พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 กบ สายการบนของไทยในการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ

โดย

นางสาวกณศา วงคคม

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร นตศาสตรมหาบณฑต

สาขากฎหมายการคาระหวางประเทศ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

ปการศกษา 2558 ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 กบ สายการบนของไทยในการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ

โดย

นางสาวกณศา วงคคม

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร นตศาสตรมหาบณฑต

สาขากฎหมายการคาระหวางประเทศ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

ปการศกษา 2558 ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

PRIVATE INVESTMENT IN STATE UNDERTAKING ACT B.E. 2556 AND THAI AIRLINES IN INTERNATIONAL AIRLINE BUSINESS

BY

MISS KANISA WONGKOM

A THESIS SUBMITTED IN PARTIAL FULFILLMENT OF THE REQUIREMENTS FOR THE DEGREE OF MASTER OF LAWS INTERNATIONAL TRADE REGULATION

FACULTY OF LAW THAMMASAT UNIVERSITY

ACADEMIC YEAR 2015 COPYRIGHT OF THAMMASAT UNIVERSITY

(1)

หวขอวทยานพนธ พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 กบสายการบนของไทยในการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ

ชอผเขยน นางสาวกณศา วงคคม ชอปรญญา นตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชา/คณะ/มหาวทยาลย กฎหมายการคาระหวางประเทศ

นตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

อาจารยทปรกษาวทยานพนธ ปการศกษา

ศาสตราจารย ดร. ไผทชต เอกจรยกร 2558

บทคดยอ

เนองจากองคกรของรฐบาลทมอ านาจหนาทเกยวของมความเหนวา “สทธการบน” ภายใตความตกลงระหวางประเทศวาดวยการขนสงทางอากาศเปน “ทรพยสนของรฐ” และเปนสทธทมมลคาอนอาจค านวณเปนเงนได ดงนนการทรฐบาลไทยก าหนดใหสายการบนเอกชนของไทยเปนสายการบนทก าหนด (Designated Airline) เพอใหสทธในการด าเนนกจการเดนอากาศระหวางประเทศจงเปนการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ และหากการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศมมลคาโครงการตงแตหนงพนลานบาทขนไป กจะตองด าเนนการตามกระบวนการทก าหนดไวในพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ซงการบงคบใชพระราชบญญตฉบบนกอใหเกดปญหาการแขงขนทไมเปนธรรมในการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศโดยเฉพาะอยางยงตอสายการบนเอกชนของไทย เนองจากพระราชบญญตฉบบนมไดใชบงคบแกบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) เพราะมสถานะเปนรฐวสาหกจ และมไดใชบงคบสายการบนตางชาตเพราะอยนอกเหนอเขตอ านาจของกฎหมายไทย ท าใหสายการบนเหลานนสามารถใชสทธการบนภายใตความตกลงระหวางประเทศเพอท าการบนมายงประเทศไทยไดเมอปฏบตตามกฎหมายดานการบน แตสายการบนเอกชนของไทยกลบถกจ ากดการใชสทธการบน เพราะตองด าเนนการตามขนตอนทก าหนดไวในพระราชบญญตดงกลาวอกชนหนง ซงเปนการเพมขนตอนและ กอใหเกดความลาชาในการด าเนนการขอใชสทธการบนในเสนทางบนระหวางประเทศ ท าใหสายการบนเอกชนของไทยเสยเปรยบสายการบนคแขงในตลาดการบนระหวางประเทศเปนอยางมาก

(2)

เพอหาแนวทางแกไขปญหาดงกลาว ผเขยนจงไดศกษาหลกทวไปเกยวกบการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ และหลกทวไปเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ศกษากฎหมายของสหภาพยโรปและกฎหมายของประเทศสหรฐอเมรกาเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ และการก ากบดแลการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ โดยเฉพาะในดานเศรษฐกจ ศกษากฎหมายของสหภาพยโรปและกฎหมายของสาธารณรฐเกาหล(ประเทศเกาหลใต) วาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ รวมทงศกษากฎหมายไทยทเกยวของในเรองดงกลาว เพอเปรยบเทยบกบกฎหมายตางประเทศทใชบงคบแกกรณท านองเดยวกน

จากการศกษาพบวา การประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศเปนกรณทเอกชนจะตองขอรบใบอนญาตจากรฐเพอใชสทธการบนในการประกอบธรกจทรฐตองการก ากบดแล ซงอ านาจในการด าเนนงาน การบรหารจดการ และกรรมสทธในทรพยสนเปนของเอกชน เอกชนสามารถด าเนนงานไดอยางอสระภายใตกรอบของกฎหมาย รฐท าหนาทเปนเพยงผก ากบดแลใหเปนไปตามกฎหมายเทานน แตกตางจากการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐทเปนความรวมมอระหวางภาครฐกบภาคเอกชน ซงความรวมมอรปแบบนทงภาครฐและภาคเอกชนตางกมสวนรวมและแบกรบความเสยงในการลงทนหรอด าเนนการในโครงสรางพนฐานหรอในบรการสาธารณะ และโดยทวไปภาคเอกชนจะไมสามารถเปนเจาของทรพยสน เชน โครงสรางพนฐานทตนลงทน แตจะมสทธในการหารายไดจากการใหบรการ ใชประโยชนโครงสรางพนฐานทเกยวของกบโครงการ หรอไดรบคาตอบแทนอนเนองมาจากการด าเนนงานภายในระยะเวลาของสญญารวมลงทน และไมมประเทศใดน าเอากฎหมายวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐมาใชบงคบแกการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ

ดงนน เพอมใหเอกชนไทยซงประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศเสยเปรยบในการแขงขนโดยไมเปนธรรม ผเขยนจงเหนวาควรยกเวน ไมน าเอาพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาใชบงคบแกการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ ซงสามารถท าได 3 แนวทาง ดงตอไปน

1. ตราพระราชกฤษฎกาก าหนดยกเวนการใชพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 บงคบแกการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ โดยอาศยอ านาจตามความในมาตรา 7 วรรคสอง แหงพระราชบญญต ดงกลาว

2. ตราพระราชกฤษฎกาตาม 1. พรอมกบตราพระราชบญญตฉบบใหมส าหรบใชบงคบแกการประกอบธรกจสายการบนโดยตรง ควบคกนไปดวย

(3)

3. แกไขเพมเตมพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 เพอก าหนดขอยกเวน มใหใชบงคบแกการประกอบธรกจสายการบน

ทงน เมอพจารณาถงความเหมาะสมและขอดขอเสยของขอเสนอแนะแตละแนวทางแลว เหนวาแนวทางท 1 เปนการแกไขปญหาไดตรงจด รวดเรวทสด และเหมาะสมกบสถานการณปจจบนมากทสด เพราะปญหาดงกลาวสงผลกระทบรายแรงตอสายการบนเอกชนของไทยในประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ จ าเปนตองมการแกไขอยางเรงดวน อยางไรกตามเพอใหเกดความชดเจนและบงคบใชกฎหมายไดอยางมประสทธภาพมากขน หลงจากการด าเนนการตามแนวทางท 1 แลวเสรจ ควรตราพระราชบญญตฉบบใหมเพอใชบงคบกบการประกอบธรกจสายการบนโดยตรงดงกลาวใน 2. และแกไขเพมเตมพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ดงกลาวใน 3.ดวย

ค าส าคญ: พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556, การใหเอกชนรวม

ลงทนในกจการของรฐ, กฎหมายรวมลงทน, รวมลงทน, ธรกจสายการบนระหวางประเทศ, สายการบนระหวางประเทศ, สายการบน, การขนสงทางอากาศ, สทธการบน, ทรพยสนของรฐ, กฎหมายและระเบยบขอบงคบ

(4)

Thesis Title PRIVATE INVESTMENT IN STATE UNDERTAKING ACT B.E. 2556 AND THAI AIRLINES IN INTERNATIONAL AIRLINE BUSINESS

Author Miss Kanisa Wongkom Degree Master of Laws Major Field/Faculty/University International Trade Regulation

Law Thammasat University

Thesis Advisor Academic Years

Professor Pathaichit Eagjariyakorn, Ph.D. 2015

ABSTRACT

Since it has been ruled by the relevant government authority that “air traffic right” under any inter-governmental agreement on air transport is “state property” and monetary right, therefore nomination of an airline operated by a private entity as a designated airline under the agreement on air transport shall be regarded as a form of private investments in state undertaking. In such a case, if the value of the business plan proposed by the designated airline is not less than one billion baht, the processes as required under the Private Investments in State Undertaking Act B.E. 2556 (2013) (the Act) must be followed. Applying this Act to Thai airlines in international airline business causes unfair competition in the international aviation market, especially for Thai airlines operated by private entities because the Act is neither applicable to Thai Airways International Public Company Limited (THAI), which is a state enterprise, nor to any foreign airlines, which are not subject to Thai jurisdiction. So, THAI and those foreign airlines that comply only with aviation law will be able to enjoy air traffic rights as stipulated in agreements on air transport between the Thai government and other countries, while Thai airlines operated by private entities need to comply only with both aviation law and the Act which makes them

(5)

less competitive in the international aviation market because of the longer time and more complicated processes needed to obtain their traffic right.

In an endeavor to arrive at a practical solution, this thesis explores the general nature of international airline business as well as that of public-private partnerships. Study was done on The European Union Law and The United States of America Law regarding granting air navigation licensing, especially economic regulations as well as public-private partnerships law of The European Union and Republic of Korea (South Korea) law.

The study reveals that international airline businesses operation is a matter of establishing airline businesses by private entities in which granting of air transport operating license by state regulating authority is required. In international airline businesses, private entities who are the licensees are free to operate, manage and invest in airline businesses as well as to own the properties in their airline businesses while the public sector only acts as the regulator to see to it that the licensees are complying with the law. On the other hand, public-private partnerships is a form of cooperation between government agencies or government enterprises and private entities where operation, investment and risks in infrastructures or public services projects are shared by both sides. Generally, private entities may not be able to own property in those public-private partnerships projects but they may obtain the right to collect user fees, use the relevant facilities or enjoy the benefits related to their operation within a specific period provided in the public-private partnerships contract. Moreover, in all the foreign laws which have been studied, none of the laws on public-private partnerships is applicable to licensing of international airline businesses operation.

So, in order to eliminate the above-mentioned disadvantages of Thai private entities in operating international airline businesses, it is proposed to exclude international airline businesses from the scope of application of the Act which may be carried out through any one of the three following approaches:

1. Issuing a royal decree under paragraph 2 of section 7 of the Act to exempt an application of the Act to airline businesses;

(6)

2. Issuing a royal decree as mentioned in 1. together with enacting a new act of parliament to directly regulate airline business; or

3. Amending the Act to the effect that it shall not be applicable to airline businesses.

In view of urgent need to solve the existing problems causing serious impact to Thai private airlines operating in international airline business, it is proposed that the first approach should be taken because it does not take so long time as the second and the third one.

However, for the sake of clarity in the application of laws relating to airline business and investment in state undertakings, after issuing the royal decree as suggested in the first approach, an amendment to the Act to the effect as mentioned in the third approach and an enactment of a new act of parliament as mentioned in the second approach should be done.

Keywords: Private Investments in State Undertakings Act B.E. 2556 (2013), Public-

Private Partnerships Law, Public-Private Partnerships, PPP Law, PPP, Thai PPP Law, International airline business, Airline business, Aeronautics, Air traffic right, State property, Commercial, Law and legislation

(7)

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงไดดวยดกดวยความกรณาจากบคคลหลายทานดงตอไปน ขอขอบพระคณศาสตราจารย ดร.ไผทชต เอกจรยกร เปนอยางสงทใหความกรณารบ

เปนอาจารยทปรกษาวทยานพนธ ทานไดใหค าปรกษาตงแตการเรมตนเสนอหวขอ ตรวจรางเคาโครงและเนอหาวทยานพนธเรอยมาจนกระทงวทยานพนธฉบบนเสรจสมบรณ

ขอขอบพระคณอาจารยสมพร ไพสน ทกรณารบเปนประธานกรรมการสอบวทยานพนธ อาจารย ดร.จฬา สขมานพ ทกรณารบเปนกรรมการสอบวทยานพนธ และอาจารยประเสรฐ ปอมปองศก ผทจดประกายใหผเขยนเหนถงปญหาทเปนจดเรมตนของวทยานพนธฉบบนทงจากการสมมนาทางวชาการและบทความตางๆ ของทาน ทกรณารบเปนกรรมการสอบวทยานพนธ ทานทงสามไดใหค าปรกษาและแนะน าแนวทางในการแกไขขอบกพรองตางๆ ซงท าใหวทยานพนธฉบบนมเนอหาครบถวนสมบรณ

ขอขอบพระคณอาจารยลลล กอวฒกลรงษ ทใหโอกาสผเขยนไดชวยงานสมมนาทางวชาการ เรอง “กฎหมายรวมลงทนฉบบใหมกบภาคธรกจขนสง” วนท 30 สงหาคม 2556 ณ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร ซงท าใหผเขยนไดเหนปญหาทเปนจดเรมตนของวทยานพนธฉบบน ในแงมมทหลากหลาย ตลอดจนใหค าปรกษาและความชวยเหลอตางๆ แกผ เขยน ขอขอบพระคณอาจารยเกยรตพล ตนตกล คณสภาพรรณ เพงผอง หวหนาฝายจดสรรเสนทางบน ส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย และเจาหนาทส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยทานอนๆ ทใหความร ใหขอมลและตอบขอสงสยตางๆ ทเปนประโยชนในการท าวทยานพนธฉบบน

ขอขอบพระคณคณพอ คณแม และครอบครวของผเขยนทไดสนบสนนทงทนทรพยและเปนก าลงใจใหผเขยนตลอดมา ขอบคณนองสาวและพสาวของผเขยนทชวยตรวจการสะกด Thank you, Pieter for your encouragement and help. และขอขอบคณเพอนๆ สาขากฎหมายการคาระหวางประเทศ ปการศกษา 2556 ทเปนก าลงใจและใหความชวยเหลอมาโดยตลอด ผเขยนขอมอบความดทงหมดนใหแกคณพอ คณแม คณาจารย รวมถงผมพระคณทกทาน หากวทยานพนธฉบบนมขอบกพรองประการใด ผเขยนขอนอมรบไวแตผเดยว

นางสาวกณศา วงคคม

(8)

สารบญ

บทคดยอ (1)

กตตกรรมประกาศ (7)

สารบญ (8)

สารบญตาราง (11)

สารบญภาพ (12)

บทท 1 บทน า 1

1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา 1

1.2 วตถประสงคของการศกษา 5

1.3 ขอบเขตการศกษา 5

1.4 วธการศกษา 6

1.5 สมมตฐาน 6

1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบจากการศกษา 7

บทท 2 ธรกจสายการบนระหวางประเทศและการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ 8

2.1 ธรกจสายการบนระหวางประเทศ 8

2.1.1 อธปไตยเหนอหวงอากาศ (Air Sovereignty) 9

(9)

2.1.2 เสรภาพทางอากาศ (Freedom of the Air) 13

2.1.3 ธรกจสายการบน 31

2.1.4 รฐกบการก ากบดแลธรกจสายการบน 43

2.2 การใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ(Public-Private Partnerships:PPP) 49

2.2.1 ความหมายของการใหเอกชนรวมลงทน 49

2.2.2 ปจจยทท าเกดการรวมลงทนในกจการของรฐ 53

2.2.3 รปแบบของการใหเอกชนรวมลงทน 57

2.3 บทสรป 69

บทท 3 กฎหมายตางประเทศเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศ และกฎหมายเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทน ในกจการของรฐ 71

3.1 กฎหมายตางประเทศเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศ 71

3.1.1 กฎหมายเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศของสหภาพยโรป 71

3.1.2 กฎหมายเกยวกบการประกอบกจการสายการบนของสหรฐอเมรกา 84

3.2 กฎหมายตางประเทศเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ 91

3.2.1 กฎหมายเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนของสหภาพยโรป 91

3.2.2 กฎหมายเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนของสาธารณรฐเกาหล (ประเทศเกาหลใต) 119

3.3 บทสรป 145

บทท 4 กฎหมายไทยเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการและก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศ กฎหมายเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ และการวเคราะหปญหา 146

71

71

71

119

146

(10)

4.1 กฎหมายไทยเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการและก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศ 146

4.1.1 การอนญาตใหประกอบกจการสายการบนระหวางประเทศ 146

4.1.2 การเพกถอนการอนญาตประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ 159

4.1.3 หนวยงานทก ากบดแลดานการบนของไทย 160

4.2 กฎหมายไทยเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ 163

4.2.1 ความเปนมา 163

4.2.2 พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 166

4.3 วเคราะหปญหาทเกดจากพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ตอการประกอบธรกจสายการบนของไทยในตลาดการบนระหวางประเทศ 188

4.3.1 ค านยามรวมลงทน 188

4.3.2 การตความการใหสทธการบนเปนทรพยสนของรฐ 191

4.3.3 การค านวณมลคาโครงการ 196

4.3.4 ผลกระทบตอธรกจสายการบนของไทย 199

4.4 บทสรป 218

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ 220

5.1 บทสรป 220

5.2 ขอเสนอแนะ 227

บรรณานกรม 231

ประวตผเขยน 238

146

188

(11)

สารบญตาราง

ตารางท หนา 2.1 ตารางเปรยบเทยบความตกลงทวภาค 30 2.2 ตารางเปรยบเทยบการก ากบดแลทางเศรษฐกจในกจการขนสงทางอากาศ 46 4.1 ตารางเปรยบเทยบการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลสายการบน 209

ระหวางประเทศ ระหวางบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) และสายการบน เอกชนของไทยภายใตพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556

4.2 ตารางเปรยบเทยบการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลสายการบน 214 ระหวางประเทศ ระหวางบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) และสายการบน เอกชนของไทย โดยบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) เปนเจาของโครงการผให สมปทานการบนภายใตพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556

(12)

สารบญภาพ

ภาพท หนา 2.1 เสรภาพท 1 13 2.2 เสรภาพท 2 14 2.3 เสรภาพท 3 14 2.4 เสรภาพท 4 14 2.5 เสรภาพท 5 15 2.6 เสรภาพท 6 15 2.7 เสรภาพท 7 16 2.8 เสรภาพท 8 16 2.9 เสรภาพท 9 17 2.10 แผนภาพแสดงรปแบบของการมสวนรวมในโครงสรางพนฐาน 68 4.1 แผนภาพแสดงเงนลงทนและทรพยสนส าหรบการค านวณมลคาโครงการ 172 4.1 แผนภาพแสดงวธค านวณมลคาทดน (กรณรฐใหเอกชนเชาทดน) 173 4.3 แผนภาพแสดงวธการค านวณมลคาของทดน (กรณรฐหรอเอกชนจดหาทดนใหม) 174 4.4 แผนภาพแสดงวธการค านวณมลคาสงปลกสราง เครองจกรหรออปกรณ 175 4.5 แผนภาพแสดงวธการค านวณมลคาของทรพยสนทไมมรปราง 175 4.6 แผนภาพแสดงวธการค านวณมลคาของการอนญาต/การใหสมปทาน/การใหสทธ 176

แกเอกชน 4.7 แผนผงสรปขนตอนการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ 186

1

บทท 1 บทน า

1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา

สายการบนระหวางประเทศเปนธรกจหนงทส าคญตอการคาระหวางประเทศ ทงในดานการขนสงสนคาทางอากาศ การคาบรการ และเปนธรกจทมกฎหมายเกยวของเพอก ากบดแลอยางเครงครดหลายชน ตงแตอนสญญาระหวางประเทศ ความตกลงพหภาค ความตกลงระดบภมภาค ความตกลงทวภาค และกฎหมายภายในของแตละประเทศ ส าหรบการจดตงสายการบนในประเทศไทยนนตองไดรบอนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ (Air Operator License) ตามประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58 และตองไดรบใบอนญาตผด าเนนการเดนอากาศ (Air Operator Certificate) ตามพระราชบญญตการเดนอากาศ พ.ศ. 2497 นอกจากนการจดสรรสทธการบนในเสนทางบนระหวางประเทศใหกบสายการบนยงตองเปนไปตามหลกเกณฑของพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ดวย1

ทงนเนองจากพระราชบญญตฉบบน ไมไดบญญตวาใหใชบงคบแกกจการใด เพยงแตบญญตไวกวางๆ วา “พระราชบญญตนใหใชบงคบแกการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เวนแต

1 ประกาศกรมการขนสงทางอากาศ เรอง หลกเกณฑการพจารณาจดสรรสทธในเสนทางบน

ระหวางประเทศใหกบผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทย ลงวนท 17 สงหาคม 2548 โดยทกระทรวงคมนาคมไดมนโยบายเปดเสรการบนระหวางประเทศ โดยเปดโอกาสใหผ

ประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทยทกราย สามารถท าการบนแบบประจ าในเสนทางบนระหวางประเทศไดนน

ภายใตบงคบบทบญญตแหงกฎหมายวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานในกจการของรฐ เพอใหการจดสรรสทธในเสนทางบนระหวางประเทศใหกบผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทย มความชดเจน เปนธรรม และโปรงใส กรมการขนสงทางอากาศโดยความเหนชอบของคณะกรรมการผแทนรฐบาลเพอพจารณาท าความตกลงวาดวยการขนสงทางอากาศกบรฐบาลตางประเทศเปนประจ า ในคราวประชม คร งท 1/2548 เมอวนท 26 เมษายน 2548 ไดก าหนดหลกเกณฑในการพจารณาจดสรรสทธในเสนทางบนระหวางประเทศใหกบผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทย เพอด าเนนบรการการบนแบบประจ าในเสนทางระหวางประเทศไวดงตอไปน...

2

การใหสมปทานตามกฎหมายวาดวยปโตรเลยมและการใหประทานบตรตามกฎหมายวาดวยแร” ทงยงไดบญญตนยาม “รวมลงทนหมายความวา รวมลงทนกบเอกชนไมวาโดยวธใด หรอมอบใหเอกชนลงทนแตฝายเดยวโดยวธการอนญาตหรอใหสมปทาน หรอใหสทธไมวาในลกษณะใด” ประกอบกบคณะกรรมการกฤษฎกาไดตความการบงคบใชพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 (ซงเปนกฎหมายฉบบเดมกอนทจะมการยกเลกและประกาศใชพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556) ในกรณการก าหนดใหสายการบนของเอกชนเปนสายการบนทก าหนด (Designated Airline) เพอใชสทธในการด าเนนกจการเดนอากาศระหวางประเทศ ไวในเรองเสรจท 222/2544 วา “สทธในการด าเนนกจการเดนอากาศระหวางประเทศเปนสทธทประเทศไทยไดมาจากการเขาเปนสมาชกในอนสญญาวาดวยการบนพลเรอนระหวางประเทศ (อนสญญาชคาโก ค.ศ. 1944) และไดมาจากการเจรจาตกลงเขาเปนรฐคสญญาตามความตกลงวาดวยการบรการเดนอากาศ (Air Services Agreement) สทธทไดมาดงกลาวจงเปนทรพยสนของรฐและเปนสทธทมมลคาอนอาจค านวณเปนเงนได ดงนนการก าหนดใหสายการบนของเอกชนเปนสายการบนทก าหนดจงเปนการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในโครงการของรฐ ถามวงเงนตงแตหนงพนลานบาทขนไป ทงนตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 หรอกรณทวงเงนไมถงหนงพนลานบาท คณะรฐมนตรกอาจก าหนดใหตองด าเนนการ กอย ในขายทจะตองปฏบตตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐฯ ทงนเปนไปตามหลกเกณฑทก าหนดไวในมาตรา 6 แหงพระราชบญญตดงกลาว” ทงยงไดตความเพมเตมไวในเรองเสรจท 462/2541, 130/2543 และ 130/2548 ซงตางกมความเหนไปในท านองเดยวกนวาสทธการบนเปนทรพยสนของรฐ หากโครงการมมลคาการลงทนตงแตหนงพนลานบาทขนไป การด าเนนโครงการดงกลาวตองปฏบตตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 25352

อยางไรกตามพระราชบญญตฉบบเดมไมไดก าหนดหลกเกณฑในการค านวณมลคาโครงการเอาไว ท าใหสามารถหลกเลยงการบงคบใชกฎหมายไดดวยวธการค านวณมลคาโครงการใหมมลคาต ากวาหนงพนลานบาท ซงพระราชบญญตฉบบใหมไดตระหนกถงปญหาดงกลาว จงไดมการก าหนดหลกเกณฑวธการค านวณมลคาโครงการไวอยางชดเจน ท าใหไมสามารถหลกเลยงกฎหมายดวยวธการค านวณมลคาโครงการใหมต ากวาหนงพนลานบาทดงเชนเคย สงผลใหการประกอบธรกจ

2 ลลล กอวฒรงส และประเสรฐ ปอมปองศก, “กฎหมายรวมลงทนฉบบใหมกบธรกจสายการบนของไทย”, จลนต น.157-163 (เดอนกนยายน-ตลาคม 2556).

