บทท 2

แนวคดทฤษฎ และวรรณกรรมทเกยวของ

ในการศกษา เรอง การคมครองเจาหนผเปนบคคลภายนอก ในคดลมละลาย โดยไดศกษาถงเจตนารมณ แนวคด และมาตรการตาง ๆ ของกฎหมายลมละลาย ซงมงคมครองบคคลภายนอก โดยน าแนวคดเกยวกบการบงคบใชกฎหมาย Law Enforcement หรอการน าเครองมอทเรยกวากฎหมายมาบงคบใชอยางไร เพอใหเกดประสทธภาพสงสด การน าแนวคดอนเกยวกบ การรบรกฎหมายของประชาชนมาศกษาระดบการรบรกฎหมายของกลมตวอยาง รวมไปถงการน าแนวคดเรองสทธ ซงมสวนเกยวของกบงานวจยน โดยเฉพาะบคคลภายนอกพงตองรบรวาตนเองมสทธ หรออาจเสยสทธจากกรณบคคลลมละลายกยมเงนอยางไร เครองมอส าหรบการศกษาแบบอสระนหมายถงมาตรการตาง ๆ ในกฎหมายลมละลายทมงคมครองบคคลภายนอก ทงนการศกษาในสวนนใชวธศกษาจากเอกสาร พรอมสมภาษณเจาพนกงานพทกษทรพยถงแนวทาง และวธการในการปฏบตงานตอกรณดงกลาว แลวจดท าเปนเครองมอส าหรบการสมภาษณเพอศกษาถงการรบรกฎหมายของบคคลภายนอก โดยศกษาเปรยบเทยบจากบคคลภายนอก 2 กลมไดแก กลมผประกอบการใหกยมโดยตรง และกลมบคคลทวไปในพนทจงหวดเชยงใหม วาระดบการรบรมาตรการทางกฎหมายลมละลายมความแตกตางกนมากนอยเพยงใด มการรบรชองทางการตรวจสอบสถานะของบคคลลมละลาย และมาตรการอน ๆ ตามกฎหมายลมละลาย แตกตางกนหรอไม อยางไร ซงการน าแนวคดเกยวกบการรบรกฎหมายของประชาชน และแนวคดเกยวกบสทธ อนเปนแนวคดดานสงคมวทยากฎหมาย เพอใชประกอบการศกษาถงความรบร ความตระหนกร ความคดเหน ทศนคต และการปฏบตของบคคล หรอกลมบคคลทมตอกฎหมาย โดยการศกษาแบบอสระนไดศกษาการรบรกฎหมาย การรบรมาตรการทางกฎหมายวาบคคลภายนอกมการรบรกฎหมาย และมาตรการทางกฎหมายมากนอยเพยงใด และมปจจยใดบางทมผลตอการรบรกฎหมายดงกลาว รวมไปถงการศกษาเพอใหทราบวาการรบรกฎหมายมสวนชวยในการปองกนตนเองของบคคลภายนอก ตอกรณการกยมเงนจากบคคลลมละลายหรอไม อยางไร การคนควาแบบอสระนแบงชวงการศกษาออกเปน 2 สวน คอ

สวนท 1 เปนการศกษา และการวเคราะหถงบทบาท และอ านาจหนาท ในการปฏบตงานของเจาพนกงานพทกษทรพย ตอกรณบคคลลมละลายกยมเงนบคคลภายนอก โดยการศกษาดานเอกสาร ประกอบการสมภาษณเพอใหไดมาซงขอมลตาง ๆ อนน ามาซงมาตรการ

15

ตามกฎหมายเพอมงหมายแจงสถานะของบคคลลมละลาย และมงคมครองบคคลภายนอกตอกรณการกยมเงนของบคคลลมละลาย ทงนการวเคราะหขอมลในสวนนอาศยแนวคดทฤษฎทเกยวกบการบงคบใชกฎหมาย (Law Enforcement) เพอศกษาการน าเครองมอ และมาตรการตาง ๆ ของเจาพนกงานพทกษทรพยมาบงคบใชตอกรณดงกลาว และเพอรบรสภาพปญหาทอาจเกดขนตอกรณดงกลาว ทงนการวเคราะหขอมลในสวนนจะน ามาประกอบการจดท าแบบสมภาษณในสวนท 2 อกสวนหนงดวย

สวนท 2 เปนการวเคราะหถงการรบรกฎหมายลมละลาย รวมไปถงมาตรการตามกฎหมายลมละลายของประชาชนตอกรณทเกยวของ การรบรชองทางการตรวจสอบสถานะของบคคลลมละลาย การรบรซงสทธของบคคล ในสวนนจะน าแนวคดทฤษฎทเกยวกบการรบรกฎหมายของประชาชน และแนวคดทฤษฎทเกยวกบสทธ มาวเคราะหขอมลเพอใหทราบวาประชาชนทวไปสามารถรบรสถานะของบคคลลมละลายอยางไร มการรบรตอกฎหมาย และสทธตาง ๆ ซงอาจเกยวของกบกรณการกยมดงกลาวอยางไร มปญหา และปจจยใดบางทเปนอปสรรคตอการรบรดงกลาว

2.1 แนวคดทฤษฎทเกยวของ

2.1.1 การบงคบใชกฎหมาย (Law Enforcement) 2.1.1.1 ความหมาย และค าจ ากดความของการบงคบใชกฎหมาย สภาษตกฎหมายละตนไดกลาวไววา Ubi homo , ibi societas ทใดมมนษย ท

นนมสงคม เนองจากมนษยมพฤตกรรมทหลากหลาย และแตกตางกนไป ตามแตสภาวะปจจยตาง ๆ ตามทไดกลาวมาแลวในแนวคดเกยวกบพฤตกรรมมนษย เมอมนษยมาอยรวมกนในสงคมจงเปนทมาในการสรางกตกาของสงคมเพอใหมนษยอยรวมกนอยางสงบได น าไปสการจดระเบยบของสงคม และการบญญตกฎหมายเพอการอยรวมกนอยางสงบสข

กฎหมาย เปนกฎเกณฑขอบงคบทตราขนโดยผมอ านาจสงสดในรฐเพอควบคมพฤตกรรมของประชาชน ซงผใดฝาฝนยอมไดรบการลงโทษ (หยด แสงอทย, 2538: 41) ในการปกครอง หรอบรหารประเทศ กฎหมายถอวาเปนเครองมอของรฐบาลทใชจดระเบยบการอยรวมกนของประชาชน เพอรกษาความสงบเรยบรอย และเปนหลกเกณฑทรฐจะกระท าการใด ๆ ในขอบเขตทกฎหมายก าหนดเอาไว เพอการอยรวมกนอยางสงบสขของประชาชน กฎหมายยงเปนเครองมอทจะรกษาไวซงอสรภาพ และความเปนระเบยบของบคคลในสงคม โดยไมแบงแยกชนชน โดยไดก าหนดสทธ หนาทและเสรภาพ ไวเพอใหประชาชนมอสรภาพตามสมควร และยงชวย

16

ประสานความขดแยง หรอประสานประโยชนของทงเอกชน และสวนรวม จากการทกฎหมายมวตถประสงคเพอมงคมครองความเปนระเบยบเรยบรอย และความสงบสขของสงคมกฎหมายจงตองมสภาพบงคบ (sanction) เปนองคประกอบไมวาจะเปนสภาพบงคบทางอาญาในลกษณะของโทษทางอาญา (punishment) หรอเปนสภาพบงคบในทางเยยวยาโดยการปองกน (prevention) ผลรายทอาจจะเกดขน หรอเปนสภาพบงคบในทางเยยวยาผลเสยหายโดยตรง (specific relief) (ชยวฒน วงศวฒนศานต, 2531: 25-26)

การบงคบใชกฎหมาย (Law enforcement) มความส าคญเปนอยางยง เพราะเปนการน ากฎหมายซงมเพยงลายลกษณอกษร ไปสการบงคบใชใหเกดผลในทางปฏบต (ประเสรฐ สขสบาย, 2542: 22) การบงคบใชกฎหมายเปนมาตรการอยางหนงทจะสงผลใหกฎหมาย และระเบยบ ขอบงคบตาง ๆ ของรฐเกดประสทธภาพ หากเจาหนาทของรฐทเกยวของกบการใชกฎหมายขางตน มการบงคบใชกฎหมายอยางเครงครด และมความเสมอภาค กลาวคอเมอพบวามการละเมดขอบญญตทางกฎหมายขนเมอใด เจาหนาทของรฐจะตองไมรอชาตอการเขาด าเนนการกบผฝาฝนขอกฎหมาย หรอหลกเลยงกฎหมายอยางเครงครด ซงจะท าใหเกดความเกรงกลวตอการทจะกระท าผดกฎหมาย และเกดความเปนระเบยบเรยบรอย และสงคมเกดความสงบสขในทสด (โภคน พลกล, 2531: 137-140) ขอควรค านงเพอมใหเกดความผดพลาดตอการใชอ านาจบงคบตามกฎหมายโดยเจาหนาทของรฐ คอเจาหนาทของรฐจะตองมความรความเขาใจถงจดมงหมายของสภาพบงคบ (Sanction) ของกฎหมายแตละฉบบทจะน ามาใชอยางละเอยดเสยกอน เพราะสภาพบงคบของกฎหมายแตละฉบบนนยอมมจดมงหมายทแตกตางกน (วษณ เครองาม, 2530: 188)

อมร จนทรสมบรณ กลาววาการบงคบใชกฎหมาย หมายถงการน าเอาตวบทกฎหมาย ระเบยบขอบงคบตาง ๆ ทเปนถอยค าอยในหนงสอ ใชบงคบแกสมาชกในสงคมใหเกดผลบงคบตรงตามเจตนารมณของกฎหมายทถกตราขนโดยรฐ (อมร จนทรสมบรณ, 2533: 11)

ค าวา การบงคบใชกฎหมาย ในภาษาตางประเทศมทงถอยค าทบงบอกถงการท าใหอ านาจของกฎหมายปรากฏตวออกมา บงบอกนยของการบงคบ คอ Law Enforcement หรอ I’execution de la loi (การบงคบใชกฎหมาย) และมทงถอยค าทบงบอกถงการน ากฎหมายมาปรบใชกบความเปนอย และเปนไปของสงคม คอ I’application de la loi (การปรบใชกฎหมาย หรออกนยหนงกคอ การใชการตความกฎหมายนนเอง) แตไมวาจะมองมมไหน กฎหมายกเปนเพยงเครองมอทจะท าใหสงคมด ารงอย และพฒนาตอไปได การบงคบใช หรอการปรบใชกฎหมายกคอ วธการใชเครองมอทจะท าใหสงคมด ารงอย และเคลอนทไปไดอยางมเสถยรภาพ (เจตน สถาวรศลพร,2010: ออนไลน) นอกจากนเจตน กลาววา การบงคบใชกฎหมาย หรอการปรบใชกฎหมายนน สามารถ

17

เกดขนไดในสองลกษณะดวยกน คอ การปรบใชกฎหมายแบบ Active ทเราอาจเรยกไดวา การบงคบใชกฎหมายโดยแท กบการปรบใชกฎหมายแบบ Passive

การปรบใชกฎหมายแบบ Active เปนเรองขององคกรผใชอ านาจบรหาร เรยกใหชดเจนกคอ ฝายปกครอง ส าหรบการปรบใชกฎหมายแบบ Passive นน องคกรผใชอ านาจตลาการจะเปนผด าเนนการ การบงคบใช หรอปรบใชกฎหมายทถกกระท าขนโดยบคคลธรรมดาทมหนาทเขาท าการแทนในนามรฐ จะตองด าเนนการตามทกฎหมายใหอ านาจ โดยปราศจากอคตทงสนทงมวล ส าหรบวธการบงคบใช หรอปรบใชกฎหมายนน ตองพจารณาโดยมองไปทอ านาจ หนาท ๆ กฎหมายก าหนดใหแกผมอ านาจบงคบใชน น นอกจากนการบงคบใช หรอปรบใชกฎหมายนน ยงจะตองเปนไปตามเวลา และสถานท ๆ กฎหมายก าหนดใหด าเนนการไดเทานน ผดไปจากนการกระท านนขององคกรผใชอ านาจบงคบใชกฎหมาย ถอเปนการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายไปทงหมดทงสน (เจตน สถาวรศลพร,2010: ออนไลน)

อาจสรปไดวา การบงคบใชกฎหมายเปนการกระท า การด าเนนการ การน าตวบทกฎหมาย ระเบยบขอบงคบตาง ๆ มาใชบงคบแกบคคลในสงคมใหเกดผลในทางปฏบต และเปนไปตามเจตนารมณของกฎหมาย ทงนการบงคบใชกฎหมายตามความหมายของการคนควาแบบอสระน หมายถงการกระท า การด าเนนการ การน าตวบทกฎหมายอนเกยวของกบมาตรการคมครองบคคลภายนอกตามกฎหมายลมละลาย โดยศกษาเฉพาะสวนของเจาพนกงานพทกษทรพย จากกรณทบคคลลมละลายกยมเงนจากบคคลภายนอก วามการบงคบใชกฎหมายแกกรณดงกลาวอยางไร มปญหาประการใดบาง และเปนไปตามเจตนารมณของกฎหมายหรอไมอยางไร

2.1.1.2 การบงคบใชกฎหมาย กบแนวคดทฤษฎตาง ๆ

2.1.1.2.1 แนวคดกฎหมายบานเมอง (Positive law) ตามแนวคดของ Thomas Hobbes

Thomas Hobbes เปนนกคดชาวองกฤษทมชอเสยงอยางมาก โดยมชวตอยในชวงป ค.ศ. 1583 ถงป ค.ศ. 1645 เปนบคคลทมแนวคดสนบสนนกฎหมายบานเมอง (positive law) ซงถอวา กฎหมายลายลกษณอกษรทบญญตขนนเปนกฎหมายเพยงสวนเดยวทพงมอย อนเปนการปฏเสธแนวคดกฎหมายธรรมชาต (Natural law) ทมความเชอถอกนมาแตเดม ตามความคดของ Thomas Hobbes นน (สมยศ เชอไทย, 2545: 142-149) ปจเจกบคคลยอมใหสทธทงปวงของตนแกรฐ เพอทตนเองจะไดรบความคมครองจากรฐเปนการตอบแทน รฐจงมอ านาจเตมในการทจะออกหลกเกณฑ หรอกตกาใด ๆ เพอกอใหเกดความสงบเรยบรอย และเปนธรรมในสงคม จนมองไดวากฎหมายของรฐมความชอบธรรมตามเจตจ านง (Will) หรออ านาจ (Power) ของรฐ ซงประชาชนในสงคมตองยอมรบปฏบตตามกฎหมาย

18

การบงคบใชกฎหมายตามแนวคดน นาจะเปนไปตามลายลกษณอกษรทปรากฏ หากตวบทกฎหมายไมชดเจนกยอมจะตองตความบงคบใชไปตามเจตนารมณของกฎหมาย ซงกหมายถงเจตนารมณของรฐหรอผรางกฎหมายนนเอง และอาจถกมองวากฎหมายไมใชเรองของเหตผล (Reason) ตามทเคยเปนมานนอกแลว (สมบต จนทรวงศ (แปล), 2550: 182) Thomas Hobbes ยอมรบวากฎหมายไมอาจอยตรงกนขามกบเหตผลได อยางไรกดมขอนาสงเกตวาความหมายของค าวา เจตนารมณของกฎหมายในปจจบนอาจเปลยนแปลงไปจากเดม โดยไมถอวา “เจตนารมณของกฎหมาย” หมายถงเจตนารมณของผรางกฎหมาย หากแตมองวา “เจตนารมณของกฎหมาย” หมายถงเจตนารมณของประชาชนในสงคม

