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Curso de Direito Artigo de Revisão À SITUAÇÃO TRABALHISTA DOS CUBANOS NO BRASIL, À LUZ DA LEGISLAÇÃO

BRASILEIRA E DOS TRATADOS INTERNACIONAIS.

THE LABOR SITUATION OF CUBAN IN BRAZIL, THE LIGHT OF THE BRAZILIAN LAW AND INTERNATIONAL TREATIES Sthefani Cristina Abreu Lopes¹, Fernanda Nepomuceno de Sousa² 1 Aluna do Curso de Direito 2 Professora Doutora do Curso de Direito ______________________________________________________________________________

Resumo Após a criação do programa mais médico observou-se a necessidade da análise de como funciona tal programa e como este deve ser tratado, se como um ensino serviço ou como um contrato de trabalho. Deste modo, o presente artigo pretende demostrar de forma sucinta a relação trabalhista dos médicos cubanos conforme a legislação Brasileira. Palavras Chaves: Ensino serviço; contrato jus administrativo; terceirização e intermediação. Abstract After the program's inception more doctor noted the necessity of analyzing how such a program works and how it should be treated, whether as a service or as a teaching contract of employment. Thus, this article aims to demonstrate briefly the labor relations of Cuban doctors under Brazilian law. Keywords: Teaching service contract administrative justice, outsourcing and intermediation.

________________________________________________________________________________________________Contato: sthefanicris@yahoo.com.br Introdução

O presente trabalho tem como escopo demonstrar como foi elaborado o contrato para prestação de serviços profissionais técnicos na área da saúde, entre o Brasil e Cuba.

Buscar-se-á comprovar os cuidados que um contrato de trabalho deve ter, ao ser tratar de mão de obra prestada de um país para outro.

Pois bem, mediante a toda essa discussão, o objetivo geral desse trabalho é mostrar qual norma tende a prevalecer se a do país que contratou a mão de obra Cuba, ou se a do Brasil onde se presto o serviço.

Ao final desse trabalho, espera-se mostrar se foi certa a contratação dos Cubanos é se foram verificados os Tratados Internacionais e a legislação Brasileira.

O que é o programa mais médicos

Conforme portal da saúde1 O Programa

Mais Médicos faz parte de um amplo pacto de melhoria do atendimento aos usuários do Sistema Único de Saúde, que prevê mais investimentos em infraestrutura dos hospitais e unidades de saúde, além de levar mais médicos para regiões onde há escassez e ausência de profissionais.

Com a convocação de médicos para atuar

1 Portal da saúde.

http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/cidadao/acoes-e-programas/mais-medicos. Acesso em 24/10/2014 as 10:25

na atenção básica de municípios com maior vulnerabilidade social e Distritos Sanitários Especiais Indígenas (DSEI), o Governo Federal garantirá mais médicos para o Brasil e mais saúde para você.

A iniciativa prevê também a expansão do número de vagas de medicina e de residência médica, além do aprimoramento da formação médica no Brasil.

Como funciona o programa mais médico

De acordo com o portal da saúde

2 A

coordenação do Mais Médicos será responsabilidade dos Ministérios da Educação e da Saúde. Os médicos participantes passarão por aperfeiçoamento por meio da integração ensino-serviço.

A capacitação será realizada mediante oferta de curso de especialização por instituição pública de educação superior e envolverá atividades de ensino, pesquisa e extensão.

O programa terá duração de três anos, prorrogável por igual período.

A participação do médico no curso de especialização será condicionada ao cumprimento de todas as regras do Programa e à aprovação nas avaliações periódicas.

2 Portal da saúde.

http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/cidadao/acoes-e-programas/mais-medicos/mais-sobre-mais-medicos/5956-medicos-como-funciona. Acesso em 24/10/2014 as 10:28.

2

Os Benefícios para os médicos que atuam no programa

Conforme o portal da saúde

3 os médicos

integrantes do Mais Médicos receberão os seguintes benefícios: I – bolsa-formação no valor de R$ 10 mil; II – ajuda de custo para despesas de instalação do médico participante, que não poderá exceder o valor de três bolsas-formação ( Clique aqui para ver as regras por região ); III – pagamento das despesas com passagens do médico participante e de sua família.

Na hipótese de desligamento voluntário do programa em menos de 180 dias, poderá ser exigida a restituição dos valores das ajudas de custo e passagens aéreas, acrescidos de atualização monetária.

No entanto, as atividades desempenhadas no Programa não criam vínculo empregatício de qualquer natureza.

O médico participante brasileiro deve ser filiado ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS como contribuinte individual.

Como foi feito o contrato dos médicos cubanos

O contrato dos médicos Cubanos como

todos os outro do programa mais médicos, foram feitos como um contrato de ensino serviço.

Sendo que os dos médicos Cubanos foram feitos através de uma terceirização como demonstra o contrato da trabalhadora Romana em anexo 1. O que é ensino-serviço

O ensino serviço e a residência médica, a

qual se busca o aperfeiçoamento do profissional, devendo ser seguido algumas obrigações conforme artigo 1º da lei 6.932/1981

4:

Art. 1º - A Residência Médica constitui modalidade de ensino de pós-graduação, destinada a médicos, sob a forma de cursos de especialização, caracterizada por treinamento em serviço, funcionando sob a responsabilidade de instituições de saúde, universitárias ou não, sob a orientação de profissionais médicos de elevada qualificação ética e profissional.

Segundo Albuquerque5, integração ensino-

serviço é o trabalho pactuado que se utiliza da coletividade, integrando estudantes e professores

3 Portal da saúde.

http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/cidadao/acoes-e-programas/mais-medicos/mais-sobre-mais-medicos/5956-medicos-como-funciona. Acesso em 24/10/2014 as 10:34. 4 Lei 6932/1981.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6932.htm. Acesso em 22 de outubro de 2014 ás 11:15. 5 ALBUQUERQUE, V.S. et al. A integração Ensino-

serviço no Contexto dos Processos de Mudança na Formação Superior dos Profissionais da Saúde. Revista Brasileira de Educação Médica.

dos cursos de formação na área de saúde bem como os trabalhadores que compõem as equipes dos serviços. Garcia

6 completa que o ensino

realiza-se em serviços integrados ou pertencentes à rede pública, visando aproximar o ensino à realidade social. Assim, busca-se formar profissionais conscientes da realidade do serviço e das necessidades de saúde da população.

Já para Salviato7, a integração ensino-

serviço consubstancia como uma estratégia para a busca dos objetivos de instituições de ensino e daquelas prestadoras de serviços de saúde, pois acarreta na formação de um profissional articulado à realidade social e epidemiológica do sistema de saúde e colabora para desenvolvimento da assistência a saúde, já que a Universidade é a instituição onde se constroem e se consolidam novos conhecimentos com o propósito de se transformar a realidade vivenciada.

Albuquerque ainda diz que a formação dos profissionais de saúde, nesse modelo de Integração Ensino Serviço, deve ter em vista o desenvolvimento de capacidades gerais e aquelas que buscam as especificidades de cada profissão, entretanto esse processo deveria ser capaz de desenvolver as condições necessárias para atividades em conjunto desses profissionais, em busca de ações que desloque a atenção do eixo recortado reduzido corporativo centrado, para o eixo plural complexo usuário centrado.

