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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

LUCIANA DE ARAÚJO SILVA

A POSSIBILIDADE DE REVISÃO E RESOLUÇÃO CONTRATUAL POR ONEROSIDADE EXCESSIVA: uma análise à luz do Código Civil de 2002.

Tijucas 2008



Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação Tijucas.

Orientador: Prof. Esp. Aldo Bonatto Filho

Tijucas 2008



Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito

e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação de

Tijucas.

Área de Concentração: Direito Civil

Tijucas, 10 de junho de 2008.

Prof. Esp. Aldo Bonatto Filho UNIVALI – CE Tijucas

Orientador

Profª. Esp. Everaldo Medeiros Dias UNIVALI – CE Tijucas

Membro

Prof. Esp. Edemir Aguiar UNIVALI – CE Tijucas

Membro

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de Direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca

do mesmo.

Tijucas (SC), 10 de junho de 2008.

__________________________________

Luciana de Araújo Silva

Acadêmica

A meu esposo Rafael, que tanto amo, por sempre estar

ao meu lado, apoiando e ajudando.

AGRADECIMENTOS

Ao meu Deus por ter sido um amigo fiel em todas as horas.

Aos meus pais e familiares que sempre me auxiliaram durante a graduação.

A todos os professores que contribuíram para a minha formação, em especial ao

professor Aldo Bonatto Filho, que me orientou no desenvolvimento deste trabalho.

A todos os colegas de turma, que se tornaram grandes amigos ao longo desses anos.

Tudo posso naquele que me fortalece.

Filipenses 4:13

ABREVIATURAS

Art. – Artigo

Arts. – Artigos

CLT – Consolidação das Leis do Trabalho

CRFB/1988 – Constituição da República Federativa do Brasil de 19881

DJU – Diário de Justiça da União

Enunc. – Enunciado

EC – Emenda Constitucional

ed. – Edição

Inc. – Inciso

LC – Lei Complementar

MSc. – Mestre

nº – Número

n. – Número

p. – Página

Prof. – Professor

Rec. – Recurso

Rel. – Relator

STJ – Superior Tribunal de Justiça

STF – Supremo Tribunal Federal

v. – Volume

§ – Parágrafo

1 Adiante também designada de: Constituição Federal, CF, CF/88, Carta Magna, Carta Política e Lei

Maior.

ROL DE CATEGORIAS E CONCEITOS OPERACIONAIS

Rol das categorias2 estratégicas à pesquisa, juntamente com seus respectivos conceitos

operacionais3.

CONTRATO

“Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado

a estabelecer uma regulamentação de interesse entre as partes, com o escopo de adquirir,

modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”. (DINIZ, 2005, p.27).

EXTINÇÃO CONTRATUAL

“Trará-se a extinção do fato jurídico em razão do qual o contrato termina, chega ao fim, deixa

de existir”. (COELHO, 2007, p.108).

EXTINÇÃO POR RESILIÇÃO

“É a extinção do contrato pela vontade de um ou de todos os contratantes. Pode ocorrer pela

vontade de todos os contratantes e, nesse caso, é chamada de resilição bilateral ou distrato, ou

em razão da vontade de apenas uma das partes (resilição unilateral)”. (SIMÃO, 2007, p.81).

EXTINÇÃO POR RESOLUÇÃO

“É um remédio concedido à parte para romper o vínculo contratual mediante ação judicial”.

(GOMES, 1998, p.190).

2 "Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia". (PASOLD, 2002,

p. 40]). 3 "Conceito operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos." (PASOLD, 2002, p. 40).

PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE

“Autonomia da vontade é o princípio no qual se funda a liberdade contratual do contraentes,

consistindo no poder de estipular livremente, como melhor lhe convier, mediante acordo de

vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica”.

(DINIZ, 2005, p.32).

PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

A Boa-fé está relacionada além da interpretação do Contrato, com o interesse social de

segurança das relações jurídicas, eis que os contratantes devem agir com honestidade e

confiança recíprocas, esclarecendo as cláusulas constantes no Contrato, buscando o equilíbrio

entre os direitos e os deveres acordados, de modo a evitar as condutas abusivas, o

enriquecimento indevido, etc. (DINIZ, 2005).

PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

É um Princípio similar ao da Boa-fé, que será estudo a seguir, e foi incluso na legislação civil

como uma cláusula geral. Compreende-se que através deste Princípio, o Contrato não é mais

entendido como uma relação jurídica existente apenas para satisfazer interesse relativo às

partes, mas sim inserida num contexto social que influencia e mesmo altera este pacto.

(MENEZES, 2004).

PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE CONTRATUAL

“O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as

partes. Celebrando que seja, com a observância de todos os pressupostos e requisitos

necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem

preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as

circunstâncias em que tenha de ser cumprido. Estipulado validamente o seu conteúdo, vale

dizer, definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm, ara os

contratantes, força obrigatória”. (GOMES, 1998, p.44).

PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS DO CONTRATO

“Os efeitos do contrato só se manifestam entre as partes, não aproveitando ou prejudicando

terceiros. [...] Como o vínculo contratual emana da vontade das partes, é natural que terceiros

não possam ficar atados a uma relação jurídica que lhes não foi imposta pela lei, nem derivou

de seu querer”. (RODRIGUES, 1999, p.17).

PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO

O Princípio do Consensualismo, é aquele em que o simples consentimento de vontades entre

as partes é suficiente para validar o Contrato. Entretanto, existem aqueles que, por serem

solenes, por terem forma especial prevista por lei, sua validade depende da observância destas

formalidades previstas na lei. (DINIZ, 2005).

RESOLUÇÃO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA

“[...] a onerosidade excessiva, oriunda de evento extraordinário e imprevisível, que dificulta

extremamente o adimplemento da obrigação de uma das partes, é motivo de resolução

contratual, por se considerar subtendida a cláusula rebus sic stantibus, que corresponde à

fórmula de que, nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vínculo obrigatório ficará

subordinado, a todo tempo, ao estado de fato vigente à época de sua estipulação”. (DINIZ,

2005, p.162, grifo do autor).

REVISÃO CONTRATUAL

“A possibilidade dos contratantes revisarem os termos previstos em contratos, por via

judiciária, surge em razão da possível mutabilidade das relações civis, que são encaradas a

partir de uma visão não estanque e sofrem o impacto de todo o contexto social e econômico

onde estão inseridas”. (DUQUE, 2007, p.03).

RESUMO

O presente trabalho analisa a Extinção do Contrato por Onerosidade Excessiva,

formando uma gama de questionamentos que geram perplexibilidade. Busca-se conhecer um

pouco do Contrato, seu conceito, histórico e princípios. Em seguida estuda a Extinção

Contratual e suas formas, para, por fim, analisar uma destas formas que é a Resolução por

Onerosidade Excessiva. Trata-se de um estudo sobre as esta espécie de Extinção que foi

criada com o Código Civil de 2002, analisam-se as discussões em alguns Tribunais do nosso

país acerca da aplicabilidade da Extinção por Onerosidade Excessiva. Demonstra também que

em alguns casos é possível ocorrer somente a Revisão Contratual ao invés da Resolução.

Palavras-chave: Contrato, Extinção, Onerosidade Excessiva.

ABSTRACT

The present work analyses the Extinguishing of the Contract for Extreme Onerosidade,

forming a gamma of questionings that generate perplexibilidade. One searchs to know a little

of the Contract, its concept, description and principles. After that it studies the Contractual

Extinguishing and its forms, finally to analyse one of these forms that are the Resolution for

Extreme Onerosidade. One is about a study on this species of Extinguishing that was created

with the Civil Code of 2002, analyse the quarrels in some Courts of our country concerning

the applicability of the Extinguishing for Extreme Onerosidade. It also demonstrates that in

some cases it is possible to only occur the Contractual Revision on the contrary of the

Resolution.

Word-key: Contract, Extinguishing, Extreme Onerosidade.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO................................................................................................................. 17

2 DO DIREITO CONTRATUAL....................................................................................... 21

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTRATO................................................................ 21

2.2 CONCEITO DE CONTRATO......................................................................................... 24

2.3 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DO DIREITO CONTRATUAL.......................................... 26

2.3.1 Princípio da Autonomia da Vontade............................................................................. 26

2.3.2 Princípio da Relatividade dos Efeitos dos Contratos..................................................... 29

2.3.3 Princípio do Consensualismo........................................................................................ 30

2.3.4 Princípio da Função Social do Contrato........................................................................ 31

2.3.5 Princípio da Boa-fé........................................................................................................ 32

2.3.6 Princípio da Obrigatoriedade Contratual....................................................................... 35

3 DA EXTINÇÃO CONTRATUAL................................................................................... 37

3.1 FORMAS DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS............................................................ 37

3.1.1 Extinção Normal............................................................................................................ 38

3.1.2 Extinção por Vício......................................................................................................... 39

3.1.2.1 Por Nulidade ou Anulabilidade.................................................................................. 40

3.1.3 Extinção por Resilição................................................................................................... 42

3.1.4 Extinção por Resolução................................................................................................. 47

3.1.4.1 Tipos de Extinção por Resolução............................................................................... 48

3.1.4.1.1 Resolução por Inexecução Voluntária do Contrato................................................. 49

3.1.4.2.2 Resolução por Inexecução Contratual Involuntária................................................. 50

4 DA ONEROSIDADE EXCESSIVA................................................................................. 52

4.1 RESOLUÇÃO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA..................................................... 52

4.1.1 Conceito......................................................................................................................... 52

4.1.2 Resolução ou Revisão.................................................................................................... 57

4.2.2.4 Divergências Doutrinárias ......................................................................................... 57

4.3 INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL.................................................................... 59

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................................ 64

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................... 71

1 INTRODUÇÃO

A presente Monografia que tem como tema: “A Possibilidade de Revisão e Resolução

Contratual por Onerosidade Excessiva: uma análise à luz do Código Civil de 2002”, e visa

demonstrar o que ocorre nos casos de Onerosidade Excessiva nos Contratos. É um tema novo

entre doutrinadores, bem como nos Tribunais Pátrios, pois surgiu legalmente com Código

Civil de 2002.

A importância do estudo deste tema reside na necessidade de aprofundar os estudos

relacionados à Extinção Contratual em um todo, pois muitas vezes por desinformação os

Contratos deixam de ser extintos e os Contratantes acabam por sofrer as conseqüências pela

falta de conhecimento.

O presente trabalho também vem colaborar para o conhecimento de um tema que é

novidade no campo jurídico, já que surgiu em 2002 e passou a ter vigor em 2003, e na prática

hoje em dia é que vem sendo mais utilizado, pois havia um bloqueio por parte dos

doutrinadores até então.

Assim, busca-se desenvolver da melhor forma possível a pesquisa, com base nos

materiais encontrados nas doutrinas, jurisprudência, legislação, entre outros, que tratam do

assunto, tendo a finalidade de transmitir aos leitores os conhecimentos adquiridos, aclarando

as possibilidades de Extinção Contratual por Onerosidade Excessiva.

A escolha do tema é fruto do interesse pessoal da pesquisadora em descobrir a

aplicabilidade desta espécie de Resolução.

O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel em

Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Campus Tijucas.

Constitui-se como objetivo geral deste trabalho verificar a Extinção Contratual por

Onerosidade Excessiva no Código Civil de 2002, bem como apresentar entendimentos

doutrinários e jurisprudenciais a respeito deste tema, para demonstrar como vem sendo sua

aplicabilidade.

Para a confecção da presente Monografia, foram abordados os seguintes objetivos

específicos:

a) estudar a origem e formação do Contrato, bem como seus Princípios;

b) analisar as espécies de Extinção Contratual e quando podem e devem ser utilizadas;

c) verificar a Resolução por Onerosidade Excessiva, sua natureza jurídica e sua

aplicabilidade nos Tribunais Pátrios.

Não é propósito deste estudo adentrar em outras questões contratuais, o que se deseja

unicamente é verificar a Extinção do Contrato por Onerosidade Excessiva.

Para o desenvolvimento objetivo da presente pesquisa foram formulados os seguintes

problemas:

a) os princípios contratuais são essenciais para a formação do Contrato?

b) em caso de Onerosidade Excessiva é mais viável utilizar Revisão ou Resolução

Contratual?

c) A jurisprudência brasileira já está adaptada a Extinção por Onerosidade Excessiva?

Já as hipóteses consideradas foram as seguintes:

a) sim, são os princípios que traçam as linhas principais do Contrato fazendo com que

este possa ser discutido em juízo;

b) na verdade vai depender da situação e do consentimento da parte adversa. A

Revisão é muito mais prática, tudo que pode ser resolvido de forma que as partes entrem em

um acordo é mais viável do que tem litígio.

c) ainda não, a jurisprudência brasileira ainda usa pouco a Extinção por Onerosidade

Excessiva, talvez por esta ter entrado em vigor somente em 2003, vê-se muito nas

jurisprudências a Revisão Contratual, mas Extinção é bem difícil

O Relatório Final da pesquisa foi dividido em três capítulos, podendo-se, inclusive,

delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente ao Contrato em

um todo, seu conceito, histórico e princípios; a segunda consiste em uma análise das espécies

de Extinção Contratual; e, por último, um estudo da Resolução por Onerosidade Excessiva e

sua aplicabilidade.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais

são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos

estudos e das reflexões sobre a Extinção Contratual por Onerosidade Excessiva: uma análise à

luz do Código Civil de 2002.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que na fase de investigação foi utilizado

o Método4 Indutivo5, na fase de tratamento de dados o Método Cartesiano6, e o relatório dos

resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da pesquisa foram acionadas as técnicas do Referente7, da

Categoria8, dos Conceitos Operacionais9, da Pesquisa Bibliográfica10 e do Fichamento11.

É conveniente ressaltar, enfim, que seguindo as diretrizes metodológicas do Curso de

Direito da Universidade do Vale do Itajaí, as Categorias Fundamentais são grafadas, sempre,

com a letra inicial maiúscula e os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica

do Relatório da Pesquisa e suas respectivas Categorias, por opção metodológica, são

apresentados no rol de Categorias Básicas e Conceitos Operacionais, no início do trabalho e

no desenvolvimento do mesmo.