2.1.1.2.2 แนวคดเสรนยม (Liberalism) ตามความคดของ John Locke

John Locke เปนนกคดชาวองกฤษอกคนหนง มชวตในชวงป ค.ศ. 1632 ถงป ค.ศ. 1704 กลาวกนวา สถานการณของสงคมในยคของ John Locke ไดเปลยนแปลงไปจากยคของ Thomus Hobbes ดงนนความคดของ John Locke ในเรองของสญญาประชาคม (Social contract) จงแตกตางไป โดย John Locke ไมไดมองวาปจเจกบคคลจะยอมใหสทธเสรภาพทงหมดของตนแกรฐแตสทธเสรภาพขนพนฐานยงคงอยกบปจเจกบคคล รฐจะออกกฎหมายใด ๆ ทมผลกระทบตอสทธเสรภาพขนพนฐานของปจเจกชนไมได (สมยศ เชอไทย, 2545: 115 - 116) ดงนนแนวคดเรองเจตจ านง (Will) ของรฐจงไมใชสงทเหนอไปกวาเหตผล (Reason) อกตอไป

ความคดของ John Locke จะเนนในเรองธรรมชาต และแรงงานของปจเจกบคคล โดยถอวาบคคลไดลงแรงงานของตนไปในงานทสรางขนมา ยอมจะเปนผมสทธในงานทสรางขนดงกลาว รฐยอมจะตองใหความคมครองสทธในทรพยสนของบคคลนน ส าหรบความสมพนธระหวางปจเจกบคคลดวยกนเองนน แมความคดของ John Locke จะใหความส าคญในเรองสทธเสรภาพ และทรพยสนของปจเจกบคคล แตกยงถอวามนษยทกคนม “เหตผล” ดงนน การกระท าตาง ๆ จงตองอยภายใตเหตผล และไมควรยนยอมใหมการกระท าการอนเปนการละเมด “เหตผล” และท าใหสงคมเกดปญหาได เพราะมนษยจะตองเคารพในเสรภาพ และไมกาวกายในสทธของมนษยคนอน (ฉตรทพย นาถสภา, 2551: 24)

หากพจารณาตามแนวคดเสรนยม (Liberalism) ตามความคดของ John Locke แลวการตความบงคบใชกฎหมายจะแตกตางไปจากแนวคดกฎหมายบานเมอง (Positive Law) เพราะการบงคบใชกฎหมายตามความคดของ John Locke จะใหความส าคญตอเหตผลมากกวาเจตจ านงของรฐ โดยถอวานนคอแนวทางทประชาชนสวนใหญในสงคมยอมรบ และเชอมนทจะปฏบต แนวคดนไมประสงคทจะใหรฐเขามาก าหนดกฎเกณฑในสงคมเกนความจ าเปน เพราะถอวาบคคลในสงคมยอมปฏบตตนสอดคลองกบกฎธรรมชาต หรอเหตผลอยแลวไมจ าเปน

19

ตองออกกฎหมายมาก าหนดใหประชาชนในสงคมปฏบตตามอก การด าเนนการใด ๆ ระหวางบคคลในสงคมจงควรเปนไปอยางเสร ดงนนกฎหมายอาจจะไมไดถกตความตามเจตนารมณของรฐเปนส าคญ หากแตมอง “เหตผล” อนเปนทยอมรบในสงคมมากกวา

2.1.1.2.3 แนวคดอรรถประโยชน (Utility) ตามความคดของ Jeremy Bentham

Jeremy Bentham ถอวาเปนนกคดทมบทบาทอยางมากอกคนหนงตามแนวคดอรรถประโยชนซงไดถกน ามาพฒนาใชอธบายส าหรบหลกเกณฑตาง ๆ หวใจส าคญของแนวคดอรรถประโยชนตามความคดของ Jeremy Bentham คอมหาสขส าหรบมหาชน (The greatest happiness for the greatest numbers) และถกขยายความตอไปในวลทวา ความพงพอใจกบความเจบปวด (Pleasure and pain) นนคอ ประชาชนจะพงพอใจ และกระท าในสงทตนไดรบความสข แตจะไมพอใจแลวหลกเลยงตอสงทท าใหตนไดรบความทกข ตวอยางเชน การลงโทษเชงปองปราม(Deterrence) เพอไมใหมการกระท าความผดในสงคม หรอในดานเศรษฐศาสตรนนกน าไปอธบายไดวา ทรพยากรตาง ๆ จะถกใชอยางมประสทธภาพสงสด เพราะผซอ และผขายตางกตองการท าการซอ และขายทตนไดรบความพงพอใจสงสด (โสภณ รตนากร, 2511: 60 - 91)

ตามแนวคดดงกลาว รฐยอมจะออกกฎหมายเพอจ ากดเสรภาพของปจเจกบคคลไดตราบเทาทยงเปนประโยชนตอสงคมโดยรวมซงจะแตกตางจากแนวคดเสรนยม(Liberalism) ตามความคดของ John Locke เพราะตามความคดของ Jeremy Bentham นน เปนการมองประโยชนสงสดของสงคม จงยอมใหด าเนนการจ ากดเสรภาพของปจเจกบคคลได ในขณะทตามความคดของ John Locke นน รฐจะจ ากดเสรภาพของปจเจกบคคลไดกตอเมอการกระท าใด ๆ นน ขดตอกฎหมายธรรมชาต หรอเหตผล

เมอแนวคดอรรถประโยชนตามความคดของ Jeremy Bentham มงเนนทผลประโยชนอนจะพงไดรบโดยพจารณาทผลประโยชนของประชาชนสวนใหญเปนหลก การตความบงคบใชกฎหมายภายใตแนวคดนจะพจารณาประโยชนของประชาชนสวนใหญเปนส าคญ บคคลบางสวนในสงคมจ าตองยอมรบสภาพทอาจถกจ ากดสทธเสรภาพของตน เพอใหเกดประโยชนสงสดในสงคม การบงคบใชกฎหมายจงเปนการเปรยบเทยบประโยชนทควรจะไดรบความคมครองระหวางบคคล อยางไรกดแนวคดนถกมองดวยความระแวงวาอาจถกน าไปใชจนเกนเลยไปกวาเจตนารมณทแทจรง อนท าใหแนวคดและการตดสนใจตาง ๆ ถกมงหมายไปทประโยชน โดยไมค านงถงศลธรรม หรอจรยธรรมทดในสงคม ตวอยางเชน การลงโทษในเชงปองปราม (Deterrence) นน อาจเปนการลงโทษผบรสทธได นอกจากน “มหาชน” ในทนอาจถกตความวาหมายถง “รฐ” หาใช “ประชาชนสวนใหญในสงคม” อยางแทจรง อนท าใหบคคลทจะไดรบ

20

ประโยชนกลบกลายเปนเพยงบคคลเพยงสวนหนงในสงคม และถงทสดแลว แนวคดนกลบถกใชเปนตวกระตนใหบคคลแสวงผลประโยชนสวนตนเปนหลก

2.1.1.2.4 แนวคดความยตธรรม (Justice) ตามความคดของ John Rawls John Rawls เปนผน าเสนอความคดเรองจรยธรรม (Morality) เพออธบาย

ความยตธรรม (Justice as fairness) John Rawls ยอมรบในเรองเสรภาพ แตเหนวาแนวคดเสรนยม (Liberalism) จะตองค านงถงความเทาเทยม (Equality) ดวย เพราะในความเปนจรงนน ปจเจกบคคลมความแตกตางกนมาแตตน ไมวาในแงของวยวฒ ประสบการณ ความรความสามารถ ก าลงกาย ก าลงทรพย หรอก าลงสตปญญา เปนตน หากปลอยใหปจเจกบคคลทมขอไดเปรยบดงกลาวด าเนนการอยางเสรไปเรอย ๆ โดยไมค านงถงความเทาเทยมกนทแทจรงแลว คงไมตองสงสยเลยวา เมอเปรยบเทยบกบบคคลผดอยโอกาสกวา ใครจะเปนผไดรบประโยชนมากกวากน และผลสดทายทเกดขนในสงคมจะเปนเชนใด ซงในความเปนจรงแลวสงคมยอมไมอาจด ารงอยไดหากมฝายใดไดประโยชนอยเพยงฝายเดยว

ดงนน การบงคบใชกฎหมายตามแนวคดนจะพจารณาความเทาเทยมกน (Equality) ในสงคมดวย ไมไดมองถงผลประโยชนสดทายของแนวคดอรรถประโยชน (Utility) ตามความคดของ Jeremy Bentham เพยงอยางเดยว สทธเสรภาพของปจเจกบคคลจงอาจถกจ ากดได แตกเพยงเทาทกระท าเพอประโยชนของผดอยโอกาสทสดในสงคม อยางไรกดมขอสงสยมาโดยตลอดวาการสรางความเทาเทยมกน หรอการกระจายประโยชนใหแกสมาชกในสงคมอยางเหมาะสมนนจะกระท าอยางไร และจะเกดความเปนธรรมจรงหรอไม (สชาย อศวพนธธนกล, 2533: 18)

ทงนการศกษาแนวคดทฤษฎทง 4 แบบ กเพอประกอบการวเคราะหรปแบบการบงคบใชกฎหมายลมละลาย เพอเปนองคประกอบในการมองไปทเปาประสงคแหงเจตนารมณทแทจรงในการบงคบใชกฎหมายตามเปาประสงคหลก และเปาประสงครองตาง ๆ ดงเชน การคมครองบคคลภายนอกซงเปนงานคนควาอสระซงผวจยสนใจศกษาอยขณะน ซงจะน าไปวเคราะหในบทท 3 ตอไป

2.1.1.3 ทฤษฎการบงคบใชกฎหมาย

นกอาชญาวทยาไดพฒนาแนวคด และขอบเขตปรชญาการบงคบใชกฎหมาย และการควบคมสงคม (The Philosophy of Enforcing Laws and Social Control) ใหรวมตลอดไปถงการควบคมพฤตกรรมอนจะน าไปสการกระท าความผดดวย ส าหรบลกษณะทส าคญเกยวกบปรชญาการบงคบใชกฎหมาย และการควบคมสงคมมอยสามประการ

21

2.1.1.3.1 รฐเปนผใชมาตรการทางกฎหมายเพอควบคมความประพฤต และคมครองพทกษผลประโยชนของสมาชกในสงคมตามหลกกฎหมายมหาชน ในฐานะทรฐมอ านาจเหนอราษฎร มไดรวมถงกฎหมายเอกชนอนเปนกฎหมายวาดวยความสมพนธระหวางราษฎรในฐานะเทาเทยมกน

2.1.1.3.2 รฐเปนผไดรบอาณตมอบหมาย (Mandate) จดสรรเจาหนาทควบคมรบผดชอบ การปฏบตหนาทรกษาความสงบเรยบรอย และความผาสกของชมชนใหเปนไปตามเจตนารมณ และหลกกฎหมายอยางเครงครด

2.1.1.3.3 การบงคบใชกฎหมายจะตองบงคบใชแกสมาชกในสงคมโดยเสมอภาคภายใตหลกนตธรรม (Justice Under Law) ปราศจากความล าเอยง หรอรงเกยจเดยดฉนทโดยสนเชง

2.1.1.4 ทฤษฎทวาดวยการปรบพฤตกรรม หรอการควบคมพฤตกรรมของมนษยในทางกฎหมาย

การลงโทษเปนวธการตอบโตของชมชน ตอผละเมดกฎระเบยบของสงคมในการกระท าทตองโทษนน ๆ ความคดเกยวกบการลงโทษนเปนสงจ าเปนทมมาแตเดม เมอมนษยยงตองพงพาอาศยการอยรวมกนเปนกลม และเกดขนจากกระบวนการเรยนรในการใชชวตรวมกนในสงคม ตามขนบธรรมเนยม ประเพณ มารยาท วฒนธรรม ครอบครว และสภาพสงคมทตนอาศยอย ยงสงคมกวางขวาง และซบซอนขนเทาไหร สงคมยงจ าเปนตองอาศยเครองมอเพอควบคมความสงบสขใหแกสงคม การลงโทษทางอาญาจงเปนเครองมอหนงทจ าเปนในการด าเนนการลงโทษผกระท าความผดไดอยางเหมาะสมกบความผด

โทษ คอผลราย ทใชตอบแทนการกระท าความผด ตอบแทนการเสยประโยชนของสงคม เพอใหสงคมเกดความสงบสข เปนการตอบโตการกระท าทเปนความผด (ธนาคร วนมหาชย, 2555: ออนไลน)

โทษ หมายถง โทษทกฎหมายก าหนดไวส าหรบการกระท าความผดตามทกฎหมายบญญตส าหรบอาชญากร หรอการเสยผลประโยชน หรอความทกขทรมานทมอบใหแกผกระท าความผด หรอผลทไมพงปรารถนา (ธนาคร วนมหาชย, 2555: ออนไลน)

โทษ หมายถง ทณฑกรรม หรอผลแหงความผดทตองรบ ทรฐลงแกผกระท าผดตามค าพพากษา หรอค าสงของศาล (ธนาคร วนมหาชย, 2555: ออนไลน)

22

ประเภทของโทษ สามารถแบงไดเปนโทษทางอาญา , โทษทางการปกครอง และโทษทางแพง การก าหนดโทษในทางกฎหมายลมละลาย โดยเฉพาะในสวนมาตรา 165 (1) เปนการก าหนดโทษทมลกษณะเปนโทษทางอาญา ซงไดแกโทษปรบ และจ าคก

ลกษณะของโทษทางอาญา (ทวเกยรต มนกนษฐ รศ.ดร., 2545: 347) ลกษณะของโทษในทางอาญาตองมขอบเขตทชดเจนพอสมควร มเชนนนแลวอาจมชองทางใหมผน าเอาโทษทมลกษณะทางอาญาไปบญญตโดยเรยกเปนอยางอน ท าใหสทธ และเสรภาพของประชาชน ถกลดรอนไปไดโดยงาย เพราะการลงโทษมหลายประเภท ซงอาจไมใชการลงโทษทางอาญากได โทษในความหมายทวไป มผวางลกษณะของโทษทางอาญาไวดงตอไปน

1) โทษจะตองลงแกผ กระท าเนองจากมการกระท าความผดกฎหมาย กลาวคอตองมกฎหมายบญญตเปนความผด และมโทษส าหรบความผดนน

2) โทษจะตองเปนไปโดยเสมอภาค

3) โทษจะตองบงคบใชโดยรฐ

4) โทษนนจะตองเปนผลราย แกผกระท าความผดไมวาจะเปนการจ ากดเสรภาพทางรางกาย หรอถกปรบ

5) ผลรายนนเปนไปเพอต าหนการกระท าของผกระท าผด

ทงนเพอวตถประสงคของการลงโทษดงจะกลาวตอไปน (อภรตน เพชรศร, 2554: 34 - 38)

ก) การลงโทษเพอแกแคนทดแทน (Retribution) โดยถอวาเปนการชดเชยความผดอยางหนง แนวคดนเหนวาเมอผกระท าความผดเปนผกอใหเกดผลรายแกบคคลอน ดงนนจงควรไดรบโทษซงเปนผลรายตอบแทน และการแกแคนเปนหนทางเดยวทเหมาะสมกบการท าใหผกออนตรายแกผอนไดรบความเจบปวด (Wayne R. LaFave & Austin W. Scott, Jr., 1972: 24) อนมแนวคดมาจากการทเชอวาบคคลทวไปมเจตจ านงอสระ (free will) ในการตดสนใจกระท าการใด ๆ ดงนนจงตองรบผดชอบตอการกระท านน ๆ ของตน ใหสาสมกบความผด การลงโทษดวยความประสงคนจงไมพจารณาวาจะมประโยชนในอนาคต ไมวาจะเปนของสวนรวมหรอสวนตวของผกระท าอยางไรหรอไม และหากจะเกดประโยชนดงกลาวขนจรง กเปนเพยงผลพลอยไดจากการลงโทษเทานน ซงเปนความประสงคโดยตรงของการแกแคนทดแทนของความผดเพอรกษาความยตธรรมเอาไว