3

สายการบนระหวางประเทศซงเปนกจการคาขายอนเปนสาธารณปโภคทตองไดรบอนญาตใหประกอบกจการจากรฐมนตรตามประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58 ตกอยภายใตบงคบของพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 อยางไมอาจหลกเลยงได

การประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศของไทยอยภายใตการก ากบดแลดวยระบบใบอนญาตตางๆ จ านวนมาก ซงมลกษณะเปนกฎเกณฑทวไป ใชบงคบอยางเทาเทยมกนแกทกสายการบนและเปนไปตามมาตรฐานกฎหมายการบนระหวางประเทศ ในขณะทการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเปนการก ากบดแลภายใตระบบสญญาสมปทาน โดยพนฐานยอมมการเจรจาตอรองขอสญญากน สญญาแตละฉบบจงอาจมขอสญญาแตกตางกนได เมอพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ไดน าระบบใบอนญาตมาอยภายใตระบบสญญาสมปทานโดยผลของค านยาม “รวมลงทน” กอใหเกดปญหาและความไมเหมาะสมตางๆ ตามมา เชน สายการบนแตละสายการบนควรมขอสญญาทตางกนอยางไร ขอสญญาสมปทานจะใชบงคบแกธรกจสายการบนในเรองใด รฐจะขอสวนแบงรายไดจากการอนญาตเสนทางบนนอกเหนอจากคาธรรมเนยมตางๆ ทก าหนดไวทายพระราชบญญตการเดนอากาศไดหรอไมประการใด3 เปนตน

เนองจากธรรมชาตของธรกจสายการบนระหวางประเทศ มการปรบตว ปรบกลยทธทางการตลาดเพอใหสอดคลองกบความตองการของผบรโภคทเปลยนแปลงไปทกขณะ ดงนนธรกจสายการบนระหวางประเทศ จงตองการผทมความรและความเชยวชาญเฉพาะดานมาก ากบดแล ในขณะทโครงสรางการก ากบดแลกจการภายใตพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 เปนโครงสรางทเนนไปทางดานการตรวจสอบถวงดลคลายกบโครงสรางองคกรระงบขอพพาท เมอน ามาใชกบธรกจสายการบนระหวางประเทศกจะท าใหการก ากบดแลธรกจสายการบนตามพระราชบญญตฉบบนไมใชการก ากบดแลโดยผทมความรและความเชยวชาญดานการบน แตเปนผทมความรและความเชยวชาญดานอนเพราะในมมมองของผรางกฎหมายมองวาหนวยงานดานการบนซงเปนเจาของโครงการถอวาเปนผมสวนไดเสย

วตถประสงคทส าคญประการหนงของพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 คอการสงเสรมการแขงขนอยางเปนธรรม4 อยางไรกตามเมอน าพระราชบญญต

3 เพงอาง, น.157-163. 4 มาตรา 6 การใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐตองค านงถงหนงการ ดงตอไปน (1) ประสทธภาพและความคมคาในการด าเนนกจการและการใชทรพยากรของรฐ … (7) การสงเสรมการแขงขนอยางเปนธรรมระหวางเอกชนทประสงคจะรวมลงทน

4

ฉบบนมาใชบงคบแกสายการบนของไทยในการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ กลบกอใหเกดการแขงขนอยางไมเปนธรรม โดยเฉพาะอยางยงตอสายการบนเอกชนของไทย เนองจากพระราชบญญตฉบบน มไดใชบงคบแกบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) เพราะมสถานะเปนรฐวสาหกจ และมไดใชบงคบสายการบนตางชาตเพราะอยนอกเหนอเขตอ านาจของกฎหมายไทย ท าใหสายการบนเหลานนสามารถใชสทธการบนตามความตกลงทมเพอท าการบนมายงประเทศไทยไดเมอปฏบตตามกฎหมายดานการบน ในขณะทสายการบนเอกชนของไทยจะใชสทธการบนดงกลาวนอกจากจะตองปฏบตตามกฎหมายดานการบนดงเชนสายการบนอนแลวยงตองด าเนนการตามขนตอนทก าหนดไวในกฎหมายรวมลงทนอกชนหนงดวย ซงเปนการเพมขนตอนและกอใหเกดความลาชาในการด าเนนการขอใชสทธการบนในเสนทางบนระหวางประเทศ อกทงในปจจบนไดมการเปดเสรการบนอาเซยน ซงประเทศไทยไดลงนามและใหสตยาบนในความตกลงพหภาคอาเซยนวาดวยบรการเดนอากาศทงสามฉบบแลว5 สงผลใหสายการบนของประเทศภาคสามารถใชสทธการบนตามความตกลงไดอยางเตมทเพอท าการบนมายงประเทศไทย แตสายการบนเอกชนของไทยกลบถกจ ากดการใชสทธการบนโดยพระราชบญญตดงกลาว ท าใหสายการบนเอกชนของไทยเสยเปรยบสายการบนคแขงในตลาดการบนระหวางประเทศเปนอยางมาก

ดงนนจงมความจ าเปนทจะตองพจารณาถงความเหมาะสมในการน าพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาใชบงคบแกสายการบนของไทยในการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ เพอใหสายการบนของไทยสามารถใชสทธทไดรบจากความตกลงวาดวยบรการเดนอากาศระหวางประเทศไดอยางเตมท และสามารถแขงขนกบสายการบนตางชาตในตลาดการบนระหวางประเทศไดอยางเสร

5 ไดแก 1.ความตกลงพหภาคอาเซยนวาดวยการเปดเสรเทยวบนขนสงสนคา (ASEAN

Multilateral Agreement on the Full Liberalisation of Air Freight Services: MAFLAFS) และพธสารแนบทาย 2 ฉบบ 2. ความตกลงพหภาคอาเซยนวาดวยบรการเดนอากาศ (เทยวบนขนสงผโดยสาร) (ASEAN Multilateral Agreement on Air Services: MAAS) และพธสารแนบทาย 6 ฉบบ และ 3.ความตกลงพหภาคอาเซยนวาดวยการเปดเสรบรการขนสงผโดยสารอยางเตมท (ASEAN Multilateral Agreement on the Full Liberalisation of Passenger Air Service: MAFLPAS) และพธสารแนบทาย 2 ฉบบ

โปรดด เกยรตพล ตนตกล, “ผลกระทบในการเปดเสรการบนของไทยจากการรวมกลมทางเศรษฐกจของประชาคมเศรษฐกจอาเซยน”, วารสารกฎหมายขนสงและพาณชยนาว, ฉบบท 7, น.22, น.34. (2555)

5

1.2 วตถประสงคของการศกษา

วทยานพนธฉบบนจดท าขนโดยมวตถประสงคเพอศกษาและน าเสนอเนอหาเกยวกบการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศและการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ทงนเพอใหเหนความแตกตางระหวางการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ซงจ าเปนตองมกฎหมายทก ากบดแลแตกตางกนตามความเหมาะสมในเรองนนๆ โดยน าเสนอประเดนปญหาทอาจเกดขนจากการน าพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาใชบงคบแกสายการบนของไทยในการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ น าเสนอแนวทางในการพฒนาและแกไขกฎหมาย กฎ ระเบยบ ทใชบงคบแกสายการบนของไทยในการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ เพอใหผทอาจมสวนเกยวของกบธรกจสายการบนระหวางประเทศและการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ไมวาจะเปน ผประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ หนวยงานทมหนาทก ากบดแลดานการบน หนวยงานทมหนาทก ากบดแลดานการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ หนวยงานทมอ านาจในการตรากฎหมาย ไดตระหนกถงผลกระทบทอาจเกดขนจากการน าพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาใชบงคบแกสายการบนของไทยในการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ ทงนเพอใหบคคลหรอหนวยงานดงกลาวไดผลกดนหรอด าเนนการใหมการพฒนาและแกไขกฎหมาย กฎ ระเบยบซงเปนอปสรรคขดขวางการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ เพอใหสายการบนของไทยสามารถใชสทธทไดรบจากความตกลงพหภาคอาเซยนวาดวยบรการเดนอากาศในตลาดการระหวางประเทศไดอยางเตมท

1.3 ขอบเขตการศกษา

ขอบเขตการศกษาในเรองนมงศกษาหลกทวไปเกยวกบการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ และการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ศกษากฎหมายตางประเทศเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ การก ากบดแลการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศโดยเฉพาะในดานเศรษฐกจ6เปนหลก โดยศกษากฎหมายของสหภาพยโรปและ

6 โดยทวไปกฎหมายการเดนอากาศแบงออกเปน 4 หวขอหลก ไดแก 1.ดานความปลอดภย

(Safety) 2.ดานเศรษฐกจ (Economic) 3.ดานความมนคง (Security) 4.ดานสงแวดลอม(Environment),

6

กฎหมายของประเทศสหรฐอเมรกา ในสวนของกฎหมายตางประเทศเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐนนไดศกษากฎหมายของสหภาพยโรปและกฎหมายของสาธารณรฐเกาหล (ประเทศเกาหลใต) โดยเฉพาะอยางยงกจการทอยภายใตบงคบของกฎหมายวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ และศกษากฎหมายไทยเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ การก ากบดแลการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศโดยเฉพาะในดานเศรษฐกจ กฎหมายไทยเกยวกบใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ

1.4 วธการศกษา

วทยานพนธฉบบนจะเปนการศกษาโดยวธการวจยจากเอกสาร (Documentary Research) โดยคนควาจากหนงสอ บทความ เอกสารการประชม วารสาร และวทยานพนธ ทงภาษาไทยและภาษาตางประเทศ จากหองสมดและจากระบบฐานขอมลในเวบไซดบนเครอขายอนเตอรเนต รวมทงการสมภาษณผมความรความเชยวชาญทเกยวของ เพอเปนขอมลในการศกษาวจย โดยศกษาเปรยบเทยบกฎหมายไทยกบกฎหมายตางประเทศเกยวกบการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ และการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ แลวน ามาวเคราะหหาขอสรปทเหมาะสมเพอปรบใชกบการประกอบธรกจสายการบนของไทยในตลาดการบนระหวางประเทศ

1.5 สมมตฐาน

การศกษาตงอยบนสมมตฐานทวาการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเปนเรองทแตกตางกน การน าพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาใชบงคบแกสายการบนของไทยในการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศจงเปนเรองทไมเหมาะสมและกอใหเกดปญหาตางๆหลายประการ ซงเปนอปสรรคตอการแขงขนในธรกจสายการบนของไทยในตลาดการบนระหวางประเทศ ดงนนควรยกเวนไมใหน า

อรย วมตสนทร, “ธรกจสายการบนตนทนต า : ประเดนขอกฎหมายในการประกอบธรกจ”, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2551), น.6.

7

พระราชบญญตดงกลาวมาใชบงคบแกสายการบนของไทยในการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ ซงอาจท าไดโดยการแกไขพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 หรอการตราพระราชกฤษฎกาตามความในมาตรา 7 วรรคสอง7

1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบจากการศกษา

1.6.1. การศกษาจะท าใหผทเกยวของเขาใจถงความแตกตางระหวางการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ และตระหนกถงผลกระทบทอาจเกดขนจากการน าพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาใชบงคบแกสายการบนของไทยในการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ

1.6.2. การศกษาจะไดบทสรปและขอเสนอแนะทเปนประโยชนในการพฒนาและแกไขกฎหมาย กฎระเบยบของไทยในสวนทเกยวของกบการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ใหมความเหมาะสมแกเรองนนๆ โดยเฉพาะอยางยงกระบวนการพจารณาการใหเอกชนประกอบธรกจและการก ากบดแลการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ เพอใหไดกฎเกณฑทชดเจนแนนอนและไมกอใหเกดปญหาการตความในการบงคบใชกฎหมาย

1.6.3. การศกษาจะมประโยชนตอประเทศไทย โดยเฉพาะอยางยงจะมประโยชนตอสายการบนเอกชนของไทยในการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ ซงจะชวยลดขอจ ากดในเรองขนตอนและเงอนไขตางๆ ในการใชสทธการบน ลดเวลาในการด าเนนการตางๆ และเปนการสงเสรมใหการแขงขนในตลาดการบนระหวางประเทศมการแขงขนอยางเปนธรรมมากยงขน

7 มาตรา 7 วรรคสอง ในกรณทกจการของรฐในเรองใดมกฎหมายก าหนดกระบวนการพจารณา

การใหเอกชนรวมลงทนและก ากบดแลและตดตามผลการด าเนนโครงการไวอยางเพยงพอแลว จะตราพระราชกฤษฎกาเพอยกเวนไมใหน าพระราชบญญตนมาใชบงคบแกการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในเรองนนกได

8

บทท 2 ธรกจสายการบนระหวางประเทศและการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ

เนองจากคณะกรรมการกฤษฎกาตความวา “สทธการบน” ภายใตความตกลงระหวางประเทศวาดวยการขนสงทางอากาศเปน “ทรพยสนของรฐ” และเปนสทธทมมลคาอนอาจค านวณเปนเงนได ดงนนการทรฐบาลไทยก าหนดใหสายการบนเอกชนของไทยเปนสายการบนทก าหนด (Designated Airline) เพอใหสทธในการด าเนนกจการเดนอากาศระหวางประเทศจงเปนการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ผเขยนเหนวาการตความดงกลาวไมถกตอง และเหนวาการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเปนเรองทแตกตางกน ดงนนผเขยนจงไดศกษาหลกทวไปเกยวกบการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ และหลกทวไปเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เพอใหเหนวาแททจรงแลวการตความดงกลาวถกตองหรอไม

2.1 ธรกจสายการบนระหวางประเทศ

ในสวนนผเขยนจะศกษาถงหลกการทวไปเกยวกบอธปไตยเหนอหวงอากาศและสทธการบนซงเปนหลกการพนฐานอนเปนทมาส าคญของกฎหมายอากาศระหวางประเทศ และโดยเฉพาะอยางยงกฎหมายทเกยวกบกจการขนสงทางอากาศระหวางประเทศ เพอใหเขาใจถงทมาของสทธการบน และสาเหตทตองมความตกลงระหวางประเทศวาดวยการขนสงทางอากาศ ศกษาเกยวกบธรกจสายการบนทงในเรองของประเภทของธรกจสายการบน ลกษณะพเศษของธรกจสายการบน การก าหนดอตราคาบรการของธรกจสายการบน ตนทนของธรกจสายการบน เพอแสดงใหเหนวาการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศนนมความแตกตางจากการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ และศกษาถงหลกการก ากบดแลธรกจสายการบนโดยรฐ เพอใหทราบวาการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศตองการการควบคมและก ากบดแลทแตกตางจากการควบคมและก ากบดแลในเรองการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ

9

2.1.1 อธปไตยเหนอหวงอากาศ (Air Sovereignty)

2.1.1.1 ความคดเกยวกบอธปไตยเหนอหวงอากาศ

อ านาจอธปไตยในหวงอากาศเหนอดนแดนเปนหลกการพนฐานทส าคญและซอนอยในระบบกฎหมายอากาศระหวางประเทศทงระบบ ซงเปนทยอมรบโดยทวไปวารฐทกรฐไดใชสทธอธปไตยอยางเตมทในหวงอากาศเหนอดนแดนและนานน าอาณาเขต 1 แนวความคดเรอง “อธปไตยเหนอหวงอากาศ” ไดปรากฏใหเหนตงแตชวงเวลากอนยคการบน โดยปรากฏในกฎหมายโรมนทมแนวความคดวา “ใครเปนเจาของทดน กรรมสทธของผนนยอมแผไปจนถงสวรรค2” ขอความนมทมมาจากภาษตลาตน “cujus est solum, ejus est usque ad coelum3” ซงสอใหเขาใจวารฐไดใชอ านาจอธปไตยเหนอหวงอากาศมาตงแตสมยโรมนแลว แมว ากฎหมายโรมนจะไมไดกลาวถงอ านาจอธปไตยเหนอหวงอากาศไวโดยตรงกตาม แตการทกฎหมายโรมนใหความคมครองหวงอากาศเหนอทดนสาธารณะมใหถกละเมดจากการกระท าตางๆ และยงไดรบรองวาเอกชนมทรพยสทธในการใชหวงอากาศเหนอทดนของตน โดยเฉพาะอยางยงการสรางอาคารสงไดอยางไมจ ากดแตจะตองอยภายใตขอก าหนดเกยวกบภาระจ ายอมกบทดนขางเคยง หลกเกณฑเหลานยอมมนยอยางชดเจนวา รฐก าลงใชอ านาจอธปไตยในหวงอากาศเหนออาณาเขตของตนอย เพราะถาหากรฐไมมอ านาจอธปไตยเหนอหวงอากาศนนแลว จะใหเอกชนมสทธในหวงอากาศนนไดอยางไร4

หลกอธปไตยเหนอหวงอากาศมการพฒนาอยางจรงจง เมอมนษยสามารถสรางอากาศยานได ชวงตนศตวรรษท 20 ในระยะแรกของกจกรรมการบน ไดมความโนมเอยงไปในทางแนวคด “เสรภาพในหวงอากาศ (Freedom of the air)” โดยหลกแลวตงอยบนพนฐานของการเทยบเคยงเสรภาพในทะเลหลวง หวงอากาศถกพจารณาวาเสร ไมเพยงแคเหนอทะเลแตรวมถงเหนออาณาเขตของรฐดวย ซงอาจแสดงโดยปรยายถงเสรภาพในการเดนอากาศ สทธของรฐ

1 Marek Zylicz, International Air Transport Law, (Netherlands : Martinus Nijhoff

Publishers, 1992), p.58. 2 เสนย ปราโมช, ค าอธบายกฎหมายลกษณะทรพย, (กรงเทพมหานคร : ไทยวฒนาพานช,

2518), น.232. 3 Who owns the land even up to the skies 4 ประเสรฐ ปอมปองศก, “อธปไตยเหนอหวงอากาศ : ววฒนาการจากกฎหมายโรมนถง

กฎหมายระหวางประเทศ”, รวมบทความในโอกาสครบรอบ 72 ป ศาสตราจารย ดร.ปรด เกษมทรพย , (กรงเทพมหานคร : คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2543), น.105.

10

เหนอหวงอากาศเหนอดนแดนจะถกจ ากดเฉพาะการปองกนตวเองเทานน5 แนวคดเรองเสรภาพทางอากาศไดแพรหลายตลอดหนงทศวรรษแรกของศตวรรษน เพอใหอากาศยานสามารถท าการบนระหวางประเทศได อยางไรกตามทฤษฎดงกลาวไมสามารถด ารงอยไดเนองจากในทางปฏบตของรฐกลบยนยนหลกอธปไตยเหนอหวงอากาศอยางชดเจนและการยอมรบในฐานะกฎหมาย6 ท าใหทฤษฎกฎหมายอากาศในปจจบนตงอยบนความคดของอธปไตยเหนอหวงอากาศในฐานะทเปนสวนขยายของอ านาจอธปไตยเหนออาณาเขต ดวยประการนหวงอากาศจงไดรบการยอมรบเชนเดยวกบธรรมชาตของแผนดนและอาณาเขตทางทะเล7 ดงจะเหนไดจากอนสญญาทางอากาศระหวางประเทศทจะกลาวในหวขอถดไป

2.1.1.2 การยอมรบหลกการเรองอ านาจอธปไตยเหนอหวงอากาศในทางระหวางประเทศ

ในการประชมทางการทตเพอหารอปญหากฎหมายการบนเปนครงแรกของโลก ณ กรงปารส ค.ศ. 1911 ไมปรากฏวามประเทศใดเลยทปฏเสธอ านาจอธปไตยในหวงอากาศเหนออาณาเขตของตน การเสนอใหอากาศยานมเสรภาพในการบนเขาไปในหวงอากาศเหนออาณาเขตของรฐตางๆ กเปนเพยงหลกการทอยภายใตอ านาจอธปไตยเหนอหวงอากาศเทานน มใชเรองเสรภาพในหวงอากาศโดยปราศจากอ านาจอธปไตย ซงตางจากกรณเสรภาพในทะเลหลวง หลงจากการประชมดงกลาว ประเทศตางๆ กเรมตรากฎหมายภายในใชบงคบแกการบนโดยมสาระส าคญขอหนงเหมอนกนคอ การหามอากาศยานตางชาตเขามาในหวงอากาศอาณาเขต เวนแตจะไดรบอนญาต ซงเปนการยนยนวาแตละประเทศมอ านาจอธปไตยในหวงอากาศเหนออาณาเขตของตน ตอมาในป ค.ศ. 1914 ประเทศในทวปยโรปเกอบทกประเทศมกฎหมายในลกษณะขางตนใชบงคบ โดยไมพบวามการยอมรบสทธผานแดนโดยสจรต (Innocent Passage) ส าหรบอากาศยานตางชาตไวแตประการใด และเมอไมมประเทศใดคดคานทางปฏบตเชนวาน เปนเหตใหหลกอธปไตยเหนอหวงอากาศไดกลายเปนกฎหมายจารตประเพณระหวางประเทศไปตงแตชวงเรมตนสงครามโลกครงท 18

5 Marek Zylicz, supra note 1, p.62. 6 ประเสรฐ ปอมปองศก, ความรทวไปเกยวกบกฎหมายอากาศระหวางประเทศ,

(กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2545), น.28. 7 Marek Zylicz, supra note 1, p.58. 8 ประเสรฐ ปอมปองศก, อางแลว เชงอรรถท 6, น.28-29.

11

อนสญญาเกยวกบการควบคมการเดนอากาศ ค.ศ. 1919 (Convention Relating to the Regulation of Aerial Navigation 1919) ซงรจกในนามของอนสญญาปารส ค.ศ. 1919 ไดยอมรบนบถอ (recognize) อธปไตยเหนอหวงอากาศในฐานะกฎหมายจารตประเพณในทางอากาศระหวางประเทศทมอยแลว ไวในขอ 1 แหงอนสญญาปารส9 วา “อครรฐภาคยอมรบนบถอวาทกรฐมอธปไตยโดยเฉพาะและสมบรณในหวงอากาศเหนออาณาเขตของตน” หลกการดงกลาวไดถกกลาวซ า (Restated) ในอนสญญามาดรด ค.ศ. 1926 (Ibero-American Convention Relating to Air Navigation 1926) อนสญญาฮาวานา ค.ศ. 1928 (Pan-American Convention on Commercial Aviation 1928) อนสญญา Montreux ค.ศ. 1936 (Convention on Regarding the Regime of the Straits 1936) และทายทสดในขอ 110 แหงอนสญญาวาดวยการบนพลเรอนระหวางประเทศ ค.ศ. 1944 (Convention on international Civil Aviation 1944) หรอทรจกในนามของอนสญญาชคาโก ค.ศ. 1944 โดยก าหนดวา “รฐผท าสญญายอมรบนบถอวาทกรฐมอธปไตยโดยเฉพาะและสมบรณในหวงอากาศเหนออาณาเขตของตน” ถอยค าดงกลาวใหความส าคญแกเจตนารมณของรฐผท าสญญาตอ “การยอมรบนบถอ (Recognize)” และการมอยของกฎหมายมากกวาการสรางกฎหมายขนใหม และการทกลาววา “รฐทกรฐ” เชนนหมายความรวมถงรฐทมใชรฐผท าสญญาดวย11 ซงแสดงใหเหนวาหลกอธปไตยในหวงอากาศเหนออาณาเขตเปนหลกกฎหมายจารตประเพณระหวางประเทศทมผลใชบงคบแกทกรฐเสมอกน ไมวาจะเปนรฐภาคหรอไมกตาม12

ในทางปฏบตหลงจากอนสญญามผลใชบงคบไดบงบอกใหเหนดวยวาแมรฐซงไมมความสมพนธผกมดใดๆ ตามอนสญญาน กมการยอมรบนบถอความสมบรณของหลก

9 Article 1 The High Contracting Parties recognise that every Power has complete

and exclusive sovereignty over the air space above its territory. For the purpose of the present Convention, the territory of a State shall be

understood as including the national territory, both that of the mother country and of the colonies, and the territorial waters adjacent thereto.

10 Convention on international Civil Aviation 1944 Article 1 Sovereignty The contracting States recognize that every State has complete and exclusive

sovereignty over the airspace above its territory. 11 Marek Zylicz, supra note 1, p.59. 12 ประเสรฐ ปอมปองศก, อางแลว เชงอรรถท 6, น.29.