4

Conforme Pasold [2002, p. 104], “Método é a forma lógico-comportamental na qual se baseia o Pesquisador para investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados”. 5 O Método Indutivo, segundo Pasold [2002, p. 103], consiste em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral”. 6 Segundo Pasold [2002, p. 237], Método Cartesiano é “base lógico-comportamental [...] que pode ser sintetizada em quatro regras: 1. duvidar; 2. decompor; 3. ordenar; 4. classificar ou revisar”.

7 “[...] explicação prévia do motivo, objeto e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem

para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. [PASOLD, 2002, p.241]. 8 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. [PASOLD, 2002, p. 229]. 9 “[...] definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. [PASOLD, 2002, p. 229]. 10 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. [PASOLD, 2002, p 240]. 11 “Técnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Científica, mediante a reunião de elementos selecionados pelo Pesquisador que registra e/ou resume e/ou reflete e/ou analisa de maneira sucinta, uma Obra, um Ensaio, uma Tese ou Dissertação, um Artigo ou uma aula, segundo Referente previamente estabelecido”. [PASOLD, 2002, p. 233].

2 DO DIREITO CONTRATUAL

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTRATO

Uma pesquisa aprofundada e detalhada sobre toda evolução do Contrato ao longo da

história implicaria em uma extensão demasiadamente longa sobre este item, já que poucos

institutos jurídicos, sobreviveram por tanto tempo e se desenvolveram sob formas tão diversas

como o Contrato, que se adaptou a sociedades com estruturas e escalas de valores tão

distintos, quanto às que existiam na antiguidade, na Idade Média, no mundo capitalista e no

próprio regime comunista. (WALD, 2000).

Foi com a evolução do ser humano, após o estágio da barbárie, passaram a surgir os

primeiros Contratos, conforme as explicações de Gagliano e Pamplona Filho (2005, p.01) a

seguir:

[...] o contrato passou a servir, enquanto instrumento por excelência de circulação de riquezas, como a justa medida dos interesses contrapostos. Ao invés de utilizar a violência para perseguir os seus fins, o homem passou a recorrer às formas de contratação, objetivando imprimir estabilidade às relações jurídicas que pactuava, segundo, é claro, seus próprios propósitos.

A origem do Contrato não pode ser identificada com exatidão, por isso, a maioria dos

juristas atribui ao Direito Romano, em virtude de que estes estruturaram o Contrato. Os

romanistas se referem ao Contrato como base de um acordo de vontades a respeito de um

mesmo ponto. (PEREIRA, 2003).

Reafirmando esta idéia, Bravo e Souza (2001, p.01, grifo do autor) acrescentam:

Os primeiros contratos aos quais foi atribuída maior relevância da vontade com relação ao ritual foram venda, locação, mandato e sociedade. Nas demais hipótese não se dispensava a supremacia da forma: somente com o cumprimento de todos os requisitos é que se estabelecia a obrigação com a vinculação das partes, surgindo, então, o direito de ação. Pode-se afirmar, contudo, que no Direito Romano ocorreu a estruturação do contrato, haja vista que desde então foram erigidas as bases que ainda hoje subsistem, inobstante as enormes transformações ocorridas. Na verdade, foi lá, na sociedade romana, antes mesmo do período clássico, que foi superada a

noção de apropriação violenta da res12, fator de desencadeamento de

freqüentes conflitos, estabelecendo-se através dos contratos mecanismos de pacificação social.

Mesmo assim, pode-se afirmar que cada sociedade, juridicamente contribuiu, a seu

modo, para o aperfeiçoamento do conceito jurídico do Contrato e de suas figuras típicas.

(GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2005).

Somente com a evolução do Direito Romano, é que passou a edificar um esquema

geral de Contrato, distinguindo inclusive Contrato de convenção e pacto.

A figura contratual foi evoluindo ao longo do desenvolvimento das civilizações, sendo

importante mencionar a contribuição importante dada pelo movimento ilusionista francês,

que, na defesa de uma visão antropocêntrica, firmou a vontade racional do homem como o

centro do universo, de tal forma que houve uma supervalorização da forma normativa do

Contrato. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2005).

No século XIX, mais precisamente em 1804, na França, surge a primeira grande

codificação moderna, que vem a ser o Código Napoleônico, ou o Código Civil Francês. Neste

código, o Contrato configurava a oportunidade da burguesia ascendente em adquirir os bens

que pertenciam, de forma improdutiva, às antigas classes, refletindo assim, as conquistas

políticas, ideológicas e econômicas daqueles, na Revolução Francesa em 1789. (VENOSA,

2003).

Já na Alemanha, com o surgimento do Código Civil Alemão, o direito aparece em um

diferente momento histórico, com conceituações e técnicas mais avançadas, porém também

tinha o Princípio da liberdade de contratar como principal pressuposto de existência. O

Contrato, de acordo com este código, era visto como uma espécie do gênero negócio jurídico.

Assim, além das regras gerais e específicas, aplicavam-se ao Contrato, as regras do negócio

jurídico, regras essas que foram totalmente adotadas pela legislação brasileira, como

observava-se no Código Civil de 1916. (LOUREIRO, 2004).

Wald (2000, p. 183, grifo do autor) relata a concepção de Contrato no início do século

XX, calçada em fundamentos filosóficos que enalteciam a vontade do homem:

Oriunda dos canonistas, a teoria da autonomia da vontade foi desenvolvida pelos enciclopedistas, filósofos e juristas que precederam a Revolução Francesa e afirmaram a obrigatoriedade das convenções, equiparando-as, para as partes contratantes à própria lei. Surge assim o princípio: pacta sunt

12 “Coisa”. (ACQUAVIVA, 2001, p. 395).

servanda13

. São os jusnaturalistas que levam o contratualismo ao seu apogeu, baseado num contrato a própria estrutura estatal (O contrato social de

Rousseau) e fazendo com que, em determinadas legislações, o contrato não mais se limite a criar obrigações podendo criar, modificar ou extinguir qualquer direito, inclusive os direitos reais.

O Contrato se tornou algo sacramental por ter sido solidificado no direito canônico,

por isso os Contratos eram rigorosamente cumpridos devido ao seu caráter religioso e não

pelo comprometimento assumido pelas partes.

Lopes (1996, p.32) assevera ainda que: “o contrato assumiu, na concepção cristã, o

caráter de um instituto decorrente da fé jurada, fundado no cumprimento do que se prometera

diante Deus e a Igreja”.

Os fundamentos filosóficos que revestiam o Contrato nessa época eram alicerçados

pelo liberalismo econômico e respondiam de forma adequada às exigências do mercado

existente no século XIX. O voluntarismo e individualismo da época correspondiam aos ideais

de justiça e solidariedade social, de modo que se considerava que as obrigações contraídas

pela livre manifestação de vontade tinham força de lei, não cabendo ao Estado interferir

nessas relações. (LOUREIRO, 2004).

Essa tendência individualista acabou gerando sérios desequilíbrios sociais,

desencadeados na Europa Ocidental e que recolocaram o homem na sociedade, retirando-o do

pedestal a que ascendera. (GAGLIANO e PAMPLONA, 2005).

Loureiro (2004, p.39) ainda acrescenta que:

O absolutismo do princípio da autonomia da vontade e da doutrina econômica liberal foi objeto de críticas durante o século XX. Combatidos pela doutrina e pela jurisprudência, os postulados teóricos revelaram sua face oculta: a liberdade e a igualdade ideais do modelo humano abstrato que os fundamentavam ocultavam a dependência e a desigualdade material dos indivíduos e dos grupos sociais. Os desequilíbrios contratuais decorriam do excesso de individualismo e do voluntarismo. Perdendo seu estatuto de valor em si, a vontade deveria de agora em diante servir a justiça e a utilidade social sob o olhar vigilante do direito objetivo. A noção de ordem pública, limite tradicional da liberdade contratual, foi aprofundada. À ordem pública de direção – código moral e social de interesse geral – se acrescentou a ordem pública de proteção – leis de equilíbrio dos interesses particulares em luta contra as injustiças sistêmicas.

13 “Brocardo latino significando que as cláusulas contratuais devem ser obrigatoriamente cumpridas”. (ACQUAVIVA, 2001, p. 241).

A partir dessa tomada de consciência, ocorreram novas concepções acerca da Teoria

Geral dos Contratos. Estas mudanças acarretaram em manifestações não só na doutrina ou na

jurisprudência, mas também na própria legislação pertinente. Assim foram criados novos

conceitos e institutos para proteger o contratante mais fraco. O Código Civil de 2002 firmou

esta idéia, adotando na Teoria Geral dos Contratos a Boa-fé, a equidade, a razoabilidade, a

Função Social do Contrato e bons costumes, os quais serão estudados a seguir.

2.2 CONCEITO DE CONTRATO

Antes de adentrar ao tema desta monografia, é necessário e importante conceituar

Contrato. O conceito de Contrato apresentado pelo Direito Moderno é fruto de adequações,

atualizações e renovações sofridas ao longo do tempo, em virtude da constante evolução

humana. Lopes (1996, p.31, grifo do autor) demonstra a grande diferença existente entre o

conceito de Contrato no Direito Antigo e no Direito Moderno:

No primeiro, os acordos e convênios entre as partes capazes de gerarem uma actio

14 representam a exceção, ao passo que, no direito moderno, prepondera o princípio de que todo acordo é gerador de obrigações ou produz efeitos jurídicos, a menos que se prove a existência de motivos legais de exclusão.

A palavra Contrato deriva do latim contractus, particípio de contrahere, contrair, e

tem sua previsão legal a partir do artigo 421 do Código Civil.

O Contrato é uma das três fontes das obrigações, sendo que as outras duas são as

declarações unilaterais da vontade e os atos ilícitos. Porém, pode-se incluir a lei como quarta

fonte das obrigações, pois esta é fonte primária e única de todas as obrigações. (MONTEIRO,

2003).

Acquaviva (2001, p.135) conceitua Contrato como: “o acordo de vontades entre duas

ou mais pessoas, sobre objeto lícito e possível, com o fim de adquirir, resguardar, notificar ou

extinguir direito”.

Com as mesmas idéias, mas com palavras um pouco diferentes, Rodrigues (1999, p.

09) afirma que: “cada vez que a formação do negócio jurídico depender da conjunção de duas

14 “Termo latino. Vocábulo utilizado para designar ação, execução ou maneira pela qual se procura defender direito”. (DINIZ, 1998ª, p. 95)

vontades, encontramo-nos na presença de um contrato. Pois o contrato é o acordo de duas ou

mais vontades, em vista de produzir efeitos jurídicos”.

Rizzardo (2002, p.05), por sua vez, acrescenta que, de acordo com a própria origem

etimológica do Contrato, este deve ser conceituado: “no sentido de ajuste, convenção, pacto

ou transação. Ou seja, a idéia de acordo entre duas ou mais pessoas para um fim qualquer.

Constitui um ato injurídico, cuja finalidade visa criar, modificar ou extinguir um direito”.

Entre os vários conceitos expostos, Diniz (2005, p.27) apresenta seu conceito de

maneira mais complexa e adequada:

Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesse entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

Carnelutti (2006, p. 39) também conceitua Contrato como: “um acordo entre as partes

para constituir um vínculo de direito, e quer dizer um acordo ao qual aqueles que o assumirem

estão vinculados sob pena de se verem constrangidos a observá-lo”.

Rizzardo (2002, p.05) coloca ainda, no que tange à sua aplicação, o conceito de

Contrato envolve três idéias:

I – Em primeiro lugar, a idéia de um super conceito, aplicável em todos os campos jurídicos, em por conseguinte, tanto ao direito privado como ao direito público, e inclusive ao direito internacional. Neste ponto de vista, citam-se os tratados internacionais, os acordos entre as nações, o contrato celebrado pelo Estado com os concessionários de obras ou serviços públicos e os contratos administrativos. II – Num sentido mais limitado, adstrito à órbita do direito privado, serve para designar todos os negócios jurídicos bilaterais de direito privado. Compreende tanto os negócios jurídicos de direito patrimonial, como a compra e venda, o arrendamento, etc., quanto aqueles cujo objeto seja uma questão de direito pessoal, como o matrimônio, a adoção e os contratos sucessórios. III – No sentido mais estrito, abrange só aqueles fenômenos que podem ser submetidos a um regime jurídico de caráter unitário.

Por sua vez, Fonseca (1998, p. 18) esclarece que:

O contrato não é uma invenção ou criação da lei, sim uma expressão da natureza e razão humana, é uma convenção ou mútuo acordo, pela qual duas ou mais pessoas se obrigam para com uma outra, ou mais de uma, a prestar, fazer ou não fazer alguma coisa. É um ato natural e voluntário constituído pela inteligência e arbítrio do homem, é o exercício da faculdade que ele tem

de dispor de diversos meios que possui de desenvolver o seu ser e preencher os fins de sua natureza, de sua existência intelectual, moral e física.

Pode-se verificar que os conceitos de Contratos não se divergem, podendo destacar

entre eles elementos fundamentais: deve existir acordo de vontades, o Contrato deverá ser

entre duas ou mais pessoas, deverá ser sobre um objeto lícito e possível, pelo qual se cria,

adquire, se conserva ou se extingue um direito.

A doutrina brasileira é bastante rica naquilo que diz respeito ao conceito de Contrato,

apesar de serem parecidos os conceitos, os juristas formulam ao seu modo a definição que

acreditam ser a mais adequada ao termo.

2.3 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DO DIREITO CONTRATUAL

Os Princípios constituem o alicerce, o fundamento do direito, sendo que cada instituto

possui seus Princípios Fundamentais. O Direito Contratual não é diferente, possui alguns

Princípios Básicos. Serão analisados os principais Princípios, para que se possa formar um

fundamento da teoria contratual e entender melhor o mecanismo do Contrato.