A aprendizagem e formação profissional de acordo com Conferência Internacional do Trabalho(1950), citado por Hugo Gueiros Bernardes(1969)

8, ―Na extensão lógica do termo,

consagrada pela Recomendação nº 88, de 1950, da Conferência Internacional do Trabalho, a formação profissional compreende todos os modos de formação, com vistas a um emprego, que permitem a aquisição ou o desenvolvimento de conhecimentos ou capacidade técnica, profissionais ou relativos ao pessoal de supervisão, quer externamente, e inclui a reeducação profissional‖.

Depoimento da medica Ramona Matos Rodrigues ao Ministério Público do Trabalho

9

6 GARCIA, M.A.A.; Saber, agir e educar: o ensino

prendizagem em serviços de saúde. Interface – Comunicação, Saúde, Educação

7 SALVIATO, D.T.; A extensão como proposta de

integração ensino-serviço em saúde coletiva. Anais do Seminário Nacional Estado e Políticas Sociais no Brasil.

8 BERNARDES, Hugo Gueiros. Conferência

Internacional do Trabalho (OIT), 33.ª Sessão, Genebra, 1950, Compte Rendu des Travaux, par. 1, pág.600. Hugo Gueiros Bernardes – Cláusula de aprendizagem nos contratos de trabalho.pg 1. 9 Depoimento medica Ramona.

https://pt.scribd.com/doc/206186532/ata-mais-medico-inquerito-civil. Acesso em 04 de outubro de 2014 ás 22:12.

3

É médica formada desde 1986 com o

especialização em medicina geral e integral desde 1991; que participou de missão humanitária na Bolívia por 26 meses até janeiro de 2011; que chegou ao Brasil em 2/10/2013 vindo para Brasília onde participou do curso inicial por três semanas, viajando posteriormente a Belém onde participou de um curso por mais 1 semana; que depois do curso foi para Pacajás-PA onde permaneceu trabalhando até primeiro de fevereiro de 2014; que, ainda em Cuba fez, junto com outros participantes do Projeto, cursos versando sobre Português, doenças comuns no Brasil e Cultura Brasileira; que, apesar dos questionamentos dos médicos que participaram de tais cursos a respeito do valor que receberiam para trabalhar no Brasil, somente souberam o valor da remuneração quando da assinatura do contrato individual de trabalho cuja cópia foi entregue nesta oportunidade; que, conforme referido contrato, recebe USD400,00 dólares por mês a serem convertidos para reais no dia do pagamento, além de outros USD600 dólares que são depositados em Cuba, dos quais USDSSO,OO somente poderão ser movimentados após o final da missão no Brasil, sendo que os outros USDSO,OO dólares podem ser sacados mensalmente por pessoa da família; que na unidade em que trabalhava havia seis médicos do Projeto Mais Médicos, sendo todos Cubanos; que trabalhava de segunda a sexta feira das 8:00 às 17:00 com intervalo para almoço de 2 horas; que nas duas últimas semanas antes de se desligar do Projeto fez curso por internet nas sextas-feiras; que morava em casa fornecida pela Prefeitura e pela Secretaria de Saúde e que também lhe era garantido alimentação por esses Órgãos; que a casa era boa, onde residia outras duas médicas cubanas; que a alimentação era comprada com o dinheiro depositado em cartão de débito; que o valor destinado para alimentação era inicialmente de R$500,00 reais para cada participante do Programa e que o valor foi reajustado para R$750,00 reais, após reclamação no sentido de que o valor anterior era insuficiente; que o valor de R$750,OO reais era suficiente para alimentação; que foi dito aos médicos cubanos por representantes do governo de Cuba que poderiam trazer seus parentes ao Brasil, desde que arcassem com todas as despesas correspondentes; que nessas condições os integrantes da família não poderiam habitar a residência oferecida em razão do Projeto Mais Médicos Para o Brasil; que a depoente não teve intenção de trazer familiares ao Brasil; que ficou sabendo, através de colegas cubanos que tentaram trazer familiares ao Brasil, que isso é praticamente impossível em razão das exigências para se conseguir o visto de saída de Cuba; que há um controle quanto à prestação de serviço e à jornada de trabalho, que é feito por um assessor

do Projeto Cubano que fica em Belém de nome Javier, que segundo lhe disseram, é ligado a OPAS; que entre o grupo de 6 médicos que prestavam serviço em Pacajás, havia uma pessoa que era responsável pelo grupo chamada Magdalys Campos; que acredita que a Sra. Magdalys foi encarregada pelo assessor do Projeto, que fica em Belém, de fazer o controle e repassar as informações a respeito para Belém; que, para sair de Pacajás, tinha que pedir autorização ao referido assessor que fica em Belém; que, nesses casos, a solicitação era enviada pela Sra. Magdalys, por e-mail, ao assessor Javier para autorização; que enquanto esteve em Pacajás houve pedidos para que integrante do Programa pudesse ir a passeio a Anapu-PA, o que foi autorizado; que, por expressa previsão contratual, os médico cubanos devem guardar confidencialidade estrita, não podendo falar sobre as condições do contrato; que eventual "namoro" ou matrimônio com pessoas não cubanas dependem de autorização prévia de representantes do governo de Cuba; que não sabe quem são o supervisor ou o tutor que deveriam ser responsáveis pelo curso de especialização; que recebeu um tablet com material para o curso de especialização, o qual também era usado para tirar dúvidas e fazer consultas relacionadas ao trabalho de atendimento médico, além de usá-lo para se comunicar, inclusive com os familiares e amigos em Cuba; que, somente quando da realização do curso em Brasília, soube que o valor pago aos médicos não cubanos integrantes do Programa é de R$10.000,OO reais; que, quando soube da distinção entre os integrantes do Programa e da discrepância entre o valor destinado a cada profissional e o que era pago a ela, sentiu-se enganada; que, mesmo com o fornecimento de alimentação e moradia pelo Município, o valor percebido no Brasil é insuficiente para o sustento e também para a vontade de enviar roupas e outros bens aos familiares em Cuba, considerando o alto custo de vida no Brasil. Legislação a ser utilizado para análise do contrato dos médicos Cubanos

Devem ser utilizadas as leis Brasileiras, pois conforme entendimento da sumula 207, a qual conflitos de leis trabalhistas no espaço aplicam-se a lei do princípio da “Lex loci executionis” não a de ser observado a Lex loci contractus, pois o contrato de trabalho é regido pela lei da prestação do serviço, conforme regra constante do Código de Bustamante ratificado pelo Brasil.

Assim, se um trabalhador estrangeiro, contratado no exterior, vem trabalhar no Brasil, ao seu contrato de trabalho deve ser aplicada a legislação trabalhista brasileira, conforme dispõe o decreto nº 18.871/29 e recomenda a sumula 207 do Tribunal Superior do Trabalho.

4

Competência material

Conforme Basile10

, Com o advento da Emenda Constitucional n. 45, em 2004, que alterou a redação do art. 114 da CF, a competência material da Justiça do Trabalho sofreu significativa ampliação, para nela contemplar não somente a conciliação e o julgamento dos dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores (ou seja, que reúnem os requisitos da pessoa física, pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade), mas também os litígios decorrentes de todas as outras relações de trabalho (autônomo, eventual, estágio, voluntário, avulso), assim como as ações envolvendo o exercício do direito de greve, a representação sindical e as penalidades administrativas oriundas da fiscalização do trabalho, dentre outras: Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I — as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II — as ações que envolvam exercício do direito de greve; III — as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores; IV — os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V — os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; VI — as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII — as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII — a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art.195, I, a, e II e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX — outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei (CF, art. 114). Competência territorial

Na Justiça do Trabalho, a competência territorial será determinada pelo local da efetiva prestação dos serviços, ainda que o contrato de trabalho tenha sido celebrado em outro lugar ou no estrangeiro (CLT, art. 651, caput).