12

อธปไตยในหวงอากาศ บางกรณการละเมดกฎดงกลาวกไมไดท าลายขอสรปนนแตประการใด เชน ในป ค.ศ. 1960 อากาศยานของสหรฐอเมรกาไดท าการบนโดยไมมอ านาจเหนออาเขตของโซเวยตและไดถกน าลงมาโดยการกระท าของโซเวยต แตปรากฏวาไมมการประทวงหรอยนค าคดคานจากรฐบาลสหรฐแตอยางใด การกระท าของทงสองประเทศซงหนงในนน (สหภาพโซเวยต) มไดเปนภาคของอนสญญาชคาโก ณ เวลานน แสดงใหเหนโดยปรยายของการยอมรบนบถอความชอบดวยกฎหมายของการบงคบใชอ านาจอธปไตยเหนอหวงอากาศ13

2.1.1.3 ผลทางกฎหมายของอ านาจอธปไตยเหนอหวงอากาศ

จากผลลพธของการยอมรบโดยทวไปของหลกการพนฐานของความสมบรณและเฉพาะตวแหงอ านาจอธปไตยของรฐในหวงอากาศอาณาเขต รฐมสทธทจะ14

1. อนญาตหรอไมอนญาตใหเทยวบนระหวางประเทศใดๆ บนมายงและบนเหนออาณาเขต

2. ก าหนดกฎเกณฑ เงอนไข และขอจ ากดส าหรบการปฏบตบนดงกลาวเพอใชสทธในการบนอยางเหมาะสม และ

3. จดตงและบงคบใชอ านาจศาลและกฎหมายในอาณาเขตของรฐนนทงอากาศยานของรฐนนและอากาศยานตางชาตทอยในอาณาเขตของรฐนน เชนเดยวกบบคคลและสนคาบนอากาศยาน และแกการกระท าผดกฎหมาย การละเมดและการกระท าอนทเกดบนอากาศยาน ไมวาจะเกยวเนองในทางดนแดนหรอการบงคบใชกฎหมายของรฐนน

สทธทงหมดทกลาวในขางตนตองไดรบการเคารพโดยรฐอน สายการบนทมสญชาตของรฐนนหรอรฐอน ซงเพยงแคสทธทอางถงไวในขอ 1 และขอ 2 ทเปนสทธแตผเดยวนนหมายถงรฐอนไมสามารถไปแทรกแซงได ในทางตรงกนขามเขตอ านาจศาลและการบงคบใชกฎหมายทกลาวถงไวในขอ 3 ไมจ าตองเปนสทธแตผเดยวเสมอไป เนองจากเขตอ านาจศาลเทาเทยมกนในบางกรณทเขตอ านาจศาลทบซอนกน15

13 Marek Zylicz, supra note 1, p.59. 14 Ibid, p.61. 15 Ibid.

13

ดงทไดกลาวไวแลว อ านาจอธปไตยเหนอหวงอากาศไมสามารถเขาใจไดในฐานะทสมบรณ ดงนนสทธทสบทอดมาจากนน แมวาจะเปนสทธแตผเดยว แตกถกจ ากดไดเชนกน ประการแรกอ านาจอธปไตยของรฐไมสามารถใชไดถาเปนการฝาฝนหลกเกณฑทวไปทไดรบการยอมรบในทางกฎหมายระหวางประเทศ ไมวาจะรบรองโดยสนธสญญาหรอไม ประการทสองรฐอธปไตยอาจสมครใจทจะยอมรบการจ ากดสทธในอ านาจอธปไตยของตนเองโดยการท าสนธสญญาหรอโดยการกระท าฝายเดยวทใหสทธพเศษและความคมกนแกอากาศยานตางชาตหรอสายการบนตางชาต อยางไรกตามสทธพเศษและความคมกนไมเปนการตงกฎเกณฑขนใหม หากแตเปนขอยกเวนของหลกทวไปในอธปไตย เชนนในกรณทเปนทสงสยกไมอาจจะถกสนนษฐานไดหรอไดรบการตความอยางกวางได และโดยพนฐานแลวอ านาจอธปไตยแสดงเปนนยถงการจ ากด ดวยเหตนอ านาจอธปไตยยงคงเปนอปสรรคทางกฎหมายหลกในการพฒนาการเปดเสรของการเดนอากาศระหวางประเทศและการคาระหวางประเทศ16

2.1.2 เสรภาพทางอากาศ (Freedom of the Air)

2.1.2.1 เสรภาพทางอากาศภายใตความตกลงของรฐ

การประชม ณ เมองชคาโก ป ค.ศ. 1944 ไดจ าแนกสทธการบนออกเปนเสรภาพ 5 ประการดงน17

เสรภาพท 1 คอ การบนผานหวงอากาศอาณาเขตของรฐผใหสทธโดยไมแวะลง18 (Overflight)

16 Ibid, pp.61-62. 17 International Civil Aviation Organization (ICAO), “Manual on the Regulation of

International Air Transport (Doc 9626)”, pp.4.1-5 - 4.1-10. 18 ประเสรฐ ปอมปองศก, อางแลว เชงอรรถท 6, น.33.

14

เสรภาพท 2 คอ การบนแวะลงในอาณาเขตของรฐผใหสทธดวยวตถประสงคมใชเพอการคา19 (Non-commercial Landing) เชน แวะลงเพอเตมน ามน ตรวจสอบเครองยนต เปนตน หรอทเรยกวา การแวะลงทางเทคนค

เสรภาพท 3 คอ การบนขนสงจากรฐผรบสทธไปยงรฐผใหสทธ20 (Inbound Traffic)

เสรภาพท 4 คอ การบนขนสงจากรฐผใหสทธไปยงรฐผรบสทธ21 (Outbound Traffic)

19 เพงอาง 20 เพงอาง 21 เพงอาง

15

เสรภาพท 5 คอ การบนขนสงระหวางรฐผใหสทธกบรฐทสาม ทงนจะตองเปนเทยวบนทมาจากหรอไปยงรฐผรบสทธดวย22 (Third Country Traffic)

ตอมาองคการการบนพลเรอนระหวางประเทศ (International Civil

Aviation Organization: ICAO) ยอมรบวามสทธการบนทงหมด 9 เสรภาพ โดยเพมเตมเสรภาพท 6 ถง 9 ดงน23

เสรภาพท 6 คอ การบนขนสงเสรภาพท 4 จากรฐผใหสทธรฐหนงมายงรฐของตนแลวบนขนสงเสรภาพท 3 ตอไปยงรฐผใหสทธอกรฐหนง24 (Homeland-bridge Traffic/Hub Freedom/Fake Fifth Freedom)

เสรภาพท 7 การบนขนสงระหวางรฐผใหสทธสองรฐ โดยมใชเทยวบนทมาจากหรอไปยงรฐผรบสทธ25 กลาวคอ สทธทใหโดยรฐหนงแกอกรฐหนงในการขนสงการจราจรระหวาง

22 เพงอาง, น. 34. 23 เพงอาง, น.33. 24 เพงอาง. 25 เพงอาง.

16 อาณาเขตของรฐทใหสทธกบรฐทสามใดๆ โดยไมมเงอนไขวาบรการดงกลาวจะตองรวมจดในอาณาเขตของรฐผรบสทธ

เสรภาพท 8 การบนขนสงระหวางจดในรฐผใหสทธผนวกกบเทยวบนทมาจากหรอไปยงรฐผรบสทธ26 (Consecutive Cabotage)

เสรภาพท 9 การบนขนสงระหวางจดในรฐผใหสทธ โดยมใชเทยวบนทมาจากหรอไปยงรฐผรบสทธ27 (Stand-alone Cabotage) กลาวคอ สทธในการขนสงการจราจรระหวางสองจดในอาณาเขตของรฐผใหสทธ โดยบรการทงหมดกระท าภายในอาณาเขตของรฐผใหสทธ28

26 เพงอาง. 27 เพงอาง. 28 International Civil Aviation Organization, “Freedoms of the Air,” Accessed

January 21, 2015, http://www.icao.int/Pages/freedomsAir.aspx.

17

มขอสงเกตวา “เสรภาพทางอากาศ (Freedom of the Air)” ซงเปน

ค าศพททรบมาใชในการประชม ณ เมองชคาโก ป ค.ศ. 1944 มลกษณะเปนสทธทรฐแลกเปลยนกนหรอใหแกสายการบนของอกรฐหนงโดยตรง ซงตรงขามกบเสรภาพตามความหมายปกต นกกฎหมายบางทานจงเรยกวา “ขอจ ากดการบน” มใช “เสรภาพการบน” เนองจากไมมผใดมเสรภาพทจะท าการบนเขาไปยงหวงอากาศของรฐอนได เวนแตจะไดรบอนญาตจากรฐแลวเทานน ค าวา “เสรภาพในอากาศ” (Freedom of the Air) เปนค าทหยบยมมาจากกฎหมายทะเลทใชค าวา “เสรภาพในทะเล” (Freedom of the Seas) แมกฎหมายทงสองจะใชค าวาเสรภาพเหมอนกน แตความหมายกลบตางกนอยางสนเชง ส าหรบเสรภาพทางทะเลนนเปนเสรภาพตามความหมายปกตและมสถานะเปนกฎหมายจารตประเพณระหวางประเทศ สวนเสรภาพในอากาศเปนเพยงมายาคต (Myth) เทานน และตกอยภายใตอ านาจอธปไตยเหนอหวงอากาศ29 อนทจรงแลวควรจะเรยกวา “สทธการบน (Air traffic rights)” หรอ “เอกสทธทางอากาศ (Air Privileges)” มากกวา “เสรภาพ (Freedoms)”30 นอกจากนศาสตราจารย Bin Cheng ยงชใหเหนวายง “เสรภาพ” ทแตกตางกนมเพมขนมากเทาไหร เสรภาพโดยรวมของการขนสงทางอากาศระหวางประเทศยงมนอยลงเทานน นนกเพราะวาความแตกตางใดๆ ของ “เสรภาพ” (เอกสทธ) อาจถกแบงแยกโดยการเจรจาและตองมคาจายส าหรบการนน31

2.1.2.2 รปแบบการใหสทธการบน

โดยความถกตองของหลกเกณฑทไดรบการยอมรบนบถอโดยทวไปในทางกฎหมายระหวางประเทศ รฐทกรฐมสทธแตเพยงฝายเดยวในการอนญาตหรอปฏเสธการเขามาใน

29 ประเสรฐ ปอมปองศก, อางแลว เชงอรรถท 6, น.34. 30 Marek Zylicz, supra note 1, p.63. 31 Bin Cheng, The Law of International Air Transport, (London : Stevens & Sons

limited, 1962), p.17.

18

พนทซงไดรบการยอมรบวาเปนอาณาเขตของรฐ และมสทธเชนเดยวกนน ในการควบคมการปฏบตการบนเชนวานนในอาณาเขต32 ท าใหไมมสายการบนระหวางประเทศบนเหนอหรอเขาไปยงอาณาเขตของรฐ หรอวาการลงจอดโดยไมละเมดในอาณาเขตส าหรบวตถประสงคทงทางการคาและทไมใชทางการคา นอกจากจะไดรบอนญาตพเศษหรออนญาตอยางอนอยางชดเจนโดยรฐนน และตองปฏบตตามขอก าหนดใหสอดคลองตามขอตกลงของการอนญาตเชนวา 33 การอนญาตใหใชเสรภาพทางอากาศหรอใหใชสทธการบนสามารถท าไดโดย34

1. ความตกลงพหภาคระหวางประเทศ

2. ความตกลงทวภาคระหวางประเทศ

3. การอนญาตฝายเดยวของรฐ หรอ

4. ความตกลงระหวางรฐผใหสทธและสายการบนหรอผประกอบการทเกยวของ (การใหสมปทาน)

เฉพาะรปแบบท 1 และ 2 เทานนทมผลเปนสทธและหนาทระหวางประเทศ สวนรปแบบท 3 และ 4 โดยปกตจะอยภายใตกฎหมายภายในเกยวกบการใหสทธโดยรฐ ซงเทาเทยมเพยงพอกบการอนญาตเทยวบนระหวางประเทศและหรอการขนสง วธการทไดกลาวไวนนไมวาวธการใดรฐกสามารถท าได ซงสทธทไดรบการอนญาตจะอยภายใตความตกลงเสมอ ตามเงอนไขและการจ ากดโดยเฉพาะเจาะจงหรออางองถงผ ใหอนญาต หรอกฎหมายระหวางประเทศทใชบงคบ หรอกฎเกณฑภายในประเทศ35

แมวาการอนญาตใหใชเสรภาพทางอากาศใหใชสทธการบนสามารถจะมวธการทไดรบการยอมรบหลากหลายวธ และมความยดหยน เหมาะสมในการจดตงและการควบคมของการใหบรการขนสงทางอากาศ แตอยางไรกตามความหลากหลายของวธการดงกลาวโดยเฉพาะ

32 Paul Stephen Dempsey, Public International Air Law, (Montreal : Institute and

Center for Research in Air & Space Law McGill University,2008), p.43. 33 Marek Zylicz, supra note 1, p.63. 34 Ibid, p.64. 35 Ibid.

19

อยางยงการแลกเปลยนสทธการบนแบบทวภาคซงเปนตวการหลกในการท าใหเกดการแยกเปนสวนๆ ของระบบการขนสงทางอากาศของโลก36

2.1.2.3 ความตกลงพหภาค (Multilateral Air Service Agreement)

ความตกลงพหภาคเกยวกบการแลกเปลยนสทธการบนส าหรบการบรการเดนอากาศระหวางประเทศแบบประจ านนอาจแบงออกไดเปนความตกลงพหภาคระดบสากล และความตกลงพหภาคระดบภมภาค กลาวคอ ความตกลงพหภาคระดบสากลเปนความตกลงในลกษณะทประเทศตางๆ ทวโลกไดมาเขาประชมเพอรวมท าความตกลง สวนความตกลงพหภาคระดบภมภาคนนเปนลกษณะความรวมมอระหวางบางประเทศทอาจมความใกลชดกนในดานภมศาสตรหรอเปนประเทศทมเจตจ านงในดานใดดานหนงรวมกน37

(1) ความตกลงพหภาคระดบสากล

ในการประชม ณ เมองชคาโก ป ค.ศ. 1944 เมอทประชมไมอาจตกลงเกยวกบสทธการบนในบรบทของอนสญญาชคาโก ค.ศ. 1944 ได ทประชมจงไดออกความตกลงมา 2 ฉบบเพอใชส าหรบการบรการเดนอากาศระหวางประเทศแบบประจ า ไดแก ความตกลงวาดวยบรการเดนอากาศระหวางประเทศผานแดน และความตกลงวาดวยการขนสงทางอากาศระหวางประเทศ38

1. ความตกลงวาดวยบรการเดนอากาศระหวางประเทศผานแดน (International Air Services Transit Agreement)39 หรอทเรยกวาความตกลงการผานแดนทาง

36 Ibid. 37 ณษฐธดา หมทอง, “ปญหากฎหมายไทยเกยวกบสญชาตของสายการบนในการประกอบธรกจ

การบนระหวางประเทศ”, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2551), น.17. 38 ประเสรฐ ปอมปองศก, “สทธผานนาฟาอาณาเขต : หลกและขอยกเวน”, บทบณฑตย, เลม

56, น. 114 (2543). 39 INTERNATIONAL AIR SERVICES TRANSIT AGREEMENT, SIGNED AT CHICAGO, ON 7

DECEMBER 1944 (TRANSIT AGREEMENT) Article I Section 1 Each contracting State grants to the other contracting States the following

freedoms of the air in respect of scheduled international air services: 1. The privilege to fly across its territory without landing;

20

อากาศนน เปนกรณทรฐภาคยอมใหสายการบนของรฐภาคอนใชสทธผานอาณาเขตของตนไดใน 2 ลกษณะคอ การบนผาน (เสรภาพการบนท 1) และการบนแวะลงโดยมใชวตถประสงคเพอการคา (เสรภาพการบนท 2)40 ท าใหรฐตางๆ ไมจ าตองไปท าความตกลงเกยวกบสทธผานแดนกบรฐภาคอนๆ ทละรฐ อยางไรกตามสายการบนไมอาจใชสทธนนไดโดยทนท โดยหลกแลวตองขออนญาตจากรฐทตองการจะท าการบนผานแดนหรอแวะลงเสยกอนจงจะสามารถใชสทธแบบประจ าได เนองจากรฐไดมอบสทธใหแกรฐ ไมไดมอบสทธใหแกสายการบน นอกจากนการทรฐภาคอาจระงบหรอเพกถอนใบส าคญ (Certificate) หรอใบอนญาต (Permit) ทไดใหแกสายการบนได ยอมแสดงใหเหนวา แมรฐภาคจะไดมอบสทธใหแกรฐอนไปแลว แตยงตองออกใบส าคญหรอใบอนญาตใหแกสายการบนในการใชสทธนนอกครงหนง41 เวนแตรฐดงกลาวจะมกฎหมายยอมใหสายการบนของรฐภาคอนสามารถใชสทธไดโดยไมตองขออนญาต42

2. ความตกลงวาดวยการขนสงทางอากาศระหวางประเทศ (International Air Transport Agreement)43 หรอทเรยกวาความตกลงการขนสงทางอากาศ เปน

2. The privilege to land for non-traffic purposes. The privileges of this section shall not be applicable with respect to airports

utilized for military purposes to the exclusion of any scheduled international air services. In areas of active hostilities or of military occupation, and in time of war along the supply routes leading to such areas, the exercise of such privileges shall be subject to the approval of the competent military authorities.

40 ประเสรฐ ปอมปองศก, อางแลว เชงอรรถท 6, น. 41. 41 INTERNATIONAL AIR SERVICES TRANSIT AGREEMENT, SIGNED AT CHICAGO, ON 7

DECEMBER 1944 (TRANSIT AGREEMENT) Article I Section 5 Each contracting State reserves the right to withhold or revoke a certificate or

permit to an air transport enterprise of another State… 42 ประเสรฐ ปอมปองศก, อางแลว เชงอรรถท 4, น. 114. 43 INTERNATIONAL AIR TRANSPORT AGREEMENT, SIGNED AT CHICAGO, ON 7

DECEMBER, 1944 (TRANSPORT AGREEMENT) Article I Section 1 Each contracting State grants to the other contracting States the following

freedoms of the air in respect of scheduled international air services:

21

ความตกลงทยอมใหสายการบนของรฐภาคใชสทธขนสงคนโดยสาร ของ และไปรษณยภณฑ ระหวางอาณาเขตของรฐภาคไดภายใตเสรภาพการบนท 1-544 แตไมไดหมายความวา สายการบนจะสามารถใชสทธแบบประจ าได เนองจากรฐนนไดมอบสทธใหแกรฐ ไมใชใหสายการบน นอกจากนรฐภาคยงอาจระงบหรอเพกถอนใบส าคญ (Certificate) หรอใบอนญาต (Permit) ทไดใหแกสายการบนได แสดงใหเหนวา แมรฐภาคจะไดมอบสทธใหแกรฐอนไปแลว แตยงตองออกใบส าคญหรอใบอนญาตใหแกสายการบนในการใชสทธนนอกครงหนง45

(2) ความตกลงพหภาคระดบภมภาค

ปจจบนนไดปรากฏใหเหนถงการแลกเปลยนสทธการบนส าหรบบรการเดนอากาศระหวางประเทศแบบประจ าในลกษณะความตกลงพหภาคในระดบภมภาคมากขน โดยลกษณะของการตกลงมกเปนความตกลงระหวางประเทศทมเจตจ านงคลายกน หรอมแนวคดในการวางนโยบายเกยวกบการขนสงทางอากาศคลายกน รวมทงศกยภาพของผขนสงของประเทศเหลานนมกจะมความยงใหญทดเทยมกนดวย ซงความตกลงลกษณะนในปจจบน46 เชน ความตกลงพหภาค

1. The privilege to fly across its territory without landing; 2. The privilege to land for non-traffic purposes; 3. The privilege to put down passengers, mail and cargo taken on in the territory

of the State whose nationality the aircraft possesses; 4. The privilege to take on passengers, mail and cargo destined for the territory

of the State whose nationality the aircraft possesses; 5. The privilege to take on passengers, mail and cargo destined for the territory

of any other contracting State and the privilege to put down passengers, mail and cargo coming from any such territory. …

44 ประเสรฐ ปอมปองศก, อางแลว เชงอรรถท 6, น. 42. 45 INTERNATIONAL AIR TRANSPORT AGREEMENT, SIGNED AT CHICAGO, ON 7

DECEMBER, 1944 (TRANSPORT AGREEMENT) Article I Section 6 Each contracting State reserves the right to withhold or revoke a certificate or

permit to an air transport enterprise of another State… 46 ณษฐธดา หมทอง, อางแลว เชงอรรถท 37, น. 20.

22

อาเซยนวาดวยบรการเดนอากาศ47 บนทกความเขาใจสามเหลยมเศรษฐกจ ความตกลงนานฟาเสรในกลมเอเปค48 เปนตน

2.1.2.4 ความตกลงทวภาค

หลงจากความลมเหลวของความตกลงเกยวกบเสรภาพการบนท 5 เพอใหมการแลกเปลยนสทธเขาสตลาดในระดบความตกลงพหภาค 49 ความตกลงทวภาคไดถกพฒนาขนในฐานะของหลกการพนฐานทางการทตและนโยบายเกยวกบการขนสงเพอการแลกเปลยนสทธดงกลาวดงเชนวตถประสงคทแทจรงของการแลกเปลยนสทธในระดบความตกลงทวภาค อยางไรกตามเสรภาพทางอากาศไดรบการยอมรบเปนเพยงพนฐานของหลกตางตอบแทน 50 รฐอาจจะเลอก “เสรภาพ” ทามกลางสทธทถกก าหนดไวเปนจ าพวกในการอนญาตซงจะท าใหอากาศยานของรฐไดรบสทธทมขอบเขตมากขนหรอนอยลงขนนนอยกบความเออเฟอเผอแผของคสญญาทวภาคทประสงคจะแลกเปลยนสทธการบนระหวางประเทศ51

47 ไดแก 1.ความตกลงพหภาคอาเซยนวาดวยการเปดเสรเทยวบนขนสงสนคา (ASEAN

Multilateral Agreement on the Full Liberalisation of Air Freight Services: MAFLAFS) และพธสารแนบทาย 2 ฉบบ

2. ความตกลงพหภาคอาเซยนวาดวยบรการเดนอากาศ (เทยวบนขนสงผ โดยสาร) (ASEAN Multilateral Agreement on Air Services: MAAS) และพธสารแนบทาย 6 ฉบบ

3.ความตกลงพหภาคอาเซยนวาดวยการเปดเสรบรการขนสงผโดยสารอยางเตมท (ASEAN Multilateral Agreement on the Full Liberalisation of Passenger Air Service: MAFLPAS) และพธสารแนบทาย 2 ฉบบ

โปรดด เกยรตพล ตนตกล, “ผลกระทบในการเปดเสรการบนของไทยจากการรวมกลมทางเศรษฐกจของประชาคมเศรษฐกจอาเซยน”, วารสารกฎหมายขนสงและพาณชยนาว, ฉบบท 7, น.21-59. (2555)

48 โปรดด กรมการบนพลเรอน, ประเทศไทยกบการเปดเสรการขนสงทางอากาศ 49 เปนขอเสนอของสหรฐอเมรกาในการประชม ณ เมองชคาโก โปรดด Andreeas F.

Lowenfeld, “Aviation Law: Case and Materials”, Harvard Law Review, 2d ed., 2-7 & 2-8., (1981) 50 Brain F. Havel, Beyond Open Skies A New Regime for International Aviation,

(The Netherlands : Kluwer Law International, 2009), p.109 51 Ibid, p.109

23

(1) ลกษณะทวไปของความตกลงทวภาค

ความตกลงทวภาควาดวยการบรการเดนอากาศ (Bilateral Ari Service Agreement) คอ สนธสญญาทางการคาระหวางประเทศทจดท าขนระหวางเจาหนาทผมอ านาจของรฐสองรฐเพอสรางกฎเกณฑทางกฎหมายในการควบคมบรการเดนอากาศระหวางรฐดงกลาวเปนส าคญ และอาจรวมถงบรการเดนอากาศไปยงหรอมาจากรฐทสามดวย52 รวมทงเปนการรกษาไวซงโอกาสอนเทาเทยมกนระหวางรฐคสญญาในการบรการเดนอากาศระหวางรฐ 53 ทงนโดยทวไปแลวความตกลงทวภาคจะประกอบดวยเอกสาร 3 สวนดงน54

1. ความตกลงหลก (Air Services Agreement: ASA) เปนสวนทก าหนดสทธและหนาทระหวางรฐภาค โดยมกจะมเนอหาส าคญดงน ค าปรารภ ค านยาม การใหสทธการบน การไมเลอกปฏบต การก าหนดสายการบน55 การเพกถอนใบอนญาต หลกการเกยวกบสทธความจ

52 ประเสรฐ ปอมปองศก, อางแลว เชงอรรถท 6, น.46. 53 Convention on international Civil Aviation 1944 (Chicago Convention)

Preamble Paragraph 3 THEREFORE, the undersigned governments having agreed on certain principles

and arrangements in order that international civil aviation may be developed in a safe and orderly manner and that international air transport services may be established on the basis of equality of opportunity and operated soundly and economically

54 ประเสรฐ ปอมปองศก, อางแลว เชงอรรถท 6, น.46. 55 สายการบนทก าหนด (Designated airline or Carrier) การเลอกสายการบนทก าหนดเปน

สทธพนฐานของสทธท าการบน (Operational right) อยางหนง โดยรฐจะท าการเลอกสายการบนเปนผใชสทธเขาสตลาด (Market access) ทรฐไดรบมาจากการท าความตกลงแลวแจงชอสายการบนใหรฐคสญญาอกฝายทราบ ซงโดยปกตแลวมกจะท าผานเอกสารทางการทต (Diplomatic note) ทงนสายการบนทก าหนดอาจมเพยงหนงสายการบน (Single Designation) คอการใหสทธรฐเลอกสายการบนทก าหนดไดเพยงสายการบนเดยว หรออาจก าหนดสองสายการบน (Dual Designation) คอการใหสทธรฐเลอกสายการบนทก าหนดไดไมเกนสองสายการบน หรอก าหนดหลายสายการบน (Multiple Controlled Designation) คอการใหสทธรฐเลอกสายการบนทก าหนดไดหลายสายการบนแตตองไมเกนจ านวนทก าหนด หรอก าหนดหลายสายการบนอยางไมจ ากด (Multiple Unlimited Designation) คอการใหสทธรฐเลอกสายการบนทก าหนดไดหลายสายการบนอยางไมจ ากดกได ขนอยกบการตกลงทไดก าหนดไวในความตกลง โปรดด International Civil Aviation Organization (ICAO), supra note 17, p.4.1-5.