Sem prejuízo de outros Princípios adotados por alguns doutrinadores, no presente

trabalho serão destacados alguns que considera-se essenciais para existência do Direito

Contratual: Autonomia da Vontade, Relatividade dos Efeitos dos Contratos, Consensualismo,

Função Social do Contrato, Boa-fé e Princípio da Obrigatoriedade Contratual.

A seguir serão abordados os aspectos gerais referentes aos Princípios citados acima,

não sendo possível adentrar minuciosamente em cada um devido a sua extensa variedade de

facetas e interpretações.

2.3.1 Princípio da Autonomia da Vontade

O próprio nome deste Princípio já deixa claro seu conceito, é a liberdade que os

contratantes tem de celebrar o Contrato conforme lhe convir, devendo ser respeitado somente

os requisitos para a validade do negócio jurídico e as normas de ordem pública.

(THEODORO JÚNIOR, 2001).

A Autonomia da Vontade vem a ser a liberdade que as partes têm em criar relações

umas com as outras e convencionar o conteúdo que lhes é de interesse, fazendo lei entre os

contratantes.

Por Diniz (2005, p.32) é apresentado um conceito mais complexo:

Autonomia da vontade é o princípio no qual se funda a liberdade contratual do contraentes, consistindo no poder de estipular livremente, como melhor lhe convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica.

Gomes (1998, p.22) também explica o que vem a ser o Princípio da Autonomia da

Vontade:

[...] o princípio da autonomia da vontade particulariza-se no Direito Contratual na liberdade de contratar, e esta abrange os poderes de auto-regência de interesses, de livre discussão das condições contratuais, e por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente à atuação da vontade.

Simplificando, é o Princípio que traz a liberdade aos contratantes de convencionarem o

que melhor lhes convir no instrumento contratual, devendo ser respeitado, logicamente, as

normas de ordem pública. (PEREIRA, 2004).

Com relação a este Princípio, Rodrigues (1999. p.15) leciona que: “consiste na

prerrogativa conferida aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito, desde que se

submetam às regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse geral, ou não

o contradigam”.

Pereira (2004, p.25) ainda relata que existem limites impostos a este Princípio:

Este princípio não é absoluto, nem reflete a realidade social de sua plenitude. Por isso, dois aspectos de sua incidência devem ser encarados seriamente: um diz respeito as restrições trazidas pela sobrelevância da ordem pública, e outro vai dar no dirigismo contratual, que é a intervenção do estado na economia do contrato.

O Princípio da Autonomia da Vontade apresenta-se sob dois ângulos, sendo o primeiro

a liberdade de contratar, onde o contratante tem a faculdade de realizar ou não determinado

Contrato, e o segundo a liberdade contratual, que cuida da liberdade dos contratantes no

tocante ao conteúdo dos Contratos celebrados. (WALD, 2000).

“A liberdade de contratar jamais foi ilimitada. Duas limitações de caráter geral sempre

confinaram-na: a ordem pública e os bons costumes”. (GOMES, 1998, p.24).

Esta mesma interpretação é feita por Diniz (2005, p. 71-72, grifo do autor), que afirma

que é necessário:

[...] não olvidar que a liberdade de contratar não é absoluta, pois está limitada pela supremacia da ordem pública, que veda convenções que lhe sejam contrárias e aos bons costumes, de forma que a vontade dos contraentes está subordinada ao interesse coletivo. [...] O princípio da autonomia da vontade sofre, portanto, restrições trazidas pelo dirigismo

contratual, que é a intervenção estatal na economia do negócio jurídico contratual.

Para Pereira (2004, p.13) existem algumas situações em que a Função Social do

Contrato serve para limitar a Autonomia da Vontade é quando: “tal autonomia esteja em

confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir

a própria liberdade de não contratar, como ocorre nas hipóteses do contrato obrigatório”.

O artigo 421 do Código Civil prevê que a liberdade de contratar e a Função Social do

Contrato não podem ultrapassar os limites atribuídos pela ordem jurídica, in verbis15:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Assim, conclui-se que no Princípio da Autonomia da Vontade, onde os contraentes

têm a liberdade de acordar sobre o que lhes for de interesse, no entretanto podem sofrer

restrições legais, de forma que os efeitos desse Contrato devem ser tutelados pelo

ordenamento jurídico, não podendo colidir com a idéia de ordem pública, com o interesse da

sociedade.

15 “Nas palavras”. (Rosa e Fontanella, 2002, p.165).

2.3.2 Princípio da Relatividade dos Efeitos dos Contratos

Conforme visto anteriormente, todos têm a liberdade para contratar com quem

desejarem, todavia, os Contratos não poderão vincular terceiros estranhos a relação contratual,

ressalvando algumas exceções legais, ou seja, de acordo com os preceitos deste Princípio, o

Contrato somente produz efeitos entre os contratantes. Completando esta idéia, Diniz (2005,

p.41) leciona:

[...] visto que não aproveita nem prejudica terceiros, vinculando exclusivamente as partes que nele intervieram. O contrato somente produz efeito entre os contratantes. O ato negocial deriva do acordo de vontade das partes, sendo lógico que apenas as vincula, não tendo eficácia em relação a terceiros.

Rodrigues (1999, p.17) apresenta o seguinte conceito para este Princípio:

Os efeitos do contrato só se manifestam entre as partes, não aproveitando ou prejudicando terceiros. [...] Como o vínculo contratual emana da vontade das partes, é natural que terceiros não possam ficar atados a uma relação jurídica que lhes não foi imposta pela lei, nem derivou de seu querer.

O conceito de Venosa (2003, p.407) também chama atenção quando ele cita que: “no

entanto, como todo Princípio geral, abre-se, ora e vez, exceções. Tal é o caso das estipulações

em favor de terceiros (art. 436 e 438). São efeitos externos”.

Assim, verifica-se que os Contratos, em determinados casos, não ficam restritos às

partes que o celebraram, estendendo os seus efeitos a terceiros, como ocorre nos casos de

estipulação em favor de terceiro.

O conceito de estipulação em favor de terceiro busca-se nos ensinamentos de

Guimarães (2004, p.297):

Convenção que fazem os contratantes instituindo uma vantagem ou benefício, ou direito próprio ou independente, em favor de um terceiro, o beneficiário, que não é parte na obrigação. Não cria para ele nenhum ônus e ele pode exigir esse benefício, mas ficará sujeito às condições e normas contratuais se anuir ao contrato e o estipulante não o inovar.

Ressalta-se que esta estipulação será sempre benéfica, sendo que o beneficiado não

será obrigado a aceitar o benefício, vinculando-se somente ao Contrato no caso de aceite das

condições estabelecidas. (VENOSA, 2003).

Também como exemplo de exceção deste Princípio, cita-se os herdeiros universais de

um contratante que, muito embora não tenha participado da formação do Contrato poderá

sofrer os efeitos deste até o limite da herança. (DINIZ, 2005).

Visto o que foi relacionado acima, ninguém é obrigado a fazer parte de uma relação

contratual, a não ser por imposição legal, entretanto devem ser observadas as exceções.

Conseqüentemente, as pessoas de má índole poderão amparar-se no Princípio da Relatividade

para não cumprirem os termos do Contrato, violando assim a Boa-fé dos Contratos.

2.3.3 Princípio do Consensualismo

Neste Princípio, o suficiente para que o Contrato seja válido e eficaz, é o mero acordo

de vontades entre as partes contratantes, com exceção dos Contratos que tem forma específica

estabelecida em lei.

Em outras palavras, o Princípio do Consensualismo, é aquele em que o simples

consentimento de vontades entre as partes é suficiente para validar o Contrato. Entretanto,

existem aqueles que, por serem solenes, por terem forma especial prevista por lei, sua

validade depende da observância destas formalidades previstas na lei. (DINIZ, 2005).

Pereira (2004, p.19, grifo do autor) relata o início do Consensualismo:

O princípio do consensualismo predominou em todo o século XIX e avançou pelo século XX. Segundo ele, o contrato nasce do consenso puro dos interessados, uma vez que é a vontade da entidade geradora. Somente por exceção conservou algumas hipóteses de contratos reais e formais, para cuja elaboração exigiu a traditio

16 da coisa e a observância de formalidades. Mais modernamente, contudo, sentiu o direito a imperiosa necessidade de ordenar certas regras de segurança, no propósito de garantir as partes contratantes, contra as facilidades que a aplicação demasiado ampla do princípio de consensualismo vinha difundido.

16 “É a ação de entregar, de transmitir algo a alguém, de confiar algo valioso a outra pessoa. Uma pessoa tradicional é aquela que recebeu (e precisar transmitir depois) um conhecimento, uma herança ou uma responsabilidade do passado”. (PERISÉ, 2007, p.3)

Por fim, o Princípio do Consensualismo entende que o simples acordo tem força

suficiente para fazer surgir o Contrato, não se exigindo forma especial para a sua constituição.

A legislação brasileira observa ressalvas apenas a alguns tipos específicos de Contrato, nos

quais, algumas formalidades devem ser atendidas por motivos de interesse social, propiciando

maior proteção legal. (MENEZES, 2004).

2.3.4 Princípio da Função Social do Contrato

É o primeiro pressuposto dos Contratos, este Princípio basea-se na redação do artigo

421 do Código Civil:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Em comentário ao artigo citado acima Lobo (2002, p.191) leciona:

No novo Código Civil a função social surge relacionada à "liberdade de contratar", como seu limite fundamental. A liberdade de contratar, ou autonomia privada, consistiu na expressão mais aguda do individualismo jurídico, entendida por muitos como o toque de especificidade do Direito privado. São dois princípios antagônicos que exigem aplicação harmônica. No Código a função social não é simples limite externo ou negativo, mas limite positivo, além de determinação do conteúdo da liberdade de contratar. Esse é o sentido que decorre dos termos "exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

É um Princípio similar ao da Boa-fé, que será estudo a seguir, e foi incluso na

legislação civil como uma cláusula geral. Compreende-se que através deste Princípio, o

Contrato não é mais entendido como uma relação jurídica existente apenas para satisfazer

interesse relativo às partes, mas sim inserida num contexto social que influencia e mesmo

altera este pacto. (MENEZES, 2004).

“Por este princípio, os contratos desempenham relevante papel na sociedade, nacional

e internacionalmente, considerada”. (Azevedo, 2003, p.33).

Azevedo (2003, p.34) acrescenta:

O novo Código Civil não ficou à margem dessa indispensável necessidade de integrar o contrato na sociedade, como meio de realizar os fins sociais, pois determinou que a liberdade contratual (embora se refira equivocadamente à liberdade de contratar) deve ser “exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Esse dispositivo (art. 421) alarga, ainda mais, a capacidade do juiz para proteger o mais fraco, na contratação que, por exemplo, possa estar sofrendo pressão econômica ou os efeitos maléficos de cláusulas abusivas ou de publicidade enganosa.

Este dispositivo legal citado, não cogita da liberdade de contratar, mas da liberdade

contratual, que visa proteger o entabulamento negocial, a manifestação contratual em seu

conteúdo. (AZEVEDO, 2003).

No Princípio estudado, o que se busca é a realização de um Contrato que detenha a

Função Social, ou seja, de um Contrato que além de desenvolver uma função translativa-

circulatória das riquezas, também realize um papel social atinente à dignidade da pessoa

humana e à redução das desigualdades culturais e materiais, segundo os valores e princípios

constitucionais. Busca-se o Contrato constitucionalizado, isto é, o Contrato que concilie a

livre iniciativa à justiça social, posto que permeado pelos princípios constitucionais da

dignidade da pessoa humana e o da livre iniciativa. (HORA NETO, 2006).

No Código Civil, pode perceber-se que há uma boa orientação quando refere-se à

Função Social do Contrato, pois embora este Princípio seja reconhecido pela doutrina, às

vezes ao aplicar a lei, são feridos valores sociais insubstituíveis. (AZEVEDO, 2003).

2.3.5 Princípio da Boa-fé

Este Princípio versa que as partes devem se comportar de forma correta durante toda

formação e cumprimento do Contrato.

“O princípio da boa-fé deve ser, antes de tudo, mencionado, pois ele assegura o

acolhimento do que é lícito e a repulsa ao ilícito”. (AZEVEDO, 2003, p.34).

A Boa-fé está relacionada além da interpretação do Contrato, com o interesse social de

segurança das relações jurídicas, eis que os contratantes devem agir com honestidade e

confiança recíprocas, esclarecendo as cláusulas constantes no Contrato, buscando o equilíbrio

entre os direitos e os deveres acordados, de modo a evitar as condutas abusivas, o

enriquecimento indevido, etc. (DINIZ, 2005).

Além de se verificar a intenção literal, há também a necessidade de interpretar o

Contrato de acordo com a lealdade e confiança entre as partes, eis que o Contrato não pode

ser consolidado com má-fé, visando o lucro a custo do prejuízo da outra parte. (THEODORO

JÚNIOR, 2001).

Referente a este Princípio, Gomes (1998, p.42) aduz que:

Nos contratos há sempre interesses opostos das partes contratantes, mas sua harmonização constitui o objetivo mesmo da relação jurídica contratual. Assim, há uma imposição ética que domina toda matéria contratual, vedando o emprego da astúcia e da deslealdade e impondo a observância da boa-fé e lealdade, tanto na manifestação da vontade como, principalmente, na interpretação e execução do contrato. As partes são obrigadas a dirigir a manifestação da vontade dentro dos interesses que as levaram a se aproximarem, de forma clara e autêntica, sem o uso de subterfúgios ou intenções outras que não as expressas no instrumento formalizado.

“A contratação de boa-fé é a essência do próprio entendimento entre os seres

humanos, é a presença da ética nos contratos”. (AZEVEDO, 2003, p.34).

A Boa-fé pode ser classificada como objetiva e subjetiva, conforme indica Venosa

(2003, p.379):

Na boa-fé subjetiva, o manifestante de vontade crê que sua conduta é correta, tendo em vista o grau de conhecimento que possui de um negócio. Para ele há um estado de consciência ou aspecto psicológico que deve ser considerado. [...] a boa-fé objetiva se traduz de forma mais perceptível como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos.