Mesmo entendimento de Nascimento11

: As relações internacionais de trabalho podem ser delimitadas em mais de um âmbito, vinculadas

10

Basile, César Reinaldo Offa. Processo do trabalho / César Reinaldo Offa Basile. – São Paulo : Saraiva, 2011. – (Coleção sinopses jurídicas ; v. 31). Pág. 65 e 66. 11

Amauri Mascaro Nascimento – Curso de Direito do Trabalho 26 ed. Pg 28.

pela ideia comum, presente em todas as relações jurídicas de trabalho que são encontradas nesta matéria, que é o seu desenvolvimento em mais de um país. Sem que tenha essa característica, parece-me que decai a sua ―internacionalização‖. A se aceitar essa premissa, não se poderia incluir entre as relações de trabalho internacionais a de um estrangeiro num país, porque não passaria de uma relação de trabalho no território de um Estado, tendo em um dos polos um estrangeiro, sujeita, portanto, segundo o princípio da territorialidade, às leis do país em que o trabalho é prestado. As consequências da não observação dos requisitos do ensino-serviço

Quando não observado os requisitos do ensino serviço este passara a ser um contrato de trabalho como qualquer outro regido pela CLT, e esta deverá ser ajuizadas ações na Justiça do trabalho.

Conforme Alice12

Saliente-se, entretanto, que se a alegada residência médica não atender às exigências legais, a relação juridica estabelecida, reunindo os pressupostos do art. 3º da CLT, passará a ser disciplinada pelo Direito do Trabalho. Quem é considerado empregado

E considerar empregado aquele que é pessoa física, que preste serviço com continuidade, este deve ter subordinação e que receba salário, tem que ter pessoalidade. Características que os médicos Cubanos têm para com a prestação com o Brasil. O mais medico e um ensino serviço ou um contrato de trabalho

O contrato de prestação de serviços dos médicos Cubanos ao Brasil não se trata de um programa para melhoramento de suas profissões, mas sim um contrato de trabalho. Para se considerar um melhoramento além de prestar o serviço este deve ser supervisionado por um profissional, um professor e assistido por uma faculdade através de cursos de melhoramento conforme prevê a lei do referido programa lei 12.871/2013:

Art. 14. O aperfeiçoamento dos médicos participantes ocorrerá mediante oferta de curso de especialização por instituição pública de educação superior e envolverá atividades de ensino, pesquisa e extensão que terão componente assistencial mediante integração ensino-serviço.

12

Barros, Alice Monteiro de, Contratos e regulamentações especiais de trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. - 3 ed. Pg 298

5

§ 1º O aperfeiçoamento de que trata o caput terá prazo de até 3 (três) anos, prorrogável por igual período caso ofertadas outras modalidades de formação, conforme definido em ato conjunto dos Ministros de Estado da Educação e da Saúde. § 3º O primeiro módulo, designado acolhimento, terá duração de 4 (quatro) semanas, será executado na modalidade presencial, com carga horária mínima de 160 (cento e sessenta) horas, e contemplará conteúdo relacionado à legislação referente ao sistema de saúde brasileiro, ao funcionamento e às atribuições do SUS, notadamente da Atenção Básica em saúde, aos protocolos clínicos de atendimentos definidos pelo Ministério da Saúde, à língua portuguesa e ao código de ética médica.

Legislação trabalhista Brasileira

Sendo assim o referido contrato de trabalho fere a legislação Brasileira. Pois os médicos estão recebendo valor a menor dos outros profissionais, contratados no mesmo programa, enquanto os outros profissionais recebem R$ 10.000,00 mil por mês os médicos cubanos recebem USD 1.000,00, em média R$ 2.000,00 mil reais, conforme clausula ―J‖ do contrato.

Conforme legislação brasileira não a de se ter diferenças salariais, pois conforme o princípio da igualdade salarial é enunciada como direito assegurado aos trabalhadores de receberem o mesmo salário desde que prestem serviços considerados de igual valor e segundo os requisitos exigidos pelo direito interno de cada país, no Brasil e garantido pela Constituição Federal (art. 7º XXX) e disciplinado pela CLT (art.461).

Requisitos para ser considerado trabalho art. 461 CLT, trabalhar para o mesmo empregador na mesma localidade entre empregados da mesma função; com diferença de tempo de função não superior a 2 anos; que exerçam o trabalho com a mesma produtividade e que tenham a mesma perfeição técnica.

A forma de pagamento deve ser feita em real e não em dólar, pois quando feita em dólar está terá um variação salarial o que e proibida pela legislação brasileira. Terceirização

Segundo Amauri13

terceirizar é transferir a terceiros uma obrigação e um direito que

13

Nascimento, Amauri Mascaro – Curso de Direito do

Trabalho. 26º ed. Pg 632

originariamente seriam exercitáveis no âmbito do contrato originário, mas que passam, pela subcontratação, a gravitar no âmbito do contrato- derivado. Este é uma figura jurídica que corresponde ao significado econômico do vocábulo que é usado, na linguagem trabalhista, para designar a transferência de atividade econômica de quem originariamente a exercitaria para o exercício de outra pessoa física ou jurídica, o que não é vedado pela lei mas pode ter implicações trabalhistas que também ocorrem na sucessão de empresas e em outras alterações que podem afetar direitos dos empregados, nas quais o contratante originário mantém a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores. Como se vê, a ideia central da subcontratação é a de um segundo contrato com sujeitos diferentes, e que, no entanto, em alguns casos, embora pelo lado patronal tenha um sujeito empregador diferente, no lado trabalhista pode ter como sujeitos trabalhadores que foram empregados do contratante original ou, mesmo não os tendo, que tenha por objeto uma atividade econômica que é deslocada para o âmbito do contrato derivado em detrimento das garantias do trabalhador. De qualquer modo, o seu núcleo conceitual está em transferir algo de dentro para fora da empresa contratante originária.

De acordo com Fernando14

―A expressão ―terceirização‖ surgiu através da área de administração de empresas, objetivando dar ênfase à descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro à empresa‖. Intermediação

Segundo Carlos15

e uma ―subcontratação, horizontalização, parceria, prestação de serviços por interposta pessoa, contratação de terceiros ou contratos triangulares são também expressões utilizadas na linguagem da administração empresarial como sinônimas de terceirização‖.

De acordo com Amauri16

a intermediação é a comercialização, por alguém ou por uma pessoa jurídica, da atividade lucrativa de aproximar o trabalhador de uma fonte de trabalho, o que é condenado pelos princípios internacionais de proteção ao trabalho. As agências de colocação de serviços fazem a intermediação. Quando essas agências são públicas não sofrem nenhuma contestação. As agências privadas, no entanto, são, sob a perspectiva do direito internacional do trabalho, recebidas com reservas. A legalidade da intermediação, Limites e possibilidades da responsabilidade subsidiária

14

Ferraz, Fernando Basto. Terceirização e demais formas de flexibilização do trabalho. Pg 239 15

Leite, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do trabalho: teoria geral e direito individual do trabalho. 3ª ed.20. Pg 187. 16

Nascimento. Amauri Mascaro – Curso de Direito do

Trabalho. 26º ed. Pg 633

6

da Administração Pública por débitos trabalhistas do contratado e a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho

Caberá a responsabilidade subsidiaria da

administração pública pela não observância do contrato conforme inciso V da sumula 331 do TST:

Segundo a Súmula nº 331 do TST17

: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Princípios fundamentais do Brasil

Art. 1º A República Federativa do Brasil,

17

Sumula 331 do TST.

http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html. Acesso em 04 de outubro de 2014 ás 22:05.

formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: II - prevalência dos direitos humanos; Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; E como e o caso da medicina no Brasil deverão os profissionais estarem registrados no CRM conforme lei 3268/1957:

artigo 17 ―Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade‖.