23

ร.ศ. ดร.อภรตน ไดใหความเหนวาเมอพจารณาโทษทางอาญาทมอยในประมวลกฎหมายอาญาในปจจบนของไทย จะพบวาโทษทมอยท ง 5 สถาน อนไดแก โทษประหารชวต โทษจ าคก โทษกกขง โทษปรบ และโทษรบทรพยสนนน ลวนแลวแตสนองตอวตถประสงคในการแกแคนทดแทน หากแตการแกแคนทดแทนดงกลาวนน เปนการทดแทนดวยสงทแตกตางกนไป กลาวคอ โทษประหารชวตเปนการแกแคนทดแทนโดยมงหมายตอชวต โทษจ าคก และโทษกกขงมงหมายตอรางกาย และสทธเสรภาพในการเคลอนไหวรางกาย ในสวนของโทษปรบ และโทษรบทรพยสนนน กเปนการลงโทษโดยมงแกแคนทดแทนในทางทรพยสน ดงนน จงเหนไดวาโทษในประมวลกฎหมายอาญาของไทยในปจจบนสอดคลองกบ วตถประสงคของการลงโทษเพอแกแคนทดแทนดงกลาว

ข) การลงโทษเพอขมข หรอปราบปรามอาชญากรรมโดยทวไป (Deterence or General Prevention) การลงโทษดวยวธการนมววฒนาการมาจากวตถประสงคเพอการแกแคนทดแทน กลาวคอภายหลงจากทมแนวคดในการลงโทษเพอแกแคนทดแทนนน กมความเหนทแตกตางวา การลงโทษไมควรเปนไปเพอการทรมานผกระท าความผด หรอทดแทนความผดทกระท าไป แตควรเปนไปเพอปองกน หรอหามปรามมใหมการกระท าความผดนนเกดขนซ าอก โดยหวงวาโทษจะมผลตอบคคลทวไปไมใหเอาเยยงอยาง อนเปนการมองผลเพอปองกนทวไป (ประเสรฐ เมฆมณ, 2523: 63) และมผลตอผกระท าความผดใหหวาดกลวไมกลากระท าความผดอก และกลบตนเปนคนด อนเปนการปองกนเฉพาะ ซงมาจากความคดของพวกอรรถประโยชนนยม (Utilitarianism) ซงตามความคดนอาจตองลงโทษอยางรนแรงเพอใหคนทวไปเกรงกลวจงอาจเปนการไมยตธรรมแกผรบโทษ

ร.ศ. ดร.อภรตน ไดใหความเหนวาเมอพจารณาโทษทางอาญาทมอยในประมวลกฎหมายอาญาในปจจบนของไทย จะพบวาโทษอาทเชน โทษประหารชวต และโทษจ าคก เปนโทษทมขนตามวตถประสงคเพอขมข และปราบปรามอาชญากรรมโดยทวไป มใหผอนกระท าความผดอก อยางไรกดการลงโทษดงกลาวจะบรรลวตถประสงคของการลงโทษในการขมขเพยงใด ยอมพจารณาไดยาก เพราะปจจยทจะสงผลเปนการขมข หรอปราบปรามอาชญากรรมนน มไดขนอยกบความกลวทจะถกลงโทษเทานน หากแตขนอยกบฐานะทางสงคม อาย ความฉลาด การอบรม ตลอดจนสภาวะแวดลอมตาง ๆ ดวย

ค) การลงโทษเพอปองกนพเศษ หรอรายบคคล (Prevention or Particular

Deterrence)

24

การลงโทษประเภทนมแนวทางเดยวกบการลงโทษเพอขมข หรอปราบปรามอาชญากรรมโดยทวไป เนองดวยมวตถประสงคในการขมขยบย งมใหเกดอาชญากรรมในสงคมขนอกเชนเดยวกน แตการลงโทษเพอปองกนพเศษนมงทบคคลผกออาชญากรรมมากกวาประชาชนโดยทวไปกลาวคอ การลงโทษตองเปนไปเพอขมขไมใหผกระท าความผดซ าอก ดงนนการลงโทษจงตองมความรนแรง เพอใหผกระท าความผดเขดหลาบไมกลบมากระท าความผดอก

เมอพจารณาถงโทษตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยในปจจบน พบวาโทษทมอยท ง 5 สถาน มขนเพอวตถประสงคของการปองกนพเศษ หรอรายบคคล มใหผกระท าความผดกลบมาท าความผดอก ซงมเพยงโทษประหารชวตสถานเดยวทสงผลใหผกระท าความผดไมสามารถกลบมากระท าความผดไดอกแนนอน แตโทษอนโดยเฉพาะโทษจ าคก และโทษปรบทมการใชในการลงโทษอยบอยครงนน ไมสามารถปองกนมใหผถกลงโทษกลบมากระท าความผดอกได เนองจากการลงโทษดงกลาวมไดท าใหผถกลงโทษเขดหลาบ นอกจากนการลงโทษจ าคกแมจะท าใหผกระท าความผดสญเสยอสรภาพ และอยในภาวะทถกบงคบ แตในทางกลบกน เรอนจ าทมการจ าคกนกโทษหลาย ๆ ประเภทกลายเปนโรงเรยน และแหลงเรยนรวธการกออาชญากรรมทซบซอน และรนแรงมากขน จงเหนไดวาการลงโทษดงกลาวไมสามารถปองกน มใหผกระท าความผดกลบไปกระท าความผดอกได ทงยงอาจสงผลใหเกดการกระท าความผดทรายแรงมากขนดวย ดงนนจงควรพจารณาถงโทษรปแบบใหม และมความหลากหลายมากกวาทเปนอยในปจจบนเพอใหบรรลวตถประสงคในการปองกนพเศษ หรอรายบคคลมากขน

ง) เพอตดผกระท าความผดออกไปจากสงคม (Incapacitation) เปนวธปองกนสงคมจากผกระท าความผด โดยแยกผกระท าความผดออกไปจากสงคม อาจเปนการชวคราว เชน จ าคก กกขง หรอเปนการถาวรไดแกโทษประหารชวต เพอมใหมโอกาสกลบมากระท าความผดอก

เมอพจารณาถงโทษทมอยในประมวลกฎหมายอาญา พบวาโทษประหารชวตเปนโทษทสอดคลองกบวตถประสงคนมากทสด โดยเปนการตดโอกาสในการกระท าความผด และปองกนสงคมมใหเกดการกระท าความผดขนอกไดอยางเดดขาด ในขณะทโทษจ าคกนนเปนการตดโอกาสในการกระท าความผดเชนเดยวกน แตเปนการตดโอกาสเพยงระยะเวลาใดระยะเวลาหนง มไดตดโอกาสในการกระท าความผดอยางเดดขาด เชนโทษประหารชวต อยางไรกด แมโดยหลกแลวการลงโทษจ าคกจะเปนการตดโอกาสในการกระท าความผด แตในทางปฏบตแลวยงคงเกดปญหาการกระท าความผดซ าในขณะถกจ าคกอย ดวยเหตน จงตองพจารณาถงการลงโทษในรปแบบอนเพอใหเปนการตดโอกาสในการกระท าความผดอยางมประสทธผลตอไป

25

จ) การลงโทษเพอแกไขฟนฟ (Rehabilitation) แนวคดนเปนวาการบ าบดผกระท าความผดเปนแนวทางทดกวาการลงโทษทรนแรง เพอใหผกระท าผดสามารถแกไขฟนฟตนเองและกลบเขาสสงคมไดโดยไมกระท าความผดซ าอกได ดงนนแนวคดนจงเหนวาการบ าบดผกระท าความผดเปนแนวทางทดกวาการลงโทษทรนแรง

เมอพจารณาประมวลกฎหมายอาญาของไทย พบวาโทษทมอยในประมวลกฎหมายอาญานน มไดมลกษณะของการแกไขฟนฟแตประการใด แมจะมวธการเพอความปลอดภย 5 ประการ ไดแก การกกกน การเรยกประกนทณฑบน การหามเขาเขตทก าหนด การใหคมตวไวในสถานพยาบาล และการหามประกอบอาชพบางอยาง แตวธการทมอยดงกลาวกเปนการปองกนการกระท าความผดซ า หรอตดโอกาสในการกระท าความผด มากกวาทจะเปนการแกไขฟนฟใหผกระท าความผดกลบเขาสสงคมได ดงนนจงตองพจารณาโทษเพมเตมใหเกดโทษทหลายหลาก อนจะเปนการแกไขฟนฟผกระท าความผดตามแนวความคดของทฤษฎนมากขน

ฉ) การลงโทษเพอการศกษา (Education) การลงโทษเพอการศกษาเปนวตถประสงคของการลงโทษซงเนนถงกฎเกณฑ หรอกฎหมายทผกระท าความผดไดกระท าการฝาฝนบทบญญตแหงกฎหมายดงกลาวนน โดยใชการลงโทษผกระท าความผดเปนสญลกษณของผลการฝาฝนดงกลาว ภายใตแนวคดน การลงโทษมไดมงทจะทดแทนความผดทไดกระท าแตอยางใด หากแตการลงโทษนนเปนไปเพอแสดงใหประชาชนเหนความแตกตางระหวางการกระท าทด หรอการกระท าทถกตองกบการกระท าทเลวหรอไมถกตอง ซงหากกระท าดงกลาวเปนความผดทรายแรง หรอเปนความผดในตวเอง (Mala in se) การลงโทษเพอการศกษาอาจไมส าคญนก แตในกรณทการกระท าอยางใดเปนความผดซงประชาชนมไดรกนโดยทวไป การลงโทษเพอการศกษายอมเปนสงส าคญทจะแสดงใหประชาชนเหนวาการกระท าใด เปนความผด หรอเปนการกระท าทไมถกตอง (Wayne R. LaFave & Austin W. Scott, Jr., 1972: 23)

เมอพจารณาถงโทษทมอยในประมวลกฎหมายอาญาในปจจบน พบวาโทษทง 5 สถานยอมกอใหเกดการศกษา หรอการเรยนรแกประชาชน วาการกระท าใดเปนความผดหรอไม อยางไรกดการกระท าบางอยางแมเปนความผด ซงการลงโทษสามารถแสดงเปนตวอยางแกประชาชนได แตโทษทมอย โดยเฉพาะโทษหลกทมการใชอยบอยครง อนไดแก โทษจ าคก และโทษปรบ กลบไมใชโทษทเหมาะสมส าหรบความผดบางประเภท หรอการกระท าความผดบางลกษณะ ดงนนหากมโทษอนทมความหลายหลายมากขนในการใชบงคบยอมกอใหเกดการศกษาทดขนแกประชาชน

26

ช) การลงโทษเพอการยตธรรมเชงสมานฉนท (Restoration) (Wayne R. LaFave & Austin W. Scott, Jr., 1972: 32 - 33) เปนแนวคดทเกดขนเมอไมนานมาน โดยมงหมายในการแกไขความผดทเกดขน โดยเฉพาะการเยยวยาความเสยหายทเกดขน แกเหยอของการกระท าผด มากกวาทจะไดท าใหผกระท าความผดไดรบความเจบปวดจากการกระท าของตน โดยประสงคใหผกระท าความผดส านกผด และแสดงความเสยใจกบความเสยหายทเกดขน รวมทงเยยวยาความเสยหายนน ทงนกระบวนการในการลงโทษเพอการยตธรรมเชงสมานฉนทนน ตองน าผกระท าความผด และผเสยหายมาพบกน เพอเปดโอกาสใหผกระความผดไดรบรถงความเสยหายทเกดขนจากการกระท าของตน และเปดโอกาสใหผเสยหายไดพบกบผทกอความเสยหายใหแกตน ทงยงเปนทางเลอกในการใหผการะท าความผดไดชดเชยใหแกเหยอของการกระท าความผดดวย

หลกเกณฑส าคญประการหนงของการลงโทษเพอการยตธรรมเชงสมานฉนท กคอ แนวความคดทวาอาชญากรรมนนมใชเพยงการกระท าทกระทบตอความสงบเรยบรอยของรฐ หากแตยงกระทบตอเหยอของการกระท าความผด และชมชมดวย ซงการกระท าความผดทเกดขนนน ยอมเปนการละเมดความสมพนธในสงคม และเปนการละเมดตอกฎหมาย และตวแทนของชมชนทไดรบผลกระทบ เพอเยยวยาใหเกดความสมพนธในสงคมทดดงเดม ในปจจบนการลงโทษเพอการยตธรรมเชงสมานฉนทนน ไดรบการสนบสนนมากกวาทฤษฎการลงโทษแบบเดม โดยเฉพาะการลงโทษเพอแกแคนทดแทน และเมอพจารณาในมตของประเทศไทย จะเหนไดวาประเทศไทยกมกระบวนการในการยตธรรมเชงสมานฉนท ซงเปนกระบวนการในการเบยงเบนคด เพอมใหตองเขาสระบบในการพจารณาคดของศาล อนเปนเรองทนอกเหนอจากโทษในประมวลกฎหมายอาญาออกไป

ซ) การลงโทษเพอดดนสยผกระท าความผด (Reformation) การลงโทษทางอาญาแกบคคล (นอกจากโทษประหารชวตแลว) นนเปนไปไดวา วนหนงผรบโทษจะตองผาน และพนโทษนน ไมวาจะเปนโทษจ าคก กกขง ปรบ หรอรบทรพยสน เพอแกไขปรบปรงตวผกระท าความผดไปดวยในตว เพราะการกระท าความผดของบคคลอาจเกดจากสาเหตหลายประการ เชนอปนสยใจคอของผกระท าประกอบกบ พฤตการณภายนอกแวดลอม การศกษาอบรม โอกาสในการกระท าความผด เปนตน การแกไขปรบปรงบคคลใหกลบตนเปนคนดไดเมอพนโทษแลว จงเปนการดทสด ผกระท าความผดแตละคนมปญหาไมเหมอนกน จงควรหาวธทเหมาะสมทสดส าหรบเขา

27

ฌ) เพอสรางจตส านก (Consciousness) การลงโทษเพอเปนการยบย งผกระท าความผดนอาจเปนการสรางจตส านกในบคคลทวไปใหปฏบตตามกฎหมาย โดยมการลงโทษเปนการเตอนจตส านกของบคคลทวไป เพอมใหมการละเมดกฎหมาย เพราะโทษจะเปนตวชใหเหนวาการท าอยางใดถก และอยางใดผด เปนสวนหนงของการปองกนนนเอง

ทงนการก าหนดโทษจ าเปนตองดความประสงคแหงการลงโทษนน เพอใหบรรลถงเจตนารมณแหงการก าหนดโทษ ยกตวอยางเชน หากตองการลงโทษบคคลเพอหวงจะไมใหใครเอาเยยงอยาง จ าเปนตองเปดเผยพฤตการณของบคคล และความชวรายทไดกระท าใหบคคลทวไปทราบ ยอมขดกบประสงคทตองการใหบคคลกลบตนเปนคนด ซงจะตองกระท าอยางไมเปดเผยเพอใหเขากลบเขาสสงคมไดอยางสงบพอสมควร เพราะมผรถงการกระท าความผดของเขานอย เปนตน

ดงนนการจะท าใหสมประโยชนดงกลาว จงขนอยกบการบญญตกฎหมายระวางโทษใหเหมาะสมกบความผด ประกาศใหทราบเปนการทวไป และศาลจะตองใหดลพนจในการก าหนดโทษใหเหมาะสมโดยค านงถงความรายแรงของการกระท า เพอมใหผอนเอาเยยงอยาง ประกอบดวยสภาพของผกระท าความผด ความเสยหายทเกดขน และวธการแกไขบคคลใหไดสดสวนกน มใชน าทฤษฎใดทฤษฎหนงมาใชเพยงอยางเดยว เมอศาลพพากษาแลว พนกงานราชทณฑ และพนกงานคมประพฤตจะตองใชดลพนจอยางเทยงตรงเปนธรรมในการแกไขตวผกระท าความผด โดยใชมาตรการตาง ๆ ของงานราชทณฑใหเปนผลทสด การลงโทษจงจะใกลเคยงความประสงคทแทจรง