O Princípio da Boa-fé está presente no Código Civil, em seu artigo 422, que

determina: “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como em

sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Azevedo (2003, p.34) aduz:

Daí por que todos os Códigos e todos os sistemas jurídicos são escudados no princípio da boa-fé, que supera, até, o princípio da nulidade dos atos jurídicos, pois os atos nulos, em certos casos, produzem efeitos, e até os atos inexistentes, para premiar a atuação de boa-fé, como é o caso da validade do pagamento ao credor putativo, da transmissão da herança ao herdeiro aparente, dos efeitos em favor do cônjuge de boa-fé no casamento putativo. Nesses casos, não vigora o princípio, segundo o qual o que é nulo não produz efeito (quod nullun est nullum effectum producit).

Como mencionado anteriormente a ligação entre o Princípio da Função Social do

Contrato com o Princípio da Boa-fé, se dá porque o primeiro busca dos contratantes o

segundo, ou seja, a transparência negocial e a efetivação da justiça contratual. (DINIZ, 2005).

A Boa-fé passa a ser requisito obrigatório na realização de um Contrato, segundo

Gagliano e Pamplona Filho (2005, p.75-76), é necessário:

[...] uma releitura da estrutura obrigacional, revista à luz dessa construção ética, para chegarmos à inafastável conclusão de que o contrato não se esgota apenas na obrigação principal de dar, fazer ou não fazer. Ladeando, pois, esse dever jurídico principal, a boa-fé [...] impõe também a observância de deveres jurídicos ou de proteção, não menos relevantes, a exemplo dos deveres de lealdade e confiança, assistência, confidencialidade ou sigilo, confiança, informação etc.

O Princípio da Boa-fé deve estar presente nas fases pré e pós-contratual, o que é

omitido pela legislação, Pereira (2004, p.20) acrescenta ainda que:

Essa omissão não implica negação da aplicação da regra de boa-fé para estas fases antecedentes e posterior ao contrato, muito pelo contrário, já que cabe aqui a interpretação extensiva da norma para abranger também as situações não expressamente referidas, mas contidas no seu espírito.

Desde o início, devem os contratantes manterem seu espírito de lealdade, esclarecendo

os fatos relevantes e as situações atinentes à contratação, equilibrando razoavelmente as

prestações, expressando-se com clareza, esclarecendo o conteúdo do Contrato, para evitar

eventuais interpretações divergentes, bem como cláusulas leoninas, só em favor de um dos

contratantes, cumprindo suas obrigações nos moldes pactuados, objetivando a realização dos

fins econômicos e sociais do contratado; tudo para que a extinção do contrato não provoque

resíduos ou situações de enriquecimento indevido, sem causa. (AZEVEDO, 2003).

Assim, verifica-se a importância de agir com Boa-fé durante todo o Contrato, inclusive

no período tratativo e pós-contratual, pois no caso de necessidade de uma interpretação

judicial, será levado em conta todas as fases da formação contratual.

2.3.6 Princípio da Obrigatoriedade Contratual

Já foi visto no Princípio da Autonomia da Vontade que os contratantes são livres para

contratar com quem e como lhes convir, claro que sempre observadas as limitações já citadas.

A partir do momento que é firmado o Contrato, obrigatoriamente há o dever de cumprir com o

pactuado, acentuando o direito da pacta sunt servanda.

Os dizeres de Venosa (2003, p.406) intensificam o exposto acima:

Essa obrigatoriedade forma a base do Direito contratual. O ordenamento deve conferir à parte instrumentos judiciários para obrigar o contratante a cumprir o contrato ou a indenizar pelas perdas e danos. Não tivesse o contrato esta força obrigatória estaria estabelecido o caos. Ainda que se busque o interesse social, tal não deve contrariar tanto quanto possível a vontade contratual, a intenção das partes.

As lições de Gomes (1998, p.44) acrescentam:

O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrando que seja, com a observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha de ser cumprido. Estipulado validamente o seu conteúdo, vale dizer, definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm, ara os contratantes, força obrigatória.

Assim como os demais princípios contratuais, este Princípio, que também pode ser

chamado de Princípio da Intangibilidade do Contrato, possui exceções. As mais expressas

exceções deste Princípio são o caso fortuito ou força maior.

O Código Civil não faz distinção entre caso fortuito e força maior, trata-os como

sinônimos, pois na prática, ambas expressões se equivalem, ao menos sob o aspecto das

conseqüências jurídicas advindas da sua verificação. Em geral, pode-se dizer que o caso

fortuito é um acontecimento possível naquilo que tange à sua ocorrência, todavia, não quanto

ao momento em que esta se dará. Já a força maior refere-se a acontecimentos de impossível

ou difícil previsão.

Neste sentido, Rizzardo (2002, p.19) coloca:

De modo geral, o Código Civil, em considerável número de vezes, faz reminiscência às expressões [caso fortuito e força maior], ora concebendo-as em conjunto e equivalente no significado, ora empregando indistintamente qualquer uma delas, revendo-as na nomenclatura de uma mesma idéia [...] Dentro dessa realidade, atribui-se apenas um conceito a ambas as expressões. Caracterizam qualquer fato que o devedor não pode evitar. É uma causa de irresponsabilidade, que da inexecução completa e definitiva da obrigação, quer da simples mora enquanto perdurar.

Desta forma, independente da distinção exata entre caso fortuito e força maior, cumpre

consignar tão-somente que essas circunstâncias, quando verificadas com todos os elementos

que a integram, caracterizam-se como exceções ao Princípio da força obrigatória do Contrato,

eis que exonera o devedor da obrigação assumida.

Existe também a teoria da imprevisão, que é uma exceção ao Princípio em estudo,

conforme explicado por Diniz (2005, p.57, grifo do autor):

A teoria da imprevisão, que deixa de ser norma consuetudinária, passando a ser norma legal, cuja expressão mais freqüente é a cláusula rebus sic

stantibus17

, impõe-lhe restrições e dá ao juiz, excepcionalmente, um poder de revisão por imprevisibilidade (CC, art. 317) sobre os atos negociais, havendo desigualdade superveniente das obrigações contratadas e conseqüentemente enriquecimento ilícito de um dos contraentes, podendo, ainda, decretar a resolução dos contratos. O Contrato, como um acordo de vontades, faz lei entre as partes, devendo ser

cumprido por elas, caso contrário, a parte inadimplente fica sujeita à execução patrimonial

pelas perdas e danos causados em virtude do descumprimento, com as exceções expostas

acima.

17 Cláusula contratual em que as partes estipulam que o cumprimento do contrato fica subordinado à não-modificação, no futuro, dos pressupostos e circunstâncias que ensejaram o pacto. (DONOSO, 2004, p.1)

3 DA EXTINÇÃO CONTRATUAL

Existem causas contemporâneas ou supervenientes existentes na formação do contrato

que acabam por extinguir o Contrato sem o seu adimplemento, haja vista que o adimplemento

é a forma mais comum de Extinção dos Contratos.

Extinção Contratual para Coelho (2007, p.108) é: “Trará-se a extinção do fato jurídico

em razão do qual o contrato termina, chega ao fim, deixa de existir”.

O principal atributo para a existência da Extinção Contratual é a existência de um

Contrato. Não existe extinção de um Contrato inexistente:

A extinção do contrato diz respeito ao atributo da existência. A formação do contrato é pressuposto óbvio da extinção. Embora possa o juiz declarar a inexistência da relação contratual (CPC, art. 4º), não tem cabimento a extinção do contrato inexistente. Se a formação do contrato não ocorreu como dita a lei, a rigor ele não existe, e não pode, por isso, deixar de existir. Não terá fim porque não teve início. Para ser extinto, o contrato há de ser existente, mas não necessariamente válido e eficaz. A invalidade e a ineficácia podem ser causa da extinção, mas o contrato extinto não perde necessariamente a validade e costuma ainda produzir efeitos, como, por exemplo, a obrigação de o contratante culpado indenizar o inocente. (Coelho, 2007, p.108, grifo do autor).

“O contrato é celebrado pelas partes para ser cumprido. Então, podemos concluir que a

forma natural de extinção do contrato é o seu cumprimento pelas partes. É a sua execução ou

adimplemento”. (SIMÃO, 2007, p.81).

Geralmente a Extinção Contratual se dá quando ocorre o cumprimento da obrigação

pelas partes contratantes. Existem alguns casos em que esta Extinção se dá por fatos alheios

as vontades das partes, sem ocorrer o adimplemento. Estas formas de Extinção de Contrato

serão estudadas detalhadamente neste capítulo.

3.1 FORMAS DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

O Código Civil brasileiro tratou deste assunto no Título V, do Capítulo II, denominado

de “Extinção do Contrato” que é dividido em quatro seções: distrato, cláusula resolutiva,

execução do Contrato não cumprido e Resolução por Onerosidade Excessiva.

“Os contratos, como os negócios jurídicos em geral, têm também um ciclo vital:

nascem do acordo de vontades, produzem os efeitos que lhes são próprios e extinguem-se”.

(GONÇALVES, 2007, p. 154).

A seguir será estudado estas formas de Extinção dos Contratos, para depois enfim

adentrar no tema deste trabalho monográfico que é a Extinção do Contrato por Onerosidade

Excessiva.

3.1.1 Extinção Normal

Ocorre a Extinção Normal quando há o cumprimento direto da obrigação.

Como todo negócio jurídico, o Contrato cumpre seu ciclo existencial que vai do

nascimento com o advento do consentimento, desenvolve-se e termina. É patente que o direito

obrigacional que é alimentado pelo Contrato, é essencialmente transitório. (LEITE, 2007).

Para conceituar a Extinção Normal, partimos da idéia pela qual a Execução é o modo

normal pelo qual o Contrato se extingue. A Execução, ou adimplemento põe fim ao Contrato

por meio da consecução do objeto. Desta forma, o contrato se extingue após alcançar seu fim,

seu objetivo. (SIMÃO, 2003).

Theodoro Júnior (2001, p. 100) coloca:

Ao contrário dos direitos reais, que tendem à perpetuidade, os direitos obrigacionais gerados pelo contrato caracterizam-se pela temporalidade. Não há contrato eterno. O vínculo contratual é, por natureza, passageiro e deve desaparecer, naturalmente, tão logo o devedor cumpra a prestação prometida ao credor.

Normalmente, a Extinção Contratual cessa com a prestação, a solutio, que é sua morte

natural, com conseqüente liberação do devedor e, paralelamente, a satisfação do credor. Por

vezes, a morte do Contrato é abrupta, posto que é fulminado pela declaração de sua

invalidade, quando ocorre defeito na sua formação subjetiva, ou de ordem objetiva, ou ainda

de ordem formal travando assim, o pleno e completo desenvolvimento da declaração de

vontade e a produção de todos seus efeitos. Obstando desta forma tanto sua validade como

sua eficácia. (LEITE, 2007).

Diniz (2005, p.155, grifo do autor) também faz explicação sobre a Extinção Normal do

Contrato:

A solutio é o seu fim natural, liberando-se o devedor com a satisfação do credor. O credor, ou o seu representante, por sua vez, atestará o pagamento por meio da quitação. A quitação é o ato pelo qual se atesta o pagamento, provando-o, exonerando-se, então, o devedor da obrigação cumprida. O pagamento, em regra, só se prova com a quitação, e, sendo de valor superior à taxa legal, só se permitirá prova testemunhal se houver começo de prova por escrito. A quitação ou o recibo será a prova hábil de que o devedor se servirá quando tiver de provar o pagamento em juízo, pois consiste num documento escrito, no qual o credor reconhece ter recebido o que lhe era devido, liberando o devedor até o montante do que lhe foi pago.

A Extinção Normal é a mais comum no ordenamento jurídico, geralmente a tendência

das maiorias dos Contratos é se extinguir com o cumprimento da obrigação, as demais

espécies de Extinção ficam para as eventualidades.

3.1.2 Extinção por Vício

Depois de estudar as formas de Extinção Normal dos Contratos, deve-se estudar as

formas de Extinção Anômalas dos Contratos, ou seja, as formas incomuns de extinguir-se um

Contrato.

Simão (2003, p.01) ainda coloca:

Em certas situações, o contrato se extingue antes de ter alcançado seu fim, quer seja por força de causas anteriores ou contemporâneas à sua formação, quer seja por causas supervenientes. O estudo das causas anteriores à sua formação é o estudo da anulação do contrato em virtude não só da ausência de seus pressupostos de validade (artigo 104 do novo Código Civil), como também em razão da existência de vícios do consentimento (assunto a ser tratado em nova coluna).

Os Contratos podem ser extintos sem o seu adimplemento em virtude de causas

contemporâneas à sua formação ou supervenientes. Estas causas contemporâneas à sua

formação que geram sua extinção sem o seu cumprimento, que são: a Anulabilidade e a

Nulidade, em razão de defeitos verificados na sua formação. (TAGLIETA, 2006).

A Extinção por Vício ocorre por Nulidade ou Anulabilidade do negócio obrigacional

firmado entre as partes.

3.1.2.1 Por Nulidade ou Anulabilidade

Para um Contrato ter validade, é necessário que se observe as normas jurídicas

atinentes a seus requisitos subjetivos, objetivos e formais, sob pena de não produzir

conseqüências jurídicas, Diniz (2005, p.157) acrescenta: “A nulidade é, portanto, uma sanção,

por meio da qual a lei priva de efeitos jurídicos o contrato celebrado contra os preceitos

disciplinadores dos pressupostos de validade do negócio jurídico. Essa nulidade poderá ser

absoluta ou relativa”.

Pode ocorrer a Nulidade, seja Relativa ou Absoluta antes da própria celebração do

Contrato, mas que contamina de tal forma, que impossibilita a produção válida dos efeitos.

(GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2006).

A Nulidade Absoluta e a Nulidade Relativa encontram-se elencadas no Código Civil.