Direito do estrangeiro no Brasil

Conforme Rezek18

, a qualquer estrangeiro encontrável em seu território – mesmo que na mais fugaz das situações, na zona de trânsito de um aeroporto – deve o Estado proporcionar a garantia de certos direitos elementares da pessoa humana: a vida, a integridade física, a prerrogativa eventual de peticionar administrativamente ou requerer em juízo, o tratamento isonômico em relação a pessoas de idêntico estatuto. É possível afirmar, à luz de um quadro comparativo, que na maioria dos

18

Rezek, José Francisco. – 13. Ed. ver., aumen. E atual. – São

Paulo: Saraiva, 2011. Pág 227.

7

países a lei costuma reconhecer aos estrangeiros, mesmo quando temporários, o gozo dos direitos civis – com poucas exceções, das quais a mais importante costuma ser o exercício de trabalho remunerado, acessível ao estrangeiro residente. Sendo assim também leciona Ferreira Filho

19, que

...o Brasil não pode ser hostil ao estrangeiro que venha para cá em busca de vida melhor para dar sua ajuda ao nacional. Se não tem sido hostil, não se pode dizer que nosso país é hoje favorável ao estrangeiro, sendo muitas – apesar do caput do art. 5º - as restrições de direitos impostas aos que aqui se domiciliaram. Condições de trabalho equitativas e humanas

Casella20

, Fala que de acordo com a Declaração Universal estipula, no parágrafo 1º do artigo XXIII, que “todo homem tem direito ao trabalho, à livre escolha do emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego”. No fundo, esse dispositivo é o desdobramento do artigo 55 da Carta das Nações Unidas, que prevê ―níveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condições de progresso e desenvolvimento econômico e social‖. O trabalho de igual valor dos médicos cubanos em relação ao médicos brasileiros

Segundo José

21...quando o empregado que

se entende prejudicado for estrangeiro e pretender equiparação a brasileiro, os princípios a serem seguidos são, inquestionavelmente, os do art. 461 da CLT.

Tal igualdade e protegida na esfera internacional de acordo com Amaury

22, com ―o

principal documento internacional que acolheu princípio da isonomia salarial é a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), inc. 2, art. 23, segundo o qual para trabalho de igual valor deve ser pago igual salário, princípio consagrado, também, pelo tratado de Versailles (1919), pelas Convenções ns. 100 e 111 e Recomendação n. 90 da Organização Internacional do Trabalho, pelo Pacto Internacional sobre direitos sociais e culturais da Assembléia Geral das Nações Unidas (1966) e pela Convenção sobre eliminação de

19

Ferreira Filho, Manoel Gonçalves, 1934 – Curso de direito

constitucional/ Manoel Gonçalves Ferreira Filho. – 31. Ed. ver., ampl. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2005. Pág. 110. 20

Casella, Paulo Borba. Manual de direito internacional

público / Paulo Borba Casella, Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e Silva. – 19. Ed., de acordo com o parecer da corte Internacional de Justiça sobre a independecia do Kosovo, de 22 de julho de 2010. – São Paulo: Saraiva,2011. Pág. 508. 21

Prunes, José Luiz Ferreira, Princípios gerais de

equiparação salarial: doutrina, jurisprudências. ed. 1. pg 159. 22

Nascimento, Amauri Mascaro, Teoria jurídica do salário. Ed. 2. Pg 36

discriminação da mulher, das Nações Unidas (1979)‖. Surgimento do direito do trabalho

Conforme Amauri

23 o direito do trabalho

surgiu como consequência da questão social que foi precedida pela Revolução Industrial do século XVIII e da reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indústrias, que, com o desenvolvimento da ciência, deram nova fisionomia ao processo de produção de bens na Europa e em outros continentes.

O direito do trabalho conforme doutrina majoritária e conforme (Saraiva

24, 2012) “... surgiu

do próprio Direito Civil, inspirado na locação de serviços” e sua natureza jurídica e de direito privado, pois “ o fato de existir um intervencionismo básico do Estado, o qual trás regras para proteção do trabalho no Brasil. A escravidão no programa mais medico

Observa-se a escravidão no programa mais médicos visto a inadequada remuneração que estes recebem pela sua força de trabalho.

Pois a escravidão no Brasil conforme Luciano

25 …pode-se dizer que a escravidão no

Brasil não e mais visível no seu sentido histórico, mas, sim, em uma perspectiva contemporânea. A escravidão da atualidade, que existe e que incomoda, é fruto da fragilidade de alguns trabalhadores (normalmente rurais, domésticos ou estrangeiros irregularmente ingressos) que, em busca da satisfação de suas necessidades essenciais, são levados a extrapolar, mesmo contra as suas vontades, os limites de suas próprias dignidades. É exatamente o rompimento desses limites que permite a formação do conceito de ―trabalho escravo‖, especialmente quando o trabalhador é submetido a: … b) trabalho indecente, assim compreendido aquele realizado em jornadas exaustivas, inadequadamente remunerado ou, em última análise, fora do padrão mínimo de tutela ao trabalho digno. Competência para julgamento de litígios envolvendo servidores públicos

Segundo Marcelina Bernardi Lora Juíza do Trabalho

26 Por força do disposto no art.

23

Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 26º edição pg 33. 24

Saraiva, Renato. Direito do trabalho/ Renato Saraiva. – 14, Ed. Ver. E atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,2012. P. 22. 25

Luciano. Curso de direito do trabalho: relações

individuais, sindicais e coletivos do trabalho. 5. ed, pg 103. 26

http://www.trt9.jus.br/apej/artigos_doutrina_imbl_04.asp

Artigos de Doutrina: O SERVIDOR PÚBLICO E A JUSTIÇA DO TRABALHO. Marcelina Bernardi Lora

8

39, caput, da Constituição Federal, promulgada em 05.10.88, a Administração Pública, em sua esmagadora maioria, adotou o regime estatutário a seus servidores. A Lei 8.112, de 11.12.90, disciplinou o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, sendo certo que certo que, por meio de legislação própria, os demais entes públicos das esferas estaduais e municipais estabeleceram normas sobre a matéria.

Assim, a contar da promulgação da Constituição Federal e após a edição das leis pertinentes à matéria, o regime jurídico dos servidores da União, dos Estados e Municípios, tanto da administração direta como das autarquias e fundações públicas, passou a ser, como regra geral, o estatutário.