24

ความถ56 พกดอตราขนสง การแลกเปลยนขอมล สทธในการด าเนนกจกรรมทเกยวเนองกบการขนสงทางอากาศ การยอมรบนบถอใบส าคญสมควรเดนอากาศและใบอนญาตผประจ าหนาท การรกษาความปลอดภย คาภาระการบรการตางๆ การยกเวนภาษและพกดศลกากร การใชบงคบกฎหมายเกยวกบการเขามาหรอออกนอกประเทศ การปรกษาหารอและการแกไขเพมเตมความตกลง การระงบขอพพาท การสนสดความตกลง การจดทะเบยนความตกลง ความสมพนธระหวางความตกลงทวภาคกบความตกลงพหภาค การมผลใชบงคบของความตกลง

2. ภาคผนวก (Annex) จะเปนสวนตางหากทผนวกอยกบความตกลงหลก เนอหาส าคญคอ การก าหนดเสนทางบน (Route)57 ส าหรบสายการบนของแตละฝายไว โดยเรยกวา “ใบพกดเสนทาง” (Route Schedule) ในบางครงภาคผนวกจะก าหนดหลกเกณฑเกยวกบสทธขนสงการจราจรเสรภาพท 5 หรอเรองอนๆ ไวดวย

3. บนทกความเขาใจ (Memorandum of Understanding: MOU) จะเปนเอกสารคนละฉบบกบความตกลงหลก ในเบองตนบนทกความเขาใจจะมบทบาทเปนความตกลงระหวางกาล โดยจะก าหนดใหความตกลงหลกมผลใชบงคบชวคราวไปกอนระหวางรอการใหสตยาบนจากรฐภาคทงสอง บนทกความเขาใจหลายฉบบจะก าหนดสทธความจความถทสายการบนของรฐภาคแตละฝายสามารถด าเนนบรการไดตามใบพกดเสนทาง นอกจากนเมอมความจ าเปนจะตองแกไขเพมเตมความตกลงหลกหรอภาคผนวก ไมวาจะในประเดนใด รฐคภาคกอาจจดท าบนทกความเขาใจเพอแกไขเพมเตมได เชน การจดท าขอบทวาดวยการใชเทยวบนรวมกน (Code-Sharing) เปนตน ในทางปฏบตของรฐตางๆ บนทกความเขาใจมกจะจดท าเปนเอกสารลบ (Confidential Memorandum of Understanding: CMOU) ซงรฐคภาคจะไมน าไปจดทะเบยนกบองคการการบน

56 ความจความถ (Capacity) คอ จ านวนการบรการขนสงทางอากาศทสายการบนเสนอหรอ

เตรยมจะเสนอในแตละเสนทางบนซงอาจถกก าหนดดวยขนาดเครองบน ประเภทเครองบน จ านวนทนง หรอความถในการใหบรการ อยางใดอยางหนงหรอหลายอยางรวมกน โปรดด International Civil Aviation Organization (ICAO), supra note 17, pp.4.2-1 - 4.2-2.

57 เสนทางบน (Route) เปนการตกลงกนระหวางรฐคสญญาวาจะอนญาตใหมการท าการบนในเสนทางระหวางจดใดบาง โดยก าหนดเปนพนททางภมศาสตรทเฉพาะเจาะจงอนถอเปนสทธการเขาสตลาดในเสนทางบน ซงอาจท าไดหลายรปแบบไมวาจะเปนการระบชอเมอง หรอจากจดใดจดหนง หรออาจมการะระบจดระหวางทาง (Intermediate point) ไวดวย หรอมการระบจดพน (Beyond point) ไวดวยการเพมขอความตอทายเสนทางบนวา “และพนไปยง” โปรดด International Civil Aviation Organization (ICAO), supra note 17, pp.4.0-4.1.

25

พลเรอนระหวางประเทศ หรอสหประชาชาตแตอยางใด ทงนเนองจากหากมการเปดเผยแลวอาจท าใหรฐคภาคดงกลาวตองเสยเปรยบในการเจรจาแลกเปลยนสทธการบนกบประเทศอนๆ ทอาจมขนในอนาคต

(2) ประเภทของความตกลงทวภาค

การแลกเปลยนสทธการบนเชงพาณชยตามความตกลงทวภาคนนไดรบความนยมมากทสด เพราะประเทศตางๆ มกจะแลกเปลยนกนในลกษณะตางตอบแทน เนองจากประเทศเหลานจะสามารถทควบคมการใชสทธของคสญญาอกฝายหนงได และยงสามารถปรบขอก าหนดของแตละสนธสญญา (โดยเฉพาะอยางยงระดบการเขาสตลาด) ใหเหมาะสมกบสภาพตลาดและความสมพนธทางการคาระหวางสองประเทศ โดยมลกษณะแตกตางกนไปตงแตจ ากดท สดไปถงเสรทสด58 โดยมอยางนอย 3 รปดงน

1. ความตกลงแบบเบอรมวดา (Bermuda) เปนรปแบบความตกลงทใหสทธแกสายการบนทก าหนดมอสระในการก าหนดความจความถของบรการดวยตนเอง และตองสอดคลองกบหลกเกณฑกวางๆ ทรฐก าหนดให โดยทรฐภาคจะเปนผก าหนดเสนทางบน จ านวนสายการบนในเสนทาง ควบคมอตราคาโดยสารและคาระวางสนคา59 ซงรฐภาคแตละฝายอาจขอทบทวนในภายหลงได (ex post facto governmental review) หากพบวาการจดความจความถไมเปนไปตามหลกเกณฑของความตกลง60

องคการการบนพลเรอนระหวางประเทศไดจดท าขอความแบบอยางในการจดความจความถ (Model Capacity Clause) ส าหรบความตกลงรปแบบนเพอใหรฐภาคใชเปนแนวทางในการจดท าความตกลงดงน

- บรการขนสงทางอากาศทเสนอตอสาธารณชนควรมความสมพนธใกลเคยงกบความตองการของการจราจร

58 George Middeldorp, “Substantial Ownership and Effective Control of

International Airlines : The Natherlands,” www.ejcl.org/64/art64-16.html, January 2007 59 กรมการบนพลเรอน, อางแลว เชงอรรถท 48 60 ประเสรฐ ปอมปองศก, อางแลว เชงอรรถท 6, น.48.

26

- สายการบนทก าหนดหนงหรอหลายสายการบนของประเทศคสญญาแตละฝายจะตองไดรบโอกาสอยางเทาเทยมกน และเปนธรรมในการแขงขนบรการระหวางประเทศคสญญา

- ประเทศคสญญาแตละฝายจะตองค านงถงประโยชนของสายการบนอกฝายหนง โดยจะตองหลกเลยงการกระทบกระเทอนอยางไมสมควรตอโอกาสทจะเสนอบรการโดยสายการบนอกฝายหนง

- การจดความจความถของสายการบนทก าหนดของแตละฝายจะตองมวตถประสงคหลกในการใหบรการ เพอใหเพยงพอตอความตองการของจราจรระหวางประเทศคสญญาทงสอง การใชสทธในการขนขนหรอขนลงซงการจราจรทไปยงหรอมาจากประเทศทสามจะตองสอดคลองกบหลกการทวไปในการพฒนาการขนสงทางอากาศระหวางประเทศ

- จะตองจดใหมการปรกษาหารอระหวางประเทศคสญญา หากฝายหนงฝายใดรองขอใหมการทบทวนความจความถใหม61

การแลกเปลยนสทธการบนรปแบบนรฐใหความยดหยนในการจดความจความถแกสายการบน แตมเงอนไขและรฐมสทธเขาแทรกแซงได จงมทงขอดและขอเสย กลาวคอสงผลดตอสายการบนทสามารถเพมความจความถไดเมอปรมาณการจราจรเพมขน โดยไมตองมการตกลงกนในระหวางรฐบาลกนอก ท าใหสายการบนสามารถวางแผนการบนในระยะยาวไดสะดวก ซงเปนประโยชนตอประเทศทมจ านวนสายการบนมากหรอมสายการบนขนาดใหญ เนองจากจะไดเปรยบในการแขงขนโดยมอสระในการจดบรการ อนจะเปนประโยชนตอผโดยสารทใชบรการและตอการพฒนาการขนสงทางอากาศระหวางประเทศดวย สวนขอเสยคอถาสายการบนของทงสองฝายมขนาดและความสามารถไมทดเทยมกน จะท าใหประเทศทมสายการบนดอยกวาเสยเปรยบในการแขงขน อกประการหนงแมวาสายการบนจะมลกษณะยดหยนในการจดการความจความถ แตรฐกมสทธเขาแทรกแซงและทบทวนความจความถของสายการบนอกฝายหนงได62

61 International Civil Aviation Organization (ICAO), “Policy and Guidance Material

on the Economic Regulation of International Air Transport (Doc 9587)”, pp.3-4 - 3-7. 62 บญเลศ จตตงวฒนา, ธรกจสายการบน Airline Business, (กรงเทพมหานคร : ศนยหนงสอ

ทองเทยวไทย 2551), น.53-54.

27

2. ความตกลงแบบการก าหนดความจความถไวลวงหนา (Capacity Predetermination) เปนรปแบบความตกลงทรฐภาคจะเปนผก าหนดจ านวนความจความถของบรการไวลวงหนา เปนผก าหนดเสนทางบนโดยพจารณาจากปรมาณความตองการของตลาด และก าหนดใหรฐภาคเปนผ พจารณาใหความเหนชอบพกดอตราคาขนสง63 ตามหลกการ Priori governmental review กลาวคอ รฐภาคทงสองฝายจะตกลงกนลวงหนาวาจะใหสายการบนของแตละฝายมสทธใหบรการไดสปดาหละกเทยวบน ดวยอากาศยานความจเทาใด โดยอยบนพนฐานของหลกตางตอบแทน (Reciprocity) หรอหลกการแบงปนความถอยางเทาเทยมกน (Equal sharing of capacity) ความตกลงบางฉบบอาจก าหนดใหสายการบนของแตละฝายไปจดสรรความจความถเอง แตเมอไดผลประการใดจะตองไดรบความเหนชอบจากเจาหนาทผมอ านาจของรฐภาคแตละฝายเสยกอน64

องคการการบนพลเรอนระหวางประเทศไดจดท าขอความแบบอยางในการจดความจความถ (Model Capacity Clause) ส าหรบความตกลงรปแบบนเพอใหรฐภาคใชเปนแนวทางในการจดท าความตกลง ซงมสาระส าคญดงน

- จะตองตกลงกนในเรองความจความถของสายการบนทก าหนดในเสนทางทตกลงกนกอนเรมบรการ และหลงจากนนอาจจะตกลงปรบปรงความจความถไดอกตามความตองการ

- การจดความจความถของสายการบนทก าหนดของทงสองฝายจะตองมวตถประสงคหลกในการบรการ เพอใหเพยงพอกบความตองการของการจราจรระหวางประเทศคสญญา

- ประเทศคสญญาแตละฝายใหโอกาสอยางเทาเทยมและเปนธรรมแกสายการบนทก าหนดของทงสองฝายในการด าเนนบรการการบนระหวางกน เพอบรรลผลประโยชนรวมกนและเทาเทยมกน ทงนโดยแบงความจใหเทากนในระหวางประเทศคสญญา

- ประเทศคสญญาแตละฝายจะตองค านงถงผลประโยชนของประเทศคสญญาอกฝายหนง โดยจะตองหลกเลยงการกระทบกระเทอนอนไมสมควรตอบรการทมอยของสายการบนทก าหนดของอกฝายหนง

63 กรมการบนพลเรอน, อางแลว เชงอรรถท 48 64 ประเสรฐ ปอมปองศก, อางแลว เชงอรรถท 6, น.48-49.

28

- หลงจากสายการบนทก าหนดไดเปดบรการแลวจะมการทบทวนความจความถทจดอยใหม ถาหากประเทศคสญญาทงสองฝายไมอาจตกลงกนใหมได กใหสายการบนทก าหนดของทงสองฝายมสทธใชความจความถเดมทตกลงกนไวกอน65

3. ความตกลงแบบนานฟาเปด (Open Skies Agreement) เปนรปแบบความตกลงทใหสทธแกสายการบนในการก าหนดความจความถของบรการ เสนทางบน และพกดอตราคาขนสงไดดวยตนเอง โดยเปนไปตามกลไกของตลาด66 หลกการส าคญของความตกลงแบบนานฟาเปด คอ การเปดเสรการขนสงทางอากาศระหวางประเทศในเกอบจะทกดาน ไมวาจะเปนในเรองเสนทางบน (Route) ความจความถ (Capacity and Frequency) การก าหนดสายการบน (Airlines Designation) การก าหนดอตราคาขนสง (Pricing) การบนแบบเชาเหมา (Charter) การบรการภาคพนดวยตวเอง (Self-Handing Services) การเปลยนอากาศยาน (Change of Gauge) การใชชอเทยวบนรวมกน (Code Sharing) และระบบส ารองทนงดวยคอมพวเตอร (Computer Reservation System) เสรภาพท 7 ส าหรบการขนสงสนคา67 เปนตน เพอใหการขนสงทางอากาศเปนไปโดยเสร

องคการการบนพลเรอนระหวางประเทศไดจดท าขอความแบบอยางในการจดความจความถ (Model Capacity Clause) ส าหรบความตกลงรปแบบนเพอใหรฐภาคใชเปนแนวทางในการจดท าความตกลง ซงมสาระส าคญดงน

- ประเทศคสญญาแตละฝายจะตองใหโอกาสอยางเทาเทยมกนและเปนธรรมแกสายการบนทก าหนดของทงสองฝายในการแขงขนบรการ

- ประเทศคสญญาแตละฝายจะด าเนนการภายใตอ านาจของตนเพอขจดการเลอกปฏบตการแขงขนไมเปนธรรมทกรปแบบ ซงจะมผลกระทบกระเทอนตอฐานะการแขงขนของสายการบนอกฝายหนง

- ประเทศคสญญาแตละฝายจะตองไมจ ากดปรมาณการรบขน ความถหรอความสม าเสมอของบรการ หรอแบบอากาศยานของสายการบนทก าหนดของอกฝายหนงโดย

65 International Civil Aviation Organization (ICAO), supra note 61, pp.3-1 - 3-3. 66 กรมการบนพลเรอน, อางแลว เชงอรรถท 48 67 ประเสรฐ ปอมปองศก, อางแลว เชงอรรถท 6, น.49-51.

29

พลการ เวนแตเปนความตองการของกฎหมายศลกากร ความจ าเปนดานเทคนค ความจ าเปนดานปฏบตการหรอเหตผลจากสงแวดลอม

- ประเทศคสญญาแตละฝายจะตองอนญาตใหสายการบนของอกฝายหนงท าการบนโดยไมค านงวาสายการบนของตนจะท าการบนหรอไม และประเทศคสญญาแตละฝายจะตองไมจ ากดการรบขนและเรยกรองคาตอบแทนในการอนญาต หรอตงขอก าหนดใดๆ ทเกยวกบความจความถของสายการบนทก าหนดอกฝายหนง

- ประเทศคสญญาแตละฝายจะตองไมก าหนดใหสายการบนทก าหนดของอกฝายหนงตองยนขออนมตใชตารางการบนของเทยวบนแบบประจ าหรอแผนด าเนนการ เวนแตจ าเปนตองก าหนดโดยไมเลอกปฏบตเพอใหมสภาพเปนระเบยบเรยบรอย หรอไดรบอนญาตเปนการเฉพาะใหกระท าเชนนน68

ในสวนของความปลอดภยทางการบน (Safety) และการรกษาความปลอดภยทางการบน (Security) นน ความตกลงแบบนานฟาเปด จะมความเครงครดมากยงขน โดยการเพมมาตรการลงโทษฝายเดยวเขามาดวย กลาวคอ เมอภาคฝายหนงพบวาภาคอกฝายไมด าเนนมาตรการรกษาความปลอดภย (Security) หรอไมควบคมมาตรฐานความปลอดภยตางๆ (Safety) อยางเพยงพอและยงไมยอมแกไขขอบกพรองดงกลาวในเวลาอนควร ภาคฝายแรกอาจหามมใหสายการบนของภาคฝายหลงใชสทธตามความตกลงระหวางกนได69 กรณเชนนเปนการลงโทษสายการบน โดยทสายการบนอาจจะมใชผกระท าการดงกลาวเลยกได70

68 International Civil Aviation Organization (ICAO), supra note 61, pp.3-8 - 3-11. 69 ประเสรฐ ปอมปองศก, อางแลว เชงอรรถท 6, น.49-51. 70 กฎหมายภายในของสหรฐอเมรกามบทบญญตเปนฐานอ านาจรองรบเรองนไวแลวใน Title

49: Transportation, Section 44907.

30 ตารางเปรยบเทยบความตกลงทวภาค71

ประเดนส าคญบางประการ

ความตกลงแบบ Bermuda ความตกลงมาตรฐานของไทย

ความตกลงมาตรฐานของสหรฐอเมรกา

จ านวนสายการบนทก าหนด

1.หนงสาย 2.หลายสายแบบระบจ านวน หรอ 3.หลายสายแบบไมจ ากดจ านวน

1.หนงสาย 2.หลายสายแบบระบจ านวน

หลายสายแบบไมจ ากดจ านวน

ความจความถ ใหสายการบนเปนผก าหนด ทงนใหก าหนดตามหลกเกณฑทรฐบาลตกลงกนไวและรฐบาลมสทธขอทบทวน (ex facto review)

ใหรฐบาลเปนผก าหนด (ลวงหนา) ทงนใหก าหนดตามหลกเกณฑทรฐบาลตกลงกนไว

ใหสายการบนเปนผก าหนดโดยเสรและโดยไมมขอจ ากดใดๆ

พกดอตราคาขนสง

ใหสายการบนเปนผก าหนดผาน IATA และโดยความเหนชอบของรฐบาลทงสองฝาย

ใหสายการบนเปนผก าหนดผาน IATA และโดยความเหนชอบของรฐบาลทงสองฝาย

ใหสายการบนเปนผก าหนดไดเองโดยอสระและโดยไมมขอจ ากดใดๆ

เสนทางบน ใหรฐบาลก าหนดเสนทางบนแบบตกลงระบจดตางๆ ในเสนทางบนไว(และสายการบนมสทธเลอกเวนไมแวะลงจดใดๆ ในเสนทางได)

ใหรฐบาลก าหนดเสนทางบนแบบตกลงระบจดตางๆในเสนทางบนไว(และสายการบนมสทธเลอกเวนไมแวะลงจดใดๆ ในเสนทาง)

ใหสายการบนเปนผก าหนดเสนทางบนไดเองโดยอสระและโดยไมมขอจ ากดใดๆ

การทรฐจะพจารณาใชรปแบบความตกทวภาควาดวยบรการเดนอากาศ

รปแบบใดรปแบบหนงนน ยอมขนอยกบปจจยหลายประการ ไมวาจะเปนผลประโยชนทางเศรษฐกจ

71 ประเสรฐ ปอมปองศก, อางแลว เชงอรรถท 6, น.51.

31

ผลประโยชนทางการเมอง หรอนโยบายของรฐแตละชวงเวลา ปจจบนความตกลงสวนใหญกวารอยละ 90 ทประเทศไทยจดท ากบประเทศตางๆ เปนความตกลงแบบก าหนดจดความถลวงหนา72

2.1.3 ธรกจสายการบน

ธรกจการขนสงทางอากาศหรอธรกจการบน (Aviation Business)73 แบงออกเปน 2 ประเภทใหญๆ ได 2 ประเภท74 ไดแก 1. ธรกจสายการบน (Airline Business) หมายถง ธรกจทท าหนาทบรการรบขนคนโดยสารทางอากาศ 2. การขนสงสนคาพสดภณฑทางอากาศ (Airfreight Business) หมายถง ธรกจทท าหนาทบรการรบขนสงสนคาพสดภณฑทางอากาศ75

2.1.3.1 ประเภทของธรกจสายการบน

ธรกจสายการบนสามารถแบงไดหลากหลายประเภท ขนอยกบเกณฑทใชในการแบงแยกประเภท ซงอาจใชเกณฑในการแบงออกเปนประเภทตางๆ ไดดงน76

(1) การแบงประเภทสายการบนตามขอบเขตการใหบรการ

1. สายการบนบรการภายในประเทศ (Domestic Air Carriers) เปนสายการบนทใหบรการขนสงผโดยสารและสนคาทางอากาศตามเมองตางๆ ภายในประเทศ

72 กรมการบนพลเรอน, อางแลว เชงอรรถท 46 73 บางทานใชค าวา การบนพาณชย (Commercial Aviation) หมายถง การบนทมบ าเหนจหรอ

สนจาง การบนพาณชยเปนการบนทจดอยในประเภทของการบนพลเรอน (Civil Aviation) ซงการบนพลเรอนนนอาจมบ าเหนจหรอสนจางหรอไมกได การบนใดกตามทไมมวตถประสงคทางการทหารแลว ถอเปนการบนพลเรอนทงสน

โปรดด ทศพร ลพงธรรม, “การเขาสตลาดในประเทศไทยของผประกอบการขนสงทางอากาศ” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2540), น.28.

74 บางทานใชค าวา อสาหกรรมการบน (Airline Industry) และอตสาหกรรมการขนสงสนคาและพสดภณฑทางอากาศ (Air Freight Industry) โปรดดวชระ รณนภากาศ ฤทธาคน, “อตสาหกรรมการบน”

75 พรนพ พกกะพนธ, ธรกจการบน, พมพครงท 1, (กรงเทพฯ : โรงพมพจฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2548), น.1.

76 บญเลศ จตตงวฒนา, อางแลว เชงอรรถท 62, น.32-39.

32

2. สายการบนบรการระหวางประเทศ (International Air Carriers) เปนสายการบนทใหบรการขนสงผโดยสารและสนคาทางอากาศตามเมองตางๆ ของประเทศตางๆ ทวโลก77

(2) การแบงประเภทสายการบนตามลกษณะการใหบรการ

1. สายการบนประจ ามก าหนด (Scheduled Airline) หมายถงสายการบนใหบรการในการเดนอากาศดวยเทยวบนทท าการบนอยประจ าหรอมก าหนดตารางการบนและเสนทางการบนทแนนอน โดยใหบรการทงภายในประเทศและระหวางประเทศ เพอสนจางตามตารางการบนทแนนอน อนเปนการบรการทสม าเสมอและเปดบรการแกสาธารณชน

2. สายการบนไมประจ า (Non-scheduled Airline) หมายถงบรษทการบนทใหบรการทงภายในประเทศและระหวางประเทศทมลกษณะเปนการบนเชาเหมาหรอการบนพเศษอนๆ ไมอยในลกษณะของการบนประจ ามก าหนด โดยด าเนนการเพอสนจาง แตไมมการก าหนดเวลาทแนนอน สายการบนไมประจ านใหบรการใน 3 ลกษณะคอ

2.1 สายการบนบรการเชาเหมา (Charter Service Airline) หมายถงสายการบนทใหเชาทงหมดของอากาศยานส าหรบการบนเฉพาะเทยวหนงหรอหลายเทยวเพอประโยชนของผเชาเอง ส าหรบขนสงผโดยสารหรอสนคาจ านวนมากดวยอากาศยานขนาดใหญ ภายใตสญญาระยะยาวกบเอกชนหรอรฐบาล เพอใหบคคลในคณะนนไดใชทนงหรอระวางบรรทกในเทยวบนทเชา โดยไมน าทนงหรอระวางทตนมไดออกจ าหนายตอใหแกประชาชนทวไป ซงสายการบนเชาเหมาอาจด าเนนการตามเสนทางบนทก าหนดไวส าหรบบรการประจ ามก าหนดหรอทเรยกวาเปนการบนในเสนทาง หรออาจด าเนนการตามเสนทางทยงมไดก าหนดใหเปนเสนทางบนส าหรบบรการประจ ามก าหนดหรอทเรยกวาเปนการบนนอกเสนทางกได

2.2 สายการบนบรการแทกซทางอากาศ (Air Taxi Service Airline) หมายถงสายการบนทใหเชาอากาศยานเหมอนเชาเหมาเพอสนจาง เพยงแตด าเนนการบนดวยอากาศยานขนาดเลกทมความจนอยประมาณ 4-18 ทนง และจะด าเนนการบนเฉพาะเมอมผเชามาขอใหท าการบนเทานน โดยผเชาเองจะเปนผก าหนดจดหมายปลายทางและวนเวลาท าการบน

77 เพงอาง, น.33.