A Absoluta é estudada nos art. 166 e 167, Diniz (2005, p.157, grifo do autor) conceitua este

tipo de Nulidade:

A nulidade absoluta (CC, arts. 166, I a VII, e 167) é a sansão cominada ao contratante que transgride preceito de ordem pública, operando de pleno direito, de sorte que o contrato não poderá ser confirmado, nem convalescerá pelo decurso de tempo, da mesma forma que não produzirá efeitos desde a sua formação (CC art. 169).

Os artigos citados por Diniz possuem a seguinte redação:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

“A nulidade absoluta decorre da ausência de elemento essencial do ato, com

transgressão a preceito de ordem pública, impedindo que o contrato produza efeitos desde a

sua formação (ex tunc18

)”. (GONÇALVES, 2007, p.155, grifo do autor).

Será Absoluta a Nulidade, quando houver violação de norma de ordem pública, pois

neste caso o contrato não produzirá efeito algum. (BEGALLI, 2003).

Quanto a Nulidade Relativa, também é conceituada por Diniz (2005, p.157, grifo do

autor):

A nulidade relativa (CC, art. 171) é uma sanção que apenas poderá ser pleiteada pela pessoa a quem a lei protege e que se dirige contra os contratos celebrados por relativamente incapazes ou por pessoas cujo consentimento se deu por erro, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores. Tais contratos, porém, substituirão até o instante de sua anulação, produzindo efeitos durante algum tempo, admitindo, ainda, confirmação e purificando-se com o decurso do tempo (CC, arts. 172 a 174).

Por essa razão, a Nulidade Relativa não deve ser incluída entre os modos de

dissolução do Contrato. Trata-se tão somente do reconhecimento de que o Contrato é

defeituoso, o que não lhe tira a relevância jurídica, visto que permanecerá eficaz enquanto não

se mover ação que decrete tal Nulidade, pelo fato da Nulidade Relativa ter efeitos ex tunc.

(GOMES, 1998, grifo do autor).

O Código Civil trata a Nulidade Relativa como Anulabilidade, que também é adotada

desta forma por alguns autores. Os artigos citados descrevem:

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.

18 “Desde então. A expressão ex tunc é usada como sinônimo de retroatividade para indicar que um ato jurídico produz seus efeitos a partir da realização do negócio”. (Rosa e Fontanelle, 2002, p.151).

Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.

A Anulabilidade advém da imperfeição da vontade, seja porque emana de alguém

relativamente incapaz e não assistido ou porque contém alguns dos vícios do consentimento

(erro19, dolo20, coação21, etc.). Esta não extinguirá o Contrato enquanto não se mover ação que

a decrete, sendo os efeitos da sentença ex nunc22

. (GONÇALVES, 2007, grifo do autor).

Begalli (2003, p.130) acrescenta:

Pode ainda a nulidade ser relativa (ou acidental), quando o negócio não contiver infração mortal à legislação e continua a surtir efeitos enquanto não seja decretada sua anulação. Nestes casos ainda é possível a ratificação do ato. É o caso do contrato firmado por menor relativamente capaz (art. 180, II, CC).

“O importante a destacar, porém, é que, partindo do pressuposto que o negócio

efetivamente existiu, a sua extinção se dá pelo reconhecimento judicial da nulidade e

anulabilidade, desfazendo-se qualquer vínculo contratual existente entre as partes”.

(GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2006, p.230).

A Nulidade e a Anulabilidade então, extinguem o Contrato por inteiro, não havendo

mais qualquer obrigação existente entre as partes, devido estas retornarem ao status quo

ante23

.

3.1.3 Extinção por Resilição

A Extinção por Resilição é um negócio jurídico desfeito por outro negócio jurídico,

que pode ser Bilateral ou Unilateral, vai depender da vontade dos contratantes, Simão (2007,

p.81) define esta espécie de Extinção do Contrato:

19 “Vício de consentimento em que o agente engana-se sozinho. É a idéia falsa da realidade”. (Rosa e Fontanella, 2002, p.55). 20 “Intenção de agir de modo ilícito, afim de prejudicar e violar o direito alheio. Má-fé.”. (Rosa e Fontanella, 2002, p.50). 21 “É a aplicação forçada da sanção contra a vontade do agente que descumpriu a norma jurídica. É elemento intrínseco da sanção, juntamente com a coerção”. (Rosa e Fontanella, 2002, p.30). 22 “A partir de agora. A expressão ex nunc é usada como sinônimo de não retroatividade, para indicar que um ato jurídico produz efeitos somente a partir do momento em que nasceu”. (Rosa e Fontanelle, 2002, p.150). 23 “A situação anterior”. (Rosa e Fontanella, 2002, p.188).

É a extinção do contrato pela vontade de um ou de todos os contratantes. Pode ocorrer pela vontade de todos os contratantes e, nesse caso, é chamada de resilição bilateral ou distrato, ou em razão da vontade de apenas uma das partes (resilição unilateral).

Begalli (2003, p.137, grifo do autor) conceitua Resilição:

Resilir vem do latim resilire, que significa voltar atrás. Na linguagem comum significa rescindir, desfazer ou dissolver. Resilir um contrato é cortr o vínculo entre os contratantes. Na terminologia francesa, resilição é a declaração de vontade de uma ou das duas partes contratantes.

“A resilição é uma das espécies de dissolução do contrato. Diz respeito ao

desfazimento do vínculo contratual por negócio jurídico praticado por um ou todos os

contratantes”. (COELHO, 2007, p.113).

Simão (2003, p.02) acrescenta:

A resilição ocorre quando a extinção se dá por vontade de um ou de ambos os contratantes. Pode assumir a forma de DISTRATO quando todas as partes que firmaram o contrato estão de acordo em extingui-lo. O distrato, então, é fruto de um consenso, como de resto, também é o próprio contrato. O Código Civil informa que o distrato deve ser feito pela forma exigida para o contrato (art. 472). Assim, se a fiança exige forma escrita, o distrato deve ser feito por escrito (art. 819). Também, se a compra e venda de imóveis cujo valor supere a soma de 30 salários mínimo só vale por instrumento público (art. 108), deve o distrato assumir tal forma. Contrario sens

24u, se o contrato

não tem forma prescrita em lei como elemento de sua validade, o distrato pode assumir forma livre.

Portanto, a Resilição é um acordo entre as partes que põe fim a um Contrato. Quando

as partes chegam a um acordo, é chamado distrato ou Resilição Bilateral e quando ocorre pela

vontade de um só dos contraentes é denominada Resilição Unilateral. (BEGALLI, 2003).

A Resilição, como visto antes, pode ser classificada como Bilateral ou Unilateral. Na

primeira, a Extinção do Contrato se dá por força Bilateral, nesta classe, todos os contratantes

devem concordar com o desfazimento do vínculo que os une. Já a Unilateral, basta que um só

do contratantes declare desfeito o vínculo contratual. (COELHO, 2007).

Taglieta (2006, p.01) coloca:

24 “Em sentido contrário”. (Rosa e Fontanella, 2002, p.142).

A resilição pode ser unilateral ou bilateral. A resilição bilateral é o distrato, contrato que visa a pôr fim a outro contrato, que, de acordo com o princípio da atração das formas, deve ter a mesma forma exigida pela lei para a criação do contrato. O distrato tem efeito ex

nunc, salvo disposição em contrário, não podendo prejudicar terceiros. A resilição unilateral excepciona o princípio pacta sunt servanda, já que a lei autoriza que uma das partes denuncie o contrato à outra, comunicando que pretende extinguir o contrato, normalmente de execução continuada. Essa comunicação é feita por meio da renúncia ou da revogação, com efeito ex nunc.

A Resilição Bilateral é mais conhecida no ordenamento jurídico como distrato, Diniz

(2005, p.164) conceitua da seguinte forma:

A resilição bilateral ou distrato vem a ser dissolução do vínculo contratual, deliberada por ambos os contraentes. O distrato, portanto, é um negócio jurídico que rompe o vínculo contratual, mediante a declaração de vontade de ambos os contraentes de pôr fim ao contrato que firmaram. É um contrato que extingue outro, que ainda não foi executado, isto é, cujos efeitos não se exauriram e cujo prazo de vigência não expirou. Pressupõe, portanto, contrato anterior e novo consentimento dos contraentes, no sentido de extinguir o elo obrigacional anteriormente estabelecido por eles, por ser de seu interesse. É um acordo liberatório, tendo em vista as obrigações ainda não cumpridas, desatando o laço que prendia as partes. Percebe-se, então, que a relação jurídica contratual poderá, a qualquer tempo, extinguir-se pela vontade comum daqueles que a celebraram. Pelo distrato, portanto, as partes desfazem a relação contratual que estabeleceram anteriormente.

O distrato é feito pela mesma forma exigida no Contrato, conforme artigo 472 do

Código Civil, ocorre quando os contraentes deliberam pela dissolução do vínculo contratual.

Diz-se que é um Contrato que extingue o outro. (BEGALLI, 2003).

Não importará para o distrato a forma que foi eleita pelas partes para o Contrato,

somente será importante a forma expressamente exigida por lei para a validade do negócio em

questão. (SIMÃO, 2007). O distrato será nulo, se nele faltar a forma exigida por lei, conforme

artigo 104, inciso III do Código Civil, que diz:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: [...] III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Ainda sobre o distrato, Gomes (1998, p.185) comenta:

Todos os contratos podem ser resilidos, por distrato. Necessário, porém, que os efeitos não estejam exauridos, uma vez que a execução é via normal da extinção. Contrato extinto não precisa ser dissolvido. Se já produziram alguns efeitos, o acordo para elimina-los não é distrato mas outro contrato que modifica a relação. Geralmente o distrato é utilizado nos contratos de execução continuada para desatar o vínculo antes do advento de seu termo extintivo, mas pode ser convencionado para pôr termo a contrato por prazo estipulado, não há que falar em distrato, pois, nesse caso, dá-se a extinção normal, por execução.

Como visto, todos as espécies de Contratos podem ser Resilidos Bilateralmente,

porém esta é mais utilizada nos Contratos de execução continuada, desfazendo-se o vínculo

antes do termo extintivo. Pode ser também convencionado nos Contratos por tempo

indeterminado. Alguns doutrinadores alegam que o distrato encerra três figuras: um ato de

revogação, um Contrato extintivo e um modificativo, sendo que nas duas primeiras possui

efeito retroativo. (BEGALLI, 2003).

A Resilição Unilateral é uma exceção, o vínculo contratual é desfeito por vontade de

um dos contratantes, se este direito estiver previsto em lei ou no contrato, caso não houver

previsão, não caberá Resilição Unilateral. Esta previsão poderá ser expressa ou implícita

conforme artigo 473 do Código Civil. (COELHO, 2007).

O citado artigo diz:

Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte. Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

Conceitua Begalli (2003, p.138) esta Resilição:

A resilição unilateral é admitida nos contratos por tempo indeterminado, presumindo a lei não perpetuidade do vínculo obrigacional. Importante lembrar que o contrato tem seu elemento fiduciário e o vínculo não deve mais persistir quando não mais reinar confiança entre os contratantes. É cabível também quando previsto o direito ao arrependimento.

Por força do Princípio da Obrigatoriedade do Contrato, cujo conceito foi dado no

primeiro capítulo deste trabalho, a resilição unilateral possui caráter de exceção, pois no

Princípio estudado, verifica-se a impossibilidade de extinguir-se o Contrato sem o

consentimento de uma das partes. Mas alguns contratos unilaterais como o comodato, o

mandato, o depósito por sua própria etiologia admitem tranquilamente a Resilição Unilateral.

Também os contratos de execução continuada ou trato sucessivo quando por prazo

indeterminado comportam a Resilição Unilateral ou denúncia que é promovida por uma das

partes contratantes. (LEITE, 2007).

Neste mesmo sentido, demonstrando a Resilição Unilateral como exceção à regra do

Princípio da Obrigatoriedade do Contrato, Simão (2007, p.82) explica: “[...] em caso de

resilição unilateral, em regra, não haverá a necessidade de justificativa por parte daquele que a

efetua, pois se trata de direito das partes de encerrarem, a qualquer tempo, a relação para a

qual não se avençou prazo”.

Acrescentando, Begalli (2003, p.138-139) coloca:

Conforme instituído pelo art. 473 do Código Civil, a resilição, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte, que pode ser justificada ou não, para a extinção da relação obrigacional. Ressalva o parágrafo único do mesmo dispositivo que, dada a natureza do contrato, se uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. O art. 473 do Código vai de encontro ao preceito inserto no art. 421 do mesmo diploma. Realmente, o que existe é um apelo ao princípio da razoabilidade. Não havendo acordo entra as partes e tendo existido grandes investimentos, a parte prejudicada pela resilição unilateral poderá requerer ao juiz que seja fixado um tempo compatível para que possa usufruir do investimento. Caberá ao juiz aquilatar o período ou então fixar perdas e danos.

Portanto, a Resilição Unilateral se dá quando uma das partes, por meio de uma

comunicação à parte contrária, denuncia o Contrato firmado. Claro está que a Resilição não

pode ocorrer no curso de um Contrato por prazo determinado, a resilição só caberá se o

contrato já estiver prorrogado por prazo indeterminado. A Resilição Unilateral, também

chamada de denúncia por algumas doutrinas, é o meio próprio de o contratante exercer um

direito potestativo de não mais continuar vinculado à avença, já que ninguém é obrigado a

permanecer no vínculo contratual indefinidamente. (SIMÃO, 2003).