Em consequência e dada a redação do art. 114 da Constituição Federal, que disciplina a competência da Justiça do Trabalho, o julgamento dos dissídios envolvendo funcionários públicos (sujeitos ao regime estatutário) não mais esteve afeto ao mencionado ramo especializado do Poder Judiciário, ressalvada a competência residual para julgamento dos litígios envolvendo pedidos pertinentes à época em que o contrato era disciplinado pela CLT. Desde então, múltiplas e contraditórias foram as decisões e os entendimentos doutrinários envolvendo a competência para julgamento de ações envolvendo servidores públicos. Sedimentou-se, contudo, a matéria e, hodiernamente, tem-se a seguinte condensação jurisprudencial acerca do tema, procedida pelo Superior Tribunal de Justiça através das Súmulas 97, 137, 170 e 173:

SÚMULA 97 - ―Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamação de servidor público relativamente a vantagens trabalhistas anteriores à instituição do regime jurídico único.‖ SÚMULA 137 - ―Compete à Justiça comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário‖. SÚMULA 170 - ―Compete ao juízo onde primeiro foi intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites de sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento de nova causa, com o pedido remanescente, no juízo próprio.‖ SÚMULA 173 - ―Compete à Justiça Federal processar e julgar o pedido de reintegração em cargo público federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado antes da instituição do Regime Jurídico Único‖.

Embora as súmulas não tenham caráter

Juíza do Trabalho

vinculante, é certo que orientam os operadores do Direito, máxime ante em face do disposto 105, ―d‖, da Constituição Federal, que atribui ao Superior Tribunal de Justiça a competência para processar e julgar, originariamente ―os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I,o, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos‖.

Assim e com fundamento na experiência adquirida no trato de centenas de processos envolvendo servidores públicos, pode-se apontar as seguintes situações mais frequentemente encontradas na Justiça do Trabalho, apontando-se, ainda, sugestão para equacionamento da matéria: 1.- ajuizamento de demanda por servidor estatutário, que passou a integrar os quadros da Administração Pública após a instituição do regime jurídico único: competência da Justiça Federal, para servidores da União, suas autarquias ou fundações públicas federais ou da Justiça Estadual, para os servidores dos Estados, Municípios, suas autarquias e fundações públicas. Se os pedidos encontrarem guarida no Estatuto respectivo, devida a remessa dos autos ao órgão competente. Fundamentando o autor seus pleitos nos dispositivos da CLT, devem os mesmos ser rejeitados pelo Judiciário Trabalhista, sem a remessa dos autos ao Juízo incumbido de apreciar os litígios envolvendo funcionários públicos, eis que ao demandante cabe formular os pleitos com base no dispositivo que rege a prestação de serviços à Administração Pública. 2.- ajuizamento de demanda por servidor estatutário, que teve transformado seu regime jurídico, anteriormente de natureza celetista: competência da Justiça do Trabalho para apreciar os pedidos relativos ao período em que a contratação esteve regida pela CLT, não devendo, contudo, haver a cisão do processo. Deverá o Autor ajuizar demanda própria perante o Juízo competente quanto aos pedidos decorrentes do vínculo estatutário.

3.- ajuizamento de demandada por servidor irregularmente contratado (sem concurso público, por prazo determinado fora das hipóteses previstas em lei, contratado com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal): competência da Justiça do Trabalho.

Com efeito, postando-se o trabalhador servidor público na condição de empregado, aos moldes da CLT, é inequívoca a competência exclusiva da Justiça do Trabalho para dizer da procedência - ou não -, de sua pretensão...

Em apoio ao entendimento acerca da competência para julgar dissídios envolvendo servidores contratados com fundamento no art. 37, IX, colhe-se o seguinte aresto jurisprudencial:

―COMPETÊNCIA - JUSTIÇA DO TRABALHO - LITÍGIO COM SERVIDOR CONTRATADO PARA ATENDER

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NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO Competência da Justiça do Trabalho. Contratação de servidor para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público - A instituição do regime jurídico único, previsto na Lei nº 8.112/90, refere-se apenas aos servidores públicos permanentes, que tenham cargos públicos, não se aplicando aos servidores contratados por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, uma vez que o art. 37, IX, da Carta Magna previu apenas que a lei estabelecerá os ‗casos‘ de contratação por tempo determinado, e não o regime jurídico desses servidores, que, portanto, só pode ser o mesmo das entidades da administração indireta, que se subordinam ao regime próprio das empresas privadas, qual seja, o da CLT, a teor do art. 173, parágrafo 1º, da Constituição. Assim, inexistindo lei especial que estabeleça a natureza estatutária do vínculo, outra não pode ser a conclusão, senão que é competente a Justiça do Trabalho para conhecer de questões decorrentes do vínculo analisado na espécie e julgá-las. Recurso de que se conhece parcialmente e a que se nega provimento.‖ (Ac da 1ª T do TST - mv, no mérito - RR 279.244/96.3-9ª R - Rel. Min. Ronaldo Leal - j 21.10.98 - Recte.: União Federal; Recdo.: Ildo Inácio Steffens - DJU 1 27.11.98, p 89 - ementa oficial

Retenção salarial

Os artigos 5°, caput, incisos I e XIII, e 7º, inciso X, da Constituição Federal, que preveem a liberdade de trabalho e a proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa, bem como da norma do art. 462 da CLT, in verbis: ―Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.‖ Ainda, no mesmo sentido, as normas do art. 8º e seguintes da Convenção n.º 95 (Proteção do Salário) e art. 11 e seguintes da Convenção n.º 117 (Convenção sobre os objetivos e as normas básicas da política social), ambas da OIT e ratificadas pelo Brasil, in verbis: ―Artigo 8º 1. Descontos em salários não serão autorizados, senão sob condições e limites prescritos pela legislação nacional ou fixados por convenção coletiva ou sentença arbitral.‖ ―Artigo 11

8.Tomar-se-ão todas as medidas práticas e possíveis a fim de: b) Impedir todos os descontos não autorizados sobre os salários;‖ A imunidade dos órgãos internacionais em relação ao Brasil

Conforme Rezek27

, a uma regra costumeira sintetizada no aforismo par in parem non habet judicium: nenhum Estado soberano pode ser submetido contra sua vontade à condição de parte perante o foro doméstico de outro Estado. Mas ele diz que a ideia da imunidade absoluta do Estado estrangeiro à jurisdição local começou a desgastar-se já pela segunda metade do século XX nos grandes centros internacionais de negócios, onde era natural que as autoridades reagissem à presença cada vez mais intensa de agentes de soberanias estrangeiras atuando não em funções diplomáticas ou consulares, mas no mercado, nos investimentos, não raro na especulação. Não havia porque estranhar que ingleses, suíços e norte-americanos, entre outros, hesitassem em reconhecer imunidade ao Estado estrangeiro envolvido, nos seus territórios, em atividades de todo estranhas à diplomacia estrita ou ao serviço consular, e adotassem assim um entendimento restritivo do privilégio, à base da distinção entre atos estatais jure gestionis. No Brasil, até poucos anos atrás o poder Judiciário – pela voz de sua cúpula – guardou rigorosa fidelidade à regra par in parem non habet judicium, não obstante o constrangimento social trazido pela circunstância de que quase todos os postulantes da prestação jurisdicional, frustrados ante o reconhecimento da imunidade, eram ex-empregados de missões diplomáticas e consulares estrangeiras, desejosos de ver garantidos seus direitos trabalhistas à luz pertinente da CLT. No Brasil uma decisão do Supremo Tribunal Federal, tomada à unanimidade em maio de 1989, assentou que o Estado estrangeiro não tem imunidade em causa de natureza trabalhista (Apelação cível 9.696, RTJ 133/159). A corte considerou insubsistente a norma costumeira que outrora garantira a imunidade absoluta, e portanto desaparecido o único fundamento que vinha justificando a extinção liminar do processo, .... Isso significa algo afinal previsível por sua perfeita naturalidade: a Justiça local é competente para conhecer da demanda contra o Estado estrangeiro, sem que este possa arguir imunidade, justamente naqueles casos em que o direito substantivo local é aplicável. Tal o caso da reclamação trabalhista deduzida por aquele que a embaixada recrutou in loco (não importando sua nacionalidade, que pode ser até mesmo a do Estado empregador), ou da cobrança de preço da empreitada, dos serviços médicos, do

27

Rezek, José Francisco. – 13. Ed. ver., aumen. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2011. Pág 207; 208; 210 e 211.