33

2.3 สายการบนบรการเฮลคอปเตอร (Helicopter Service Airline) หมายถงสายการบนทใหเชาอากาศยานประเภทเฮลคอปเตอรเพอสนจาง ทงนเฮลคอปเตอรไมใชเครองบน แตเปนอากาศยานประเภทหนกกวาอากาศ78

(3) การแบงประเภทสายการบนตามลกษณะการเปนเจาของ

สายการบนของรฐ (State Air Carriers) เปนสายการบนทรฐเขาไปลงทนเองหรอรฐเปนเจาของกจการสายการบนเอง ใหบรการขนสงผโดยสารและสนคาทางอากาศภายในประเทศหรอระหวางประเทศ

สายการบนเอกชน (Private Air Carriers) เปนสายการบนทเอกชนเปนเจาของกจการ แตอยภายใตการควบคมดานเศรษฐกจและความปลอดภยของรฐบาล ใหบรการขนสงผโดยสารและสนคาทางอากาศภายในประเทศหรอระหวางประเทศตามทรฐบาลอนญาต79

2.1.3.2 ลกษณะพเศษของธรกจสายการบน

ธรกจสายการบนมลกษณะพเศษทอาจสรปได 7 ประการดงตอไปน80

1. ธรกจสายการบนเปนบรการทไมมตวตนจบตองไมได (Intangibility) กลาวคอธรกจสายการบนเปนการใหบรการขนสงผโดยสารและสนคาทางอากาศ ซงเปนสงทไมมตวตนและจบตองไมได แมจะมเครองบนมาเกยวของกบการใหบรการกตาม แตกไมมการเปลยนแปลงความเปนเจาของในตวเครองบนนน ผโดยสารหรอสนคาทรบบรการเพยงมสทธใชเครองบนเปนพาหนะในการขนสง

2. ธรกจสายการบนเปนบรการทไมสามารถแยกออกจากกนได (Inseparability) กลาวคอธรกจสายการบนเปนการใหบรการกลมบคคลหรอกลมสนคา เนองจากเปนการใหบรการผโดยสารและสนคาเปนจ านวนมากในเวลาเดยวกน จะแบงแยกการใหบรการออกจากกนไมได ลกษณะเชนนเปนการจ ากดขอบเขตการด าเนนงานของธรกจสายการบนทตองบรการผโดยสารและสนคาจ านวนมากพรอมๆ กนในเวลาจ ากด

78 เพงอาง, น.33-39. 79 เพงอาง, น.32-33. 80 เพงอาง , น.265-267.

34

3. ธรกจสายการบนเปนบรการทมลกษณะแตกตางกนในการใหบรการแตละครง (Heterogeneity) กลาวคอธรกจสายการบนไมสามารถทจะท าใหบรการของตนเปนมาตรฐานได การบรการชนดเดยวกนจะมความแตกตางกนไปตามลกคาแตละคน ผ ใหบรการแตละบรษท และแตละชวงเวลาทรบบรการ

4. ธรกจสายการบนเปนบรการทมลกษณะสญเสยงาย (Perishability) กลาวคอธรกจสายการบนเปนบรการทสญเสยงายและไมสามารถเกบรกษาเอาไวได จงกอใหเกดผลเสยหายและยงยากตอการวางแผนผลตบรการ การก าหนดคาบรการ และการสงเสรมตลาดเปนอยางมาก

5. ธรกจสายการบนเปนบรการทมอปสงคไมแนนอน (Fluctuating Demand) กลาวคอธรกจสายการบนเปนบรการทมอปสงคขนลงตามฤดกาลเปนอยางมาก อาจจะขนลงตามแตละชวงของวนและแตละวนของสปดาหหรอเดอน

6. ธรกจสายการบนเปนบรการทใชแรงงานมาก (Labour Intensive) กลาวคอธรกจสายการบนเปนบรการทตองใชคนในการใหบรการมาก และสวนใหญมกมลกษณะเปนการเฉพาะตว

7. ธรกจสายการบนเปนบรการทอยภายใตการควบคมของรฐบาล (Under Government Control) กลาวคอธรกจสายการบนเปนบรการทผประกอบการจะตองไดรบอนญาตจากรฐบาลกอนด าเนนการบน นอกจากนยงมอปสรรคทางการเมองระหวางประเทศเขามาเกยวของดวย เพราะสทธการบนระหวางประเทศนน ตองไดรบความเหนชอบจากรฐบาลของประเทศตนทางและปลายทางในเสนทางการบนน นซ งสวนใหญอย ในรปสญญาทวภาค (Bilateral Agreement) โดยรฐบาลของแตละประเทศไดออกกฎหมายควบคมการด าเนนธรกจสายการบนไวดวย81

2.1.3.3 การก าหนดอตราคาบรการของธรกจสายการบน

การก าหนดอตราคาบรการของธรกจการบน (Pricing of Airline Business) เปนการก าหนดอตราคาใชบรการขนสงผโดยสารและสนคาของธรกจสายการบน ซงตามปกตธรกจสายการบนมกไมสามารถก าหนดคาบรการไดเองโดยอสระ จะตองไดรบอนมตจากทาง

81 เพงอาง.

35

ราชการกอน ในการก าหนดคาบรการภายในประเทศมกจะถกก าหนดโดยรฐบาล เชน คณะกรรมการการบนพลเรอน (Civil Aeronautics Board : CAB) จะเปนผก าหนดอตราคาโดยสารและอตราคาระวางของสายการบน สวนสมาคมการขนสงทางอากาศระหวางประเทศ (International Air Transport Association : IATA) โดยความเหนชอบของรฐบาลประเทศตางๆ จะเปนผก าหนดอตราคาบรการระหวางประเทศ82

ดงนนในตลาดธรกจการบนนนแตละสายการบนไมสามารถใชอตราคาบรการเปนปจจยหรอเครองมอในการแขงขน เมอมการก าหนดอตราคาบรการขน ทกสายการบนจะตองใชอตราเดยวกนในเสนทางเดยวกน83 ซงการก าหนดอตราคาบรการของธรกจสายการบนอาจแบงเปน 2 ประเภท คอ84

(1) การก าหนดอตราคาโดยสารของสายการบน (Air Fare)

ในการก าหนดคาบรการขนสงผโดยสารจากจดหนงไปยงอกจดหนง เรยกวาคาโดยสาร ซงก าหนดอตราคาโดยสารของสายการบนจะตองพจารณาทงตนทนการใหบรการและสภาพการควบคม อตราคาโดยสารจะตองลดลงเพอเพมอปสงคและเพมรายไดไปสจดคมทน (Break-even Point)85 หรออยางนอยพยายามไปถงตนทนการด าเนนงาน (Operating Cost)86 วตถประสงคของการควบคมอตราคาโดยสารกเพอใหทกสายการบนมมาตรฐาน ปราศจากการเลอกปฏบตดานราคากบผโดยสาร และไมใหมการแขงขนตดราคากน

ในการก าหนดอตราคาโดยสารของสายการบนนน คณะกรรมการการบนพลเรอน (Civil Aeronautics Board : CAB) และ IATA ใชวธก าหนดอตราคาโดยสารบวกเพมจากตนทน (Cost-plus Pricing) โดยตนทนนหมายถงตนทนทจายจรงและตนทนคาเสยโอกาสของการ

82 เพงอาง, น.278. 83 อยางไรกตามอตราคาบรการกอาจเปนเครองมอทางการตลาดทไดผลในการเพมขนาดของ

ตลาดทงหมดได เชน เสนทางบนใดมอตราคาบรการต า เสนทางบนนนจะมผใชบรการมาก ท าใหมการขยายตลาดไดมาก เปนตน

84บญเลศ จตตงวฒนา, อางแลว เชงอรรถท 62, น.278-294. 85 Break-even Point เปนจดหรอระดบทปรมาณการผลตหรอปรมาณการจ าหนายทมผลท าให

รายไดทงสน = ตนทนทงสน ณ ระดบนสายการบนนนจะไมมก าไรหรอขาดทน 86 Operating Cost เปนตนทนผนแปร (Variable Cost) ในการด าเนนงานทเปลยนแปลงไป

ตามปรมาณบรการทผลตขน เชน คาน ามนเชอเพลง คาแรงงาน คาธรรมเนยมการใชอากาศยาน เปนตน

36

ผลตบรการในเสนทางบนนนซงอาจเปนตนทนรวมเฉลยแลวบวกก าไรทตองการเปนเปอรเซนตเขาไป (Margins หรอ Markup)87

โดยปกตการก าหนดอตราคาโดยสารนน IATA ก าหนดคาโดยสารชนหนง คาโดยสารชนธรกจ และคาโดยสารชนประหยดระหวางเมองในเสนทางการบนตางๆ ขน โดยความเหนชอบของคณะกรรมการการบนพลเรอนของประเทศตางๆ แลวจะประกาศอตราคาโดยสารของแตละเสนทางบนใหสาธารณชนทราบ หรอทเรยกวา The Published Fares ซงทกสายการบนจะตองปฏบตตามในการคดคาโดยสารเสนทางบนนนๆ ในการก าหนดคาโดยสารแตละเสนทางบนนน IATA จะตองค านงถงความหนาแนนของเสนทางบน อตราการบรรทก และตนทนของเสนทางบนตางๆ ซงมจะมการเปลยนแปลงคาโดยสารอยเสมอตามภาวะเศรษฐกจ88

(2) การก าหนดอตราคาระวางของสายการบน (Air Rate)

ในการก าหนดคาบรการขนสงสนคาจากจดหนงไปยงอกจดหนงเรยกวาคาระวาง ซง IATA จะเปนผจดใหมการประชมกนระหวางสายการบนทเปนสมาชกและสายการบนทอยในเครอของ IATA แตมไดเปนสมาชก เพอก าหนดอตราคาระวางทางอากาศ 3 ปตอครง โดยแบงการก าหนดอตราคาระวางทางอากาศออกเปนสวนยอยดงน89

อตราคาระวางภายใน IATA AREA 1 อตราคาระวางภายใน IATA AREA 2 อตราคาระวางภายใน IATA AREA 3 อตราคาระวางภายใน IATA AREA 1 และ 2 อตราคาระวางภายใน IATA AREA 2 และ 3 อตราคาระวางภายใน IATA AREA 1 และ 3

87 บญเลศ จตตงวฒนา, อางแลว เชงอรรถท 62, น.278-279. 88 โดย IATA จะแจงอตราคาโดยสารทเปลยนแปลงอยเนองๆ ของแตละเสนทางในหนงสอ ABC

World Airways Guide ทกเดอน ซงจะแจงอตราคาโดยสารเปนเงนดอลลารสหรฐจากเมองหนงไปยงอกเมองหนง 89 บญเลศ จตตงวฒนา, อางแลว เชงอรรถท 60, น.278-294.

37

เมอสายการบนทงหลายไดรวมกนก าหนดอตราคาระวาง (Rate) ซงเปนคาขนสงสนคาทางอากาศจากจดหนงไปยงอกจดหนงตอน าหนก 1 หนวย90 เมอไดรวมกนก าหนดอตราคาระวางขนสงสนคาทางอากาศแลว สายการบนทกสายจะตองคดอตราระวางในอตราเดยวกนหมด ซงการก าหนดอตราคาระวางส าหรบการขนสงสนคาทางอากาศมหลกเกณฑการคดคาระวางดงตอไปน

พจารณาปจจยทมผลตอการก าหนดอตราคาระวางทางอากาศ เปนการพจารณาถงปจจยส าคญทมผลตอการก าหนดอตราคาระวางอนไดแก91

1. จ านวนสายการบนในเสนทาง จะพจารณาถงจ านวนสายการบนทท ากจการบนอยในเสนทางตางๆ วา เสนทางบนแตละเสนทางมจ านวนสายการบนในเสนทางนนๆ มากนอยเพยงใด

2. การแขงขนจากขนสงประเภทอน จะพจารณาถงการแขงขนระหวางการขนสงทางอากาศกบการขนสงประเภทอนวา เสนทางบนแตละเสนทางมการขนสงอนทจะตองแขงขนมากนอยเพยงใด

3. ปรมาณของสนคา จะพจารณาถงปรมาณของสนคาทจะท าการสงออกหรอน าเขาของแตละเสนทางบนวามปรมาณมากนอยเพยงใด

4. ชนดของสนคา จะพจารณาถงชนดของสนคาทท าการสงออกและน าเขาของแตละเสนทางบนวา มชนดของสนคาทตองใชความระมดระวงและเอาใจใสมากนอยเพยงใด

5. มลคาของสนคา จะพจารณาถงมลคาของสนคาทท าการขนสงในแตละเสนทางบนวามสนคาทมมลคามากนอยเพยงใด

โครงสรางของการคดอตราคาระวางทางอากาศ เปนการพจารณาโครงสรางของสนคาทจะน ามาคดคาระวางทางอากาศ โดยพจารณาโครงสรางอย 2 อยางคอ92

1. น าหนกของสนคา เปนการพจารณาคดคาระวางทางอากาศดวยการยดถอเอาน าหนกของสนคาเปนเกณฑ สวนมากมกเปนสนคาทมความหนาแนนมาก เชน สนคา

90 (จะเปนกโลกรมหรอปอนดกได) จะรวมกนจดใหมการตพมพออกใชในรปของหนงสอคมอในการคดอตราคาระวางทางอากาศ เชนหนงสอ Air-Sea Guide (Thailand’s Leading Guide Book)

91 บญเลศ จตตงวฒนา, อางแลว เชงอรรถท 60, น.283-284. 92 บญเลศ จตตงวฒนา, อางแลว เชงอรรถท 62, น.284-285.

38

จ าพวกเครองอะไหล อปกรณการไฟฟา เครองจกรกล เปนตน ซงจะใชน าหนกจรงของสนคาเหลานนในการคดอตราคาระวางทางอากาศโดยตรง

2. ปรมาตรของสนคา เปนการพจารณาคดคาระวางทางอากาศดวย การยดถอเอาปรมาตรของสนคาเปนเกณฑ สวนมากมกเปนสนคาทมความหนาแนนนอย เชน สนคาจ าพวกดอกไม สงทอจากขนสตว เฟอรนเจอรตางๆ เปนตน ซงจะไมใชน าหนกจรงในการคดอตราคาระวางทางอากาศ แตจะใชน าหนกปรมาตร (Volume Weight) ในการคดแทน93

โครงสรางของการคดอตราคาระวางทางอากาศจะเอาจ านวนน าหนกจรงของสนคานนเปรยบเทยบกบน าหนกปรมาตรของสนคานน แลวใชจ านวนน าหนกทมากกวาในการคดคาระวางทางอากาศ94

การคดคาระวางต าสดทก าหนดไว (Minimum Charge) เปนการก าหนดมลคาต าสดส าหรบคาระวางทางอากาศ ซงหมายถงคาระวางทางอากาศทค านวณไดจากน าหนกของสนคาหนงๆ จะตองไมต ากวามลคาทไดก าหนดไวส าหรบเสนทางบนตางๆ ซงในการก าหนดคาระวางต าสดในการขนสงสนคาทางอากาศนไดก าหนดเปนจ านวนเงน มใชก าหนดเปนจ านวนน าหนก โดยแตละเสนทางบนระหวางเมองตนทางและปลายทางจะแตกตางกนไป ซงมหลกเกณฑการค านวณดงน95

1. เมอคาธรรมเนยมตามน าหนกหรอตามปรมาตรส าหรบสนคางวดใดต ากวาคาธรรมเนยมขนต าตามทก าหนดไว ใหน าอตราคาธรรมเนยมขนต ามาใช นอกจากจะไดมการก าหนดไวเปนอยางอน

2. อตราขนต าอาจคดจากอตราธรรมดา แตตองไมนอยกวาอตราธรรมดาคณดวยน าหนกสนคาของสนคานนแตละงวด

3. คาธรรมเนยมในการขนทคดจากมลคาทแจงไว (Valuation Chart) จะน าไปรวมกบคาธรรมเนยมตามน าหนกหรอตามปรมาตรไมได โดยปกตสนคาทมมลคาเกนกว า US$ 20 ตอ 1 kg จะคด Valuation Charge 0.5% ของมลคาสนคาทไดแจงไว และคดไมนอยกวาขนต าของสนคาแตละงวด โดยจะตองน าไปรวมกบคาธรรมเนยมขนต าทก าหนดไวดวย

93 โดยก าหนดปรมาตรเปนน าหนกดวยการก าหนด 6,000 ลกบาศกเซนตเมตร เทากบ 1

กโลกรม บางอตราอาจคด 7,000 ลกบาศกเซนตเมตร เทากบ 1 กโลกรม 94 บญเลศ จตตงวฒนา, อางแลว เชงอรรถท 62, น.285. 95 เพงอาง, น.287-288.

39

4. ถามคาธรรมเนยมขนต าระบไวในพกดอตราคาระวาง (Tariff) ใหใชตามทระบไว

5. คาธรรมเนยมขนต าใหขนอยกบปจจยการปรบคาเงนตราดวย

ประเภทของอตราคาระวาง ในการขนสงสนคาทางอากาศมอตราคาระวางทใชกบสนคานานาชนดอย 3 ประเภท คอ96

1. Specification Commodity Rates (GCR) เปนอตราคาขนสงทางอากาศทถกเปนพเศษส าหรบสนคาบางชนดและบางเสนทาง แตตองมปรมาณสนคาคอนขางมากคอคดเปนน าหนก 100 กโลกรมขนไป เพอจงใจใหลกคาใชบรการขนสงทางอากาศมากขน หรอเปนผลมาจากการทจะพฒนาการแลกเปลยนซอขายสนคาระหวางบรเวณตางๆ ของโลกทมผลผลตของสนคาบางชนดมากเกนความตองการในตลาดของตน97

2. Commodity Classification Rates (CCR) หรอทเรยกสนๆวา Class Rates เปนอตราคาระวางทางอากาศทบญญตไวใหใชกบสนคาประเภทตางๆ ดงตอไปนคอ สตวมชวต สนคาทมมลคาสงเปนพเศษ ซากศพของมนษยและอฐ สงตพมพ กระเปาสมภาระของผโดยสาร

3. General Cargo Rate (GCR) เปนอตราคาขนสงสนคาชนดทใชกบสนคาทวๆ ไปทไมม Specification Commodity Rates และไมจ าเปนตองใช Class Rates โดยมอตราชนดตางๆ ของสนคาทมปรมาณน าหนกมากนอยแตกตางกนไป ซงอตราระวางนจะแบงประเภทยอยไดอก 3 ประเภท คอ

Minimum Charge (M) คอ อตราคาระวางต าสดทจะตองจายใหแกสายการบน

Normal Rate (N) คอ อตราทก าหนดใหใชกบสนคาซงมน าหนกต ากวา 45 กโลกรม (100 ปอนด)

96 เพงอาง, น.288-290. 97 Specification Commodity Rates นมกตพมพอยในตารางอตราคาระวางเดยวกบ

General Cargo Rate

40

Quantity Rate (Q) คอ อตราทก าหนดใหใชกบสนคาซงมน าหนกตงแต 45 กโลกรม (100 ปอนด) ขนไป และเมอมน าหนกมากขนจนถงเกณฑของน าหนกหนงๆ กจะมอตราลดลงอก98

2.1.3.4 ตนทนของธรกจสายการบน

ตนทนของธรกจสายการบนอาจแบงเปน 2 ดานหลกดงน

1. ตนทนดานทรพยสนถาวรของธรกจการบน เปนการลงทนในการจดหาทรพยสนถาวรมาใชในการผลตบรการขนสงทางอากาศเพอจ าหนายแกผใชบรการ ซงประกอบดวยรายการทส าคญดงตอไปน99

- คาทดนและสงปลกสรางเปนเงนลงทนในการซอทดนและปลกสรางอาคารแบบตางๆ ขนเพอใหเหมาะแกการใชงานในธรกจการบนทกดาน

- คาธรรมเนยมใบอนญาต เปนเงนลงทนในการใหไดมาซงเสนทางบรการขนสงทางอากาศทตองการของแตละสายการบน ซงอายใบอนญาตท าการประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศขนอยกบรฐบาลของแตละประเทศจะก าหนด

- คาอปกรณการบน เปนเงนลงทนในการจดซออปกรณการบนมาใชในการผลตบรการขนสงทางอากาศของแตละสายการบน เชนเครองบนและอปกรณทเกยวของกบการบนอนๆ เปนตน เพอใหการบนมความสะดวกรวดเรวและปลอดภย

- คาอปกรณภาคพนดน เปนเงนทนในการจดซออปกรณอ านวยความสะดวกบนภาคพนดนของแตละสายการบน เพอใหการบรการขนสงผโดยสารและสนคาเปนไปอยางมประสทธภาพ

- คาเครองใชและเครองตกแตงส านกงาน เปนเงนลงทนในการจดซอเครองมอเครองใชในการปฏบตงานการบน และจดซอเครองตกแตงส านกงานตางๆ ของแตละสายการบนใหดสวยงามนาปฏบตงาน

- คาทรพยสนถาวรอนๆ เปนเงนทนในการจดซอทรพยสนถาวรอนๆ นอกจากทกลาวมาแลวขางตน

98 บญเลศ จตตงวฒนา, อางแลว เชงอรรถท 60, น.288-290. 99 เพงอาง, น.308.

41

2. ตนทนดานเงนทนหมนเวยนของธรกจการบน เปนเงนลงทนทตองส ารองไวเพอใชหมนเวยนในการด าเนนงานบรการขนสงทางอากาศของธรกจการบน ซงประกอบดวยรายการส าคญตอไปน100

- คาใชจายในการผลตบรการขนสงทางอากาศ เปนเงนทนเกยวกบคาใชจายตางๆ ในการผลตบรการขนสงผโดยสารและสนคาของสายการบน เชน คาน ามนเชอเพลง คาอะไหลเครองบน คาเงนเดอน และเงนสวสดการของพนกงานฝายผลตบรการ เปนตน

- คาใชจายในการบรหารงานบรการขนสงทางอากาศ เปนเงนลงทนเกยวกบคาใชจายตางๆ ในการบรหารงานบรการขนสงผโดยสารและสนคาของแตละสายการบน เชน คาเครองเขยนแบบพมพ คาน าประปา คาไฟฟา คาโทรศพท คาเลยงรบรอง คาฝกอบรมพนกงาน คาจางเงนเดอนและสวสดการของฝายบรการ เปนตน

- คาใชจายอนๆ ทไมเกยวกบการด าเนนงาน เปนเงนลงทนเกยวกบคาใชจายอนๆ ทไมใชการด าเนนงานโดยตรงของแตละสายการบน เชน คาภาษ คาดอกเบย เปนตน

ตนทนของการด าเนนงานของแตละธรกจสายการบนมความส าคญตอการตดสนใจของผบรหารในการทจะเลอกทางเลอกตางๆ เพอทจะน าธรกจสายการบนของตนไปสวตถประสงคและเปาหมายทก าหนดไว ดงนนการด าเนนการของธรกจสายการบนจะตองค านวณตนทนในการด าเนนงาน โดยสามารถท าไดหลายวธขนอยกบวาจะน าขอมลนนไปใชท าอะไร ซงขอมลเกยวกบตนทนจะน ามาใชมดงน ใชในการวดผลการด าเนนงานของหนวยตางๆ ใชในการประเมนผลในการลงทน เชน ซอเครองบนใหม เปดเสนทางบนใหม ใชในการก าหนดนโยบายและตดสนใจเกยวกบการตลาด ราคา101 เปนตน

โดยปกตการเดนบญชของธรกจการบนจะแยกออกเปน 2 สวน คอ สวนทเกยวกบการด าเนนงานและสวนทไมเกยวกบการด าเนนงาน (Operating and Non-Operating Items) ทงนกเพอจะไดทราบถงผลของการด าเนนงานอยางแทจรง ซงสวนของการด าเนนงาน ในทางบญชยงแยกออกเปนรายไดจากการด าเนนธรกจการบน (Operating Revenue) กบตนทนในการ

100 เพงอาง, น.308-309. 101 เพงอาง, น.316.

42

ด าเนนงานการบนโดยตรง (Direct Operating Cost) และตนทนในการด าเนนงานการบนโดยออม (Indirect Operating Cost) ดงน102

1. ตนทนในการด าเนนงานการบนโดยตรง (Direct Operating Cost) ไดแก ตนทนทเกยวของกบการบนทงหมด โดยใชชนดของเครองบนเปนหลกในการค านวณ หากมการเปลยนแปลงชนดของเครองจากแผนทก าหนดไว ตนทนการด าเนนงานกจะเปลยนแปลงไปดวย เชน คาใชจายของลกเรอ น ามน คาซอมแซมดแลเครองบน คาบรการขนลงของเครองบนในแตละสนามบน เปนตน

2. ตนทนในการด าเนนงานการบนโดยออม (Indirect Operating Cost) ไดแก ตนทนทใชในการด าเนนงานเกยวกบการด าเนนงานการบน ซงไมผกพนกบชนดของเครองบน หากมการเปลยนแปลงเครองบนทใชท าการบน รายจายตางๆ กยงคงเกดขน เชน คาใชจายการใหบรการผโดยสาร คาใชจายในการจ าหนายบตรโดยสาร คาใชจายในการขาย คาใชจายในการบรหารและจดการ เปนตน

นอกจากนยงอาจแบงตนทนของธรกจการบนออกเปน 2 ประเภทใหญๆ คอ103

1. ตนทนคงทหรอตนทนมาตรฐาน (Fixed or Standard Costs) หมายถง ตนทนโดยตรงของธรกจสายการบน ไมวาเครองบนจะท าการบนหรอไม ในระยะสนกจการจะตองใชจายในสวนนเพราะไดตระเตรยมไวเรยบรอยแลว เชน เงนเดอนพนกงาน คาประกนภย เปนตน

2. ตนทนผนแปร (Variable or Flying Costs) หมายถง ตนทนโดยตรงของธรกจสายการบนซงจะเกดขนตอเมอเครองท าการบน ไดแก คาใชจายตางๆ ในการปฏบตการบนและสวนทเกยวของเชน คาน ามน อาหารและเครองดมส าหรบผโดยสาร คาน ารอง คาขนลงในแตละสนามบน คาใชจายของลกเรอ เปนตน

102 เพงอาง, น.316-317. 103 เพงอาง, น.317.