Diniz (2005, p.166, grifo nosso) explica que existem casos em que a Resilição

Unilateral assume feição especial de:

a) revogação, que se opera quando a lei concede tal direito, como no mandato e nas doações, que podem ser resilidos mediante simples declaração de vontade, independentemente de aviso prévio, mas condicionada a certas causas, desde que manifestada pela própria pessoa que praticou o ato

negocial que se revoga. Assim, no mandato, o mandante pode liberar-se do contrato, revogando os poderes que revogou ao mandatário; b) renúncia, que é o ato pelo qual um contratante notifica o outro de que não mais pretende exercer o seu direito. Assim, o mandatário, por exemplo, poderá notificar o mandante de que não continuará exercendo o mandato (CC, art. 682, I), e este, então, cessará com a exoneração do mandatário. A renúncia do mandato, pelo Código Civil, art. 688, deverá ser comunicada ao mandante, que, se sofrer prejuízo pela sua inoportunidade, ou pela falta de tempo, a fim de prover a substituição do procurador, será indenizado pelo mandatário, salvo se este provar que não podia continuar na mandato sem prejuízo considerável e que não lhe era dado substabelecer; c) resgate, que é o ato de liberar alguma coisa de uma obrigação, ônus ou encargo a que estava vinculada, ou de cumprir uma obrigação de caráter pessoal, aplicável, por exemplo, à enfiteuse e à hipoteca. O enfiteuta poderá resgatar o foro, após dez anos, mediante o pagamento, ao senhorio direto, de um laudêmio, que será de dois e meio por cento sobre o valor anual da propriedade plena e de dez pensões anuais (CC de 1916, art. 693, vigente por força do art. 2.038 do novo CC), extinguindo-se assim, a enfiteuse, com a consolidação, no enfiteuta, da plenitude do domínio. Todavia, não terá esse direito, se se tratar de bens enfitêuticos pertencentes à União em virtude do art. 1º do Decreto n. 22.785/33, embora o Decreto-lei n. 9.760/46, nos arts. 103, §2º, e 233, permita, excepcionalmente, a remição dos aforamentos.

A Execução Contratual continuada por prazo indeterminado, é um exemplo de

Contrato que pode ser resilido unilateralmente pela parte que não mais se interessar pela sua

continuação. (BEGALLI, 2003).

A Resilição Extingue o Contrato, seja esta por meio Bilateral ou Unilateral, desde que

feitas na forma da lei.

3.1.4 Extinção por Resolução

Assim como na Resilição, a Extinção por Resolução se dá por motivos supervenientes

à sua formação e que impedem de alguma forma sua execução.

Resolução, segundo Gomes (1998, p.190) é: “um remédio concedido à parte para

romper o vínculo contratual mediante ação judicial”.

A Resolução ocorre quando durante sua Execução, um dos contraentes, seja de

maneira culposa ou não, dá a outra parte, motivo para romper o vínculo contratual, mediante

ação judicial. Se isto ocorrer, o prejudicado pode exigir a execução do contrato, obrigando o

inadimplente a cumprir as obrigações contraídas ou exigir que lhe pague os prejuízos.

(BEGALLI, 2003).

Gonçalves (2007, p. 161) acrescenta:

A obrigação visa à realização de um determinado fim. Nem sempre, no entanto, os contraentes conseguem cumprir a prestação avençada, em razão de situações supervenientes, que impedem ou prejudicam a sua execução ou incumprimento por um dos contratantes.

A Resolução refere-se à Inexecução Culposa ou Involuntária do acordado, opera a

finalização do Contrato por descumprimento das obrigações por uma das partes ou de ambas,

seja por culpa sua, seja por ato estranho à sua vontade (caso fortuito, força maior e

Onerosidade Excessiva). (DUQUE, 2007).

3.1.4.1 Tipos de Extinção por Resolução

A Resolução do Contrato pode se dar de forma Voluntária ou Involuntária. Ela ocorre

Involuntariamente quando ocorre caso fortuito ou força maior. Já a Resolução Voluntária é

verificada no caso de dolo ou culpa das partes, gerando, portanto, a obrigação de

ressarcimento das perdas e danos morais e materiais à parte inocente. De acordo com a teoria

do adimplemento substancial, se parte substancial do contrato já houver sido cumprida,

havendo pequeno inadimplemento, a Resolução do contrato é medida desproporcional, em

exercício abusivo do direito, devendo ser executada judicialmente a não cumprida.

(TAGLIETA, 2006).

Segundo Begalli (2003, p.134) a Resolução Contratual se dá:

A resolução contratual se dá pela inexecução culposa, pela involuntária, e ainda em decorrência de onerosidade excessiva que dificulte a execução. Para alguns existe uma quarta modalidade: a redibição, aplicável em alguns contratos onerosos, como a compra e venda (inexecução parcial advinda de vícios redibitórios).

Mas a idéia dominante entre os doutrinadores é que a Extinção por Resolução se

divide em Voluntária, Involuntária e por Onerosidade Excessiva. As duas primeiras serão

ainda estudadas neste capítulo, enquanto a última, será estudada minuciosamente no próximo

capítulo, por se tratar do tema da presente monografia.

3.1.4.1.1 Resolução por Inexecução Voluntária do Contrato

Quando um dos contratantes tiver que deixar de cumprir com a obrigação pactuada no

Contrato voluntariamente, a parte prejudicada poderá pedir a Extinção do Contrato por

Resolução por Inexecução Voluntária do Contrato. O conceito dado por Gonçalves (2007,

p.161, grifo do autor) sobre este tema é:

A resolução por inexecução voluntária decorre de comportamento culposo de um dos contraentes, com prejuízo ao outro. Produz efeitos ex tunc, extinguindo o que foi executado e obrigando a restituições recíprocas, sujeitando ainda o inadimplente ao pagamento de perdas e danos e da cláusula penal, convencionada para o caso de total inadimplemento da prestação (cláusula penal compensatória), em garantia de alguma cláusula especial ou para evitar o retardamento (cláusula penal moratória) [...].

Diniz (2005, p.160) apresenta as principais características desta espécie de Extinção:

Para que se opere a resolução contratual por inexecução voluntária, serão imprescindíveis o inadimplemento do contrato por culpa de um dos contratantes, o dano causado ao outro e o nexo de causalidade entre o comportamento ilícito do agente e o prejuízo.

Surgirá o dever de indenizar o credor da Resolução quando o inadimplemento for

causado por ato imputável ao devedor, que terá seu comportamento levado em conta para

efeitos de se obter a fixação exata de sua responsabilidade. Consiste a prova em demonstrar: a

obrigação violada; o dano causado ao outro; o comportamento ilícito do agente e seu nexo de

causalidade com e o dano produzido. (BEGALLI, 2003).

Essa culpa do devedor, que impossibilita a prestação do Contrato, produz alguns

efeitos, conforme explica Diniz (2005, p.160):

1º) extingue o contrato retroativamente, visto que opera ex tunc, se o contrato for de execução única, apagando todas as conseqüências jurídicas produzidas, restituindo-se as prestações cumpridas, e ex nunc, se o contrato for de duração ou execução continuada, caso em que não se restituirão as prestações já efetivadas, pois a resolução não terá efeito relativamente ao passado; mas serão nulas, nas relações de consumo, as cláusulas que

estabelecerem a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução contratual e a retomada da coisa alienada (Lei n. 8.078/90, art. 53); 2º) atinge os direitos creditórios de terceiros, desde que adquiridos médio

temporis, ou seja, entre a conclusão e a resolução do ajuste. Dessa forma, se terceiro adquiriu direito real, este não será atingido pela resolução, e o credor poderá tão-somente reclamar indenização do dano sofrido. Porém, autores há que não admitem essa solução, por entenderem que, ante o princípio de que ninguém pode transferir mais direitos do que os que tem, os efeitos da resolução deverão ser idênticos em relação às partes e a terceiros; 3º) sujeita o inadimplemento ao ressarcimento das perdas e danos, abrangendo o dano emergente e o lucro cessante; assim, o lesado pelo inadimplemento culposo da obrigação poderá exigir indenização pelos prejuízos causados, cumulativamente com a resolução. Se os contraentes convencionaram cláusula penal para a hipótese de total descumprimento da obrigação, esta se converterá em alternativa a benefício do credor. Se, no entanto, for estipulada para o caso de mora, o credor terá direito de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o adimplemento da obrigação principal.

“O juiz, ao avaliar, em cada caso, a existência desses pressupostos, levará em conta os

princípios da boa-fé e da função social do contrato, bem como as legítimas expectativas das

partes em relação à complexibilidade econômica do negócio”. (GONÇALVES, 2007, p.163).

Desta forma, vê-se que há a possibilidade de uma dar partes solicitar a Extinção

Contratual, desde que haja prejuízo culposo por ato da outra parte, mas este ato será avaliado

em juízo e deverá ser feito de acordo com a lei.

3.1.4.1 Resolução por Inexecução Contratual Involuntária

Existem algumas situações em que o Contrato se extingue sem os contratantes terem

culpa, desta forma haverá Extinção do Contrato e as partes voltam ao estado que estavam

antes da celebração do contrato.

A Inexecução Contratual pode advir muitas vezes, de fatos alheios à vontade dos

contraentes, sendo que estes fatos impossibilitem a obrigação que incube a um deles no

Contrato, sem ressarcimento das perdas e danos, por ser esta uma sanção aplicada a quem

agiu culposamente, e sem intervenção judicial, exonerando-se o devedor do liame

obrigacional. Entretanto, caberá intervenção judicial apenas para compelir o contratante a

restituir o que recebeu. Isto é assim por se tratar de impossibilidade superveniente, total,

objetiva e definitiva, proveniente de caso fortuito ou força maior, cujos efeitos não podem ser

evitados pelo devedor. (DINIZ, 2005).

Segundo Begalli (2003, p.135):

A inexecução contratual involuntária decorre de fatos alheios à vontade dos contratantes e funda-se na teoria da imprevisão (rebus sic standibus). Neste caso ocorre a extinção do vínculo obrigacional, cabendo apenas a intervenção judicial para o contratante devedor restituir o que recebeu. Se constatado o prejuízo resultante de caso fortuito ou força maior o devedor não é responsabilizado.

Assim conceitua Gonçalves (2007, p.168, grifo do autor): “A resolução pode também

decorrer de fato não imputável às partes, como sucede nas hipóteses de ação de terceiro ou de

acontecimentos inevitáveis, alheios à vontade dos contraentes, denominados caso fortuito ou

força maior, que impossibilitam o cumprimento da obrigação”.

Gomes (1998, p. 197-198) comenta sobre esta espécie de Resolução:

A impossibilidade deve ser, também, total, pois se a inexecução for parcial e de pequena proporção, o credor pode ter interesse em que, mesmo assim, o contrato seja cumprido. Há de ser, ainda, definitiva. Em geral, a impossibilidade temporária acarreta apenas a suspensão do contrato. Somente se justifica a resolução, neste caso, se a impossibilidade persistir por tanto tempo que o cumprimento da obrigação deixa de interessar ao credor. Mera dificuldade, ainda que de ordem econômica, não se confunde com impossibilidade de cumprimento da avenca, exceto se caracterizar onerosidade excessiva.

Já nesta espécie de Resolução, verifica-se que a Extinção do Contrato se dá por fato

alheio a vontade dos contratantes, ou seja, este fato irá impossibilitar o cumprimento da

obrigação pactuada.

Existe ainda uma outra espécie de Resolução, que é por Onerosidade Excessiva, que é

tema deste trabalho monográfico e será estudada minuciosamente no próximo capítulo.

4 DA ONEROSIDADE EXCESSIVA

Como foi visto no capítulo anterior, uma das formas de Extinção do Contrato é por

Onerosidade Excessiva, tema este que será estudado detalhadamente no decorrer deste

capítulo, demonstrando inclusive as divergências doutrinárias e as decisões jurisprudenciais.

4.1 RESOLUÇÃO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA

4.1.1 Conceito

A Resolução por Onerosidade Excessiva é uma novidade trazida pelo legislador no

Código Civil de 2002. Foi então que a Extinção do Contrato por Onerosidade Excessiva foi

regulamentada, na realidade esta era aplicada em casos excepcionais, desde que fosse

demonstrado a ocorrência de fato extraordinário e imprevisível.

Este dispositivo está baseado na Teoria da Imprevisão, que entende implícita nos

Contratos a termo ou de trato sucessivo a cláusula rebus sic stantibus, que significa enquanto

as coisas ficarem como estão. (FÜHRER, 2005, grifo do autor).

A teoria que se desenvolveu basicamente com o nome de rebus sic stanibus consiste basicamente em presumir, nos contratos comutativos, de trato sucessivo e de execução deferida, a existência implícita (não expressa) de uma cláusula, pela qual a obrigatoriedade de seu cumprimento pressupõe a inalterabilidade da situação de fato. Se esta, no entanto, modificar-se em razão de acontecimentos extraordinários, como uma guerra, por exemplo, que tornem excessivamente oneroso para o devedor o seu adimplemento, poderá este requerer ao juiz que o isente da obrigação, parcial ou totalmente. (Gonçalves, 2007, p.170, grifo do autor)

Desta forma, verifica-se que o Código Civil de 2002 consagrou a Teoria da

Imprevisão, onde, havendo fato superveniente que traga vantagem excessiva para uma das

partes, o Contrato poderá ser rescindido, desde que tal fato fosse extraordinário e de difícil ou

impossível previsão. É a também chamada cláusula "rebus sic stantibus", pela qual a relação

jurídica deve ser mantida enquanto perdurar a situação fática que originalmente a ensejou.

(AMATO, 2004).

Neste sentido Begalli (2003, p.136) coloca:

Essa tendência na nova doutrina consolidou a teoria da imprevisão, cencepção esta que não se exige a impossibilidade da prestação para que o devedor se libere do liame contratual, basta que, através de fatos extraordinários e imprevisíveis, a prestação se torne excessivamente onerosa para uma das partes, podendo a prejudicada pedir a rescisão do negócio.

O conceito da Teoria da Imprevisão consiste no reconhecimento de que a ocorrência

de acontecimentos novos, que não podem ser previstos pelas partes contratantes, refletem

sobre a economia ou a execução do contrato, autorizam, como exceção, sua revisão, para

ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. Por isso, esta teoria deve conter a cláusula rebus

sic stantibus. Indicando que, se as coisas de forma inesperada e imprevisível mudam, elas

podem ou devem ser alteradas. (TORRES NETO, 2006).