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aluguel em atraso, da indenização pelo infortúnio no trânsito. A renúncia da medica Ramona ao litigio trabalhista

A Reclamante manifestou a desistência da ação por razões de foro íntimo, e pelos profissionais receberam um aumento salarial, no qual o salário anterior repassado de US$400,00 (quatrocentos dólares) foi elevado à US$1.245,00 (hum mil duzentos e quarenta e cinco dólares).

Diante disto cabe agora o, Ministério Público do trabalho intervir em tal ação visto que tal ação não prejudicou só a esta profissional, sendo assim deverá interferir visando o Dumping social. Dumping social

Chaves

28 diz que A "teoria

do dumping social", de acordo com o TST, teve origem no contexto de globalização da economia, com o conseqüente desmembramento das plantas industriais, como nos casos da produção de tênis e de bolas esportivas. Nesses conhecidos exemplos, constatou-se que as grandes indústrias desses materiais, transferiram a maior parte de sua produção para os países asiáticos, em que a mão-de-obra é sabidamente barata, alijada de qualquer direito que regulamente as relações de trabalho. Essa situação motivou um movimento mundial destinado a restringir o mercado para tais produtos resultantes da força de trabalho infantil de Bangladesh. Daí criaram-se os selos comprobatórios de que a mercadoria foi produzida em respeito aos direitos dos trabalhadores, o que geraria um plus para a empresa, demonstrativo de sua responsabilidade social.

Segundo a ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas), dumping social são as agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas que geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência.

Tal prática acaba, pois, favorecendo àquelas empresas que não observam a legislação trabalhista em detrimento daquelas que cumprem as regras impostas pelo ordenamento trabalhista. Dessa forma, a empresa inadimplente com as obrigações laborais acaba se favorecendo, pois gasta menos com o pagamento das obrigações legalmente impostas, o que as possibilita baratear seus produtos, gerando assim uma concorrência

28

CHAVES, Maria Cláudia Gomes. Dumping social como fator de precarização das relações de trabalho. Advogada, formada pela Universidade Federal do Maranhão-UFMA, pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera-UNIDERP

desleal em face das outras empresas. Essa conduta acaba estimulando a burla ao cumprimento efetivo das normas trabalhistas, gerando um círculo vicioso de desrespeito aos direitos sociais, constitucionalmente garantidos.

Evidencia-se que práticas como essa geram dano à sociedade, configurando ato ilícito por exercício abusivo do direito, vez que extrapolam os limites econômicos e sociais.

Salta aos olhos a necessidade de uma atuação repressiva do Poder Judiciário visando coibir referidas práticas ilícitas, vilipendiadoras dos direitos sociais. O respeito e a observância aos fundamentos do Estado Democrático de Direito não podem ser suprimidos frente a interesses pautados num capitalismo desleal.

A concretização dos direitos fundamentais tem de ser efetiva, posto que uma conduta contrária a essa lógica acabaria por esvaziar todo o contuúdo dessas normas, que passariam a figurar como normas meramente ilustrativas.

O extenso rol de direitos fundamentais dispostos na Constituição, segundo George Marmelstein, demonstra, sem dúvida, uma clara opção em favor desses direitos, indicando assim que o constituinte originário teve verdadeiramente a intenção honesta – e não meramente retórica – de fazer valer esses direitos.

Seguindo essa mesma linha, imperioso os conselhos propugnados por Noberto Bobbio de que não basta apenas enunciar os direitos; é preciso, sobretudo, protegê-los e concretizá-los.

Aplicabilidade “ex officio” do parágrafo único do artigo 404 do Código Civil pelo magistrado

A garantia de efetividade dos direitos fundamentais constitui uma obrigação não só dos operadores do direito, mas da sociedade em geral. Sob essa ótica é que, em determinados casos, nos quais referidos direitos não estejam sendo plenamente cumpridos, deve-se ousar em favor dos direitos fundamentais.

Pautado nesse entendimento, George Marmelstein afirma que a dignidade da pessoa humana é um valor que deve legitimar, fundamentar e orientar todo e qualquer exercício do poder.

Ora, se a dignidade da pessoa humana irradia seu conteúdo por todo o ordenamento jurídico, sendo considerado princípio supralegal, com efetividade máxima, não é incongruente pensar que os direitos fundamentais, inspirados por esse princípio, devem ser observados quando da aplicação da norma jurídica.

Contextualizando essa ótica, sob o aspecto do direito do trabalho, é que tem-se no art. 8º, parágrafo único, da lei celetista, autorização para que a Justiça do Trabalho utilize o direito comum como fonte subsidiária do direito laboral. Referido dispositivo impõe apenas um requisito, que deve ser observado: referida aplicação não pode se dar

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de forma a se incompatibilizar com os princípios da justiça especializada.

A referência do art. 8º ao direito comum, nas palavras de Octavio Bueno Magano, significa o repúdio de cavar um fosso isolacionista em torno do direito do trabalho.

Inserido nesse contexto, não configuraria uma aventura jurídica a aplicação ex officio do parágrafo único do art. 404 do Código Civil à seara trabalhista a fim de desestimular condutas como o dumping social, práticas como essa repita-se, potencialmente lesivas aos direitos sociais. Corroborando com esse posicionamento, Jorge Luiz Souto Maior assevera que: ―Em se tratando de práticas ilícitas que tenham importante repercussão social, a indenização, visualizando esta extensão, fixa-se como forma de desestimular a continuação do ato ilícito, especialmente quando o fundamento da indenização for a extrapolação de limites econômicos e sociais do ato praticado, pois sob o ponto de vista social o que importa não é reparar o dano individualmente sofrido, mas impedir que outras pessoas, vítimas em potencial do agente, possam vir a sofrer dano análogo.

A pertinência desses dispositivos no direito do trabalho é gritante, pois, normalmente, as agressões ao direto do trabalho acabam atingindo uma grande quantidade de pessoas, sendo que destas agressões o empregador muitas vezes se vale para obter vantagem na concorrência com outros empregadores. Isso implica, portanto, dano a outros empregadores que, inadvertidamente, cumprem a legislação trabalhista, ou, de outro modo, acaba forçando-os a agir da mesma forma, precarizando, por completo, as relações sociais, que se baseiam na lógica do capitalismo de produção. Óbvio que esta prática traduz-se em dumping social, que prejudica toda a sociedade (...) (...) Com relação às empresas que habitam o cotidiano das Varas, valendo-se da prática inescrupulosa de agressões aos direitos dos trabalhadores, para ampliarem seus lucros, a mera aplicação do direito do trabalho, recompondo-se a ordem jurídica, com pagamento de juros de 1% ao mês, não capitalizados, e correção monetária, por óbvio, não compensa de forma integral, nem o dano sofrido pelo trabalhador, individualmente considerado, quanto mais o dano experimentado pela sociedade‖.

