirimiras controvrsias resultantes deste Contrato e que no tenham podido serresolvidas por negociaes amigveis, fica eleito o foro da Comarca do Riode Janeiro, RJ, em detrimento de outro qualquer, por mais privilegiado queseja. Clusula 21.2 - Antes de ingressar em juzo, as partes recorrero ao

processo de arbitragem previsto na Lei 9.307, de 23.09.06.

3. Questo gravitante sobre ser possvel o juzo arbitral emcontrato administrativo, posto relacionar-se a direitos indisponveis.

4. O STF, sustenta a legalidade do juzo arbitral em sede doPoder Pblico, consoante precedente daquela corte acerca do tema, in "DaArbitrabilidade de Litgios Envolvendo Sociedades de Economia Mista e da


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Interpretao de Clusula Compromissria", publicado na Revista de DireitoBancrio do Mercado de Capitais e da Arbitragem, Editora Revista dosTribunais, Ano 5, outubro - dezembro de 2002, coordenada por Arnold Wald, ede autoria do Ministro Eros Grau, esclarece s pginas 398/399, inlitteris:

"Esse fenmeno, at certo ponto paradoxal, pode encontrarinmeras explicaes, e uma delas pode ser o erro, muito comum derelacionar a indisponibilidade de direitos a tudo quanto se puder associar,ainda que ligeiramente, Administrao."

Um pesquisador atento e diligente poder facilmente verificarque no existe qualquer razo que inviabilize o uso dos tribunais arbitrais

por agentes do Estado. Alis, os anais do STF do conta de precedente muitoexpressivo, conhecido como 'caso Lage', no qual a prpria Unio submeteu-sea um juzo arbitral para resolver questo pendente coma Organizao Lage,constituda de empresas privadas que se dedicassem a navegao, estaleirose portos.

A deciso nesse caso unanimemente proferida pelo Plenrio doSTF de extrema importncia porque reconheceu especificamente 'alegalidade do juzo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu econsagrou, at mesmo nas causas contra a Fazenda.' Esse acrdo encampou atese defendida em parecer da lavra do eminente Castro Nunes e fez honra aacrdo anterior, relatado pela autorizada pena do Min, Amaral Santos.

No s o uso da arbitragem no defeso aos agentes daadministrao, como, antes recomendvel, posto que privilegia o interesse

pblico, "(...) (grifou-se)

5. Contudo, naturalmente no seria todo e qualquer direito

pblico sindicvel na via arbitral, mas somente aqueles conhecidos como"disponveis", porquanto de natureza contratual ou privada.

6. A escorreita exegese da dico legal impe a distino jus-filosfica entre o interesse pblico primrio e o interesse daadministrao, cognominado "interesse pblico secundrio". Lies deCarnelutti, Renato Alessi, Celso Antnio Bandeira de Mello e Min. ErosRoberto Grau.

7. O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-setendente ao adimplemento da correspectiva indenizao, coloca-se na posiode atendimento ao "interesse pblico". Ao revs, quando visa a evadir-se desua responsabilidade no af de minimizar os seus prejuzos patrimoniais,

persegue ntido interesse secundrio, subjetivamente pertinente ao aparelhoestatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento custa dodano alheio.

8. Deveras, assente na doutrina e na jurisprudncia queindisponvel o interesse pblico, e no o interesse da administrao.

9. Nesta esteira, saliente-se que dentre os diversos atos praticados pela Administrao, para a realizao do interesse pblicoprimrio, destacam-se aqueles em que se dispe de determinados direitospatrimoniais, pragmticos, cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo,justifica a conveno da clusula de arbitragem em sede de contratoadministrativo.


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10. Nestes termos, as sociedades de economia mista, encontram-se em situao paritria em relao s empresas privadas nas suasatividades comerciais, consoante leitura do artigo 173, 1, inciso II, daConstituio Federal, evidenciando-se a inocorrncia de quaisquerrestries quanto possibilidade de celebrarem convenes de arbitragem

para soluo de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as

suas congneres.

11. Destarte, assente na doutrina que "Ao optar pelaarbitragem o contratante pblico no est transigindo com o interesse

pblico, nem abrindo mo de instrumentos de defesa de interesses pblicos,Est, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um meio mais hbil, paraa defesa do interesse pblico. Assim como o juiz, no procedimento judicialdeve ser imparcial, tambm o rbitro deve decidir com imparcialidade, Ointeresse pblico no se confunde com o mero interesse da Administrao ouda Fazenda Pblica; o interesse pblico est na correta aplicao da lei ese confunde com a realizao correta da Justia." (grifou-se) (In artigointitulado "Da Validade de Conveno de Arbitragem Pactuada por Sociedadede Economia Mista", de autoria dos professores Arnold Wald, Atlhos Gusmo

Carneiro, Miguel Tostes de Alencar e Ruy Janoni Doutrado, publicado naRevista de Direito Bancrio do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n 18,ano 5, outubro-dezembro de 2002, pgina 418.)