ทงนการก าหนดโทษในทางอาญากรณ ตามมาตรา 165 (1) ในกฎหมายลมลาย ทกลาววา “รบสนเชอจากผอนมจ านวนตงแตหนงรอยบาทขนไปโดยมไดแจงใหผนนทราบวาตนถกพทกษทรพย หรอลมละลายในระหวางเวลาตงแตศาลไดมค าสงพทกษทรพยจนถงเวลาทพนจากลมละลาย มความผดตองระวางโทษปรบไมเกนหนงพนบาท หรอจ าคกไมเกนสองป หรอทงปรบทงจ า” ทงนโดยความประสงคของกฎหมายลมละลายนน มไดมเจตนารมณทจะลงโทษบคคลลมละลายทสจรต เวนแตพบวาบคคลลมละลายนนมเจตนาททจรต และฝาฝนขอหามตามกฎหมาย โทษทางอาญาทก าหนดไวนจะเหมาะสมหรอไม และสมประสงคตอเจตนารมณในการก าหนดโทษ และสามารถทจะปองปรามใหบคคลลมละลายกระท าความผด หรอมความเกรงกลวตอกฎหมายมากนอยขนาดไหนเพยงใด จงเปนเรองทนาสนใจศกษา และนาจะเปนประโยชนตอการศกษาแบบอสระน นอกจากนจากการศกษาดค าพพากษาฎกายงไมพบวาศาลมการตดสน และลงโทษผลมละลายจากการกระท าตามมาตรา 165 (1) เลย อาจเปนไปไดวาไมมการฟองรองเปนคด

28

ขนไปสศาล หรอเปนเพราะประชาชนเหนวามนเกดความยงยากในการด าเนนคด หรอถอวาไมคมคาทจะด าเนนการ หรอเปนเพราะเหตใด จงเปนประเดนทนาใหความสนใจศกษาตอไป

2.1.2 แนวคดทฤษฎเกยวกบการรบรกฎหมายของประชาชน

การศกษาในแนวคดนกเพอใหทราบถงการรบรมาตรการทางกฎหมาย การรบรถงชองทางการตรวจสอบสถานะของบคคลลมละลาย การรบรถงผลในทางกฎหมายตอกรณการกยมเงนของบคคลลมละลาย รวมไปถงการรบรโทษในทางอาญาส าหรบกรณดงกลาว เพอมงหมายใหเกดแนวทางในการปองกนตนเองของประชาชนโดยทวไป ทมตอการกยมเงนของบคคลลมละลายวามอยมากนอยเพยงใด รวมไปถงการศกษาสภาพความเปนจรงในสงคม กบการวางมาตรการทางกฎหมายวาเออตอการรบรของประชาชนมากนอยเพยงใด และอะไรเปนปจจยทกอใหเกดปญหาในการรบรบาง

การรบรกฎหมาย (Legal Consciousness) หรอนกวจยบางสวนจะใชค าวา นตส านก การศกษาเรองการรบรกฎหมายเกยวพนกบแนวคดกฎหมายกบสงคมเปนอยางมาก ปจจบนการศกษาเรองการรบรกฎหมายทางสงคมมความแพรหลายมากขน และมงเนนศกษาเกยวกบประสบการณ และผลกระทบของกฎหมายทมตอชวตประจ าวนของประชาชน มผใหความหมายของ “การรบรกฎหมาย” ดงตอไปน

การรบรกฎหมาย ตามแนวคดของ Duncan Kennedy (1980: 23) คอการตระหนกรบรเกยวกบกฎหมาย รปแบบ และลกษณะของกฎหมาย ซงประกอบไปดวยกฎเกณฑ ขอโตแยง และทฤษฎตาง ๆ รวมถงกระบวนการทางกฎหมาย

การรบรกฎหมาย ตามแนวคดของ David M. Trubek (1984: 592) เปนแนวความคดทบคคลแตละคนยดถอเกยวกบลกษณะโดยทวไป บทบาท หนาท และขนตอนทเกยวของกบกฎหมาย ซงจะมความแตกตางกนไปตามสภาพสงคม และเหตการณ

การรบรกฎหมาย ตามแนวคดของ Takeyoshi Kawashima ซงอางใน Yoshiyuki Matsumaru และมงคล เจรญจตต (2551: 10) สรปความวาจตวญญาณของความเปนตวตนของแตละบคคลเปนเครองมอในการใหความหมายแกลกษณะพนฐานของกฎหมาย และจตวญญาณของความเปนตวตนมบทบาทส าคญทจะท าใหกฎหมายนนสามารถบงคบใชไดอยางมประสทธภาพ ลกษณะเชนนไมไดพจารณาจากบทบญญตลายลกษณอกษร หรอวาสงทเกดขนจรงในทางปฏบต แตวาเปนสงทเกดขนจากการพจารณากระบวนการทางสงคม ปรชญา และแนวความคด

29

การรบรกฎหมาย ตามแนวคดของ David M. Engel (1998: 114-118 , 138 -141) เหนวาการรบรกฎหมายในปจจบนมความสมพนธอยางใกลชดกบการศกษาวฒนธรรมทางกฎหมาย การรบรกฎหมายอาจมความหมายได 2 ประการคอ (1) การรบรกฎหมายทเกยวของกบความรในเรองกฎหมาย (2) การรบรกฎหมายทเกยวของกบความคาดหวงในตวกฎหมาย

การรบรกฎหมาย ตามแนวคดของ Kelly Eitzen Smith (2003: 10-12) ไดอธบายถงความรสก การรบร และการกระท าของประชาชนทม ตอกฎหมายหรอนตส านก(Legal consciousness) โดยแยกเปนกฎหมายตามตวหนงสอ (The law on the book) และกฎหมายในทางปฏบต (The law in action) ซงกระบวนการนตส านกไดอธบายถงปฏสมพนธ และประสบการณของประชาชนทมตอกฎหมายออกเปน 3 ลกษณะ กลาวคอ 1) เบองหนากฎหมาย (Before the law) เชอวาทกคนมความเทาเทยมกนในทางกฎหมาย กฎหมายมความเทยงธรรม และไมเอนเอยง ประชาชนทกคนไดรบการปฏบตจากกฎหมายในรปแบบเดยวกน 2) เกยวกบกฎหมาย (With the law) เชอวาแทจรงแลว กฎหมายกเปนเหมอนเกมอยางหนง ทบางสงบางอยางในกระบวนการสามารถเปลยนแปลงได ท าใหผลในทางปฏบตมความแตกตางออกไปเมอมการน ากฎหมายไปใช 3) การตอตานกฎหมาย (Up against the law) เปนความรสกของผทขาดอ านาจตอรองทางกฎหมาย ชวตไดรบการถกท าใหเปลยนแปลงจากกฎหมายอยตลอด ท าใหรสกวาตนเอง ไดรบการปฏบตทไมเปนธรรม และถกกระท าอยางล าเอยงตลอดเวลา จงคดวากฎหมายไมไดอ านวยความยตธรรมใหกบตนเอง

การรบรกฎหมาย ตามแนวคดของ Susan S. Silbey (2005: 323) เปนแนวความคดทางทฤษฎ และการวจยเชงประจกษ ทสรางความเชอมโยงระหวางกฎหมายกบสงคม และแสดงใหเหนถงประสทธภาพของการใชกฎหมาย ในสภาวะทมความขดแยงกนระหวางบทบญญตลายลกษณอกษร และสงทเกดขนจรงในทางปฏบต โดยทการรบรเปนสงทถกผลกดนออกมาจากจตใจของแตละบคคล ผานกระบวนการตอส การถกเถยงกนในทางความคด และผานระบบความคดในเรองความสมพนธทางอ านาจ

จากความหมายตาง ๆ ขางตนพอจะสรปไดวา การรบรกฎหมาย เปนแนวคด ทฤษฎทมงศกษาถงความสมพนธระหวางกฎหมายกบสงคมนน ๆ วามความเกยวของเชอมโยง กบบคคลในสงคมอยางไร บคคลมความรสก นกคด การรบร อยางไรกบกฎหมาย รวมไปถงการปฏบตตนในความเปนจรงในสงคม กบสงทกฎหมายก าหนดนนสอดคลองกนเพยงไร แมกระทงวากฎหมายมสวนรวมในการตดสนใจ หรอการแกไขปญหาทเกดขนในสงคมหรอไมอยางไร รวมไปถงมมมองในการมองกฎหมายวามอยหรอไม อยางไรอกดวย

30

ดงนนจะเหนไดวาการศกษาเรอง การรบรกฎหมายชวยชใหเหนวากฎหมายไมไดจ ากดอยเพยงแคกฎเกณฑทเปนทางการ และสถาบนทางกฎหมายเทานน แตกฎหมายยงเปนสวนส าคญของวฒนธรรม และวฒนธรรมทางกฎหมายไดขยายไปสการด าเนนชวตประจ าวน ของผคนในสงคมนน ๆ นอกจากนกฎหมาย และแนวคดทางกฎหมายยงมสวนในการก าหนดวถทางในการด าเนนชวตประจ าวนของผคนอกดวย

Roger Cotterrell (2004: 1) กลาววาการศกษาเรอง การรบรกฎหมายสมยใหมในการวจยดานกฎหมายกบสงคม มความเกยวของกบการศกษาในประเดนทวากฎหมายคอ ภาพสะทอนของวฒนธรรม กฎหมายมความเกยวของกบวฒนธรรมอยางใกลชดมาเปนเวลายาวนาน และเปนความสมพนธระหวางมนษยวทยากฎหมาย กบสงคมวทยากฎหมาย ในการศกษาเรองการรบรกฎหมายนน นอกจากจะตองศกษาความสมพนธระหวางผคน และกฎหมายแลว ยงควรตองศกษาถงความแตกตางของชมชนความสมพนธระหวางผคน และสงอน ๆ ทเกยวของในการด ารงชวตของคนในชมชนนนอกดวย อกทงการศกษากฎหมายในแงนตองมการตงค าถามทไมเปนการปดกนกอนจะเรมตนถาม โดยควรมวตถประสงคเพอใหนยามแกกฎหมาย แทนการเรมตนศกษาดวยนยามของกฎหมาย และควรจะมรปแบบ และแนวคดในการศกษาทเปดกวางเพยงพอทจะน าไปสเปาหมายของการศกษา

Ewick และ Silbey (1998: 16-17) มความเหนวาการศกษาเรองเลาเกยวกบกฎหมายในชวตประจ าวนจะท าใหสามารถเขาใจอยางลกซงถงการเปลยนแปลงของสงคม เรองเลาในชวตประจ าวนทผคนมประสบการณตอกฎหมายแสดงใหเหนถงพฤตกรรมของกลมคนเหลานน เพราะเรองเลาแตละเรองจะสะทอนใหเหนถงโครงสรางของการครอบง า และการตอตานการกดขขมเหงในสงคม

Silbey (2005: 327 , 336 - 338) เหนวาการศกษาเกยวกบ การรบรกฎหมายเปนรปแบบการศกษาทแยกออกมาจากการศกษากฎหมายในกระแสหลก โดยพฒนามาจากการศกษาดานกฎหมายกบสงคม (Law and society) ความแตกตางทส าคญคอ การศกษาเรองการรบรกฎหมายจะศกษาถงชวตประจ าวนของประชาชน มากกวาการศกษาแคปรากฏการณทางกฎหมายทเกดขนตามความเปนจรงในสงคม ซงการศกษาดานกฎหมายกบสงคมทผานมาจะศกษาเกยวกบการใชกฎหมายของประชาชนในความเปนจรงวา เมอใดประชาชนใชหรอไมใชกฎหมาย สวนมากจะอธบายถงความไมเทาเทยมของประชาชนในการเขาถงกฎหมาย และกระบวนการยตธรรม ซงพบวาเฉพาะคนทมการศกษา และรายไดสงเทานนทจะใชกฎหมายเปนเครองมอในการแกไขปญหาความขดแยง งานศกษาสวนใหญจะตงค าถามตอปญหาการปฏบตตามกฎหมาย หรอการปฏบตทเกดขน

31

ในความเปนจรง แตไมไดศกษาเขาไปถงทศนคต หรอแนวความคดทอยเบองหลงการกระท าของประชาชนเหลานน ซงการศกษาทางกฎหมายกบสงคมยงใหความส าคญตอประเดนดงกลาวนอย แตการศกษาเรองการรบรกฎหมาย จะเขาไปศกษาในเรองดงกลาวมากขน

Suchat Wongsinnak (2009: 62 - 66) ศกษาเกยวกบนตส านก กบสทธมนษยชน และการท าสงครามยาเสพตดในประเทศไทย ซงไดสรปแนวคดของนกวชาการดานนตส านกหลายทานวา การศกษาเกยวกบนตส านกเปนการศกษา และตรวจสอบบทบาททางกฎหมายกบชวตประจ าวนของประชาชนในสถานทตาง ๆ เชน ทท างาน โรงเรยน และสถานทใกลเคยง โดยนกวชาการดานนตส านก เชน Engle (Suchat Wongsinnak , 2009 : 62) เสนอวาความนาสนใจของการศกษานตส านกนนอยทการวจยวา ชมชนซงหมายถงกลมของประชาชนนนมกรอบความคดทางวฒนธรรมในการใชกฎหมาย หรอมความคดตอกฎหมายอยางไร กฎหมายจงเปนความเขาใจรปแบบของสงคม ซงการท าความเขาใจนอาจจะท าไดไมงายนก เนองจากสงคมเองกไดรบแรงกดดน จากปจจยภายนอกหลายดาน การศกษาดานนตส านกจงขามพนเนอหาทางดานทฤษฎ แตมงแสวงหาเหตเชอมโยงระหวางกฎหมายกบสงคม โดยมงไปทความมอยของกฎหมายในสงคมนน ๆ วามสภาพเชนไร นอกจากน Engle (Suchat Wongsinnak , 2009 : 63) ยงยนยนวากระบวนการในการท าความเขาใจตอโลกมผลมาจากประสบการณทบคคลไดรบ ซงท าใหกระบวนการของนตส านกมความตอเนอง และปรบเปลยนไปตามสภาพของโลกทเปลยนแปลงไป

กลาวโดยสรปแลว “การรบรกฎหมาย” (Legal Consciousness) คอ การรวมกนสรางกระบวนการการปฏบตตามกฎหมาย โดยผานกระบวนการใหความหมาย ทฝงอยในโครงสรางของสงคมกบการปฏบตทเปนการกระท าของบคคล นตส านกจงเปนการหลอมรวมระหวางการปฏบตของมนษยกบขอจ ากดทางสงคม เพราะฉะนนแลว นตส านกจงหาไดเปนเรองทมความเปนนามธรรม หรอมทศนคตในการมงลดความเปนแกนสารของกฎหมายแตอยางใดไม แตนตส านก คอการแสดง และเปดเผยถงสงทประชาชนปฏบต และกลาวถงกฎหมาย และEwick และSilbey (Suchat Wongsinnak , 2009 : 63 - 64) ไดท าการสมภาษณแบบเชงลกดวยค าถามปลายเปด ถงสงทสรางความยงยาก และเปนสงทรบกวนจตใจของประชาชน ทงในแงของสถานการณ และการปฏบตทท าใหประชาชนมความรสกทแย พบวาสงทท าใหเกดความคบของใจแกกลมผตอบแบบสอบถามนน มประเดนทเกยวกบการรบรกฎหมายแฝงอย โดยสามารถสรปรปแบบการรบรกฎหมาย หรอนตส านกของประชาชนผตอบค าถามออกมาไดเปน 3 ประการ คอ ค าวา “เบองหนากฎหมาย” (Before the law) เปนการบรรยายถงกฎหมายในลกษณะทแยกตางหากจากสงคม โดยมองวากฎหมายไมมความล าเอยง มความชดเจน เปนรปแบบ และมล าดบของกฎหมาย กฎหมายประกอบดวยเหตผล ซงประชาชนทมมโนคตตอกฎหมายในรปแบบนจะกลาวถงกฎหมายใน

32

ลกษณะทดเยยม และสงศกด แตบางครงประชาชนผทรบรวาตนเองนนดอยอ านาจ (Powerless) กจะอธบายถงความผดหวงทมตอกฎหมายในอกลกษณะหนง ค าวา “เกยวกบกฎหมาย” (With the law) จงเปนการอธบายความรสกทประชาชนมตอกฎหมายในอกลกษณะหนง โดยเปนการท าความเขาใจกฎหมาย วาแททจรงแลวกฎหมายกเปนเพยงแคเกม (Game) อยางหนงทด าเนนการไปโดยค านงถงประโยชนสวนบคคล ทตองอาศยความช าชอง และความช านาญเพอสรางความไดเปรยบทางยทธศาสตรของฝายตน และความรสกสดทายทประชาชนมตอกฎหมาย คอค าวา “ตอตานกฎหมาย” ( Against the law) เปนการสรางภาพกฎหมายในลกษณะของความเปนสงทควรหลกเลยงใหหางไกล และเปนอนตรายตอบคคลเมอเขาไปเกยวของกบกฎหมาย