Nesse contexto, o mesmo autor defende a aplicação da indenização suplementar propugnada pelo parágrafo único do art. 404, do Código Civil como forma de desestimular a prática reiterada de tais condutas, senão vejamos: ―Portanto, as reclamações trabalhistas em face de uma mesma empresa que apresenta agressões reincidentes, tais como: salários, em atraso, pagamento de salários por fora, trabalho em horas extras de forma habitual, sem anotação de cartão de ponto de forma fidedigna e o pagamento do

adicional correspondente; não recolhimento do FGTS; não pagamento de verbas rescisórias (...) devem resultar em condenação de uma indenização, por dano social, arbitrado ex officio pelo juiz, pois a perspectiva não é da proteção do patrimônio individual‖.

No mesmo sentido do ilustre jurista, José Geraldo da Fonseca adota a mitigação do princípio da inércia, ao elaborar a 5ª proposta de ementa da 4ª Comissão da I Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, organizada pela Associação Nacional dos Juízes do Trabalho – ANAMATRA: ―O parágrafo único do art. 404 do Código Civil é aplicável de ofício pelo juiz ou tribunal nas condenações por lesões patrimoniais e extrapatrimoniais reclamadas na Justiça do Trabalho”. (...) Justificativa

Nem sempre a atualização do débito e os juros de mora a ele aplicáveis cobrem o efetivo prejuízo do trabalhador, especialmente nos casos de reparação moral e de indenização material.

O parágrafo único do art.404 do Código Civil fala em dívidas de dinheiro, mas o enunciado propõe a sua aplicação, de ofício, aos casos de reparação de lesões materiais e morais. Não há qualquer incompatibilidade nisso, e a instituição da indenização suplementar reforça o respeito à dignidade do trabalhador.

A proposta, contudo, não se transformou em ementa. Porém se nota que a valorização dos direitos fundamentais, especificamente a dignidade do trabalhador, ao se tolerar o desequilíbrio formal da relação processual, é tema que vem crescendo na doutrina e na jurisprudência, gerando debates acalorados.

Aliada à tese, existem os poderes conferidos ao Juiz do Trabalho, através do art. 765 CLT, de modo que ele pode determinar qualquer diligência capaz de assegurar a eficácia do direito material a que faz jus a parte.

Assim, pode-se concluir que, se no caso concreto a indenização suplementar for capaz de impedir uma violação à dignidade da pessoa, deve ser aplicada pelo juiz, ainda que não haja provocação, como medida do Estado em função da preservação dos direitos fundamentais, na condição de garantidor destes.A necessidade de intervir, pois, leva o Estado-Juiz, em alguns casos, a impulsionar o processo de ofício, adotando medidas que reestabeleçam o equilíbrio material entre as partes. Neste contexto, é viável a aplicação do parágrafo único do artigo 404 do Código Civil independentemente de provocação, para que possa dar máxima efetividade à dignidade da pessoa humana‖.

A mudança proposta pela doutrina em relação ao tema em preço tem, cada vez mais, inspirado os Tribunais laborais do país na aplicação da indenização suplementar do Código Civil às relações de trabalho. Não à toa, o próprio

12

TST já classifica essas agressões reiteradas como ―dumping social‖, recomendando que seja aplicado o parágrafo único, artigo 404 do Código Civil, como medida eficaz a ser adotada pelo Judiciário para coibir tais práticas. Nessa vertente, colacionou-se o seguinte julgado da Justiça laboral pátria: EMENTA: REPARAÇÃO EM PECÚNIA - CARÁTER PEDAGÓGICO - DUMPING SOCIAL - CARACTERIZAÇÃO - Longas jornadas de trabalho, baixos salários, utilização da mão-de-obra infantil e condições de labor inadequadas são algumas modalidades exemplificativas do denominado dumping social, favorecendo em última análise o lucro pelo incremento de vendas, inclusive de exportações, devido à queda dos custos de produção nos quais encargos trabalhistas e sociais se acham inseridos. "As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado Social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido 'dumping social'" (1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, Enunciado nº 4). Nessa ordem de idéias, não deixam as empresas de praticá-lo, notadamente em países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, quando infringem comezinhos direitos trabalhistas na tentativa de elevar a competitividade externa. "Alega-se, sob esse aspecto, que a vantagem derivada da redução do custo de mão-de-obra é injusta, desvirtuando o comércio internacional. Sustenta-se, ainda, que a harmonização do fator trabalho é indispensável para evitar distorções num mercado que se globaliza" (LAFER, Celso - "Dumping Social", in Direito e Comércio Internacional: Tendências e Perspectivas, Estudos em homenagem ao Prof. Irineu Strenger, LTR, São Paulo, 1994, p. 162). Impossível afastar, nesse viés, a incidência do regramento vertido nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, a coibir - ainda que pedagogicamente - a utilização, pelo empreendimento econômico, de quaisquer métodos para produção de bens, a coibir - evitando práticas nefastas futuras - o emprego de quaisquer meios necessários para sobrepujar concorrentes em detrimento da dignidade humana.( RO NUM: 00866; 3ª Região- Quarta Turma; relator: Júlio Bernardo do Carmo; DEJT DATA: 31-08-2009 PG: 75).

Para Nascimento29

, O dumping social vem sendo utilizado para justificar o repúdio a certas leis e atos do empregador na esfera trabalhista.

29 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. DUMPING SOCIAL

E DANO MORAL COLETIVO TRABALHISTA.http://www.amaurimascaronascimento.c

om.br/index.php?option=com_content&view=article&id=276:7-dumping-social-e-dano-moral-coletivo-trabalhista&catid=68:decisoes-comentadas&Itemid=206. Acesso em 13 de novembro de 2014 ás 00:39.

Com tal finalidade, a nossa impressão é de que houve um desvio na compreensão da figura, que nada mais é que uma idéia a ser combatida, a do trabalho precário, com salários mais baixos num país, como meio de concorrência empresarial. Logo, quando se utiliza esse argumento, seria necessário, em primeiro lugar, explicar o que é dumping social. E isso não tem sido feito em algumas decisões judiciais, principalmente de primeiro grau. É preciso, de início, o enquadramento jurídico do dumping social na área das relações comerciais ou das relações trabalhistas.

Outra coisa é o dumping social com efeitos que se projetam sobre as relações do trabalho. Nessa situação em particular, a questão nos parece que tem dois principais aspectos. Primeiro o da prova desses efeitos: é preciso demonstrar que uma empresa praticou dumping social com a finalidade de rejeitar o sistema jurídico vigente ou de utilizá-lo de modo abusivo, o que nem sempre é muito fácil. Em segundo lugar é preciso realçar que o dumping social não é um fenômeno originariamente interno a um país. A sua aplicabilidade exige, quase sempre, uma relação entre o que se faz em mais de um país. Sem citar exemplos correntes de todos conhecidos, a economia de um país pode revitalizar-se com o dumping social, o que é indesejável na medida em que sejam sacrificados os direitos do trabalhador.

A questão é saber se a solução deve partir da Organização Mundial do Comércio (OMC), da Organização Internacional do Trabalho (OIT) ou de outro órgão de âmbito internacional. Nessa última hipótese, qual seria o órgão competente para examiná-lo? Um tribunal internacional trabalhista não existe. Somente existe o Tribunal de Haia e algumas experiências de Cortes regionais, a exemplo da Corte Interamericana de Direitos Humanos e da Corte Europeia de Direitos Humanos.