12.Em verdade, no h que se negar a aplicabilidade do juzoarbitral em litgios administrativos, em que presente direitos patrimoniaisdo Estado, mas ao contrrio, at mesmo incentiv-la, porquanto mais clere,nos termos do artigo 23 da Lei 8987/95, que dispe acerca de concesses e

permisses de servios e obras pblicas, que prev em seu inciso XV, entreas clusulas essenciais do contrato de concesso de servio pblico, asrelativas ao "foro e ao modo amigvel de soluo de divergnciascontratuais"

13. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: SE 5206 AgR / EP,de relatoria do Min. SEPLVEDA PERTENCE, publicado no DJ de 30-04-2004 eAI. 52.191, Pleno, Rel. Min. Bilac Pinto. in RTJ 68/382 - "Caso Lage".Cite-se ainda MS 199800200366-9, Conselho Especial, TJDF, J. 18.05.1999,Relatora Desembargadora Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999, 14. Assim, impossvel desconsiderar a vigncia da Lei 9.307/96 e do artigo 267, inc.VII do CPC, que se aplicam inteiramente matria sub judice, afastandodefinitivamente a jurisdio estatal no caso dos autos, sob pena deviolao ao princpio do juzo natural (artigo 5, LII da ConstituioFederal de 1988).

15. cedio que o juzo arbitral no subtrai a garantiaconstitucional do juiz natural, ao contrrio, implica realiz-la, porquantosomente cabvel por mtua concesso entre as partes, inaplicvel, por isso,de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o "risco"de serem derrotadas na arbitragem. Precedente: Resp n 450881 de relatoriado Ministro Castro Filho, publicado no DJ 26.05.2003:

16. Deveras, uma vez convencionado pelas partes clusulaarbitral, ser um rbitro o juiz de fato e de direito da causa, e a decisoque ento proferir no ficar sujeita a recurso ou homologao judicial,segundo dispe o artigo 18 da Lei 9.307/96, o que significa dizer que teros mesmos poderes do juiz togado, no sofrendo restries na suacompetncia.

17. Outrossim, vige na jurisdio privada, tal como sucedenaquela pblica, o princpio do Kompetenz-Kompetenz, que estabelece ser o

prprio juiz quem decide a respeito de sua competncia.


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18. Conseqentemente, o fumus boni iuris assenta-se no apenasna clusula compromissria, como tambm em deciso judicial que no podeser infirmada por Portaria ulterior, porquanto a isso corresponderiaverdadeiro "atentado" (art. 880 do CPC) em face da sentena proferida peloJuzo da 42 Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro

19. Agravo Regimental desprovido.

Embora a deciso tenha sido proferida para sociedades deeconomia mista, acaba abrindo espao para o uso da arbitragem naadministrao pblica direta. A previso que esse entendimento prevalea,pois a arbitragem perfeitamente aplicvel aos contratos celebrados pelaAdministrao Pblica, desde que envolvam direitos patrimoniaisdisponveis.

Por oportuno, vale destacar uma deciso proferida pelo SupremoTribunal Federal, na qual foi examinada a indisponibilidade do interessepblico no caso das transaes:

"Poder Pblico. Transao. Validade. Em regra, os bens e ointeresse pblico so indisponveis, porque pertencem coletividade. ,por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pblica, no tendodisponibilidade sobre os interesses confiados sua guarda e realizao.Todavia, h casos em que o princpio da indisponibilidade do interessepblico deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a soluoadotada pela Administrao a que melhor atender ultimao desteinteresse. Assim, tendo o acrdo recorrido concludo pela no onerosidadedo acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame damatria ftico-probatria, o que vedado nesta instncia recursal (Sm.279/STF). Recurso extraordinrio no conhecido." (STF 1 Turma; RE n253885/MG; Recurso Extraordinrio, Relatora Ministra Ellen GracieNorthfleet, julgado em 04/06/02)

Esta deciso demonstra o interesse dos tribunais em entenderque a indisponibilidade do interesse pblico decorrente da transao entreadministrador e administrado deve ser relativizada, contanto que a soluoltima adotada tenha atendido plenamente consecuo do interesse pblico.

Acertado o entendimento proferido, pois vai ao encontro dosprincpios da celeridade e eficincia.

4- CONCLUSO

certo que mesmo aps as previses legais, prevendo aaplicao da arbitragem na Administrao Pblica (vide lei 11.079 de 2006,art.11, inciso III), ainda existem autores que entendem que inconstitucional a utilizao de mecanismos privados de resoluo deconflitos em se tratando de contratos administrativos. Mas, felizmente,para boa parte da doutrina, bem como para jurisprudncia, a arbitragem perfeitamente aplicvel nos contratos celebrados pela AdministraoPblica, desde que envolvam direitos patrimoniais disponveis.

Felizmente, porque a arbitragem um procedimento dinmico eeficiente, e, tem adquirido crescente importncia no rol dos meios deresoluo dos litgios, vez que possibilita soluo mais rpida e adequadaaos conflitos. Diante do exposto, percebe-se que a arbitragem no s cabvel como necessria para atingir a finalidade pblica.


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