ปจจบนนกวจยเรอง การรบรกฎหมาย หรอนตส านกไดแปรเปลยนจากการวจยโดยการส ารวจทางสถตเพอวดระดบความรเรองกฎหมาย และกระบวนการทางกฎหมายมาสการวจยเกยวกบความหมายของกฎหมายในชวตประจ าวนมากขน โดยใชวธการตงค าถามเกยวกบความร และทศนคต (phenomenological approach) ของผคนทมตอระบบกฎหมาย การวจยเชนนจะท าใหทราบถงแงมมทส าคญของการบรกฎหมาย เชนการรบรกฎหมายมสวนสมพนธกบปจจยบางประการ เชน เชอชาต ชนชน และเพศ

ท งนพอจะสรปไดวาการศกษาการรบรกฎหมายสามารถน ามาเปนแนวทางในการศกษาการรบรมาตรการปองกนตามกฎหมายลมละลายแกประชาชนโดยทวไปวา ประชาชนรบรถงการมอยของมาตรการดงกลาวมากนอยเพยงไร รวมไปถงมาตรการในทางกฎหมายลมละลายดงกลาวมสวนชวย และปกปองบคคลภายนอกใหบรรลตามเปาประสงคทมงหมายจะคมครองมใหบคคลภายนอกไดรบความเสยหายหรอไม อยางไร

2.1.3 แนวคดเรองสทธ (Rights)

แนวคดเรองสทธมผลตอบทบาทของกฎหมายในชวตประจ าวนของประชาชน

การบญญตกฎหมาย รวมไปถงการบงคบใชกฎหมาย อาจกระทบตอสทธหากการออกกฎหมาย หรอการบงคบใชไมเปนไปตามเจตนารมณ กฎหมายแตละประเภทถกบญญตออกมาดวยเจตนารมณทแตกตางกน อาจใหความคมครองสทธ หนาทของประชาชนทแตกตางกน แตอยภายใตหลกแหงความเสมอภาค และเทาเทยม เชนเดยวกบพระราชบญญตลมละลาย แมวากฎหมายลมละลายจะมเจตนารมณหลกเพอวตถประสงคทางเศรษฐกจ และมงคมครองตวเจาหน และลกหนเปนหลก แตกฎหมายยงมวตถประสงคในการใหความคมครองแกบคคลภายนอกดวยเชนกน การศกษาแนวคดเรองสทธ จงมสวนเกยวของตอการศกษาแบบอสระน โดยเฉพาะบคคลภายนอก

33

พงรบรวาตนเองมสทธ หรออาจเสยสทธจากกรณการกยมเงนดงกลาวของบคคลลมละลายอยางไร การรบรกฎหมายของบคคลภายนอกยอมสงผลตอการปกปองคมครองสทธของตน ตอกรณดงกลาวได ดงนนการศกษาเรองสทธนจงเกยวพนกบการศกษาแบบอสระนดวย

2.1.3.1 ความหมายของสทธ

สทธตามหลกสทธมนษยชน หมายถงสทธตามธรรมชาตของมนษยทงหลายทเกดมาเทาเทยมกน และเปนสทธทตดตวมนษยมาแตก าเนดจนกระทงตาย สทธดงกลาวไดแก สทธในชวต เสรภาพ รางกาย และความเสมอภาค ซงเปนสทธทไมอาจโอนใหแกกนได และใครจะลวงละเมดไมได หากมการลวงละเมดกอาจกอใหเกดอนตราย หรอกระทบกระเทอนเสอมเสยตอสภาพความเปนมนษยได (วระ โลจายะ , 2527 : 1)

สทธตามความหมายของพจนานกรมฉบบบณฑตยสถาน พ.ศ. 2552 หมายถง อ านาจอนชอบธรรม เชนบคคลมสทธ และหนาทตามรฐธรรมนญ

สทธของประชาชนตามรฐธรรมนญ และมความเกยวของเชอมโยงกบงานวจยนประกอบดวย (รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย, 2550)

1) การรบรองความเสมอภาคของบคคล รฐธรรมนญฉบบนจะให ความคมครองประชาชนไทยทกคนอยางเทาเทยมกน มความเป นธรรม และไม เลอกปฏบตกบคนใดคนหนงโดยเฉพาะ ดงปรากฏใน มาตรา 5 มาตรา 30 ในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

2) สทธในการรบรขอมลขาวสารสาธารณะ และขอมลทางราชการ ประชาชนมสทธรบรขอมลขาวสารทเปนสาธารณะของหนวยงานรฐ และหนวยงานอน ๆ มสทธขอขอมล ค าชแจง และเหตผลจากหนวยงานของรฐในการด าเนนโครงการทมผลกระทบตอสงแวดลอม และความเปนอย ตลอดจนมสทธในการท าประชาพจารณ ดงปรากฏใน มาตรา 58 – มาตรา 60

3) สทธในการแจงความรองทกข ประชาชนมสทธรองทกข ในเรองตาง ๆ และมสทธฟอง หนวยงานของรฐได ดงปรากฏใน มาตรา 61 – มาตรา 62

2.1.3.2 ทฤษฎสทธ

การรบรกฎหมายนนมความเกยวโยงกบเรองของการรบรสทธ เพราะสทธ คอสงหนงทกฎหมายคมครอง เมอบคคลใดมการรบรกฎหมายบคคลนนกจะรบรถงสทธของตนดวย ทงน ไดอธบายเกยวกบทฤษฎเกยวกบสทธไว โดยแบงออกเปน 3 ทฤษฎคอ (มงคล เจรญจตต , 2551 : 16 - 17)

34

2.1.3.2.1 Classical Rights Theory เปนทฤษฎทมอทธพลอยางมากในประเทศสหรฐอเมรกาเปนแนวคด ทเชอวาประชาชนทกคนมสทธอยางเตมทตามกฎหมายในการทจะกระท าอยางหนงอยางใดกได ซงจะเหนไดจาก ค าประกาศอสรภาพ และ Bill of Rights ทก าหนดใหสทธพลเมองเปนหวใจส าคญ ของประชาธปไตยในประเทศสหรฐอเมรกา โดยกลาววารฐบาลจะตองเคารพในสทธขนพนฐานของประชาชน และประชาชนกสามารถทจะอางสทธความเปนพลเมองของพวกเขานนเมอใดกได

2.1.3.2.2 The Rights versus Relationships Model เปนทฤษฎทมองวาสทธนนเปนสงทท าลายความสมพนธระหวางกนของบคคล สงคม และจตวญญาณของความเปนตวตน และเชอวาสงทจะตองสญเสยไปเมอมการอางสทธ กคอการท าใหความสมพนธระหวางคนในครอบครว เพอน เพอนบาน เพอนรวมงาน และเครอขายทางสงคมตองออนแอ หรอสญสนไป

ทฤษฎสทธนเชอวา เมอมปญหาความขดแยงขน หากความสมพนธระหวางกนของ บคคลยงเหนยวแนน และด ารงอย ผทอยในระบบความสมพนธเหลานนจะไมยกเรองของสทธขนมาใชเปนเครองมอแกไขปญหาระหวางกน เนองจากจะใหความส าคญกบความสนทสนมคนเคย และความรวมมอระหวางกนมากกวาการอางสทธ หรอกฎหมาย เพอเปนเครองมอในการตอส หรอการแกไขปญหา แตในทางกลบกนถาหากระดบของความสมพนธนนเรมทจะลดนอยลง หรอออนแอลงไปกจะมการอางกฎหมายเพอตอส หรอแกไขปญหาความขดแยงทเกดขน

2.1.3.2.3 Critical Rights Theory เปนแนวคดทวพากษวจารณแนวคดเรองสทธแบบ critical rights theory โดยกลาววากฎหมายนนเปนเครองมอทท าใหความไมชอบธรรม และความไมเทาเทยมกนคงอย ไมวาจะเปนเรองของการเลอกปฏบต ความแตกตางในเรองสผว เพศ และศาสนา หรอความแตกตางทางชนชนกตาม

แนวคดนเชอวาระบบกฎหมายทมอยในโลกของเสรนยมนน เปนเครองมอทท าใหความไมเทาเทยม และความแตกตางทางชนชนเหลานนเปนเรองธรรมดา โดยสทธจะมบทบาทส าคญในการใชแกไขปญหา หรอขอขดแยงกตอเมอผทรงสทธไดเขาไปมสวนรวมในการสราง และก าหนดสทธเหลานนขน

Engel and Munger ((2003: 91) อางใน มงคล เจรญจตต , 2551 : 17) อธบายวา สทธนนอาจมบทบาทอยจรง หากแตอยในลกษณะของการอางสทธในรปแบบทไมเปนทางการ ซงเปนรปแบบทปราศจากบรบทของการตอส หรอบางครงผทรงสทธเองกอาจจะไมไดมเจตนาทจะอางเรองสทธมาใชแกไขปญหา หรออาจจะไมไดมแมกระทงความรในเรองของสทธเลยกได

35

การศกษาเรองสทธจงมประโยชนตอการศกษาแบบอสระน เพอวเคราะหใหเหนถงสทธบางประการทบคคลภายนอกควรจะไดรบ หรอถกจ ากดไว หรอมปญหาอนใดอนกระทบซงสทธของตนตอประเดนปญหาดงกลาวบาง 2.2 ทบทวนวรรณกรรมทเกยวของ

ส าหรบทบทวนวรรณกรรมทเกยวของจะแบงออกเปน 3 สวนไดแกงานวจยทเกยวของกบการบงคบใชกฎหมาย , งานวจยทเกยวของกบการรบรกฎหมาย และสทธ และงานวจยทเกยวของกบกฎหมายลมละลาย ดงจะกลาวตอไปน

2.2.1. งานวจยทเกยวของกบการบงคบใชกฎหมาย ไพรวลย ชยยา (2552: บทคดยอ) ไดท าการศกษาการบงคบใชพระราชบญญตสงเสรม

การพฒนาฝมอแรงงาน พ.ศ. 2545 ของสถานประกอบกจการในจงหวดล าปาง โดยมวตถประสงค 1) เพอวเคราะหถงระดบผลการด าเนนการตามขนตอน และกระบวนการของพระราชบญญต 2) เพอศกษาถงความร ความเขาใจเกยวกบวตถประสงค เปาหมาย และขนตอนทก าหนดไวในพระราชบญญตดงกลาว 3) เพอวเคราะหความพงพอใจ ของผประกอบกจการตอการด าเนนการของเจาหนาท ของสถาบนพฒนาฝมอแรงงานภาค 10 ล าปาง และ 4) เพอใหเหนถงปญหา และอปสรรคทเกดจากการน าพระราชบญญตไปบงคบใช เปนการศกษาเชงคณภาพ และปรมาณ มผลการศกษาดงนคอ ผประกอบการมการด าเนนการตามขนตอน และกระบวนการอยในระดบมาก , ผประกอบการมความร ความเขาใจเกยวกบวตถประสงค เปาหมาย และขนตอนการด าเนนงานอยในระดบนอย และผประกอบการมความพงพอใจตอการด าเนนการของเจาหนาทอยในระดบปานกลาง นอกจากนผวจยยงไดน าเสนอผลการศกษาในสวนของปญหา และอปสรรครวมไปถงขอเสนอแนะตาง ๆ ในการด าเนนตามพระราชบญญตสงเสรมการพฒนาฝมอแรงงานอกดวย

วระพงษ บญโญภาส และคณะ (2551: 5-7) ไดศกษาโครงการเสรมสรางมาตรการเพอสมฤทธผลในกระบวนการบงคบใชกฎหมายของคณะกรรมการ ป.ป.ช. โดยในงานวจยไดกลาวถงการบงคบใชกฎหมายไวดงน ขอเทจจรงทไมอาจปฏเสธไดในสงคมปจจบนกคอ ทกสงคมยอมมการกระท าความผดแตมลเหตจงใจในการกระท าความผดยอมแปรเปลยนไปตามสภาวะสงคม แตในปจจบนตางยอมรบกนวา การกระท าความผดในสงคมมมลเหตจงใจมาจากทรพยสน หรอผลประโยชนในดานทรพยสน และทพบเหนกนไดทวไปทงประเทศก าลงพฒนา และประเทศทพฒนาแลวกคอการทจรต คอรรปชน ซงเกดขนทงในภาคเอกชน ภาคขาราชการ และภาคการเมอง ซงกเปนหนาทของรฐในการตรากฎหมาย และจดตงหนวยงานบงคบใชกฎหมายเพอควบคม และ

36

ปราบปรามการกระท าความผดประเภทนใหอยในขอบเขตทกอใหเกดภยนตรายตอประเทศชาต และประชาชนใหนอยทสดเทาทจะท าได ดงน นภาระหนาทในการบงคบใชกฎหมายจงเปนสงจ าเปนอยางยงในการรกษาความสงบเรยบรอยของสงคม

ไมวาจะเปนการบงคบใชกฎหมายของหนวยงานใดของรฐ จะตองมาจากปรชญาในการบงคบใชกฎหมายและการควบคมสงคม 3 ประการ กลาวคอ

1) รฐเปนผใชมาตรการทางกฎหมายเพอควบคมความประพฤต และคมครองพทกษผลประโยชนของสมาชกในสงคมตามหลกกฎหมายมหาชน ในฐานะทรฐมอ านาจเหนอราษฎรมไดรวมถง กฎหมายเอกชนอนเปนกฎหมายวาดวยความสมพนธระหวางราษฎรในฐานะเทาเทยมกน

2) รฐเปนผไดรบอาณตมอบหมายใหจดสรรเจาหนาทควบคมความรบผดชอบ การปฏบตหนาทรกษาความสงบเรยบรอยของชมชนเพอความผาสขของบคคลในสงคมใหเปนไปตามเจตนา และหลกกฎหมายอยางเครงครด

3) การบงคบใชกฎหมายจะตองบงคบใชแกสมาชกในสงคมโดยเสมอภาค ทงนตามหลกนตธรรม (Justice under Law) อยางปราศจากความล าเอยงหรอรงเกยจเดยดฉนทโดยสนเชง

ในสวนของทฤษฎการบงคบใชกฎหมายนน กอาจน ามาใชใหเหมาะสมกบสภาพสงคม คอทฤษฎการควบคมอาชญากรรม (Crime Control) คอทฤษฎทเนนหนกดานประสทธภาพในการปฎบตหนาทของกระบวนการยตธรรม โดยใหอ านาจเจาพนกงานมาก เนนควบคม ระงบและปราบปราม สวนอกทฤษฎหนงไดแก ทฤษฎกระบวนการนตธรรม (Due Process) ซงเปนการบงคบใชกฎหมายโดยยดกฎหมายเปนหลก การด าเนนงานจะตองมความเปนธรรม ตามขนตอนตาง ๆ ในกระบวนการยตธรรม

สพจน ณ บางชาง (2548: บทคดยอ) ไดศกษากระบวนการบงคบใชกฎหมายกบการคมครองสทธของผตองหา ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2540 โดยน าแนวคดกระบวนการในการน าหลกประกนสทธของผตองหา มาบงคบใชตงแตอดตมาจนถงปจจบนวามการเปลยนแปลงไปในรปแบบใด และกอใหเกดผลในการบงคบใชประการใด ทงในสวนของการตกเปนผตองหา การจบ การคน การควบคมตว การปลอยชวคราว และสทธในการพบหรอมทนายความในชนสอบสวน โดยจะน าการวเคราะหเปรยบเทยบกบระบบกฎหมายตางประเทศ และรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2517 เพอน ามาเปนแนวทางในการปรบปรงแกไขกฎหมาย รวมถงการแกไขปรบปรงขอบงคบ ระเบยบ ค าสง ทใหเจาหนาทของรฐปฏบตทใชอยในปจจบนใหสอดคลองกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2540