Acrescente-se a experiência do Tribunal Penal Internacional, que não é relacionado a questões trabalhistas. Logo, nossa posição é de reserva quanto ao uso ampliativo do dumping social como fundamento do que seria apenas uma questão trabalhista, dada a distância que há entre uma coisa e outra.

Sendo assim deverá o Estado Brasileiro intervir neste contrato de trabalho, visto que não está afetado apenas a trabalhadora Ramona mas toda a sociedade. A intervenção do Estado no contrato do mais médico

O Estado devera intervir nos contratos de trabalhos dos Cubanos do mais médicos, aplicando a legislação Brasileira, visto que o doutrinador (Nascimento

30, 2011) ―o trabalhador,

30 Curso de direito do trabalho : história e

13

em outro país e como estrangeiro, pode se submetido, até mesmo e conforme o caso, a três ordenamentos jurídicos. O Estado em que está prestando o serviço, o do seu país de origem e ordenamento de provocar a ampliação desses deslocamentos e necessidade de estabelecer as regras que serão aplicáveis‖.

A visão dos doutrinadores encontra arrimo nos tratados internacionais, pois conforme o Código de Bustamante

31, trata da lex loci

executionis, assim se um trabalhador estrangeiro, contratado no exterior, vem trabalhar no Brasil, ao seu contrato de trabalho deve ser aplicada a legislação trabalhista brasileira. Código este ratificado pelo Brasil e por Cuba.

E de acordo com (Basile32

, 2011) tradicionalmente, a competência se divide em: material (também denominada competência em razão da matéria — ratione materiae); territorial (também denominada competência em razão do lugar — ratione loci) ou funcional (gênero que contempla as espécies originária e hierárquica).

A Convenção Americana de Direito Humano de 1969

33 diz que ―os direitos essenciais da

pessoa humana não derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos – PREÂMBULO, e ninguém poderá ser submetido a escravidão ou servidão e tanto estas como o tráfico de escravos e o tráfico de mulheres são proibidos em todas as suas formas. Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório. Nos países em que se prescreve, para certos delitos, pena privativa de liberdade acompanhada de trabalhos forçados, esta disposição não pode ser interpretada no sentido de proibir o cumprimento da dita pena, imposta por um juiz ou tribunal competente. O trabalho forçado não deve afetar a dignidade, nem a capacidade física e intelectual do recluso. -artigo 6 inciso I e II, e que toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. – artigo 7º inciso I.

teoria geral do direito do trabalho : relações individuais e coletivas do trabalho / Amauri Mascaro Nascimento. – 26. ed. – São Paulo : Saraiva, 2011.p 127. 31

Código de Bustamante. Em

http://www.advogado.adv.br/legislacao/bustamante.htm. Acesso em 02 de abril de 2014 ás 17:59. 32

Basile, César Reinaldo Offa. Processo do trabalho /

César Reinaldo Offa Basile. – São Paulo : Saraiva, 2011. – (Coleção sinopses jurídicas ; v. 31). P. 65. 33

Convenção Americana de Direito Humano/1969:

PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA. Em http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm. Acesso em 02 de abril de 2014 ás 17:57.

De acordo com (Martins34

, 2012) ―o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Social e Cultura prevê, entre outras coisas, que não pode haver discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política, situação econômica (art. 2º, 2). Deve se assegurada uma remuneração que proporcione, no mínimo, a todos os trabalhadores, um salário equitativo e uma remuneração igual por trabalhador de igual valor; a segurança e higiene do trabalho; descanso, lazer e limitação razoável das horas de trabalho e férias periódica remuneradas, assim como a remuneração dos feriados (art7º). Prescreve também o Tratado de Versalhes o princípio de que todos devem ter salários igual, sem distinção de sexo, nasce com o art. 427 do Tratado de Versalhes, no qual se estabeleceu ―salário igual, sem distinção de sexo, para trabalho igual em quantidade e qualidade‖.

O doutrinador (Castilho35

, 2011) fala que ―A EC n. 45/2004, a 8 de dezembro de 2004.Entre as modificações. Discussão e resultado

Analisada a legislação trabalhista brasileira e os tratados internacionais acerca se foi feita a contratação do programa mais médicos de forma correta, com relação aos trabalhadores Cubanos e principalmente com a medica Ramona vislumbrou que foi feita de forma ilícita e incorreta, cabe agora tecer alguns comentários no sentido de buscar superar essa discussão. Após o estudo sobre o caso da trabalhadora Ramona em tal projeto, observa-se que o Estado brasileiro não observou a legislação brasileira, e mascarou um contrato de trabalho de forma a considerá-lo um programa de melhoramento, e mesmos já conhecendo dos problemas de tal contrato de trabalho, se mantem inerte a todos os acontecimentos, motivo pelo qual não há como se admitir a continuidade de tal contrato, primeiramente por conta que se trata de um contrato ilícito o qual atinge a finalidade da administração pública à qual é prestar um serviço médico. Assim, tende-se a concluir que os direitos trabalhistas, humanos e sociais foram violados.

A discussão do contrato do mais médico é de suma importância para se entender a aplicação da sumula 331 inciso V do TST, quanto à responsabilidade que tal contrato irá gerar para o Estado, visando as diferenças salarial. Nesse ponto é que se encontra a solução, que e ter uma intervenção do Estado, levando ao rompimento dos contratos tanto com o terceirizado como com os médicos que estão em tal situação e o valor a ser

34

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho - 28.

Ed. São Paulo: Atlas, 2012. P. 316. 35 Castilho, Ricardo. Direitos humanos / Ricardo

Castilho. — São Paulo :Saraiva, 2011. — (Coleção sinopses

jurídicas ; v. 30). P 79/86.

14

pago para a empresa terceirizada seja pago diretamente aos médicos e em moeda brasileira.

O resultado que se espera e que o Estado estabeleça os limites constitucionais, para que tais profissionais tenha seus direitos resguardados. Considerações finais

Este contrato e um acordo de cavalheiros entre dois países através de dois chefes de estados que se faz uso do homem como mão de obra escrava, tal profissional foi arrancado de sua pátria do seu seio familiar, afetando psicologicamente e socialmente. Um projeto que visa à saúde para o povo Brasileiro, mas o que está dando de retorno aos profissionais Cubanos.

A lei que deverá analisar os contratos dos médicos Cubanos e a legislação Brasileira, visto que o país detêm todas as competências necessárias e está deverá ser ajuizada ações na Justiça do trabalho.

Pois o contrato de prestação de serviços dos médicos Cubanos ao Brasil não se trata de um programa para melhoramento de suas profissões, mas sim um contrato de trabalho. Para se considerar um melhoramento além de prestar o serviço este deve ser supervisionado por um profissional, um professor e assistido por uma faculdade através de cursos de melhoramento conforme prevê a lei do referido programa lei 12.871/2013. Agradecimentos Primeiramente agradeço a Deus, por me abençoar nesta trajetória. À minha orientadora, professora Fernanda Nepomuceno de Sousa pelo empenho dedicado à elaboração deste trabalho. A minha mãe, por todo apoio e incentivo, para tornar este momento possível. A todos que direta ou indiretamente

fizeram parte da minha formação.

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Referências

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