43

2.1.4 รฐกบการก ากบดแลธรกจสายการบน

2.1.4.1 ความหมายของการก ากบดแลกจการขนสงทางอากาศ (Regulation of Air Transport)

การก ากบดแลกจการขนสงทางอากาศ (Regulation of Air Transport) หมายถง การทรฐด าเนนนโยบายในการเขาควบคม ก ากบดแล การด าเนนการของผประกอบกจการขนสงทางอากาศ ไมวาจะเปนการก ากบดแลทางดานความปลอดภย การรกษาความปลอดภย การควบคมการจราจรทางอากาศ ดานเศรษฐกจ ดานสงแวดลอม104 เปนตน

2.1.4.2 ประเภทของการก ากบดแลกจการขนสงทางอากาศ

(1) การดานเศรษฐกจ (Economic Regulation)

การก ากบดแลทางเศรษฐกจนนมความหลากหลายทงนขนอยกบนโยบายทางเศรษฐกจของแตละประเทศหรอแตละภมภาค โดยทวไปจะเปนการก ากบดแลในเรองจ านวนสายการบน การถอกรรมสทธและอ านาจการควบคมสายการบน อตราคาโดยสารและคาระวาง ความจ ความถ เสนทางบน สทธการบน การแขงขนของสายการบนในตลาด การจดสรรเวลาเขา -ออก Aircraft financing และสงแวดลอม105 เปนตน โดยอาจมเหตปจจยทมผลตอการก าหนดนโยบายทางเศรษฐกจของแตละประเทศหรอแตละภมภาคดงน106

- เพอใหมบรการเพยงพอกบผใชบรการ โดยใหมบรการในปรมาณทเหมาะสม

- เพอใหมบรการสม าเสมอและแนนอน - เพอใหมเครองบนทเหมาะสมในการบรการ - เพอลดตนทนตอหนวยจากขนาด (Economies of Scale)

104 เกยรตพล ตนตกล, เอกสารประกอบการบรรยาย วชา น. 656 ปญหากฎหมายขนสง ภาค

เรยนท 1 ปการศกษา 2557 คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร 105 เพงอาง. 106 บญเลศ จตตงวฒนา, อางแลว เชงอรรถท 62, น.357-360.

44

- เพอสรางความมนคงในการลงทน (Fixed and Non-liquid Investment)

- เพอขจดปญหาความจเหลอ (The Problem of Unused Capacity) - เพอจดขนาดของการด าเนนงาน (The Limit to Size) - เพอเลอกผประกอบการทช านาญ (Technical Limitation) - เพอปองกนการแขงขนเกนความจ าเปน - เพอความเปนระเบยบในการด าเนนงาน - เพอใหบรการเปนทเชอได - เพอใหการก าหนดอตราคาบรการมความเหมาะสม - เพอปองกนการเลอกปฏบต - เพอใหเกดเสถยรภาพทางการเงนและการคลงของผประกอบกจการ - เพอใหมการประสานงานกบการขนสงประเภทอน

(2) การดานความปลอดภย (Technical Regulation)

เปนการก ากบดแลในเรองทเกยวกบความปลอดภยในการขนสงทางอากาศเปนส าคญ ไมวาจะเปนความปลอดภยของอากาศยานหรอความสมควรเดนอากาศ ผผลตอากาศยาน ผประจ าหนาทอากาศยาน เชน นกบน ตนหน นายชาง พนกงานจราจรทางอากาศ เจาหนาทซอมบ ารงอากาศยาน พนกงานอ านวยการบน ฯลฯ ฝายอ านวยความสะดวกในการเดนอากาศ เชน ทาอากาศยาน และขยายความรวมไปถง การรกษาความปลอดภย การบรหารจดการการจราจรทางอากาศ และสงแวดลอม เปนตน ซงอาจกลาวไดวา นโยบายเกยวกบการก ากบดแลทางดานเทคนคนเปนทยอมรบกนเปนสากลวา Safety is priority107

2.1.4.3 นโยบายการก ากบดแลทางเศรษฐกจในกจการขนสงทางอากาศ

นโยบายการควบคมการบนระหวางประเทศ จะใชขอตกลง 3 ขอขององคการการบนระหวางประเทศ (ICAO) เปนนโยบายหลกในการควบคมซงไดแก108

107 เกยรตพล ตนตกล, อางแลว เชงอรรถท 104. 108 บญเลศ จตตงวฒนา, อางแลว เชงอรรถท 62, น.362-363.

45

1. ควบคมการเขาและออกจากการประกอบการ (Entry/Exit) โดยการออกใบอนญาตประกอบการบน

2. ควบคมอตราคาบรการ (Tariff) โดยการก าหนดอตราต าสดและสงสดของแตละเสนทางบนไว สวนการเปลยนแปลงคาโดยสารจะตองขออนญาต ICAO กอน

3. ควบคมความถและความจ (Frequency/Capacity) โดยการควบคมปรมาณของการใหบรการ เชน การก าหนดวาจะบนบรการในเสนทางนสปดาหละกเทยว ใชเครองบนขนาดไหน ความจเทาใด จะตองไดรบอนญาตจาก ICAO

ถาเปดใหบรการโดยปราศจากนโยบายการควบคมการบนทง 3 ขอตกลงแหง ICAO ดงกลาวขางตน เรยกวา นโยบายเปดนานฟาเสร (Open Skies)109 ซงจะไดอธบายรปแบบของการควบคมดงตอไปน110

(1) การควบคมอยางเครงครด (Regulation Policy)

การควบคมในลกษณะนมหลกการและเหตผลจากแนวความคดทวา การขนสงทางอากาศเปนกจการทเกยวกบความมนคงของรฐ (Security) การขนสงทางอากาศเปนกจการทเปนทเชดหนาชตาและเปนเกยรตของชาต (The face and prestige of State) และแนวคดทวาการขนสงทางอากาศเปนกจการสาธารณปโภค (Public utilities)

(2) การเปดเสรแบบคอยเปนคอยไป (Gradual Deregulation Policy/Liberalisation)

คอการด าเนนนโยบายเปดเสรการบนแบบเปนล าดบ กลาวคอ คอยๆ ลดบทบาทในการก ากบดแลทางเศรษฐกจของภาครฐลง โดยรฐจะเปลยนบทบาทจาก regulator มาเปน facilitator โดยการด าเนนนโยบายเปดเสรการบนแบบเปนล าดบทงภายในประเทศและระหวางประเทศอยบนหลกการทางเศรษฐศาสตรในเรองกลไกตลาด แตทงนโดยค านงถงความพรอมของภาคเอกชน ภาครฐและสภาพตลาด ตอการเปดเสรการบนเตมรปแบบ

109 เพงอาง. 110 เกยรตพล ตนตกล, อางแลว เชงอรรถท 104.

46

(3) การเปดเสรนานฟา (Open Skies Policy/Deregulation Policy/Liberalization Policy)

การด าเนนนโยบายเปดเสร คอ การลดการก ากบดแลทางเศรษฐกจลง โดยการด าเนนนโยบายเปดเสรการบนทงภายในประเทศและระหวางประเทศ โดยตงอยบนหลกการทางเศรษฐศาสตรในเรองกลไกตลาด กลาวคอ เปนการยอมรบใหกลไกตลาดเปนตวก าหนดจ านวนสายการบนทใหบรการในตลาด อตราคาโดยสารและคาระวาง ความจ ความถของการใหบรการ รปแบบของการด าเนนธรกจและการแขงขนของผประกอบการในตลาด ซงระบบเศรษฐกจแบบกลไกตลาด คอ ระบบเศรษฐกจทขนอยกบอทธพลของอปสงค (Demand) และอปทาน (Supply) ซงจะสงผลกระทบตอราคาและปรมาณของสนคาหรอบรการทอยในตลาด โดยทวไป หากในตลาดมอปสงคมากกวาอปทาน จะสงผลใหราคาและปรมาณสนคาหรอบรการเพมขน ในทางกลบกน หากมอปทานมากกวาอปสงคจะสงผลใหราคาและปรมาณสนคาหรอบรการลดลง ดงนน การควบคมจ านวนสายการบน ความจ ความถ อตราคาโดยสารและคาระวาง จงถกมองวาเปนการบดเบอนกลไกตลาด ซงการบดเบอนกลไกตลาดนอาจเกดจากการกระท าของรฐหรอเอกชนกได

ตารางเปรยบเทยบการก ากบดแลทางเศรษฐกจในกจการขนสงทางอากาศ111

องคประกอบทางเศรษฐกจ (Economic

Elements)

Restrictive Regulation

Policy

Gradual Liberalization

Policy

Liberalization/Open Skies Policy

การเขาสตลาด (Market access)

เสรภาพการบนท 1 – 4

เสรภาพการบนท 1 – 5

เสรภาพการบนท 1 – 9

จ านวนสายการบน 1 สายการบน มสายการบนหลายสายแตยงคงจ ากดจ านวนสายการบน

มสายการบนทก าหนดหลายสาย/ไมจ ากดจ านวน

จ านวนความจความถ 3 เทยวบนตอสปดาห

7 เทยวบนตอสปดาห ไมจ ากดเทยวบน (ขนอยกบความสามารถของสายการบนเอง)

111 เพงอาง.

47

2.1.4.4 นโยบายการก ากบดแลทางเศรษฐกจในกจการขนสงทางอากาศของประเทศไทย

ประเทศไทยไดมการพฒนานโยบายการบนพาณชยดงตอไปน112

ระยะท 1 นโยบายการบนแบบควบคมอยางเครงครด (Regulation Policy)

- รฐบาลเขาควบคมการเขา/ออกในตลาดการบน โดยอาศยประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58 เปนเครองมอ

- ก าหนดใหสายการบนของรฐเปนสารการบนแหงชาต

- ไมใหสายการบนเอกชนท าการบนประจ าเพอคมครองสายการบนของรฐ หามสายการบนเอกชนบนทบเสนทางบนของบรษท การบนไทย จ ากด (มหาชน)

ระยะท 2 การผอนคลายการควบคม (Deregulation Policy)

- ผอนคลายกฎระเบยบและเงอนไขตางๆ ทเอออ านวยตอเอกชนในการเขาสตลาดการบน

- ใหสายการบนเอกชนท าการบนประจ าภายในประเทศได เพอเปนบรการเสรมใหแกสายการบนของรฐ หรอเปนเสนทางบนของรฐทเคยท าการบนแตไดหยดด าเนนการแลว หรอเปนบรการในเสนทางทสายการบนของรฐไมเคยท าการบนมากอน

ระยะท 3 การใชนโยบาย เปด เสรการบนแบบคอยเปนคอยไป (Liberalization Policy)

- อนญาตใหจดตงสายการบนทประจ ามก าหนดสายท 2

- ใหสายการบนเอกชนท าการบนประจ าภายในประเทศได

- แนวทางการจดสรรเสนทางบนเปนการประสานผลประโยชนรวมกนระหวางสายการบนผใหบรการ ผใชบรการ และผลประโยชนของประเทศ โดยก าหนดใหสายการบนท

112 บญเลศ จตตงวฒนา, อางแลว เชงอรรถท 62, น.364-366.

48

เสนอขอท าการบนในเสนทางบนสายหลก113 และหรอสายรอง114จะตองจดสรรการใหบรการในเสนทางยอย115ไมนอยกวาเกณฑทรฐก าหนด และเปดเสรไมมขอจ ากดส าหรบเสนทางบนสายยอยทกเสนทาง

ระยะท 4 นโยบายเปดเสรการบน

รฐบาลไดประกาศนโยบายเปดนานฟาเสรภายในประเทศในป พ.ศ. 2543 โดยใหสายการบนทไดรบอนญาตท าการบนแบบประจ ามก าหนดภายในประเทศสามารถท าการบนไดทกเสนทาง ซงเดมหากเสนทางใดทบรษท การบนไทย จ ากด (มหาชน) ท าการบนอยสายการบนจะท าการบนทบเสนทางนนไมได ทงนนโยบายการเปดนานฟานไดเรมตงแตเดอนกนยายน พ.ศ. 2543 เปนตนไป โดยมวตถประสงคเพอ

- สงเสรมการแขงขนและจ ากดการผกขาด

- ใหมบรการทมคณภาพทวถงและเพยงพอกบความตองการ

- สนบสนนภาคเอกชนเขามามสวนรวมลงทนพฒนาอตสาหกรรมการบนในประเทศ

113 เสนทางสายหลก ไดแก กรงเทพฯ-ภเกต, กรงเทพฯ-เชยงใหม, กรงเทพฯ-หาดใหญ,

กรงเทพฯ-สมย, กรงเทพฯ-อดรธาน, กรงเทพฯ-เชยงราย, กรงเทพฯ-ขอนแกน, กรงเทพฯ-กระบ, กรงเทพฯ-อบลราชธาน, กรงเทพฯ-นครศรธรรมราช, กรงเทพฯ-สราษฎรธาน โปรดด ประกาศกระทรวงคมนาคม เรอง นโยบายการบนส าหรบสายการบนภายในประเทศ (ฉบบท 4) ลงวนท 17 ตลาคม 2556

114 เสนทางรอง ไดแก กรงเทพฯ-พษณโลก, เชยงใหม-แมฮองสอน, กรงเทพฯ-ตรง, กรงเทพฯ-ตราด, สมย-ภเกต, กรงเทพฯ-นราธวาส, เชยงใหม-ภเกต, กรงเทพฯ-ล าปาง, กรงเทพฯ-สกลนคร, กรงเทพฯ-นครพนม, เชยงใหม-หาดใหญ, ภเกต-อดรธาน โปรดด ประกาศกระทรวงคมนาคม เรอง นโยบายการบนส าหรบสายการบนภายในประเทศ (ฉบบท 4) ลงวนท 17 ตลาคม 2556

115 เสนทางยอย ไดแก กรงเทพฯ-ระนอง, กรงเทพฯ-สโขทย, กรงเทพฯ-บรรมย, กรงเทพฯ-รอยเอด, ภเกต-หาดใหญ, อตะเภา-สมย, เชยงใหม-เชยงราย, กรงเทพฯ-นาน, กรงเทพฯ-แมนสอด, กรงเทพฯ-นครราชสมา, เชยงใหม-อดรธาน, เชยงใหม-สโขทย, เชยงใหม-สมย, อตะเภา-ภเกต, สมย-กระบ, เชยงใหม-แมสอด, กรงเทพฯ-เพชรบรณ, ภเกต-ระนอง, กรงเทพฯ-แมฮองสอน, ระนอง-หาดใหญ, กรงเทพฯ-หวหน, กรงเทพฯ-เลย, เชยงใหม-ปาย, เชยงใหม-แพร, กรงเทพฯ-แพร, เชยงใหม-พษณโลก, เชยงใหม-อบลราชธาน, เชยงใหม-ขอนแกน, ภเกต-ขอนแกน, กรงเทพฯ-สโขทย-เชยงใหม, กรงเทพฯ-สโขทย-ล าปาง, ภเกต-ชมพร, ภเกต-หวหน, ภเกต-นราธวาส, ภเกต-สราษฎรธาน, กรงเทพฯ-ชมพร, เชยงใหม-นาน, เชยงใหม-กระบ โปรดด ประกาศกระทรวงคมนาคม เรอง นโยบายการบนส าหรบสายการบนภายในประเทศ (ฉบบท 4) ลงวนท 17 ตลาคม 2556

49

- ใหใชประโยชนจากสนามบนภมภาคไดเตมศกยภาพ

- สนบสนนอตสาหกรรมการทองเทยว116

2.2 การใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ (Public-Private Partnerships: PPP)

ในสวนนผเขยนจะศกษาถงความหมายของการรวมลงทนวามความหมายอยางไร เพอทจะน ามาเปรยบเทยบกบความหมายและรปแบบของการรวมลงทนตามพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 วามความหมายไปในทางเดยวกนหรอไม ศกษารปแบบของการรวมลงทน และปจจยทท าใหเกดการรวมลงทนในกจการของรฐ เพอแสดงใหเหนวาการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐมความแตกตางจากการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ

2.2.1 ความหมายของการใหเอกชนรวมลงทน

การใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ117 Public-Private Partnerships (PPP) ไดมผใหค านยามไดหลายประการ ดงน

2.2.1.1 ค านยามโดยธนาคารโลก (World Bank)

ธนาคารโลกกลาววาไมมค านยามใดของ Public-Private Partnerships (PPP) ทไดรบการยอมรบอยางกวางขวาง โดยทวไป PPP คอขอสญญาระยะกลางถงระยะยาวระวางภาครฐและภาคเอกชนซงหนาทในการจดหาบรการของภาครฐบางสวนไดจดท าโดยภาคเอกชนดวยขอสญญาทชดเจนในการแบงวตถประสงคส าหรบการสงมอบโครงสรางพนฐานสาธารณะและหรอบรการสาธารณะ โดยทวไปแลว PPP จะไมรวมถงสญญาบรการหรอสญญากอสรางแบบครบวงจรซง

116 บญเลศ จตตงวฒนา, อางแลว เชงอรรถท 62, น.364-366. 117 บางทานใชค าวา การรวมลงทนระหวางรฐและเอกชนในรปแบบหนสวนทวภาค โปรดด

กฤษณพงศ ชาญวรวงศ, “ปญหาขอกฎหมายเกยวกบการรวมลงทนระหวางรฐและเอกชนในรปแบบหนสวนทวภาค (PPPs) ทปรากฏในประเทศไทย” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2553), น.52.

50

จดเปนโครงการจดซอจดจาง หรอการแปรรปสาธารณปโภคทมบทบาทอยางตอเนองในขอบเขตส าหรบภาครฐ118

2.2.1.2 ค านยามโดยกองทนการเงนระหวางประเทศ (International Monetary Fund: IMF)

กองทนการเงนระหวางประเทศใหความหมายของ PPP วาเปนการถายโอนการลงทนในโครงการซงโดยปกตแลวภาครฐเปนผด าเนนการหรอภาครฐเปนผจดหาเงนทนแกภาคเอกชน นอกจากเอกชนจะเปนผด าเนนการและจดหาเงนทนแลวยงมลกษณะส าคญ 2 ประการไดแก การใหภาคเอกชนเปนผจดหาและผลงทนในบรการสาธารณะ และการโอนความเสยงทส าคญจากภาครฐไปยงภาคเอกชน119

2.2.1.3 ค านยามโดยองคการเพอความรวมมอทางเศรษฐกจและการพฒนา (Organization for Economic Co-operation and Development: OECD)

องคการเพอความรวมมอทางเศรษฐกจและการพฒนา ไดใหค าจ ากดความของ PPP วาเปนขอตกลงระหวางรฐบาลกบเอกชนผรวมลงทนหนงรายหรอมากกวาในการทจะใหเอกชนนนๆ สงมอบบรการในลกษณะตางตอบแทนใหแกรฐบาล โดยเอกชนจะไดรบผลก าไรจากการใหบรการและรฐบาลจะไดบรรลวตถประสงคของการสงมอบบรการทไดตงไว120

118 World Bank Group, “What are Public-Private Partnerships?,” Accessed

February 3, 2015, http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/overview/what-are-public-private-partnerships.

119 International Monetary Fund, “Public-Private Partnerships,” Accessed February 3, 2015, https://www.imf.org/external/np/fad/2004/pifp/eng/031204.pdf.

120 Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), “Public-Private Partnerships: In Pursuit of Risk Sharing and Value for Money,” Accessed February 3, 2015, http://www.oecd.org/gov/budgeting/public-privatepartnershipsinpursuitofrisksharingandvalue formoney.htm#B3.

51

2.2.1.4 ค านยามโดยธนาคารพฒนาแหงเอเชย (Asian Development Bank: ADB)

ธนาคารพฒนาแหงเอเชย ไดกลาวถง PPP วาเปนการบรรยายถงพสยของความเปนไปไดระหวางภาครฐและภาคเอกชนในบรบทของโครงสรางพนฐานและบรการสาธารณะอนๆ สวนในความหมายอนอาจใชกบประเภทของกจกรรมซงรวมถงการมสวนรวมของภาคเอกชน (Private Sector Participation: PSP) และการแปรรป (Privatization) PPP ไดเสนอกรอบความรวมมอระหวางภาคเอกชนและภาครฐโดยยอมรบถงโครงสรางและบทบาทของภาครฐในการท าใหมนใจวาภารกจตอสงคมนนสอดคลองกบภาคการปฏรปและการลงทนของภาครฐอยางประสบผลส าเรจ121

2.2.1.5 ค านยามโดย The National Council for Public-Private Partnerships ประเทศสหรฐอเมรกา

The National Council for Public-Private Partnerships ไดใหความหมายของ PPP วาหมายถง การท าสญญาระหวางภาครฐ (รฐบาลกลาง มลรฐ หรอสวนปกครองทองถน) กบภาคเอกชน ซงสญญาทท ารวมกนนท าใหความสามารถและทรพยสนทแตละฝายมถกน ามาใชในการใหบรการสาธารณะและการท าสญญานจะเปนการแบงทรพยากรและความเสยงในการท างานดงกลาว122

2.2.1.6 ค านยามโดย The Canadian Council for Public-Private Partnerships

The Canadian Council for Public-Private Partnerships ใหความหมายของ PPP วาหมายถง การเสยงภยรวมกนระหวางภาครฐและภาคเอกชน โดยใชทกษะความรและความเชยวชาญของแตละฝายเพอใหบรรลความตองการสาธารณะโดยการจดการทรพยากร ความเสยงและผลตอบแทนทเหมาะสม สวนค าวา Privatization นนจะใชในกรณของการ

121 Asian Development Bank, Public-Private Partnership Handbook, (Philippines :

Asian Development Bank,2008), p.1. 122 The National Council for Public-Private Partnerships, “7 keys to success,”

Accessed August 24, 2014, http://www.ncppp.org/ppp-basics/7-keys/.

52

ขายใหเอกชนทงหมดหรอเมอเอกชนเขาด าเนนกจการใดทงหมด แตการก ากบดแลยงคงอยในความรบผดชอบของภาครฐ ซงตางจากสหรฐอเมรกาทใชค าสองค านในความหมายเดยวกน แตในแคนาดา Privatization หมายถงจดทเลยไปจาก PPP กลาวคอ เมอทรพยสนทงหมดหรอสวนใหญเปนของภาคเอกชน123

2.2.1.7 ค านยามโดยองคการการบนพลเรอนระหวางประเทศ (International Civil Aviation Organization: ICAO)

องคการการบนพลเรอนระหวางประเทศได ใหความหมายของ Privatization วามความหมายกวาง อาจเปนรปแบบทเอกชนมกรรมสทธทงหมดหรอสวนใหญในสงอ านวยความสะดวกและบรการ (Facilities and Services) ซงอาจใชค าวา เอกชนมสวนรวม (Private Participation) หรอเกยวของกบเอกชน (Private Involvement) ซงมความหมายเหมอนกน คอ การอธบายถงสถานะทภาคเอกชนมบทบาทเปนเจาของ หรอบรหาร หรอเปนทงเจาของและบรหาร แตโดยสวนใหญกรรมสทธยงเปนของภาครฐ124

2.2.1.8 ค านยามโดยส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ

ส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ (สคร.) ใหความหมายของ PPP วา เปนสญญารวมลงทนระหวางภาครฐและภาคเอกชนในการใหบรการสาธารณะ ทงในดานพาณชย เชน การกอสรางทางดวน ทาเรอ และในดานสงคม เชน การกอสรางโรงพยาบาล โรงเรยน เปนตน ซงภาคเอกชนจะเปนผลงทนในการออกแบบกอสราง บรหารและบ ารงรกษาโครงการ และภาครฐจะน าทรพยสน เชน ทดน เพอรวมลงทนกบภาคเอกชน หรอจายคาตอบแทนคนใหกบเอกชนตามระยะเวลาสญญา125

123 The Canadian Council for Public-Private Partnerships, “Public-Private

Partnerships Definitions,” Accessed August 24, 2014,http://www.pppcouncil.ca/resources/about-ppp/definitions.html,

124 ICAO, “Manual on Privatization in the Provision of Airports and Air Navigation Services (Doc 9880)”, Executive Summary, p.ix.

125 ส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ, “เกยวกบ PPPs,” สบคนเมอ วนท 10 พฤศจกายน 2558, http://www.sepo.go.th/en/ppps/ppps.htm.