37

2.2.2. งานวจยทเกยวของกบการรบรกฎหมาย และสทธ

ศรนภา อภญญาวชรกล (2554) ไดท าการศกษานตส านกของเกษตรกรผซอ และขายทดน ส.ป.ก. 4-01 ในต าบลบานชาง อ าเภอแมแตง จงหวดเชยงใหม จากการศกษาพบวาแมเกษตรกรผ ซอ ผ ขาย และผ ทไมซอ หรอขายทดน ส.ป.ก. 4-01 จะรบรถงการมอยของพระราชบญญตการปฏรปทดนเพอเกษตรกรรม พ.ศ. 2518 แตการรบรถงการมอยดงกลาวกลบไมมอทธพล หรอบทบาทตอความรสกของกลมเกษตรกรผซอ ผขาย และผทไมซอ หรอขายทดน ส.ป.ก. 4-01 มากนก เนองจากปญหา หรอสถานการณเฉพาะหนา ทเกษตรกร และครอบครวก าลงประสบอย รวมถงปจจยดานวฒนธรรม หรอคานยมในสงคม และปจจยในสวนของมมมองการใหคณคา และความส าคญกบทดนมากกวาความเสยงทอาจจะถกลงโทษตามกฎหมาย ท าใหพระราชบญญตดงกลาวไมสามารถควบคมมใหเกดการซอขายเปลยนมอในทดนในเขตปฏรปทดนเพอเกษตรกรรมไดตามวตถประสงคทก าหนดอยางแทจรง อกทงยงมปจจยทางเศรษฐกจ มมมองของเกษตรกร ทมตอสทธในทดนทตางไปจากมมมองของรฐ รวมถงประสบการณทผานมาของเกษตรกรทเหนวาไมมความจรงจงในการบงคบใชกฎหมาย เปนปจจยสนบสนนใหเกดการฝาฝนพระราชบญญตการปฏรปทดนเพอเกษตรกรรม พ.ศ. 2518 อกดวย ซงทงปจจยทสงผลตอนตส านกของเกษตรกร และปจจยทกอใหเกดการฝาฝนไมปฏบตตามบทบญญตกฎหมายนน ไดสรางความขดแยงระหวางบทบญญตกฎหมาย กบสงทเกดขนจรงในสงคม ดงนนวธการทจะแกไขปญหาการกระท าอนเปนการฝาฝน พระราชบญญตการปฏรปทดนเพอเกษตรกรรม พ.ศ. 2518 นน ควรจะตองแกไขทระบบเศรษฐกจ ระบบกฎหมาย และการปลกฝงในดานของการใหคณคาแกทดนเปนหลก ดารน เจรญศลป (2552: 163-164) ไดศกษาเรอง การรบรกฎหมาย และบทบาทของกฎหมายในการด ารงชวตของคนพการ พบวากลมคนพการตวอยางสวนใหญมระดบการรบรกฎหมายคอนขางสง โดยขนอยกบปจจย 2 ประการ คอประสบการณการเผชญปญหาในการด ารงชวต และการมสวนรวมในองคกรทเกยวของกบคนพการ ซงการรบรกฎหมายของคนพการนนเกดขนไดใน 2 ลกษณะ คอการรบรกฎหมายโดยตรง ไดแก การรวากฎหมายก าหนดสทธของคนพการไวอยางไร และการรบรกฎหมายโดยออม ซงเกดจากการทบคคลอนปฏบตตามกฎหมายเพอใหคนพการไดรบสทธตาง ๆ ตามทกฎหมายก าหนด เชน การจดสงอ านวยความสะดวกเพอคนพการของนายจาง เปนตน แตอยางไรกตามคนพการกมทศนคตในแงลบตอกฎหมายเพอคนพการ โดยมองวาไมมการบงคบใชจรง ท าใหคนพการไมสามารถเขาถงสทธตาง ๆ ตามทกฎหมายก าหนด รวมทงไดรบสทธ และโอกาสทางสงคมบางประการนอยกวาคนทวไป ถงแมวาคนพการจะรสกวาตนเองไมไดรบสทธตามทกฎหมายก าหนด แตกไมไดใชกระบวนการเรยกรองสทธทเปนทางการ โดยมองวาการปฏบตตามกระบวนการ และขนตอนทกฎหมายก าหนดนนเปนเรองยงยาก

38

อกทงยงไมเชอมนวาการเรยกรองสทธตามกระบวนการกฎหมายจะท าใหการเรยกรองนนประสบความส าเรจ ดงนน การเรยกรองสทธของคนพการจงเปนไปในลกษณะแบบไมเปนทางการ เชน การเรยกรองหรอการรองเรยน เปนตน

มงคล เจรญจตต (2551) ไดท าการศกษาในเรองการรบรกฎหมายของผใชแรงงานในกจการขนาดยอม โดยมวตถประสงคเพอสรางองคความรเกยวกบความสมพนธระหวางกฎหมายทบญญตกบสงทเกดขนจรงในทางปฏบต และบทบาทของกฎหมายตอชวตของผใชแรงงานในสถานประกอบการขนาดยอม ผานการถายทอดประสบการณจากผใชแรงงานดวยวธการสมภาษณเชงลก

จากการศกษาพบวา กฎหมายแรงงานมบทบาทอยางจ ากดตอชวตความเปนอยของผใชแรงงานในกจการ เนองจากปจจยดานการศกษา ประสบการณในการท างาน วฒนธรรม และคณคาทผใชแรงงานใหความส าคญ ซงมผลตอมมมอง อตลกษณ และการรบรกฎหมายของผใชแรงงาน นอกจากนยงพบวาปจจยทมผลตอการตดสนใจของผใชแรงงานในการเรยกรองเพอใหไดสงทผใชแรงงานควรไดรบตามกฎหมาย คอ ระบบความสมพนธระหวางผใชแรงงานกบนายจาง และความคาดหวงของตนเอง ท าใหผใชแรงงานเลอกไมใชกฎหมายในการเรยกรองทตนเองควรไดรบ แมวาจะมความรเกยวกบกฎหมายแรงงานบาง หรอมการรบรกฎหมายมากเพยงใดกตาม ซงทงหมดนท าใหกฎหมายไมสามารถบรรลวตถประสงคของการคมครองแรงงานไดอยางเตมท แสดงใหเหนวา มาตรการสงเสรมใหผใชแรงงานมความรเกยวกบกฎหมายมากขนคงไมเพยงพอทจะท าใหการคมครองแรงงานมประสทธผลมากขน หากแตตองมมาตรการอน ๆ ซงรวมถงการเพมความเขมงวดกวดขนกบนายจาง และสถานประกอบการใหปฏบตถกตองตามกฎหมาย เนองจากผใชแรงงานมกไมอยในฐานะทจะเรยกรองเองไดไมวาจะดวยวธการทเปนทางการหรอไมเปนทางการ นอกจากนควรพฒนากลไกของรฐทเกยวของกบการคมครองแรงงาน โดยเฉพาะบทบาทของกรมสวสดการ และคมครองแรงงาน และพนกงานตรวจแรงงานใหเปนชองทางซงผใชแรงงานสามารถเขาถงไดมากขน

2.2.3. งานวจยทเกยวของกบ กฎหมายลมละลาย

เกศน ววฒนวงศเจรญ (2552) ไดศกษาบทบาท และสถานะของเจาหนในการรวบรวมทรพยสนของลกหนในคดลมละลาย โดยมความเหนแยกเปนสองแนวทางคอ แนวคดแรก เหนควรใหเจาหนมบทบาทหนาทในการรวบรวมทรพยสนของลกหน โดยเฉพาะเจาหนผเปนโจทก เพราะเจาหนผเปนโจทก คอผรเรมด าเนนคดกบลกหน และอยในสถานะทจะรบทราบเรองราวเกยวกบตวลกหนกจการ หรอทรพยสนของลกหนไดเปนล าดบแรก ดงจะเหนไดจาก พรบ.

39

ลมละลาย 2483 มาตรา 155 ก าหนดใหเจาหนผเปนโจทกมหนาทชวยเหลอเจาพนกงานพทกษทรพย ในการรวบรวมทรพยสนของลกหนแตแนวความคดดงกลาวไมควรจ ากดเฉพาะเจาหนผเปนโจทกเพยงผเดยว เพราะกฎหมายลมละลายมความตองการใหการจดการรวบรวมทรพยสนของลกหนนนเปนไปเพอประโยชนรวมกนของเจาหนทกราย ดงนนเจาหนทกรายจงควรมบทบาทหนาทในการรวบรวมทรพยสนของลกหน รวมถงการใหขอมลแกเจาพนกงานพทกษทรพยในกรณทตนมทรพยสนของลกหนอยในครอบครองแตมใชในฐานเปนเจาหนมประกนตามกฎหมายลมละลาย หรอกรณทตนไดรบทราบหรอสบทราบมาวาลกหนมทรพยสนซกซอน หรอปกปดอย เพราะการไมแจงขอมลยอมท าใหเจาหนไดเปรยบเจาหนอน และท าใหกองทรพยสนของลกหนไดรบความเสยหาย พรอมกนนควรก าหนดใหมมาตรการ หรอบทลงโทษทางกฎหมายส าหรบเจาหนผซงละเลย หรอเพกเฉยไมปฏบตตามกฎหมายดวย เชนการใหเจาหนตองเสยสทธในการไดรบช าระหนตามสดสวนแหงทรพยทเจาหนเพกเฉย ละเลย หรอปกปดไว

แนวคดทสอง มความเหนวาเปนสทธของเจาหนในการมสวนรวมในกระบวนการรวบรวมทรพยสนของลกหน เพราะเมอเจาหนเลอกเขาสกระบวนการลมละลายแลว ยอมมความตองการวาเจาพนกงานพทกษทรพยจะสามารถจดการ และรวบรวมทรพยสนแทนตนเองได หากการเขาสกระบวนการลมละลายเปนเหตใหเจาหนตองมหนาทรวบรวมทรพยสนของลกหน รวมถงการใหขอมลเกยวกบตวลกหน กจการ หรอทรพยสนของลกหนแกเจาพนกงานพทกษทรพย การก าหนดหนาทเชนนน ยอมเปนการสรางภาระใหกบเจาหนมากเกนไป อยางไรกตาม หากเจาหนเตมใจใหความชวยเหลอ หรอมสวนรวมในกระบวนการแลว กฎหมายควรก าหนดใหเจาหนไดรบบ าเหนจคาตอบแทน คดค านวณตามสดสวนรอยละของทรพยสนทตดตาม และรวบรวมได หรอไดรบคาใชจายในการตดตามรวบรวมทรพยสนนนคน โดยถอเปนคาใชจายทจะจายจากกองทรพยสนของลกหน เพอจงใจใหเจาหนมสวนรวมในกระบวนการมากขน และในขณะเดยวกนควรก าหนดใหทประชมเจาหนอนมต หรอใหความเหนชอบการจายคาบ าเหนจ คาตอบแทน หรอคาใชจายดงกลาวดวย

นนทวธ อตสาหตน (2552) บทบาทของเจาพนกงานพทกษทรพยในการจดการทรพยสนในคดลมละลาย เจาพนกงานพทกษทรพยเปนผมบทบาทหนาทในการจดการทรพยสนของลกหนในคดลมละลาย โดยมอ านาจหนาทเปนไปตามทบญญตไวในกฎหมายลมละลาย และการจดการทรพยสนนนเปนไปเพอประโยชนแกบรรดาเจาหนทงหมด โดยเจาพนกงานพทกษทรพยมบทบาทส าคญในการรวบรวมทรพยสนตาง ๆ เขาสกองทรพยสนในคดลมละลายใหไดมากทสด และโดยรวดเรว และด าเนนการเพมมลคากองทรพยสนใหไดมากทสด เพอน ามาจ าหนาย

40

และแบงปนใหแกบรรดาเจาหนตามหลกสดสวนดวยความเปนธรรม ใหมความสอดคลองกบวตถประสงคของกฎหมายลมละลาย

ผลการศกษาพบวากระบวนการคนหาขอมลเกยวกบทรพยสนของลกหนไมมประสทธภาพ และซ าซอน ท าใหเกดความลาชา ท าใหไมอาจไดขอมลทรพยสนทถกตอง และเปนประโยชนตอเจาหน ซงเจาหนควรมหนาทในการชวยเหลอเจาพนกงานพทกษทรพยในการหาขอมลทรพยสนของลกหนดวย และควรปรบกลวธในเชงรกมากขน เพอประสทธภาพ ใหสมบทบาทของผด าเนนการจดการทรพยสนในคดลมละลาย

ในสวนของการรวบรวม และควบคมกองทรพยสนในคดลมละลายนน เจาพนกงานพทกษทรพยมเครองมอตามทกฎหมายใหอ านาจไวหลายประการ อยางไรกดเหนวาควรเพมเตมใหเจาพนกงานพทกษทรพยสามารถตดสนใจโอนสทธตามสญญาไดดวย แมวาจะมขอหามระบไวในสญญากตาม ทงนการโอนสทธดงกลาวตองเปนผลดแกกองทรพยสนของลกหนดวย เพอเปนประโยชนในการเพมพนมลคากองทรพยสนใหไดมากทสด

นอกจากนพบวาเจาพนกงานพทกษทรพยยงขาดความรความสามารถในการด าเนนธรกจ จงควรทจะใหผทมความรความเชยวชาญเขามาด าเนนการ หากเปนประโยชนแกกองทรพยสน และเปนประโยชนตอการช าระบญชกจการ

ณชชา ยงนคร (2552) ไดศกษามาตรการทางกฎหมายในการปองกนการลมละลาย : ศกษาเฉพาะกรณลกหนซงเปนเจาของกจการรายเดยว และลกหนซงเปนหางหนสวน จากการศกษาพบวา มาตรการปองกนลมละลาย กรณลกหนซงเปนเจาของกจการรายเดยว และลกหนซงเปนหางหนสวนไมวาจะเปนมาตรการตามกฎหมายลมละลาย การฟนฟกจการ การประนอมหนกอนลมละลาย มาตรการปรบปรงโครงสรางหนของธนาคารแหงประเทศไทย (ธปท.) มาตรการของบรรษทบรหารสนทรพยไทย (บสท.) และมาตรการของส านกงานไกลเกลยขอพพาททางการเงนของส านกงานศาลยตธรรม ซงเปนมาตรการปองกนลมละลายทงนอกศาล และในศาลกลบมขอจ ากดส าหรบลกหนซงเปนเจาของกจการรายเดยว และลกหนซงเปนหางหนสวนอย เชน การจ ากดประเภทกจการ ขนาดของกจการ คณสมบตในการเขาสมาตรการการปองกนการลมละลาย ท าใหลกหนซงเปนเจาของกจการรายเดยว และลกหนซงเปนหางหนสวน ไมอาจเขา สกระบวนการดงกลาวได ไมเหมอนตางประเทศ เชนองกฤษ อเมรกา ฝรงเศส และญปน ทเปดโอกาสใหลกหนซงเปนเจาของกจการรายเดยว และลกหนซงเปนหางหนสวนเขาสกระบวนการปองกนการลมละลายได เมอประสบปญหาความยงยากทางการเงน หรอขาดสภาพคลอง เพอใหกจการด าเนนตอไปไดไมตองลมละลาย

41

สภาวด วฒนานนท (2551) ไดศกษาบทบาทของศาลในคดลมละลาย : ศกษาเฉพาะกรณการพจารณา และการมค าสงพทกษทรพยเดดขาด มวตถประสงคเพอศกษาบทบาทของศาลทมตอการพจารณา และการมค าสงพทกษทรพยเดดขาด พรอมวเคราะหบทบาท และหลกเกณฑทศาลน ามาใชในการพจารณากอนมค าสงพทกษทรพยเดดขาด ตลอดจนเสนอแนวทางแกไขปญหาเพอใหการด าเนนคดลมละลายภายใตกระบวนการศาลเปนไปอยางมประสทธภาพมากยงขน โดยการศกษาเปรยบเทยบบทบาทของศาลไทยกบศาลตางประเทศ โดยเฉพาะประเทศองกฤษ ประเทศสหรฐอเมรกา และประเทศฝรงเศส เพอคนหาบทบาทของศาลทเหมาะสมส าหรบคดลมละลาย จากการศกษาพบวาบทบาทของศาลในวธพจารณาคดลมละลาย อาจพจารณาได 2 ประการ ประการแรกคอ บทบาทเชงรกของศาลในวธพจารณาคดลมละลาย ไดแกการรบฟงพยานหลกฐาน , การพจารณาคดโดยจ าเลยขาดนด , การเรยกพยานหลกฐานมาสบเอง และการใชดลพนจเมอมเหตอนทไมสมควรใหลกหนลมละลาย ประการทสองคอ บทบาทของศาลทปลอยใหเปนเรองเจตนาของคกรณในวธพจารณาคดลมละลาย ไดแก การคมครองชวคราวในระหวางพจารณาคด และการตกลงประนประนอมยอมความของคความ แมวาบทบาทของศาลเปนไปในลกษณะเชงรกอยางมาก แตกพบปญหา และอปสรรคในการด าเนนคดลมละลายของศาล เนองจากในบางเรองศาลยงไมยอมเปลยนแปลงทศนคต และวธปฏบตเกยวกบบทบาทอ านาจหนาทของตนใหเปนไปตามทกฎหมายไดใหอ านาจไว ประกอบกบหลกเกณฑบางประการทกฎหมายก าหนดยงขาดความชดเจน และไมเหมาะสมกบวตถประสงคของกฎหมายลมละลายอยางแทจรง ท าใหการด าเนนคดลมละลายไมมประสทธภาพเทาทควร