O autor retro parafraseado, ainda explica a importância desta teoria para o Direito

Contratual:

Assim, a prática da Teoria da Imprevisão vem para proteger o bem comum, o equilíbrio contratual, a igualdade entre as partes e a certeza de que o interesse particular não predominará sobre o social. Por fim, como vimos, a Teoria da Imprevisão, caracteriza-se por ser um dos instrumentos de socialização do contrato, na medida em que, por imperativo de eqüidade, permite o restabelecimento do equilíbrio negocial injustamente violado por força de um acontecimento imprevisível, em nosso caso, onerosidade excessiva, representando um avanço e não um retrocesso na ação legislativa nacional. (Torres Neto, 2006, p.02).

Depois de conhecer no que se baseia a teoria da imprevisão, passa-se a verificar o

conceito dado pelos doutrinadores à Resolução por Onerosidade Excessiva.

O conceito de Resolução por Onerosidade Excessiva dado por Diniz (2005, p.162,

grifo do autor) não diverge dos demais, mas acrescenta algumas informações:

[...] a onerosidade excessiva, oriunda de evento extraordinário e imprevisível, que dificulta extremamente o adimplemento da obrigação de uma das partes, é motivo de resolução contratual, por se considerar subtendida a cláusula rebus sic stantibus, que corresponde à fórmula de que, nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vínculo obrigatório ficará subordinado, a todo tempo, ao estado de fato vigente à época de sua estipulação. A parte lesada no contrato por esses acontecimentos supervenientes, extraordinários e imprevisíveis, que alteram profundamente a economia contratual, desequilibrando as prestações recíprocas, poderá,

para evitar enriquecimento sem causa ou abuso de direito por desvio de finalidade econômico-social, sob a falsa aparência de legalidade, desligar-se de sua obrigação, pedindo a rescisão do contrato ou o reajustamento das prestações recíprocas, por estar na iminência de se tornar inadimplente tendo em vista a dificuldade de cumprir o seu dever, ingressando em juízo no curso da produção dos efeitos do contrato, pois se este já foi executado, não haverá intervenção judicial. A onerosidade excessiva está adstrita à resolução e não à revisão contratual, mas nada obsta que o interessado (réu da ação de resolução do contrato) se ofereça para modificar a prestação, evitando a rescisão do contrato (CC, art, 317 c/c 479).

A Onerosidade Excessiva diz respeito aos contratos comutativos e aos de execução

continuada ou diferida. Nos Contratos haverá sempre de prevalecer o equilíbrio entre a

prestação e a contraprestação, enquanto perdurar o vínculo, com exceção para os Contratos

Aleatórios onde as partes assumem o risco. Ao firmarem os Contratos as partes consideram o

conjunto de circunstâncias existentes neste, fazendo ainda as suas previsões quanto ao futuro,

mas de acordo com as projeções do presente. Se ocorrer alguns fatos imprevisíveis,

independente da vontade das partes, alterarem, substancialmente, as condições do contrato,

impondo ônus excessivo a uma das partes, o Código Civil nos artigos de 478 a 480, oferece

ampla e variada forma de proteção à parte prejudicada, possibilitando que a parte afetada

requeira a Resolução do Contrato por Onerosidade Excessiva, onde as partes devem rever as

condições contratadas, como redução judicial das prestações devidas ou alterações na forma

de pagamento. (TORRES NETO, 2006).

Os artigos citados do Código Civil que regulamentam a Resolução por Onerosidade

Excessiva, descrevem:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato. Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Penteado Júnior (2004, p.01) indica:

A importância, ínsita à matéria do ônus contratual em excesso, traduzindo – como dirá o novo Código Civil – em prestação, cujo cumprimento pelo contratante, importará em “extrema vantagem”, em proveito da outra parte, destaca-se, de logo, porque incorpora, como veremos, à norma civil, os efeitos da denominada teoria da imprevisão.

A Onerosidade Excessiva se assemelha ao caso fortuito e a força maior, Gonçalves

(2007, p.172, grifo do autor) explica a diferença:

Embora a resolução por onerosidade excessiva se assemelhe ao caso fortuito ou força maior, visto que em ambos os casos o evento futuro e incerto acarreta a exoneração do cumprimento da obrigação, diferem, no entanto, pela circunstância de que o último impede, de forma absoluta, a execução do contrato, enquanto a primeira determina apenas uma dificultas, não exigindo, para sua aplicação, a impossibilidade absoluta, mas a excessiva onerosidade, admitindo que a resolução seja evitada se a outra parte se oferecer para modificar eqüitativamente as condições do contrato.

Gonçalves (2007, p. 178) ainda acrescenta: “o contratante que estiver em mora

quando dos fatos extraordinários não pode invocar, em defesa, a Onerosidade Excessiva, pois,

estando nessa situação, responde pelos riscos superveniente, ainda que decorrentes de caso

fortuito ou força maior (CC, art. 399)”.

Não há medida padrão que se conclua que uma obrigações tornou-se excessivamente

onerosa, de acordo com o artigo 478 do Código Civil. Pelo fato de o critério que determina a

Onerosidade Excessiva ser relativo, não absoluto, é que isto ocorre. A Onerosidade Excessiva

deve ser aferida pelo julgador, casuisticamente, de acordo com os aspectos específicos do

caso concreto. Deverá o julgado, considerar, nessa avaliação, como ponto de partida, a

equação econômico-financeira inicial do contrato, ou seja, quais eram as obrigações

inicialmente contraídas pelas partes e os objetivos comuns que elas almejavam, considerando-

se, ainda, as condições econômicas e as premissas contratuais. (SANCHES, 2005).

Para que se possa invocar a Resolução por Onerosidade Excessiva é necessário que

ocorram alguns requisitos que são explicitados no art. 478 do C.C., conforme indica Pereira

(2004, p.122):

a) vigência de contrato de execução diferida ou sucessiva; b) alteração radical das condições econômicas objetivas no momento da execução do contrato, em confronto com o ambiente objetivo da celebração contratual; c)onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefício exagerado para o outro; d) imprevisibilidade daquela modificação.

Não existe dispositivo legal afirmando quando que um Contrato tornou-se

excessivamente oneroso, é o que explica Sanches (2005, p.02):

Não há medida padrão para se concluir que uma obrigação se tornou “excessivamente onerosa”, nos termos do artigo 478 do Código Civil. Isso porque o critério para se determinar onerosidade excessiva é relativo, e não absoluto. Vale dizer, a onerosidade excessiva deve ser aferida pelo julgador, casuisticamente, de acordo com os aspectos específicos do caso concreto. Nessa avaliação deverá ser considerada, como ponto de partida, a equação econômico-financeira inicial do contrato – ou seja, quais eram as obrigações inicialmente contraídas pelas partes e os objetivos comuns que elas almejavam, considerando-se, ainda, as condições econômicas e as premissas contratuais.

Pode-se colocar a Onerosidade Excessiva como somente um obstáculo ao

cumprimento da obrigação. Não é uma inexecução por impossibilidade, mas sim por

dificuldade. Mas também não pode ser classificada como Inexecução Voluntária por

Onerosidade Excessiva, pois não há impossibilidade. Para a resolução de contrato é preciso,

em primeiro lugar, que seja excessiva a diferença de valor do objeto da prestação entre o

momento de sua perfeição e o da execução. Esta onerosidade deverá ser realmente excessiva e

não pode ser somente em relação ao devedor e sim em relação a qualquer pessoa que possa

estar em sua posição. E esta onerosidade deve ser determinada por acontecimentos

extraordinários e imprevisíveis. Somente assim pode-se falar em Extinção por Onerosidade

Exessiva. (TORRES NETO, 2006).

Amato (2004, p.03) coloca:

A lei civil atual não autoriza a integração do contrato pelo juiz, mas apenas sua resolução, o que, certamente, é mais prejudicial para ambas as partes. Imagine-se, por hipótese, um contrato de compra e venda de um automóvel, a prazo, cujas prestações fossem fixadas conforme a variação do dólar. Nessa seqüência, suponha-se que a moeda americana tenha sofrido uma enorme valorização em razão de um plano do governo imprevisível e extraordinário, causando excessiva onerosidade para uma das partes e extrema vantagem para a outra. Nesse caso, a única solução a ser adotada pelo magistrado em eventual ação judicial proposta pelo devedor, seria a rescisão contratual, obrigando o devedor a devolver o bem, e o credor a restituir as parcelas pagas até o momento, abatendo-se a quantia necessária para ressarcir o tempo de uso do carro pelo devedor.

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 6º, inciso V, trata da Onerosidade

Excessiva, mas não baseada na teoria da imprevisão. Nas relações de consumo, havendo

desequilíbrio objetivo entre as prestações, não importando se este desequilíbrio era ou não

previsível, poderá o consumidor invocar a Resolução do Contrato. (SIMÃO, 2007).

A Onerosidade Excessiva está ligada à Resolução, mas também existem alguns casos

que poderá ocorrer a Revisão Contratual, caso o interessado se ofereça para modificar a

prestação. Sobre esta divergência será nos itens que segue.

4.1.2 Resolução ou Revisão

O conceito de Resolução já foi visto anteriormente no segundo capítulo deste trabalho,

antes de verificar as divergências doutrinárias acerca do tema Resolução e Revisão, faz-se

necessário conceituar Revisão para um melhor entendimento.

Sobre a Revisão, Duque (2007, p.03) comenta:

A possibilidade dos contratantes revisarem os termos previstos em contratos, por via judiciária, surge em razão da possível mutabilidade das relações civis, que são encaradas a partir de uma visão não estanque e sofrem o impacto de todo o contexto social e econômico onde estão inseridas.

Tendo uma noção de Resolução e do objetivo da Revisão Contratual, verifica-se as

divergências doutrinárias referente a aplicabilidade das duas em caso de Onerosidade

Excessiva.

4.1.2.1 Divergências Doutrinárias

Existem muitas divergências doutrinárias acerca do tema Extinção por Onerosidade

Excessiva, pois alguns doutrinadores acreditam que a simples Revisão do Contrato é

suficiente para solucionar o problema.

Algumas situações exteriores ao contrato podem provocar diferentes reações aos

contratantes, tornando-se Onerosamente Excessiva a uma das partes. Em razão disso, por

meio da teoria da imprevisão, o ordenamento jurídico prevê que a alteração das circunstâncias

pode ser suscitada pelo contratante prejudicado. (DUQUE, 2007).

Esta também é a visão de Torres Neto (2006, p.04) que diz:

Em vez de rescisão do contrato, atribui-se ao juiz o poder de intervir na economia do contrato para reajustar, em bases razoáveis as prestações recíprocas. Pode-se, ainda, favorecer o devedor com a alternativa de pedir a rescisão ou pleitear o reajustamento. Em vez de rescisão do contrato, atribui-se ao juiz o poder de intervir na economia do contrato para reajustar, em bases razoáveis as prestações recíprocas. Pode-se, ainda, favorecer o devedor com a alternativa de pedir a rescisão ou pleitear o reajustamento.

Na Onerosidade Excessiva existe um fato que torna difícil o cumprimento da

obrigação na forma ajustada, pois impõe uma desproporção entre a prestação e a

contraprestação que, por conseqüência, acabará por provocar uma desvantagem exagerada

para um dos contratantes e comprometerá a execução equânime do contrato. O Código Civil,

no capítulo que trata da Extinção do Contrato, prevê também uma espécie de finalização

contratual, por meio da alegação por uma das partes da Onerosidade Excessiva (artigo 478),

no entanto, ressaltamos que a Onerosidade pode ou não ensejar a Extinção do Contrato, como

menciona o artigo 479 ao dispor que “a resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a

modificar eqüitativamente as condições do contrato”. (DUQUE, 2007).

Begalli (2003, p.136) acrescenta:

A revisão ocorre a requerimento da parte prejudicada, para que o juiz altere o conteúdo do contrato, restaurando o equilíbrio desfeito. Nesse caso poderá haver reajuste das prestações contratuais ou mesmo a extinção do contrato. O que norteou o legislador para prever a possibilidade de intervenção judicial foi a convicção de que o judiciário tem o dever de evitar a iniqüidade e de humanizar o Direito, corrigindo as injustiças e o desequilíbrio entre os jurisdicionados.

Ocorre esta divergência por força do art. 479 do Código Civil que foi citado

anteriormente, onde diz que poderá evitar-se a Resolução se o réu modificar eqüitativamente

as condições do contrato, aí somente ocorrerá uma Revisão Contratual.

“Malgrado o dispositivo citado se refira a réu, nada impede que a parte interessada em

evitar a resolução do contrato se antecipe, ingressando em juízo antes do ajuizamento da ação

resolutória, oferecendo-se para restabelecer o equilíbrio contratual”. (Gonçalves, 2007,

p.178).

Muitos juristas alegam que a Revisão Contratual afronta principais Princípios

Contratuais como o da Obrigatoriedade e da Autonomia da Vontade, pode-se dizer que rever

o contrato não é substituir arbitrariamente a vontade das partes em virtude do fato

superveniente, possibilitando o reequilíbrio contratual. (BEGALLI, 2003).

Diniz (2005, p.235) apresenta três requisitos necessários para a Revisão Judicial dos

contratos:

a) vigência de contrato comutativo de execução continuada; b) alteração radial das condições econômicas no momento de execução do contrato em comparação com as vigentes no momento da celebração e a existência de benefício exagerado para outro do contratante; c) imprevisibilidade e extraordinariedade daquela modificação, pois é, necessário que as partes, quando celebraram o contrato, não possam ter previste este evento anormal. Não será possível a revisão contratual quando o contrato for unilateral ou gratuito. Deverá forçosamente o contrato ser bilateral ou sinalagmático, com caráter oneroso e interesse patrimonial. Deve ainda, assumir a forma comutativa.

Nos contratos aleatórios não caberá revisão contratual, no entanto, existem alguns

destes contratos que possuem uma parte comutativa, onde é possível rever tais contratos ante

a presença da Onerosidade Excessiva.