53

อาจสรปนยามของการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ (Public-Private Partnerships: PPP) วาคอ ขอตกลงหรอสญญาทแสดงถงความรวมมอระหวางภาครฐกบภาคเอกชนทมการเพมบทบาทของภาคเอกชนใหเขามามสวนรวมในการพฒนาจดหาทรพยสนสาธารณะ กจการสาธารณะหรอบรการสาธารณะ โดยมการกระจายความเสยง (Allocation of risks) ในดานตางๆ แกภาคเอกชนอยางมนยส าคญ และภาคเอกชนไดรบคาตอบแทนอนเนองมาจากการด าเนนงานนน

ตางจากพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ทไดบญญตนยาม รวมลงทน ไวในมาตรา 4 วา “รวมลงทน หมายความวา รวมลงทนกบเอกชนไมวาโดยวธใด หรอมอบใหเอกชนลงทนแตฝายเดยวโดยวธการอนญาต หรอใหสมปทาน หรอใหสทธไมวาในลกษณะใด” ซงแสดงใหเหนวานยามของการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐตามพระราชบญญตนมความหมายกวางกวาความหมายของการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐโดยทวไป เพราะไมเพยงแตหมายถงกรณสญญา(สมปทาน) แตยงหมายรวมถงการอนญาต หรอใหสทธใดๆ ดวย

2.2.2 ปจจยทท าเกดการรวมลงทนในกจการของรฐ

ภารกจของรฐในการพฒนาระบบเศรษฐกจของประเทศอยางหนงกคอการจดท าบรการสาธารณะและการจดสรางสงสาธารณปโภค เหตผลทภารกจดงกลาวจะตองเปนหนาทของรฐในการจดท าเพราะโครงการดงกลาวมผลประโยชนสาธารณะ (Public Interest) มาเกยวของ ซงการลงทนในสงสาธารณปโภคขนพนฐานจะท าใหเกดการลงทนและการจางงาน ภาครฐจงจ าเปนตองใชทรพยากรและแรงงานในการจดหาโครงสรางพนฐาน แตเนองดวยขอก าจดบางประการของรฐ เชน งบประมาณในเงนคงคลงไมเพยงพอกบการลงทน หรอการลงทนกอสรางโครงการจะตองอาศยการใชเทคโนโลยขนสง หรอระบบการบรหารจดการของราชการทมปญหาในการด าเนนงานทยงยากซบซอนตามโครงสรางของสายงานบงคบบญชา และความคลองตวในการหาแหลงเงนทนในการใชจายจากงบประมาณรายจายทจะตองผานขนตอนของกฎหมาย ดงนนการลงทนในโครงการสาธารณปโภคขนาดใหญจงเปนความเสยงหากภาครฐจะเปนผลงทนฝายเดยว และอาจท าใหการกอสรางโครงการสาธารณปโภคเปนไปอยางลาชา ในขณะทภาคเอกชนไดพฒนาศกยภาพองคกรมาจากการแขงขนในระบบตลาดเสร โดยมเปาหมายในการด าเนนงานคอการไดรบผลก าไรจากสวนตางของตนทนการผลตและมลคาของสนคาทขาย ซงภาคเอกชนจะตองพฒนาเทคโนโลยในการผลตใหทนสมย และปรบปรง

54

คณภาพของการบรการใหสอดคลองตอความตองการของผบรโภคอยเสมอ นอกจากนภาคเอกชนยงมความคลองตวในการหาแหลงเงนทนและมประสทธภาพในการด าเนนการโดยใชระยะเวลาไมนาน126

ดงนนการรวมลงทนในการจดท าบรการสาธารณะและการจดสรางส งสาธารณปโภคระหวางรฐและเอกชนจงเปนการลดอตราความเสยงของโครงการและเปนการผสมผสานขอดของภาครฐและภาคเอกชน ซงการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐนนจะมการพจารณาถงความจ าเปนในดานตางๆ ดงตอไปน

2.2.2.1 ความจ าเปนในดานงบประมาณ

งบประมาณในการลงทนกอสรางของภาครฐ โดยสวนใหญมาจากรายไดสาธารณะซงเปนเงนไดทมาจากการเกบภาษของประชาชน การลงทนในแตละครงจงมผลประทบตองบประมาณแผนดน หากโครงการมมลคาในการกอสรางทสงจนรายไดสาธารณะอยางเดยวไมเพยงพอกบการลงทน ภาครฐกมทางเลอกในการหาแหลงเงนทนเพมเตมดวยการกเงนจากตางประเทศหรอภายในประเทศมาใชในการลงทนซงจะท าใหเกดปญหาการเพมขนของจ านวนหนสาธารณะ ดงนนหากการลงทนกอสรางใชวธการรวมลงทนกบภาคเอกชน จ านวนเงนลงทนทรฐมหนาทตองจายจะกระจายหนาทความรบผดชอบมาสภาคเอกชน ท าใหเงนออมของประชาชนเกดการหมนเวยนในระบบเศรษฐกจผานทางการระดมทนของเอกชน นอกจากนยงเปนการเปดโอกาสในการระดมทนจากแหลงเงนทนจากตางประเทศผานทางการกเงนของภาคเอกชน127

2.2.2.2 ความจ าเปนในดานเทคโนโลยสมยใหม

ในการกอสรางสงสาธารณปโภคในบางกรณ ขดความสามารถของภาครฐมจ ากดจงไมสามารถกอสรางโครงการดงกลาวได เพราะตองอาศยเทคโนโลย 128ขนสงมาใชในการกอสราง ล าพงเทคโนโลยทคดคนโดยสถาบนวจยทางดานเทคโนโลยของภาครฐ เองกไมสามารถตอบสนองความตองการนนได การเปดโอกาสใหภาคเอกชนเขารวมในโครงการกอสราง จะเปนการสรางแรงจงใจของกลมทนตางประเทศทถอครองเทคโนโลยดงกลาวใหมารวมกบภาคเอกชน

126 กฤษณพงศ ชาญวรวงศ, อางแลว เชงอรรถท 117, น.54-55. 127 Jeffrey Delmon, Private sector investment in infrastructure: Project finance,

PPP Project and risk, (Great Britain : Kluwer Law International, 2009), p.17-21. 128 เทคโนโลยดงกลาว มความหมายรวมถงระบบการจดการ วธในการบรหาร และการ

บ ารงรกษา ในโครงการสาธารณปโภคซงมลกษณะเฉพาะตามแตละประเภทของโครงการ

55

ภายในประเทศ โดยการจดตงบรษทใหมหรอใชวธการควบรวมบรษท กอใหเกดการถ ายทอดเทคโนโลยระหวางประเทศ ท าใหภาครฐสามารถพฒนาระดบความรในเรองเทคโนโลยของตน โดยทรฐไมตองลงทนในการคดคนเทคโนโลยเอง ในการกอสรางสงสาธารณปโภครายเดยวกน อาจจะมการใชเทคโนโลยทแตกตางกน ภาครฐผเปนเจาของโครงการสามารถเลอกเทคโนโลยท มคณสมบตในระดบเดยวกนไดดวยการประมลแขงขนโครงการทใหผลตอบแทนแกภาครฐทดทสด นอกจากนภาครฐสามารถใหขาราชการหรอพนกงานราชการเขารบการอบรมและศกษาการวางระบบโครงสรางการบรหารงานของภาคเอกชนในระหวางทโครงการอยภายใตการบรหารงานของภาคเอกชนไดเพอรองรบการบรหารงานโดยภาครฐหลงจากสญญาไดสนสดลง ซงจะท าใหเกดการถายทอดเทคโนโลยระหวางองคกร เปนการปรบระบบบรหารงานของภาครฐใหมประสทธภาพดงเชนการบรหารงานของภาคเอกชนในดานตางๆ เชน แนวความคดในการวางแผนดานการจดการเงนทน การพฒนาการใหบรการแกผบรโภค การประสานประโยชนแกผผลตสนคาและวตถดบ วธการขยายการลงทนทคมคา ตลอดจนวธการตดสนใจในการบรหารงานทมประสทธภาพ129

2.2.2.3 ความจ าเปนในดานความโปรงใส

ความโปรงใส (Transparency) ในกรณนหมายถงความโปรงใสในการก าหนดมลคาทงหมดของโครงการ ในการจดสรางสงสาธารณปโภคของภาครฐ หากภาครฐเปนผจดสรางและลงทนฝายเดยว และหนวยงานทรบผดชอบขาดการวางแผนการกอสรางระยะยาว จะท าใหจ านวนมลคาการกอสรางในบางเรองอาจมไดค านวณไวตงแตแรก ซงอาจสงผลใหงบการกอสรางบานปลายตลอดจนเปดชองทางใหมการทจรตเกดขน กลไกในการตรวจสอบภายในภาครฐกเปนระบบทมความซบซอน การตรวจสอบในบางกรณอาจจ าตองใชความรเฉพาะดานอนเปนขอจ ากดประการหนงของการตรวจสอบ แตหากเปนกรณการใหเอกชนรวมลงทนเปนการรวมมอระหวางองคกรทมวตถประสงคในการด าเนนการทแตกตางกน โครงการทกอสรางจงตองมการเปดเผยเพอใหคสญญาอกฝายใหความไวเนอเชอใจในการรวมมอกน การรวมทนในแตละโครงการจงตองแสดงมลคาในการลงทนทชดเจน ซงนอกจากมลคาวสดกอสรางของโครงการ มลคาในการบรหารงานและคาซอมบ ารง รวมทงขอตกลงในการแบงผลประโยชนของโครงการภายหลงการกอสราง ภาครฐจ าตองแสดง

129 Jeffrey Delmon, supra note 127, pp.16-17.

56

ใหชดแจงไวในสญญารวมลงทนเพอเปนหลกฐานหากกรณเกดการทจรต อยางไรกตามขอมลบางเรองกไมอาจเปดเผยได เชน ความลบทางการคาของเอกชนซงมผลประโยชนทางธรกจเขามาเกยวของ130

2.2.2.4 ความจ าเปนในดานประสทธภาพในการบรหารงาน

ความจ าเปนในลกษณะน เปนการใชขอแตกตางในการบรหารงานองคกรของภาครฐและภาคเอกชน มาผสานกนในการรวมทนระหวางรฐและเอกชน เพอใหการบรหารงานของสงสาธารณปโภคเปนไปอยางมประสทธภาพ ซงการรวมทนระหวางรฐและเอกชนโดยสวนใหญหนาทในการบรหารงานจะตกเปนหนาทของภาคเอกชนภายหลงโครงการไดกอสรางเสรจ เหตทภาคเอกชนเขามามบทบาทในการบรหารงานกเพราะมศกยภาพในการบรการทดกวาการทภาครฐเขามาบรหารงานเอง เนองจากสภาพโครงสรางขององคกร (Organization Structure) ของภาครฐจะตองอยภายใตอ านาจของกฎหมายและระเบยบตางๆ ในการด าเนนงานและตองถกตรวจสอบการใชอ านาจอยตลอดเวลา ในเรองกระบวนการของการตดสนใจ (Decision Making Process) กมไดค านงถงสภาพการแขงทางธรกจในดานคณภาพของการใหบรกา ร เพราะตองค านงถงกลมผลประโยชนทางการเมองและฐานคะแนนเสยงของประชาชน อกทงการสรางแรงจงใจ (Incentive Structure) ในการท างานของพนกงานในเรองคาตอบแทนในการท างานกองอยกบฐานเงนเดอนทตายตว แมจะมความมนคงแตกไมไดดงดดความสนใจของบคลากรทมความสามารถ ในขณะทการบรหารงานของภาคเอกชนมเปาหมายในการแขงขนทางธรกจโครงสรางขององคกรจงวางระบบการด าเนนงานทไมซบซอนเกนความจ าเปน ไมตองอยในกรอบการด าเนนงานภายใตกฎหมาย ผทมความสามารถมอ านาจในการตดสนใจไดทนท ซงระบบการตดสนใจของภาคเอกชนจะค านงถงความตองการของผบรโภคมากกวาความตองการของกลมการเมอง ท าใหการบรการตอบสนองตอสภาพความเปนจรงมากกวาการบรหารงานโดยภาครฐ นอกจากนการใหคาตอบแทนทเหมาะสมกบสภาพของงานและการเลอนขนเงนเดอนพจารณาจากความสามารถเปนหลก จงสรางแรงจง ใจใหแกบคลากรทมความสามารถใหเขามาท างานในองคกรภาคเอกชน131

130 E.R. Yescombe, Public-Private Partnerships Principle of Policy and Finance, (UK

Elsivier, 2007), p.4. 131 ณฐวฒ พงศสร, “การรวมงานระหวางรฐและเอกชน ความทาทายการบรหารงานบนความ

แตกตาง,” สบคนเมอ วนท 10 พฤศจกายน 2558, http://hot.muslimthaipost.com/news/5081/.

57

ดงนนการบรหารงานของภาคเอกชนจงมประสทธภาพในการบรหารงานมากวาภาครฐ แมการรวมลงทนในกจการของรฐจะเปนธรกจผกขาด (Monopoly) แตการใหภาคเอกชนทมประสบการณในการใหการบรการทมคณภาพเขามารวมบรหารงาน กเปนความจ าเปนประการหนง เพอใหการบรหารงานเปนไปอยางมประสทธภาพ และเกดการวางระบบของการบรหารจดการเพอรองรบการปฏรปองคการของภาครฐ (Public Sector Reform) ในการเขามารบชวงการบรหารงานตอจากภาคเอกชนภายหลงสนสดอายสญญาสมปทาน132

2.2.3 รปแบบของการใหเอกชนรวมลงทน

2.2.3.1 การจ าแนกรปแบบโดยธนาคารโลก (World Bank)

ธนาคารโลก (World Bank) ไดรวบรวมรปแบบการใหเอกชนมสวนรวมในโครงสรางพนฐาน (Private Participation in Infrastructure: PPI) ของประเทศตางๆ พบวาม 4 รปแบบ ดงตอไปน133

(1) สญญาบรหารหรอสญญาเชา (Management and Lease Contracts)

สญญาบรหารหรอสญญาเชา (Management and Lease Contracts) คอการใหองคกรเอกชนเขาบรหารในกจการทรฐเปนเจาของโดยมก าหนดระยะเวลาแนนอนโดยทกรรมสทธและการตดสนใจในการลงทนยงคงอยกบภาครฐ ซงมรปแบบยอย 2 รปแบบ ไดแก

1. สญญาบรหาร (Management Contract) หรอเรยกวา Public Service Contract: PSC โดยรฐบาลจะจายคาตอบแทนใหแกผด าเนนการเอกชนเพอการจดสงอ านวยความสะดวก (Facility) ความเสยงของการด าเนนงานตกอยกบภาคเอกชน

2. สญญาเชา (Lease Contract) รฐบาลใหเอกชนเชาทรพยสนไปด าเนนการ (เอกชนจายคาตอบแทนใหกบรฐบาล) ความเสยงของการด าเนนการยงคงอยกบรฐบาล

132 กฤษณพงศ ชาญวรวงศ, อางแลว เชงอรรถท 117, น.58. 133 World bank Group, “Private Participation in Infrastructure Database,” Accessed

August 24, 2014, http://ppi.worldbank.org/resources/ppi_glossary.aspx.

58

(2) สญญาสมปทาน (Concessions)

สญญาสมปทาน (Concessions) องคกรเอกชนจะเขาบรหารทรพยสนทรฐเปนเจาของตามระยะเวลาทก าหนด ซงคาดวาจะคมคากบความเสยงในการลงทน โดยมรปแบบยอย 3 รปแบบ คอ

1. Rehabilitate, operate, and transfer (ROT) ผลงทนเอกชนจะปรบปรงสงอ านวยความสะดวกทมอยแลว และด าเนนงานและบ ารงรกษาสงอ านวยความสะดวกนน โดยความเสยงตกอยกบเอกชนตลอดอายสญญา

2. Rehabilitate, lease or rent, and transfer (RLT) ผลงทนเอกชนจะปรบปรงสงอ านวยความสะดวกทมอยแลวดวยความเสยงของตนเอง แลวเชาสงอ านวยความสะดวกนนมาด าเนนงานและบ ารงรกษาสงอ านวยความสะดวกนน โดยความเสยงตกอยกบเอกชนตลอดอายสญญา

3. Build, rehabilitate, operate, and transfer (BROT) เอกชนผพฒนาจะสรางสงอ านวยความสะดวกทมอยแลวหรอกอสรางสงอ านวยความสะดวกทก าลงสรางอยใหแลวเสรจและท าการปรบปรงทรพยสนทมอย แลวจงด าเนนงานและบ ารงรกษาสงอ านวยความสะดวกนน โดยความเสยงตกอยกบเอกชนตลอดอายสญญา

(3) โครงสรางพนฐานทยงไมไดเรมกอสรางหรอกอสรางยงไมแลวเสรจ (Greenfield Projects)

โครงสรางพนฐานทยงไมไดเรมกอสรางหรอกอสรางยงไมแลวเสรจ (Greenfield Projects) องคกรเอกชน หรอองคกรรฐรวมเอกชนจะเปนผสรางและด าเนนงานสงอ านวยความสะดวกใหมตามระยะเวลาทก าหนดไวในสญญา สงอ านวยความสะดวกนนจะตกเปนของรฐเมอสนสดระยะเวลาสมปทาน โดยมรปแบบยอย 5 รปแบบ ดงตอไปน

1. Build, lease, and transfer (BLT) ผลงทนเอกชนจะเปนผสรางสงอ านวยความสะดวกใหมดวยความเสยงของตนเอง แลวโอนกรรมสทธใหกบภาครฐ แลวเชาสงอ านวยความสะดวกนนจากภาครฐและด าเนนงานภายใตความเสยงของตนเองจนสนสดระยะเวลาเชา โดยปกตภาครฐจะประกนรายไดใหตลอดอายสญญา

2. Build, operate, and transfer (BOT) ผลงทนเอกชนจะเปนผสรางสงอ านวยความสะดวกใหมดวยความเสยงของตนเอง แลวมอบโอนกรรมสทธใหกบภาครฐเมอสนสด

59

สญญา ภาคเอกชนอาจมหรออาจไมมกรรมสทธในทรพยสนในระหวางอายสญญา โดยปกตภาครฐจะประกนรายไดใหตลอดอายสญญา

3. Build, own, and transfer (BOO) ผลงทนเอกชนจะเปนผสรางสงอ านวยความสะดวกใหมดวยความเสยงของตนเอง เปนเจาของและด าเนนงานสงอ านวยความสะดวกนนภายใตความเสยงของตนเอง โดยปกตภาครฐจะประกนรายไดให

4. Merchant ผลงทนเอกชนจะเปนผสรางสงอ านวยความสะดวกใหมในตลาดเสร ซงภาครฐจะไมประกนรายไดให ผพฒนาภาคเอกชนจะตองกอสราง ด าเนนงานและมความเสยงในโครงการนนเอง

5. Rental ผผลตไฟฟาหรอรฐบาลเชาเครองผลตกระแสไฟฟาเคลอนทจากภาคเอกชนผลงทนในระยะเวลาทก าหนดซงอยระหวาง 1-15 ป ผลงทนภาคเอกชนจะตดตงเครองผลตไฟฟาใหมดวยความเสยงของตนเอง และเปนเจาของและด าเนนงานเครองผลตกระแสไฟฟาดงกลาวดวยความเสยงของตนเองในชวงอายสญญา โดยปกตรฐบาลจะประกนรายไดใหโดยการท าสญญาระยะสนซอกระแสไฟฟาทผลตได

(4) การกระจายหน (Divestitures)

การกระจายหน/การขายหน (Divestitures) องคกรภาคเอกชนจะซอหนในบรษททรฐบาลเปนเจาของ โดยการซอทรพยสน หรอการเสนอขายหนใหแกภาคเอกชน หรอโครงการขนาดใหญทใหเอกชนมสวนรวม ซงมรปแบบยอย 2 รปแบบ ดงน

1. การกระจายหน/การขายหนเตมจ านวน (Full) รฐบาลโอนทนทงหมดในรฐวสาหกจใหแกภาคเอกชน

2. การกระจายหน/การขายหนบางสวน (Partial) รฐบาลโอนทนบางสวนในรฐวสาหกจใหแกภาคเอกชน ซงภาคเอกชนอาจไมบรหารแบบเอกชนในกจการทโอนกได

ความรวมมอรปแบบน จะท าใหภาครฐหมดอ านาจในการควบคมอยางถาวร ซงจะท าใหโครงการดงกลาวกลายเปนของเอกชนอยางเตมตว การกระท าดงกลาวจะเปนประโยชนตอภาครฐเมอภาครฐมเงนทนไมเพยงพอในการบรหาร เพราะการขายใหภาคเอกชน จะท าใหธรกรรมทางการเงนทงหมดอยในความรบผดชอบของภาคเอกชน

60

2.2.3.2 การจ าแนกรปแบบโดย The National Council for Public-Private Partnerships ประเทศสหรฐอเมรกา

การใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐสามารถปรากฏไดหลากหลายรปแบบ134ดงตอไปน135

(1) Operations and Maintenance (O&M)

ภาครฐ (รฐบาลกลาง มลรฐ หรอสวนปกครองทองถน หนวงงาน หรอเจาหนาท) ท าสญญากบภาคเอกชนในการจดหาและหรอจดการการบรการโดยเฉพาะเจาะจง ภายใตการปฏบตการและการบ ารงรกษาของภาคเอกชน โดยภาครฐยงคงเปนเจาของกรรมสทธและการจดการในภาพรวมของสงอ านวยความสะดวกสาธารณะหรอระบบนน

(2) Operations, Maintenance & Management (OMM)

ภาครฐ (รฐบาลกลาง มลรฐ หรอสวนปกครองทองถน หนวงงาน หรอเจาหนาท) ท าสญญากบภาคเอกชนในการปฏบตการ บ ารงรกษาและบรหารจดการสงอ านวยความสะดวกหรอระบบในการจดหาบรหาร ภายใตขอสญญาวาภาครฐยงคงเปนเจาของกรรมสทธของสงอ านวยความสะดวกสาธารณะหรอระบบ แตภาคเอกชนอาจลงทนดวยเงนของภาคเอกชนในสงอ านวยความสะดวกสาธารณะหรอระบบนน การลงทนใดๆ ของภาคเอกชนจะเปนอยางรอบคอบและค านงถงความสมพนธส าหรบการมสวนรวมในการด าเนนงานอยางมประสทธภาพและประหยดในอนาคต ซงครอบคลมตลอดอายสญญานน โดยทวไปสญญาระยะยาวจะเปนโอกาสทดทสดส าหรบการเพมการลงทนของภาคเอกชนเนองจากมเวลาในการไดรบเงนทไดลงทนไปกลบคนและมรายรบอยางสมเหตสมผล สวนปกครองทองถนจ านวนมากใชสญญารปแบบนในการใหเอกชนรวมลงทนส าหรบการท าระบบบ าบดน าเสย

134 ค านยามดงจะกลาวตอไปนไดสกดมาจาก “Public-Private Partnerships: Terms

Related to Building and Facility Partnerships”, Government Accounting office, April 1999. The National Council for Public-Private Partnerships เปนแหลงขอมลทใชในการพฒนารายงาน Government Accounting office

135 The National Council for Public-Private Partnerships, “Types of Partnerships,” Accessed July 11, 2015, http://www.ncppp.org/ppp-basics/types-of-partnerships/.