ภาสวรรณ ณ นคร (2549) ไดศกษาการปฏบตตอสญญาในคดลมละลาย โดยงานวจยนมวตถประสงคเพอศกษาถงวตถประสงคของกฎหมายลมละลาย แนวความคด ทฤษฎ และหลกเกณฑในการปฏบตตอสญญาในคดลมละลายของประเทศไทย และของตางประเทศ ซงจากการศกษาพบวาพระราชบญญตลมละลายพทธศกราช 2483 เพยงแตก าหนดหลกเกณฑในการปฏบตตอสญญาไวอยางกวาง ๆ ยงขาดหลกเกณฑทเหมาะสม และเพยงพอท าใหไมสามารถบงคบใชไดอยางมประสทธภาพ และประสทธผล ท าใหมลคากองทรพยสนลดนอยถอยลง และไมสามารถลดภาระหนสนแกกองทรพยสนได เปนเหตใหเจาหนทงหลายไดรบสวนแบงเฉลยในการช าระหนคนนอยลง อกทงยงกอใหเกดความไมเปนธรรมแกผเกยวของทงหลายท าใหไดรบความเสยหาย

กรมบงคบคด (2548) แนวการรางกฎหมายลมละลายของ UNCITRAL มวตถประสงคคอการใหความชวยเหลอในการก าหนดโครงสรางของกฎหมายทมประสทธภาพ และประสทธผลในการด าเนนการกบปญหาทางดานการเงนของลกหน โดยมจดมงหมายใหหนวยงาน

42

ราชการ และองคกรทท าหนาทในการออกกฎหมายของประเทศตาง ๆ ไดใชเปนเอกสารอางองเมอมการจดท ากฎหมายใหมหรอมการตรวจสอบความพอเพยงของกฎหมาย และกฎระเบยบทมอยโดยค าแนะน าทระบในแนวทาง ฯ มจดมงหมายใหเกดความสมดลระหวางความจ าเปนในการด าเนนการกบปญหาทางดานการเงนของลกหนอยางรวดเรว และมประสทธภาพเทาทจะเปนไปได กบผลประโยชนหรอสวนไดเสยของฝายตาง ๆ ทเกยวของโดยตรงกบปญหาทางดานการเงนดงกลาว ซงสวนใหญกคอเจาหน และบคคลอน ๆ ซงเปนผมสวนไดเสยในธรกจของลกหน และโดยค านงถงนโยบายสาธารณะทงน แนวทาง ฯ ไดพจารณาประเดนปญหาตาง ๆ ทเปนหวใจในการรางกฎหมายลมละลายทมประสทธภาพ และประสทธผล ซงถงแมจะมความแตกตางหลายประการในเชงปฏบตทางนโยบาย และกฎหมาย แตกเปนประเดนปญหาทมอยในระบบกฎหมายของหลาย ๆ ประเทศ โดยแนวทางการรางกฎหมายดงกลาวเนนถงกระบวนการลมละลายซงเรมขนภายใตกฎหมายลมละลาย และด าเนนการตามกฎหมาย โดยใหความส าคญกบการฟนฟกจการ การด าเนนการกบลกหนไมวาจะเปนนตบคคลหรอบคคลธรรมดาซงมการด าเนนกจกรรมทางเศรษฐกจ ทงนประเดนปญหาโดยเฉพาะเจาะจงเกยวกบการลมละลายของบคคลทมไดด าเนนกจกรรมทางเศรษฐกจอาทเชน ผบรโภค มไดมการกลาวถงในแนวทางการรางกฎหมายน

ภณฑลา กตโยดม (2546) ไดศกษาเกยวกบการเพกถอนการโอนทรพยสนของลกหนในคดลมละลาย จากการศกษาระบบการควบคมกองทรพยสนของลกหนในคดลมละลายของไทยแบงไดเปน 2 หลกการคอ 1) หลกการเพกถอนการฉอฉลตามมาตรา 113 และ 114 พระราชบญญตลมละลายเปนหลกการทมขนเพอคมครองเจาหนมใหถกลกหนเอาเปรยบอนเนองมาจากการกระท าของลกหนทยกยาย จ าหนาย จายโอนทรพยสนใหแกบคคลภายนอกไปโดยไมสจรต ท าใหกองทรพยสนของลกหนลดลง ผลของการเพกถอนท าใหบคคลภายนอกผรบโอนไมสามารถยนค าขอรบช าระหนได 2) หลกการเพกถอนการใหเปรยบเจาหนตามมาตรา 115 พระราชบญญตลมละลายเปนหลกการทมขนเพอคมครองเจาหนในระหวางเจาหนดวยกนเอง มใหไดเปรยบเสยเปรยบกนอนเนองมาจากความล าเอยงของลกหนทกระท าการโอนทรพยหรอใหทรพยแกเจาหนคนใดคนหนงไดเปรยบเจาหนอน ผลของการเพกถอนท าใหเจาหนทรบโอนโดยไดเปรยบเจาหนอนสามารถยนค าขอรบช าระหนได จะเหนไดวาทงสองหลกการนมหลกการ และผลตางกนจงไมอาจน าหลกการเพกถอนการฉอฉลมาปรบใชกบหลกการเพกถอนการใหเปรยบเจาหนได การเพกถอนการโอนทรพยสนของลกหนในคดลมละลายตามมาตรา 114 ของ พรบ.ลมละลาย เปนบทสนนษฐานของหลกการเพกถอนการฉอฉลมาตรา 113 พรบ. ลมละลาย ท าใหผรบโอนมหนาทพสจนวาตนสจรต และเสยคาตอบแทน ศาลตความค าวา “สจรต” คอ การรหรอไมรวาลกหนมหนสนลนพนตว หากรใหเพกถอนไดถอวาไมสจรตแลวโดยมไดพเคราะหวาท าใหเจาหน

43

เสยเปรยบหรอไมแตอยางใด การแปลความดงกลาวเปนไปตามแนวความคดวตถประสงคเดมของกฎหมายลมละลาย ซงมแนวคดวาบคคลทมหนสนลนพนตวเปนบคคลทควรถกจ ากดสทธและบคคลภายนอกไมควรยงเกยวกบกองทรพยสนของบคคลดงกลาว ดงนนแมวาผรบโอนไดช าระคาตอบแทนสมมลคาแลวยงถกด าเนนการเพกถอน ท าใหไมมผใดอยากท าธรกจมนตสมพนธกบบคคลทมหนสนลนพนตว ปจจบนแนวคดในเรองวตถประสงคของกฎหมายลมละลายไดเปลยนไปในทางผอนคลายมากขนกลาวคอ บคคลทมหนสนลนพนตวมใชคนไมด แตเนองจากไดรบผลกระทบจากสภาวะเศรษฐกจทตกต า ท าใหขาดสภาพคลองในการด าเนนธรกจจงควรใหโอกาสบคคลทมหนสนลนพนตวสามารถฟนตวได ดงนนการเพกถอนการกระท านนหรอไมควรจะตองพจารณาวาการกระท าน นท าใหเจาหนเสยเปรยบเสยหายหรอไม โดยใหพจารณาจากองคประกอบภายนอกวา หากมการช าระคาตอบแทนสมมลคาแลว แมวาผรบโอนจะทราบวาลกหนมหนสนลนพนตวกไมควรถกด าเนนการเพกถอนการกระท านน เพราะไมไดท าใหกองทรพยสนของลกหนลดลงแตอยางใด

ไพโรจน วงศวภานนท และคณะ (2545) ไดท าการศกษาบทบาทของกฎหมายลมละลาย และศาลลมละลายตอระบบเศรษฐกจไทย โดยมค าถามทส าคญคอกระบวนการฟนฟกจการของบรษทมรปแบบอยางไร และกฎหมายลมละลายในสวนการฟนฟกจการมบทบาทตอการฟนฟกจการของบรษทในชวง 5 ปทผานมานอยางไร ผ มสวนเกยวของในกฎหมาย (Stakeholder) มความพอใจ และมความคดเหนอยางไรตอกฎหมาย และการบงคบใช กฎหมายนมสวนชวยตอความส าเรจในการฟนฟกจการหรอไม

ผลการศกษาแสดงใหเหนวากฎหมาย และกระบวนการฟนฟกจการผานศาลลมละลายกลางมบทบาทในการชวยใหเจาหน และลกหนสามารถหาขอยตไดงายขนในการปรบโครงสรางหน และท าใหมผลทางกฎหมาย แมอาจจะมผลในดานความไมยตธรรมตอเจาหนบางกลม การฟนฟกจการมรปแบบทเนนการปรบโครงสรางหนมากกวาการปรบโครงสรางธรกจอยางจรงจง และเปนแบบบรณาการณ ส าหรบผลประกอบการของบรษทในตลาดหลกทรพยทเขาฟนฟกจการผานศาล ฯ สวนใหญมฐานะการเงนทดขน

สวนทศนคตของผมสวนไดเสยตาง ๆ ตอกฎหมายพบวา ในภาพรวมผมสวนไดเสยสวนใหญพอใจกบกฎหมาย และมฉนทานมตวาความไมสามารถช าระหนแกเจาหนนาจะเพยงพอในการใชเกณฑในการฟนฟกจการนอกเหนอจากการมหนสนลนพนตวตามหลกงบดล แตมอกหลายประเดนทยงเปนขอโตแยง และมความเหนแบงออกเปนหลายฝาย อาท มตของเจาหนในการยอมรบแผน ระดบการใชดลพนจของศาล ฯ การใหกจการลมละลายหากแผนไมผาน และการปลดภาระผค าประกน เปนตน

44

ธวช ชนเคลอบทอง (2544) ศกษาปญหาทางกฎหมายเกยวกบการพนจากการลมละลายของบคคลธรรมดา ลกหนทถกศาลพพากษาใหเปนบคคลลมละลายจะหลดพนจากการเปนบคคลลมละลายไดโดยอาศยบทบญญตของกฎหมายเทาน น ไดแก การประนอมหนหลงลมละลาย การปลดจากลมละลาย การยกเลกการลมละลาย และการพนจากการลมละลาย (ตามมาตรา 35 แหงพระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 5) พ.ศ. 2542) ผลทไดจากการศกษาพบวาการพนจากการลมละลายตามมาตรา 35 ของพระราชบญญตดงกลาวมงทจะใหลกหนหลดพนจากการลมละลายเพยงอยางเดยวเทาน น ซงมาตรานบญญตขนโดยไมมมาตรการหรอหลกเกณฑทครอบคลมเพยงพอ จงเปนชองวางส าคญทจะท าใหลกหนกอหนขนโดยไมตองค านงวาตนจะมความสามารถช าระหนไดหรอไม เพราะเมอตนไมสามารถช าระหนได และแมจะถกเจาหนฟองใหลมละลายจนกระทงศาลมค าพพากษา ใหลมละลายแลวรอเวลาอกเพยงแค 3 ป บคคลนนกจะพนจากการลมละลายสามารถกอหนสนใหมได และหากตนไมสามารถช าระหนไดกจะยอมใหเจาหนฟองรองใหตนเปนบคคลลมละลายอก ซงจะกอใหเกดผลเสยหายแกสงคม และเศรษฐกจอยางมาก นอกจากนนแลวบทบญญตในมาตรา 35 ดงกลาวยงอาจเปนตวเหนยวรงไมใหเกดความเจรญเตบโตในทางเศรษฐกจเสยเอง เพราะสถาบนการเงนกคงปลอยสนเชอดวยความรอบครอบรดกมถงทสด เพราะมฉะนนแลวอาจไดรบความเสยหายจากการทลกหนลมละลาย และหลดพนหนสนไปเมอครบก าหนด 3 ป ตามมาตรา 35 ท าใหการปลอยสนเชอเปนไปอยางยากยง ซงจะสงผลท าใหเกดการขาดสภาพคลองในทางธรกจไดเหมอนกน มองในแงของมาตรการทางกฎหมาย มาตรา 35 นนไดบญญตถงการพนจากการลมละลายไวลอย ๆ โดยมไดก าหนดมาตรการใด ๆ เพมเตมขนอก ไมวาจะเปนหนาทของลกหนทงกอน และหลงพนจากการลมละลายหรออ านาจหนาทของเจาพนกงานพทกษทรพยในการรวบรวมทรพยสนของลกหนเพอแบงช าระใหแกเจาหนภายหลงลกหนพนจากการลมละลาย เพราะแนนอนวาระยะเวลาเพยง 3 ป เจาพนกงานพทกษทรพยคงไมสามารถจดการรวบรวมทรพยสนของลกหนจนถงขนแบงทรพยสนใหแกเจาหนเสรจอยางแนนอน อนท าใหการบงคบใชกฎหมายในสวนนไมชดเจน และจะกอใหเกดปญหาตาง ๆ ตามมามากมาย นอกจากนการทมาตรา 35 ก าหนดใหบคคลธรรมดาพนจากการลมละลาย ถาหากหนทน ามาฟองนนไมปรากฏวาลกหนทจรตนนเหนไดวากฎหมายมไดใหพจารณาไปถงหนรายอน ๆ เพราะฉะนนถาหากลกหนทจรตในหนรายอน ๆ ทไมไดฟองคดลมละลายลกหนกสามารถพนจากการลมละลายได จงเกดความไมเปนธรรม และเปนชองวางของกฎหมายทลกหนอาจจะใชประโยชนในทางทไมสจรตได

ทงนผวจยไดน าเสนอแนวทางในการแกไขปญหาโดยการเสนอใหมการปรบปรงกฎหมายมาตรา 35 แหงพระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 5) พ.ศ. 2542 โดยก าหนดหลกเกณฑ และมาตรการทางกฎหมายเพอปองกนมใหลกหนใชชองวางของกฎหมายทางทไมสจรต และมให