Desta forma, quando houver desequilíbrio contratual, causado por Onerosidade

Excessiva, poderá ser feita uma revisão nos termos do contrato, solicitando atualização dos

valores nele consignados. A parte prejudicada, deve requerer judicialmente a Revisão do

Contrato. Só haverá Resolução Contratual se a outra parte opor-se ao pedido de Revisão. Esta

Revisão implicaria alteração nas cláusulas contratuais, por obra do Judiciário, não contratante,

que estaria, assim, a criar obrigações não pactuadas. (OLIVEIRA, 2007).

Assim, consta-se que na Onerosidade Excessiva caberá tanto a Revisão quanto a

Resolução, vai depender do caso e do consentimento das partes.

4.2 INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL

Para demonstrar a aplicabilidade da Resolução ou Revisão por Onerosidade Excessiva,

serão apresentados alguns entendimentos jurisprudenciais dos Tribunais do Brasil acerca do

tema em questão.

Em consulta jurisprudencial, pode-se notar que em caso de Onerosidade Excessiva,

geralmente encontra-se Revisão Contratual, são mais raros os casos de Resolução.

No acórdão que segue, verifica-se uma Ação Revisional em face da Onerosidade

Excessiva:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES PELA VARIAÇÃO CAMBIAL DO DÓLAR NORTE-AMERICANO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. SUBSTITUIÇÃO PELO INPC. POSSIBILIDADE. 1. Constitui direito básico do consumidor a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais em razão de fatos supervenientes e imprevisíveis, tornando-as excessivamente onerosas. 2. É possível a modificação de cláusula contratual que estabelece o reajuste das contraprestações pela variação cambial do dólar norte-americano, devendo ser substituída pelo INPC - Índice Nacional de Preços ao Consumidor. (TJSC - Ap. Cív. n. 2000.009407-2, de Itajaí, Rel. Des. Salim Schead dos Santos, DJ de 14.04.05).

Mesmo não usando como base os artigos estudados anteriormente do Código Civil de

2002, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina apresenta um caso de Extinção Contratual por

Onerosidade Excessiva:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - DECRETO-LEI N. 911/69 -- EXTINÇÃO DO FEITO ANTE A COBRANÇA DE ENCARGOS SUPOSTAMENTE ONEROSOS - JUROS REMUNERATÓRIOS EM PATAMARES SUPERIORES A 12% AO ANO - SÚMULA N. 648 DO STF - ABUSIVIDADE NÃO DEMONSTRADA - MORA COMPROVADA - SENTENÇA CASSADA - ART. 515, § 3º, DO CPC - POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO MÉRITO PELO JUÍZO AD QUEM - PROCEDÊNCIA DA AÇÃO - CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA AO APELADO, RESSALVADO O ART. 12 DA LEI N. 1.060/50 - RECURSO PROVIDO. "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras." (Súmula n. 297 do STJ). "A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar." (Súmula n. 648 do STF). É insuficiente, para a desconstituição da mora, a simples alegação de que os encargos foram pactuados de forma excessiva, impondo-se, para tal constatação, que a mencionada onerosidade seja efetivamente demonstrada em cada caso específico, com a cabal comprovação de que, ante sua cobrança demasiada, tenha ocorrido desequilíbrio contratual ou lucros desmedidos. À luz do art. 515, § 3º, do CPC, "Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato

julgamento". (TJSC – Apelação Cível 2005.022127-6 - São José – Relator: Ricardo Fontes – Data da Decisão: 31/08/2006).

Da mesma forma. no seguinte acórdão, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande

do Sul, também haverá Resolução por Onerosidade Excessiva:

LEASING. ARRENDAMENTO MERCANTIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CONEXA COM AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. Mostra-se possível o pedido de resolução do negócio de arrendamento mercantil, diante da superveniente e imprevisível onerosidade excessiva das prestações, a que estava obrigada a arrendatária, modificado o conteúdo do contrato originalmente avençado por ato unilateral da arrendadora, sob alegação de erro. POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO NO JULGAMENTO DA DEMANDA. LEI Nº 10.352/2001, QUE ACRESCENTOU §3º AO ARTIGO 515 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Diante da permissão legislativa, cabível o prosseguimento no julgamento da demanda pelo Tribunal, versando a espécie sobre matéria predominantemente de direito, estando devidamente comprovada a matéria fática pela prova documental acostada e apresentando-se o feito em condições de imediato julgamento. RESOLUÇÃO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. SUPERVENIENTE E IMPREVISÍVEL ERRO DE ELABORAÇÃO DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO Considerando que houve erro na elaboração do contrato, atribuível a arrendadora, equívoco este plenamente demonstrado pela prova testemunhal e pela confissão ficta, e tendo sido, em fato superveniente e imprevisível, modificadas as bases contratuais, tornado o negócio jurídico excessivamente oneroso para a arrendatária, impõe-se a resolução do negócio com o retorno das partes ao status quo ante. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. Como efeito da resolução pela onerosidade excessiva, há restauração das partes à situação anterior, com eficácia ex-tunc, e prejudicialidade sobre a pretensão possessória, com restituição do bem arrendado à arrendadora. Apelo provido para, reconhecendo a possibilidade jurídica do pedido, reformar a sentença e, com fulcro no § 3º do artigo 515 do Código de Processo Civil, julgar procedente a ação de resolução negocial. (Apelação Cível Nº 70003016953, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Armando Bezerra Campos, Julgado em 28/11/2002).

Da mesma forma decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL - ROUBO DE APARELHO NO PRAZO DE CARÊNCIA DO PLANO PROMOCIONAL - CASO FORTUITO - INEXECUÇÃO INVOLUNTÁRIA - TEORIA DA IMPREVISÃO - ONEROSIDADE EXCESSIVA - FATO IMPREVISÍVEL - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À PRESTADORA DE SERVIÇOS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.- O cumprimento do contrato só é exigível enquanto se conservarem imutáveis as condições externas, pelo que, havendo alterações das circunstâncias, modifica-se a execução, com vistas a se restabelecer o statu quo ante. Dessa forma, a ocorrência de fato imprevisível causador de onerosidade excessiva a uma das partes impõe a

resolução do contrato sem qualquer ônus, com base na teoria da imprevisão. - A análise das condições contratuais permite constatar que a prestadora de serviços oferecia vantagens em valor superior à multa contratual prevista, razão pela qual não há que se falar em prejuízo algum da operadora de telefonia. (TJMG - APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0145.06.320869-1/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - Rel: Des. Fabio Maia Viani).

Mas nem sempre Onerosidade Excessiva é motivo de Revisão Contratual, segue uma

jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que tem entendimento divergente

do anteriormente exposto:

AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. O LEASING É NEGÓCIO COMPLEXO, MULTIFACETÁRIO, NÃO SENDO ADMITIDA A SUA DECOMPOSIÇÃO COM EXPURGO DE VALORES, O QUE TORNA INFACTÍVEL SUA REVISÃO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. AFASTAMENTO. A DISCUSSÃO ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO (ARRENDAMENTO MERCANTIL OU COMPRA E VENDA A PRAZO) NÃO É SUPORTE PARA O INADIMPLEMENTO DAS PRESTAÇÕES. NINGUÉM CONTRATA OU DEIXA DE CONTRATAR EM RAZÃO DO NOMEN JURIS DA AVENÇA. CLAUSULAMENTO MANTIDO, A EXCEÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA EM TAXA ALEATÓRIA, POR CONSEGUINTE AFASTADA. DETERMINADA A APLICAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA APÓS O VENCIMENTO DO CONTRATO, DADA A NECESSIDADE DE MANTER-SE O VALOR DA MOEDA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70005759378, Segunda Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira, Julgado em 12/05/2004).

Um exemplo perfeito da Resolução e da Revisão por Onerosidade Excessiva, como

ambas podem ser aplicadas no mesmo caso, é do acórdão que segue do Tribunal de Justiça de

Minas Gerais:

AÇÃO DE RESOLUÇÃO / REVISÃO CONTRATUAL - ONEROSIDADE EXCESSIVA - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE SOJA A PREÇO FIXO PARA ENTREGA E PAGAMENTO FUTURO - ""FERRUGEM ASIÁTICA"" - VARIAÇÃO NO PREÇO DA SOJA - EVENTO EXTRAORDINÁRIO E IMPREVISÍVEL - TEORIA DA IMPREVISÃO - ARTIGO 478, DO CÓDIGO CIVIL/2002. A superveniência de onerosidade excessiva do contrato de compra e venda de soja a preço fixo para entrega e pagamento futuro, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis referentes ao aumento abrupto do preço da soja e à grande incidência de ""ferrugem asiática"" na região, causando um desequilíbrio contratual com prejuízo para o produtor rural, autoriza a revisão ou mesmo resolução da avença celebrada, consoante disposição dos artigos 478, do Código Civil/2002. (Apelação Cível n.

1.0701.04.0078925-0/0001 – Relator: José Flávio de Almeida – Data da Publicação: 12/08/2006).

Diante do exposto em todo trabalho, e principalmente dos julgados acima, verifica-se

que a Extinção Contratual por Onerosidade Excessiva ainda não é muito utilizada pelos

profissionais do Direito, ainda quando utilizada em sua grande parte optam pela Revisão

Contratual e não pela Resolução, espera-se que aos poucos possa ser conhecida e aplicada a

redação do Código Civil de 2002 referente ao tema estudado.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante da pesquisa realizada e exposta em linhas pretéritas, pode-se afirmar que se

buscou explanar da melhor forma possível o tema sobre a Extinção Contratual por

Onerosidade Excessiva: uma análise à luz do Código Civil de 2002.

Foram abordados alguns aspectos jurídicos relevantes ao Contrato, especialmente

aqueles relativos à Extinção Contratual.

Inicialmente, no primeiro capítulo, foi apresentado o histórico do Contrato, como este

foi usado pela primeira vez e depois quando passou a ser adotado no Brasil. Por conseguinte

buscou-se apresentar o conceito deste e seus princípios.

Sobre o surgimento do Contrato este passou a surgir com a evolução do ser humano,

como não pode ser identificada com exatidão os juristas atribuem a origem no Contrato no

Direito Romano, mas os demais países também contribuíram e muito para existência do

Contrato, como exemplos principais temos a França e a Alemanha.

O Contrato passou também por uma fase religiosa no século XX, onde as partes se

achavam na obrigação de cumprir fielmente o Contrato por força da Igreja.

No Brasil o Contrato já vem sendo utilizado a bastante tempo, mas foi o Código Civil

de 2002 que instituiu a Teoria Geral dos Contratos regulamento este tema.

O conceito de Contrato normalmente usado é aquele que diz que: “o acordo de

vontades entre duas ou mais pessoas, sobre objeto lícito e possível, com o fim de adquirir,

resguardar, notificar ou extinguir direito”25, só que ao adentrar no tema, verifica-se a

complexibilidade deste conceito, pois com o mesmo significado os doutrinadores conseguem

explanar ricos conceitos acerca do tema.

Os Princípios Contratuais são de grande importância para a formação do Contrato.

Destacou-se os principais Princípios como o da Autonomia da Vontade, que trata da liberdade

das partes de contratarem o que querem e com quem querem. O Princípio da Relatividade dos

Efeitos do Contrato, garante aos contraentes que o Contrato terá efeito somente sobre estes,

com algumas exceções. No Princípio do Consesualismo é obrigatório as partes terem um

consenso acerca das cláusulas contratuais sempre buscando a forma correta estudada no

Princípio da Boa-fé e a livre iniciativa, bem como a dignidade humana estudadas no Princípio

25 Acquaviva (2001, p.135).

da Função Social do Contrato. E tem o Princípio da Obrigatoriedade Contratual onde as partes

se obrigam a cumprir o contratado, exceto os casos previstos em lei.

No segundo capítulo tratou-se da Extinção Contratual, inicialmente demonstrando seu

conceito e sua finalidade para em seguida falar sobre as Formas de Extinção Contratual e a

legislação pertinente.

Estudou-se que o Contrato pode e deve ser extinto normalmente, com o cumprimento

das partes com o que foi acordados, por pode existir alguns casos em que as Extinção não

ocorra desta forma. Pode ocorrer a Nulidade do Contrato se este não estiver de acordo com os

artigos 166, 167 e 169 do Código Civil e esta nulidade pode ser Relativa ou Absoluta. A

Anulabilidade também extinguirá o Contrato se nele não conter o exposto nos artigos 171,

172, 173 e 174 do Código Civil.

Também verificou-se que pode ocorrer a Extinção Contratual por Resilição onde um

negócio jurídico é extinto por outro negócio jurídico, e a Resilição por ser Unilateral ou

Bilateral.

A Resolução Contratual extingue o Contrato por motivos supervenientes e estes

motivos podem ser voluntários ou involuntários. Também por ocorrer Resolução por

Onerosidade Excessiva, que é estudada no próximo capítulo.

No terceiro capítulo finalmente, abordou-se a Onerosidade Excessiva, seu conceito e

natureza jurídica. Em seguida deu-se a diferença entre Resolução e Revisão Contratual, para

verificar as divergências doutrinárias da qual deverá ser usada em caso de Onerosidade

Excessiva. Depois analisou-se como os Tribunais Pátrios tem decidido acerca da Onerosidade

Excessiva e a aplicabilidade dos artigos do Código Civil de 2002.

Em relação ao conteúdo desenvolvido no presente estudo monográfico e tendo em

vista o que foi abordado no desenvolvimento da pesquisa, espera-se de alguma forma, ter

contribuindo para o desenvolvimento do Direito, uma vez que o tema abordado, sempre foi

presente no âmbito jurídico pátrio, no entanto, começaram infinitas discussões e grandes

avanços em relação a legislação, a doutrina e a jurisprudência após o Código Civil de 2002

entrar em vigor.

Oportuno consignar que com base no que foi pesquisado e analisado, verificou-se que

foi possível responder aos questionamentos formulados para a realização desta pesquisa,

restando evidenciado o acatamento de todas as hipóteses formuladas na introdução.

Evidente que a presente monografia não esgota o estudo sobre a Extinção Contratual

por Onerosidade Excessiva, pois são inúmeras as inclinações e modificações especialmente

em relação a Revisão e Resolução Contratual.

6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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