45

เกดความเสยหายตอสงคม และเศรษฐกจโดยรวมดงน 1) ก าหนดใหบคคลลมละลายทจะไดรบการพนจากการลมละลายเมอพน 3 ป นบแตวนทศาลมค าพพากษา (ถงทสด) นนจะตองไมเปนผทเคยตกเปนบคคลลมละลายมากอนภายในระยะเวลาใดเวลาหนง ทงนเพอปองกนมใหมการลมละลายซ าแลวซ าอก 2) ควรจะก าหนดใหอ านาจแกเจาพนกงานพทกษทรพยในการจดการรวบรวมทรพยสนของลกหนตอไปจนกวาจะแลวเสรจภายหลงจากทลกหนพนจากการลมละลายไปแลว เพราะแนนอนวาระยะเวลาเพยง 3 ป เจาพนกงานพทกษทรพยคงไมสามารถรวบรวมจดการทรพยสนของลกหนเพอแบงช าระหนใหแกเจาหนแลวเสรจ เพราะมฉะนนแลวเจาพนกงานพทกษทรพยจะไมมอ านาจในการรวบรวมจดการทรพยสนของลกหนอกตอไป ภายหลงลกหนพนจากการลมละลาย เพราะเมอลกหนพนจากการลมละลาย ค าสงพทกษทรพยอนเปนทมาของอ านาจของเจาพนกงานพทกษทรพยกยอมถกเพกถอนไปอกทงมาตรา 35 แหงพระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 5) พ.ศ. 2542 มไดใหอ านาจเจาพนกงานพทกษทรพยในการขายทรพยสนของลกหนตอไปภายหลงลกหนพนจากการลมละลายไวเหมอนเชนกรณการปลดจากลมละลาย 3) ควรใหอ านาจแกศาลในการทจะสงใหการนบระยะเวลา 3 ป หยดลงไดหากเจาพนกงานพทกษทรพย หรอผมสวนไดเสยรองขอ ถาภายหลงลกหนลมละลายแลวพบวาลกหนไมใหความรวมมอ หรอไมใหความชวยเหลอเจาพนกงานพทกษทรพยในการรวบรวมทรพยสนตามทเจาพนกงานพทกษทรพยรองขอ หรอไมปฏบตหนาทของตนตามทกฎหมายลมละลายก าหนด หรอประวงการพจารณาคดลมละลาย หรอยกยาย ปกปดหรอซกซอนทรพยสนของตน หรอกระท าการอยางหนงอยางใดซงตองรบโทษตามพระราชบญญตลมละลาย พทธศกราช 2483 หรอกระท าการอนไมสมควรอยางอน ฯลฯ ในกรณทศาลมค าสงใหหยดนบระยะเวลา 3 ปนน หากตอมาพฤตการณเปลยนแปลงไป ศาลอาจยกเลก หรอเปลยนแปลงค าสงได และค าสงของศาลทใหหยดการนบหรอไมใหหยดการนบหรอค าสงเปลยนแปลงแกไขค าสงใหหยดการนบระยะเวลา 3 ป ใหเปนทสด

นราไกร ชยวชต (2544) ไดศกษาปญหาความลาชาในการด าเนนการยด และจ าหนายทรพยสนของลกหนในคดลมละลาย ในกระบวนการรวบรวม และจดการทรพยสนโดยเฉพาะการด าเนนการยด และการจ าหนายทรพยสนตามพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ.2483 เปนหลกเกณฑทส าคญทจะชวยผลกดนใหเจาหนทงหลายไดรบช าระหน และเพอใหลกหนไดมโอกาสหลดพนจากการลมละลาย แตจากการศกษาพบวาการด าเนนการยดทรพยสน และการจ าหนายทรพยสน กลบด าเนนไปอยางลาชา และไมมประสทธภาพ ทงนกเนองมาจากการทกฎหมายลมละลายไดใหสทธแกคความ หรอบคคลผมสวนไดเสยในการใชมาตรการทางกฎหมายเพอโตแยง หรอคดคานการยดทรพย และการจ าหนายทรพยสน ประกอบกบกฎหมายลมละลายไดใหน าบทบญญตวาดวยการใชสทธอทธรณ หรอฎกาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชบงคบโดยไมไดจ ากดการ

46

ใชสทธดงกลาวไวอยางชดเจน และเปนระบบ จนเปนเหตใหคความใชมาตรการทางกฎหมายดงกลาวมาประวงคด ตลอดทงในการปฏบตหนาทของเจาพนกงานพทกษทรพยซงเปนขาราชการ กตองปฏบตตามระเบยบ ขอบงคบ และค าสงตางๆ ของราชการอยางเครงครด ซงสาเหตตาง ๆ เหลานเปนอปสรรคทส าคญทท าใหการด าเนนการยด และการจ าหนายทรพยสนเปนไปอยางลาชา และไมมประสทธภาพสงผลใหกองทรพยสน ลกหน ตลอดจนเจาหนทงหลายไดรบความเสยหายและท าใหการบงคบใชกฎหมายลมละลายไมเปนไปตามวตถประสงคเทาทควรดงนนเพอใหกระบวนการรวบรวม และจดการทรพยสนโดยเฉพาะการด าเนนการยด และการจ าหนายทรพยสนเปนไปอยางรวดเรว และมประสทธภาพ จงเหนวาควรทจะลดขนตอนการใชอ านาจของเจาพนกงานพทกษทรพยในการวนจฉยประเดนการคดคานการยดทรพยสน โดยใหศาลเปนผวนจฉยสงการแทน ใหมการบญญตหลกเกณฑเพอเปนขอยกเวน ในเรองการคดคานการจ าหนายทรพยสนวา ราคาต าไมใชเหตในการคดคานการจ าหนายทรพยสน ทงใหเพมเตมหลกเกณฑการใชสทธในการอทธรณ หรอฎกาไวบงคบไดในคดลมละลายเปนการเฉพาะ โดยเรองทจะอทธรณไดจะตองไดรบอนญาตจากศาล และใหอทธรณโดยตรงไปยงศาลฎกา ตลอดจนควรมการผลกดนใหองคกรเอกชนเขามารวบรวบ และจดการทรพยสน โดยเฉพาะการด าเนนการยด และการจ าหนายทรพยสนแทนเจาพนกงานพทกษทรพย ฉะน นจงสมควรทจะท าการแกไข และเพมเตมพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ในประเดนดงกลาวขางตน เพอใหการด าเนนการยด และการจ าหนายทรพยสนในคดลมละลาย เปนไปอยางรวดเรว และมประสทธภาพ ทงนเพอใหการบงคบใชกฎหมายลมละลายเปนไปตามวตถประสงคทแทจรงตอไป

ทศพร มประเสรฐ (2542) สทธของบคคลลมละลายในสงคมไทย การศกษานมจดมงหมาย เพอศกษาขอจ ากดของบคคลลมละลายวามการถกจ ากดสทธในเรองใดบาง และการจ ากดสทธเหลานนมกฎหมายก าหนดรองรบไวอยางไร ถกตองตรงตามเจตนารมณของกฎหมายในเรองนน ๆ หรอไม สงทบคคลลมละลายถกจ ากดสทธนน มความเปนธรรมเหมาะสมกบพฤตการณในการกระท าของบคคลลมละลายเหลานนหรอไม โดยการศกษาถงขอจ ากดระเบยบตาง ๆ ทเกยวของทงในภาครฐ เอกชน และภาคการเมอง โดยมพระราชบญญตกฎหมายลมละลาย เปนกฎหมายพนฐานในการพจารณา และระเบยบอน ๆ รวมประกอบในการพจารณา

นวชาต ยมะสมต (2541) ไดศกษาการเพกถอนการกระท า หรอนตกรรมทกระท าไปแลวตาม พรบ.ลมละลาย พ.ศ. 2483 พระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 5) พ.ศ. 2542 โดยก าหนดหลกเกณฑ และมาตรการทางกฎหมายเพอปองกนมใหลกหนใชชองวางของกฎหมายไปในทางทไมสจรต และมใหเกดความเสยหายตอสงคม และเศรษฐกจโดยรวม ดงน 1) ก าหนดใหบคคลลมละลายทจะไดรบการพนจากการลมละลายเมอพน 3 ปนบแตวนทศาลมค าพพากษา (ถงทสด)

47

นนจะตองไมเปนผทเคยตกเปนบคคลลมละลายมากอนภายในระยะเวลาใดเวลาหนง ทงนเพอปองกนมใหมการลมละลายซ าแลวซ าอก 2) ควรจะก าหนดใหอ านาจแกเจาพนกงานพทกษทรพยในการจดการรวบรวมทรพยสนของลกหนตอไปจนกวาจะแลวเสรจภายหลงจากทลกหนพนจากการลมละลายไปแลว เพราะแนนอนวาระยะเวลาเพยง 3 ป เจาพนกงานพทกษทรพยคงไมสามารถรวบรวมจดการทรพยสนของลกหนเพอแบงช าระหนใหแกเจาหนแลวเสรจ เพราะมฉะนนแลว เจาพนกงานพทกษทรพยจะไมมอ านาจในการรวบรวมจดการทรพยสนของลกหนอกตอไปภายหลงลกหนพนจากการลมละลาย เพราะเมอลกหนพนจากการลมละลาย ค าสงพทกษทรพยอนเปนทมาของอ านาจของเจาพนกงานพทกษทรพยกยอมถกเพกถอนไปอกทงมาตรา 35 แหงพระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 5) พ.ศ. 2542 มไดใหอ านาจเจาพนกงานพทกษทรพยในการขายทรพยสนของลกหนตอไปภายหลงลกหนพนจากการลมละลายไวเหมอนเชนกรณการปลดจากลมละลาย 3) ควรใหอ านาจแกศาลในการทจะสงใหการนบระยะเวลา 3 ป หยดลงไดหากเจาพนกงานพทกษทรพยหรอผมสวนไดเสยรองขอ ถาภายหลงลกหนลมละลายแลวพบวาลกหนไมใหความรวมมอหรอไมใหความชวยเหลอเจาพนกงานพทกษทรพยในการรวบรวมทรพยสนตามทเจาพนกงานพทกษทรพยรองขอ หรอไมปฏบตหนาทของตนตามทกฎหมายลมละลายก าหนด หรอประวงการพจารณาคดลมละลายหรอยกยาย ปกปดหรอซกซอนทรพยสนของตน หรอกระท าการอยางหนงอยางใดซงตองรบโทษตามพระราชบญญตลมละลาย พทธศกราช 2483 หรอกระท าการอนไมสมควรอยางอน ฯลฯในกรณทศาลมค าสงใหหยดการนบระยะเวลา 3 ป นน หากตอมาพฤตการณเปลยนแปลงไป ศาลอาจยกเลกหรอเปลยนแปลงค าสงได และค าสงของศาลทใหหยดการนบหรอไมใหหยดการนบหรอค าสงเปลยนแปลงแกไขค าสงใหหยดการนบระยะเวลา 3 ป ใหเปนทสด

สมบรณ รกจการพานช (2538) ปญหา และอปสรรคการบงคบใชกฎหมายมาตรา 115 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 วาดวยการเพกถอนการใหเปรยบแกเจาหน ลกหนช าระหน หรอใหหลกประกน (จ านอง จ าน า) แกเจาหนบางราย ท าใหเจาหนรายอน ๆ ไมไดรบช าระหนหรอไดรบช าระหนไมเตมจ านวนตามสดสวนทเขาควรจะได จงท าใหบรรดาเจาหนไดเปรยบ เสยเปรยบกน ดวยเหตนในแตละประเทศจงมแนวความคดทจะบญญตกฎหมายออกมา เพอปองกนมใหเจาหนไมมประกนไดรบช าระหนอนเปนการไดเปรยบเสยเปรยบแกกน ตามกฎหมายลมละลายสามารถจ าแนกโครงสรางใหญ ๆ ของหลกกฎหมายเพกถอนการใหเปรยบแกเจาหนไดเปน 2 ประเภท คอ ประเภทแรก มงถงผลของการใหเปรยบ ประเภททสอง มงถงเจตนา หรอความมงหมายของลกหน โครงสรางประเภททสองนไดแก กฎหมายลมละลายไทย และองกฤษ โดยถอวาการเลอกทรกมกทชง หรอเลอกปฏบตตอเจาหนบางรายดงกลาวตองเปนเจตนาส าคญคอ การโอนทรพยสน หรอการกระท าใด ๆ ส าเรจผลเพราะลกหนมเจตนาทจะใหเปรยบแกเจาหนเปนสวน

48

ใหญหรอไม อนจะถอไดวาลกหนกระท าโดยมงหมาย ดงนนการใหเปรยบแกเจาหนจงตองเกดจากเจตจ านงอสระ (free will) ของลกหนหาไดถกบบคน หรอบงคบจากเจาหนไม เพราะเหตน “โดยมงหมาย” จงเปนตวบงชวากจการทลกหนไดกระท าไปแลวจะถกเพกถอนไดหรอไม จากการศกษาพบวามพฤตการณบางอยางทถอวาลกหนมไดกระท าโดยมงหมายใหเจาหนรายหนงรายใดไดเปรยบเจาหนอน ซงมอย 3 ประการคอ 1) มการบบคนจากเจาหน กรณลกหนช าระหนใหแกเจาหนเพอใหเจาหนถอนค ารองทกข ถอนฟองคดอาญาในขอหาสงจายเชคโดยไมมเงน ตาม พรบ.วาดวยความผดอนเกดจากการใชเชคฯ และกรณลกหนช าระหนใหแกเจาหนผฟองคด และใชมาตรการทางกฎหมายของใหศาลท าการไตสวนฉกเฉน และยดทรพยของลกหนไวกอนอนเปนวธการคมครองชวคราวกอนมค าพพากษา 2) กจการในวถทางปกตแหงธรกจ ซงม 2 กรณ คอกรณซอทรพยสนในทองตลาด กบกรณซอทรพยสนจากพอคาซงขายของชนดนน 3) การช าระหนทเกยวของกบสาธารณปโภค ไดแก การช าระหนคาโทรศพท ประปา ไฟฟา คารกษาพยาบาล เปนตน

การโอนทรพยสนหรอกระท าใด ๆ ของลกหนทเปนการกระท า “โดยมงหมาย” นนพจารณาไดจากพฤตการณในคดทงกอน และขณะช าระหนหรอใหหลกประกนแกเจาหน อนไดแกพยานแวดลอมกรณเพอศาลจะไดอนมานวาลกหนกระท า “โดยมงหมาย” หรอไม ศาลไทยมความโนมเอยงทจะอนมานจากพยานแวดลอมกรณตามหลก “กรรมเปนเครองชเจตนา” โดยพฤตการณในคดทแสดงถงการมหนสนลนพนตวของลกหนกถอเปนเหตหนงทศาลจะอนมานวาลกหนกระท าโดยมงหมายหรอไม

ดวยเหตทแนวการใชกฎหมายลมละลายของศาลไทยตามมาตรา 113 , 114 และ115 ไมมการแบงแยกเนอหาออกจากกนโดยเดดขาด การใหเปรยบแกเจาหนทเจาพนกงานพทกษทรพยรองขอตอศาลใหเพกถอนตามมาตรา 115 นน เจาพนกงานพทกษทรพยกสามารถรองขอตอศาลใหเพกถอนตามมาตรา 113 และ 114 อนเปนการฉอฉลไดดวย หากเขาหลกเกณฑตามทกฎหมายก าหนด ผลของการเพกถอนตามมาตรา 115 กบ 113 , 114 นนแตกตางกน กลาวคอหนทถกเพกถอนตามมาตรา 115 สามารถยนขอรบช าระหนในคดลมละลายไดตามมาตรา 92 สวนหนทถกเพกถอนตามมาตรา 113 และ 114 ไมสามารถยนค าขอรบช าระหนได จงเกดความไมเปนธรรมแกเจาหนผไดเปรยบทถกเพกถอนตามมาตรา 113 , 114 ในการทกฎหมายลมละลายตดโอกาสเขามใหมการยนค าขอรบช าระหนในคดลมละลาย อกทงเงนหรอทรพยสนทลกหนไดรบมานน เจาพนกงานพทกษทรพยกไมตองคน การแกไขปญหาดงกลาวเมอศกษาเปรยบเทยบกบกฎหมายตางประเทศพบวา ในปจจบนกฎหมายลมละลายองกฤษใหความเสมอภาคแกบคคลทท านตกรรมกบลกหนตามหลกกฎหมายการช าระคาตอบแทนไมสมกบมลคา มความเสมอภาคเหมอนเจาหนท

49

ถกเพกถอนตามหลกกฎหมายการใหเปรยบแกเจาหนทจะยนค าขอรบช าระหนในคดลมละลายไดเชนเดยวกน กฎหมายลมละลายฝรงเศสหนทถกเพกถอนในชวงระยะเวลาวกฤต (suspect period) นนเจาหนสามารถยนค าของรบช าระหนในคดลมละลายได กฎหมายลมละลายเยอรมนและญปน บญญตไวโดยแจงชดใหคกรณกลบคนสฐานะเดมโดยมสาระส าคญวา หนทถกเพกถอนแลวนนไมวาจะตามหลกกฎหมายการฉอฉล หรอการใหเปรยบแกเจาหน เจาหนทถกเพกถอนสามารถยนค าขอรบช าระหนในคดลมละลายได ฉะนนกฎหมายลมละลายไทยตามมาตรา 92 ทเปนอยในปจจบนหาไดมบทบญญตเชนเดยวกบของตางประเทศไม