61

(3) Design-Build (DB)

สญญารปแบบ DB เปนกรณทภาคเอกชนเปนผท าการออกแบบและกอสรางโครงการแกภาครฐ ความรวมมอรปแบบนสามารถลดระยะเวลา ประหยดเงน และเปนการรบประกนทแนนอนมากกวา และกระจายความเสยงของโครงการทเพมเตมแกภาคเอกชน นอกจากนยงสามารถลดความขดแยงของการมผรบผดชอบฝายเดยวส าหรบการทรฐเปนเจาของการออกแบบและการกอสราง ภาครฐเปนผมกรรมสทธในทรพยสนและมความรบผดชอบในการด าเนนการและการบ ารงรกษา

(4) Design-Build-Maintain (DBM)

สญญารปแบบ DBM มลกษณะคลายคลงกบสญญารปแบบ DB ยกเวนในเรองการบ ารงรกษาของสงอ านวยความสะดวกในชวงเวลาทอยในความรบผดชอบของภาคเอกชน ผลประโยชนนนคลายคลงกบสญญารปแบบ DB ในเรองของการบ ารงรกษา ความเสยงจะถกกระจายไปยงภาคเอกชนและมการรบประกนขยายครอบคลมไปถงการบ ารงรกษา ภาครฐจะเปนเจาของกรรมสทธและเปนด าเนนการใชทรพยสนนน

(5) Design-Build-Operate (DBO)

สญญานก าหนดเรองส าหรบการออกแบบ การกอสรางและการด าเนนงานของปรบปรงสนทรพย กรรมสทธในสงอ านวยความสะดวกยงคงเปนของภาครฐ เวนแตโครงการจะเปนโครงการทมการออกแบบ การกอสราง การด าเนนงานและการโอนกรรมสทธ ห รอการออกแบบ การกอสราง การโอนกรรมสทธและการด าเนนงาน วธการในการท าสญญาในรปแบบ DBO นจะมความขดแยงกบหลกการแบงแยกและหลกความตอเนองใกลเคยงกบทใชเปนปกตในสหรฐอเมรกาทงภาครฐและภาคเอกชน วธการนจะรวมเอาสญญาการออกแบบไวกบสถาปนกหรอวศวกรตามความเหมาะสมของสญญาและผด าเนนการกอสรางโครงการ และตามทเจาของกรรมสทธโครงการและด าเนนโครงการนน

เบองตนการเรมตนออกแบบและกอสรางจะกอใหเกดประเดนเกยวกบความรบผดชอบส าหรบการออกแบบและการกอสรางซงสามารถเรงด าเนนการใหเสรจสนโดยอ านวยความสะดวกใหมการคาบเกยวกนของชวงการออกแบบและชวงการกอสรางของโครงการ ในโครงการสาธารณะโดยปกตแลวชวงของการด าเนนงานจะด าเนนการโดยภาครฐภายใตการแบงแยกของสญญาการด าเนนงานและสญญาการบ ารงรกษา การเชอมโยงของทงสามชวงเขาเปนการออกแบบ สญญา

62

รปแบบ DBO คงสภาพการมสวนรวมของภาคเอกชนอยางตอเนองและสามารถอ านวยความสะดวกใหแกภาคเอกชนโดยการสนบสนนทางการเงนจากภาครฐ โดยการเกบคาธรรมเนยมผใชบรการระหวางชวงของการด าเนนงาน

(6) Design-Build-Operate-Maintain (DBOM)

การออกแบบ การกอสราง การด าเนนงาน และการบ ารงรกษาเปนรปแบบของการบรณาการทเชอมโยงหนาทการออกแบบและหนาทการกอสรางของการจดซอจดจางส าหรบการออกแบบและการกอสรางไวดวยกนกบการด าเนนงานและการบ ารงรกษา สวนประกอบตางๆ ของโครงการนจะถกจดซอจดจางจากภาคเอกชนและรวมเปนสญญาเดยวกบการจดหาเงนทนโดยภาครฐ หนวยงานของรฐยงคงเปนเจาของกรรมสทธและยงคงมอ านาจในการควบคมอยางมนยส าคญของการด าเนนงานตลอดระยะเวลาทก าหนดไวในสญญา

(7) Design-Build-Finance-Operate-Maintain (DBFOM)

รปแบบการออกแบบ การกอสราง การเงน การด าเนนงาน และการบ ารงรกษาเปนการก าหนดความรบผดชอบในดานการออกแบบ การกอสราง การจดหาเงนทน การด าเนนงาน และการบ ารงรกษาเขาไวดวยกนและโอนไปยงภาคเอกชน มขอตกลงส าคญทหลากหลายของสญญารปแบบ DBFOM ในสหรฐอเมรกาและโดยเฉพาะอยางยงระดบของความรบผดชอบทางดานการเงนซงโดยปกตแลวมกจะถกโอนไปใหภาคเอกชนเปนผรบผดชอบ ธรรมดาอยางหนงของรปแบบ DBFOM คอภาคเอกชนจะรบผดชอบดานการจดหาเงนทนสวนหนงหรอทงหมดโดยเปนหนทไดรบประโยชนรายไดอนเนองมาจากโครงการดงกลาว โดยปกตคาธรรมเนยมผใชบรการโดยตรงเปนแหลงรายไดสวนใหญ รายไดในอนาคตจะมประโยชนอยางมากตอการออกพนธบตรและหนสนอนทจดท าขนส าหรบเปนกองทนหรอเปนเงนทนและคาใชจายในการพฒนาโครงการ ภาครฐกมกจะชวยสนบสนนทางการเงนดงกลาวโดยการใหเงนทนหรอการมสวนรวมในเรองดงกลาว ในบางกรณภาคเอกชนอาจจะรองขอใหภาครฐมการลงทนอยางเทาเทยมกนกได มลคาของเงนสามารถบรรลเปาหมายตลอดอายวงจรคาของตนทน

(8) Design-Build-Finance-Operate-Maintain-Transfer (DBFOMT)

รปแบบสญญาการออกแบบ การกอสราง การจดหาเงนทน การด าเนนงาน การบ ารงรกษาและการโอนกรรมสทธ เปนรปแบบเชนเดยวกบ DBFOM ยกเวน

63

ภาคเอกชนจะเปนเจาของทรพยสนจนกระทงสนสดสญญาเมอกรรมสทธโอนไปยงภาครฐ ในขณะทรปแบบ DBFOM นเปนทนยมในตางประเทศแตปจจบนกลบไมคอยใชมากนกในประเทศสหรฐอเมรกา

(9) Build-Operate-Transfer (BOT)

ภาคเอกชนจะเปนผกอสรางสงอ านวยความสะดวกตามขอก าหนดในสญญาทภาครฐใหความเหนชอบและด าเนนงานสงอ านวยความสะดวกนนในชวงเวลาทก าหนดไวโดยเฉพาะเจาะจงภายใตสญญาหรอสญญาสมปทานกบหนวยงานของรฐ จากนนโอนกรรมสทธในสงอ านวยความสะดวกใหแกหนวยงานของรฐเมอสนสดระยะเวลาดงกลาวนน สวนใหญภาคเอกชนจะเปนผจดหาดานการเงนบางสวนหรอทงหมดส าหรบสงอ านวยความสะดวกนน ดงนนอายขอสญญาหรอสญญาสมปทานจะตองเพยงพอและเหมาะสมเพอใหภาคเอกชนไดรบผลตอบอยางสมเหตสมผลจากการลงทนนนผานคาธรรมเนยมผใชบรการ

เมอชวงสมปทานไดสนสดลง ภาครฐจะคาดการณไดวาหนาทด าเนนงานแกสงอ านวยความสะดวกนนดวยการท าสญญาการด าเนนงานกบผถอสทธสมปทานแตแรก หรอจะตดสนใหท าเปนสญญาใหมหรอสญญาสมปทานแกภาคเอกชน รปแบบ BTO นนมความคลายคลงกบรปแบบ BOT ยกเวนในเรองการโอนกรรมสทธแกภาครฐทรปแบบ BOT จะโอนกรรมสทธเมอสนสดระยะเวลาสมปทาน ในขณะทรปแบบ BTO จะโอนเมอการกอสรางนนเสรจสมบรณ

(10) Build-Own-Operate (BOO)

ผท าสญญากอสรางและด าเนนงานในสงอ านวยความสะดวกไมตองโอนกรรมสทธไปยงภาครฐ กรรมสทธยงคงเปนของภาคเอกชนและภาครฐไมมหนาทในการซอสงอ านวยความสะดวกหรอยดถอกรรมสทธนน รปแบบ BOO อาจมคณสมบตทไดรบการยกเวนภาษในฐานะเปนสญญาบรการ ถาหากมคณสมบตครบถวนตามทก าหนดไวในประมวลกฎหมายภาษอากร

(11) Buy-Build-Operate (BBO)

รปแบบ BBO นเปนรปแบบของการขายทรพยสนทรวมถงการท าใหกลบคนสภาพดหรอการขยายสงอ านวยความสะดวกทมอยแลว รฐบาลจะขายทรพยสนใหแกภาคเอกชนซงจะท าใหมการปรบปรงทจ าเปนเพอการด าเนนงานสงอ านวยความสะดวกนนใหเปนไปในลกษณะทท าก าไรได

64

(12) Developer Finance

ภาคเอกชนเปนผจดการดานการจดหาเงนทนของในการกอสรางหรอการขยายสงอ านวยความสะดวกสาธารณะในการแลกเปลยนกบสทธในการกอสรางทอยอาศย รานคาพาณชย และหรอโรงงานอตสาหกรรม ณ พนททจดสรรให ผพฒนาเอกชนทใหเงนทนชวยเหลออาจจะด าเนนงานสงอ านวยความสะดวกภายใตการก ากบดแลของรฐบาล ผพฒนาไดรบสทธในการใชอ านวยความสะดวกและอาจไดรบรายไดในอนาคตจากคาธรรมเนยมผใช

สวนมากไมคอยจะพบผพฒนาในกรณของการกอสรางสงอ านวยความสะดวกแตมกจะพบมากในกรณทผพฒนาจะเรยกเกบคาธรรมเนยมหรออาจรองขอใหมการซอสงอ านวยความสะดวกทมอยแลว การใชจายนมกจากขยายไปถงการปรบปรงคณภาพอ านวยความสะดวกใหดขน ผพฒนาดานการเงนในการจดเตรยมการเหลานมากถกเรยกวา Capacity credits, Impact fees หรอ Extractions ผพฒนาดานการเงนอาจจะสมครใจหรอไมสมครใจท าหนาทขนอยสถานการณเฉพาะถน

(13) Enhanced Use Leasing or Underutilized Asset (EUL)

รปแบบ EUL เปนการจดการทรพยสนของโครงการแผนกกจการทหารผานศก (Department of Veterans Affairs: VA) ซงรวมถงความหลากหลายทแตกตางกนของสญญาเชา เชน เชา/พฒนา/ด าเนนงาน กอสราง/พฒนา/ด าเนนการ รปแบบ EUL ใหสทธแผนกกจการทหารผานศกในการเชาทรพยสนทอยภายใตการควบคมของแผนกกจการทหารผานศกระยะยาวแกภาคเอกชนหรอหนวยงานอนของรฐทมใชแผนกกจการทหารผานศก เพอไดรบการพจารณาทเปนธรรมกลบคนมา (หรอในรปแบบของเงน) ซงสงเสรมภารกจของแผนกกจการทหารผานศกหรอโครงการ

(14) Lease-Develop-Operate หรอ Build-Develop-Operate สญญาเชา (LDO or BDO)

ภายใตสญญารวมลงทนน ภาคเอกชนจะเชาหรอซอสงอ านวยความสะดวกทมอยแลวจากหนวยงานรฐ ดวยเงนลงทนของภาคเอกชนเอกเพอปรบปรงหรอท าใหทนสมย และหรอขยายสงอ านวยความสะดวกแลวเขาด าเนนงานสงอ านวยความสะดวกนนภายใตสญญากบหนวยงานรฐ สงอ านวยความสะดวกในการขนสงในเขตเมองไดถกเชาและพฒนาภายใตสญญารปแบบ LDO และ BDO

65

(15) Lease/Purchase

รปแบบการเชา/การซอ คอสญญาเชาซอ ภายใตรปแบบนภาคเอกชนจะท าหนาทในการจดหาดานการเงนและกอสรางสงอ านวยความสะดวกขนใหม หลงจากนนเอกชนจะเชาสงอ านวยความสะดวกจากหนวยงานรฐ หนวยงานรฐอาจก าหนดตารางการช าระเงนแกภาคเอกชน หนวยงานรฐอาจเพมพนความเทาเทยมกนในสงอ านวยความสะดวกในการช าระเงนแตละครง เมอสนสดสญญาเชาหนวยงานรฐจะเปนเจาของสงอ านวยความสะดวกหรอซอสงอ านวยความสะดวกนนในราคาทคางช าระอยอยางสมดลกบสญญาเชา

ภายใตสญญานสงอ านวยความสะดวกอาจจะถกด าเนนงานโดยหนวยงานรฐหรอภาคเอกชนทเปนผพฒนาระหวางระยะเวลาของสญญาเชา สญญาเชา/ซอถกใชโดยหนวยงานบรหารการบรการทวไป (General Services Administration) ในการสรางสงปลกสรางของส านกงานของรฐบาลกลางและการสรางเรอนจ าในรฐตางๆ รวมทงสงอ านวยความสะดวกของกรมราชทณฑ

(16) Sale/Leaseback

สญญาทางการเงนรปแบบนผทเปนเจาของกรรมสทธในสงอ านวยความสะดวกจะขายสงอ านวยความสะดวกนนแกอกฝายหนงและตอมากจะเชาสงอ านวยความสะดวกนนจากเจาของใหม ทงภาครฐและภาคเอกชนอาจจะเปนเขาไปท าสญญาขายหรอเชาคนทไดก าหนดไวดวยหลากหลายเหตผล การใชบงคบทเรมขนใหมนส าหรบการขายหรอเชาคนมเทคนคคอการขายสงอ านวยความสะดวกสาธารณะแกภาครฐหรอภาคเอกชนทถอหนในบรษททมวตถประสงคเพอการจ ากดความรบผดของรฐภายใตรปแบบดงกลาว ภายใตสญญานภาครฐทไดขายสงอ านวยความสะดวกแลวเชากลบคนสามารถด าเนนงานสงอ านวยความสะดวกนนไดอยางตอเนอง

(17) Tax-Exempt Lease

ภาครฐเปนผจดหาดานการเงน สนทรพยทเปนทน หรอสงอ านวยความสะดวกโดยการกยมเงนจากนกลงทนเอกชนการหรอสถาบนการเงน โดยทวไปภาคเอกชนจะไดกรรมสทธในทรพยสนแตหลงจากนนจะโอนสงอ านวยความสะดวกแกภาครฐเมอเรมตนหรอสนสดสญญาเชา สวนของคาเชาถกจายเปนดอกเบยของการลงทนคอการไดรบยกเวนภาษภายใตกฎหมายของมลรฐและกฎหมายรฐบาลกลาง สญญาเชาทไดรบการยกเวนภาษถกใชในดานการเงนของ

66

สนทรพยอยางแพรหลาย ตงแตคอมพวเตอรไปจนถงระบบโทรคมนาคมและการขนสงสาธารณะในเขตเมอง

(18) Turnkey

หนวยงานรฐท าสญญากบผนกลงทนเอกชนหรอผขายเอกชนในการออกแบบและกอสรางสงอ านวยความสะดวกจนเสรจสมบรณสอดคลองกบมาตรฐานการปฏบตงานทก าหนดไวโดยเฉพาะและกฎเกณฑทไดตกลงรวมกนระหวางหนวยงานรฐและผขายเอกชน นกพฒนาเอกชนไดถกก าหนดใหกอสรางสงอ านวยความสะดวกในราคาทคงทและแบกรบความเสยงในการกอสรางตามราคาทไดตกลงกนไว โดยทวไปสญญารปแบบ Turnkey ภาคเอกชนจะใชเทคนคในการกอสรางอยางรวดเรว เชน การออกแบบ-กอสราง และไมถกผกมดโดยกฎเกณฑและธรรมเนยมปฏบตในการจดซอจดจางของภาครฐ การรวมลงทนในรปแบบนสวนใหญจะชวยใหภาคเอกชนสามารถสรางสงอ านวยความสะดวกไดเสรจสมบรณโดยใชเวลานอยลงและลดคาใชจายลงอยางเหนไดชดเจนเมอเปรยบเทยบกบการด าเนนใหเสรจสมบรณดงธรรมเนยมปฏบตของภาครฐในการกอสราง

ในสญญารปแบบ Turnkey ดานการจดหาเงนทนและกรรมสทธในสงอ านวยความสะดวกอาจอยกบภาครฐหรอภาคเอกชนกได ตวอยางเชน หนวยงานรฐอาจจะเปนรบผดชอบดานการจดหาเงนทน ดวยคาใชจายในการเขารวมสญญาและแบกรบความเสยง อกทางเลอกหนงกอาจใหเอกชนเปนผจดหาดานการเงน เงนทน ซงโดยทวไปแลวจะแลกเปลยนกบการมสญญาในการด าเนนงานสงอ านวยความสะดวกนน

เมอพจารณาจากระดบการมสวนรวมของเอกชน การใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ (PPP) เปนรปแบบทอยระดบกงกลางระหวางการทรฐเปนผลงทนในโครงสรางพนฐานและใหบรการแกประชาชนเองทงหมด กบรปแบบทเอกชนเปนผใหบรการอยางเตมรปแบบโดยรวมถงกรณทเอกชนจะตองขอรบใบอนญาตจากรฐ (Licensing) ในการประกอบธรกจทตองก ากบดแล (Regulated Industry) ดวย ดงแสดงใหเหนในแผนผงแสดงรปแบบของการมสวนรวมในโครงสรางพนฐาน ทงน ความแตกตางระหวางการประกอบการภายใตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐหรอระบบสมปทาน กบการประกอบธรกจทรฐตองการก ากบดแลโดยการออกใบอนญาตหรอระบบใบอนญาต คอ ในระบบสมปทาน เอกชนจะไมสามารถเปนเจาของทรพยสนเชน

67

โครงสรางพนฐานทตนลงทน แตจะมสทธในการหารายไดจากการใหบรการ ในขณะทระบบใบอนญาตเอกชนจะสามารถเปนเจาของทรพยสนตางๆ ทตนลงทนไดดวย136

136 สมเกยรต ตงกจวานช และอสรกล อณหเหต, “บทท 4 ผลตอบแทนสวนเกดจากสมปทาน:

กรณศกษาสมปทานโทรคมนาคม โทรทศน การจ าหนายสนคาปลอดอากร และทางดวนขนท 2,” สบคนเมอ วนท 16 ตลาคม 2558, http://tdri.or.th/wp-content/uploads/2013/05/A151_Chapter4.pdf.

68

แผนภาพแสดงรปแบบของการมสวนรวมในโครงสรางพนฐาน (Types of Private Participation in Infrastructure137)

การใหบรการโดยรฐ (Public supply and operation)

การเอาทซอรสใหเอกชน (Outsourcing)

การแปลงสภาพเปนบรษทและขอตกลงบรการ (Corporatization and performance agreements)

สญญาบรหาร (Management contracts)

การเชา (Leasing (affermage))

แฟรนไชส (Franchise)

Build-operate-transfer (BOT)

Build-own-operate (BOO)

การกระจายหน/การขายหนใหเอกชน (Divestiture by sale)

การประกอบการโดยขออนญาต (Licensing)

การใหบรการโดยเอกชนเตมรปแบบ (Private supply and operation)

137 J. Luis Guasch, Granting and Renegotiating Infrastructure Concessions: Do It

Right, (Washington, D.C. : World Bank Institute, 2004), p.24.

รฐเปนผด าเนนการ 100 %

การใหเอกชนมสวนรวม/รวมลงทนในกจการของรฐ

(Public-Private-Partnerships)

เอกชนเปนผด าเนนการ 100 %

69

2.3 บทสรป

จากทไดกลาวมาทงหมดในบทท 2 น จะเหนวาการบนระหวางประเทศนนอยบนพนฐานของหลกการเรอง “อ านาจอธปไตยเหนอหวงอากาศ” ทรฐทกรฐมอ านาจอธปไตยสมบรณและเดดขาดในหวงอากาศเหนอดนแดนของตน ดงนน การบนระหวางประเทศจะเกดขนไมไดเลย เวนแตไดรบความยนยอมใหมการใชหวงอากาศจากรฐทเกยวของ หลกการนสงผลใหรฐตองเขามาอ านวยความสะดวกในการประสานงานกบรฐอนๆ บนพนฐานของหลกตางตอบแทน เพอใหสายการบนสามารถท าการบนในเสนทางระหวางประเทศได ผลในทางกฎหมายของการประสานงานนกคอ “สทธการบน” ซงการอ านวยความสะดวกในการประสานงานดงกลาวหรอทเรยกวาการเจรจาแลกเปลยนสทธการบนนนเปนหนาทของรฐ โดยอาจจดท าใหรปแบบความตกลงพหภาคระหวางประเทศ ความตกลงทวภาคระหวางประเทศ หรอการอนญาตฝายเดยวของรฐ

แมระบบทวภาคยงคงมอทธพลมากในเรองการเจรจาแลกเปลยนสทธการบน แตในปจจบนการตกลงเกยวกบสทธการบนกมแนวโนมทเปดเสรมากขนเรอยๆ โดยเหนไดจากการจดท าความตกลงทวภาคแบบนานฟาเปด (Open Skies) และความรวมมอเปดเสรการบนในระดบภมภาคตางๆ ทวโลก ซงแสดงใหเหนวาสทธการบนเปนสทธทมอยอยางไมจ ากดและสามารถเปดใหสายการบนท าการบนในเสนทางบนระหวางประเทศดงกลาวไดอยางเสร ไมใชกรณทเปนทรพยสนของรฐหรอทรพยากรธรรมชาตทมอยอยางจ ากดซงจ าเปนตองมการประมลเพอใหไดสทธนน หากแตเปนหนาทของรฐทจะตองเขามาอ านวยความสะดวกในการประสานงานกบรฐอนๆ เพอใหสายการบนสามารถท าการบนในเสนทางระหวางประเทศได

การประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ เปนกรณทเอกชนซงเปนเจาของกจการสายการบนจะตองขอรบใบอนญาตจากรฐเพอใชสทธการบนในเสนทางบนระหวางประเทศ โดยทรฐจะก าหนดคณสมบตของสายการบนทมความเหมาะสมในการใชสทธการบนใหสอดคลองกบความตกลงบรการเดนอากาศทรฐไดตกลงไวกบรฐอนและสอดคลองกบอนสญญาระหวางประเทศในดานการบนทรฐเปนภาคผานการอนญาตใหประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศนนเอง ซงอ านาจในการด าเนนงาน การบรหารจดการ และกรรมสทธในทรพยสนเปนของเอกชน เอกชนสามารถด าเนนงานไดอยางอสระภายใตกรอบของกฎหมาย รฐท าหนาทเปนเพยงผก ากบดแลใหเปนไปตามกฎหมายเทานน

แตกตางจากการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐทเปนรปแบบความรวมมอระหวางภาครฐกบภาคเอกชน แตเดมรฐจะเปนผจดท าบรการสาธารณะและการจดสรางสงสาธารณปโภคเอง แตดวยก าจดบางประการของรฐ ท าใหการลงทนในโครงการสาธารณปโภคขนาดใหญมความเสยงสง

70

หากภาครฐจะเปนผลงทนฝายเดยว และอาจท าใหการกอสรางโครงการสาธารณปโภคเปนไปอยางลาชา รฐจงเปดโอกาสใหภาคเอกชนทมศกยภาพเขามารวมลงทนในรปแบบ Public-Private Partnerships ความรวมมอรปแบบนทงภาครฐและภาคเอกชนตางกมสวนรวมและแบกรบความเสยงในการลงทนหรอด าเนนการในโครงสรางพนฐานหรอในบรการสาธารณะ ซงโดยทวไปภาคเอกชนจะไมสามารถเปนเจาของทรพยสน เชน โครงสรางพนฐานทตนลงทน แตจะมสทธในการหารายไดจากการใหบรการ ใชประโยชนโครงสรางพนฐานทเกยวของกบโครงการ หรอไดรบคาตอบแทนอนเนองมาจากการด าเนนงานภายในระยะเวลาของสญญารวมลงทน

71

บทท 3 กฎหมายตางประเทศเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลธรกจ

สายการบนระหวางประเทศ และกฎหมายเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทน ในกจการของรฐ

3.1 กฎหมายตางประเทศเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศ

ในสวนนผเขยนจะศกษาถงกฎหมายของตางประเทศเกยวกบการอนญาตใหประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศและการก ากบดแลตดตามผลการใหประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ ซงผเขยนไดเลอกศกษากฎหมายของสหภาพยโรป เนองจากสหภาพยโรปเปนกลมประเทศทมการขนสงทางอากาศอยางเสรภายในกลมประชาคม ซง เปนลกษณะตลาดการบนรวม (Single Aviation Market) ทประเทศในกลมอาเซยนน าเอาไปเปนแบบแมแบบในการจดท าตลาดการบนรวมอาเซยน (ASEAN Single Aviation Market: ASAM) และกฎหมายของประเทศสหรฐอเมรกา เนองจากเปนประเทศทมความกาวหนาในดานการบนและมตลาดการบนใหญเปนอนดบตนๆ ของโลก

3.1.1 กฎหมายเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลธรกจสาย

การบนระหวางประเทศของสหภาพยโรป

ในการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศของสหภาพยโรป มกฎหมายทเกยวของในเรองดงกลาวหลายฉบบ เชน สนธสญญากอตงประชาคมเศรษฐกจยโรป ค.ศ. 1957 (European Economic Community: The EEC Treaty 1957) ขอบงคบสหภาพยโรปท 2407/92 วาดวยการออกใบอนญาตของผขนสงทางอากาศ (COUNCIL REGULATION (EEC) No 2407/92 of 23 July 1992 on licensing of air carriers: the Council Regulation) และขอบงคบท 1008/2008 วาดวยกฎเกณฑทวไปส าหรบการด าเนนงานการบรการเดนอากาศในประชาคมยโรป (REGULATION (EC) No 1008/2008 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 24 September 2008 on common rules for the operation of air services in the Community) ซงกฎหมายดงกลาวเปนกฎหมาย

72

ทเกยวของกบการจดตงสายการบนของสหภาพยโรปและเกยวของกบการออกใบอนญาตประกอบธรกจสายการบน โดยทไดก าหนดคณสมบตของผขออนญาตประกอบการสายการบน และการใชดลยพนจของหนวยงานทมหนาทรบผดชอบในการตรวจสอบคณสมบตของผประกอบการ เปนตน

ในบรการเดนอากาศระหวางประเทศภายในสหภาพยโรป และบรการเดนอากาศระหวางประเทศระหวางรฐสมาชกสหภาพยโรปกบประเทศทสาม ตางกอยภายใตกฎหมายทใชบงคบในเรองการจดตงสายการบนและการไดรบใบอนญาตประกอบการในฐานะทเปนผขนสงประชาคมจะเปนกฎหมายฉบบเดยวกนดงกลาว เพยงแตแตกตางกนทกฎหมายเกยวกบการเขาสตลาด โดยกฎหมายเกยวกบการเขาสตลาดภายในรฐสมาชกของสหภาพยโรปจะเปนไปตามขอบงคบสหภาพยโรปท 2408/92 วาดวยการเขาสตลาดของผขนสงของประชาคมในเสนทางบนภายในของประชาคมยโรป (COUNCIL REGULATION (EEC) No 2408/92 of 23 July 1992 on access for Community air carriers to intra-Community air routes) ซงออกแบบมาเพอใหเปดเสรตลาดการขนสงทางอากาศของยโรปโดยขจดเงอนไขในการเขาสตลาดและโดยการสรางตลาดการบนรวม (Single Market) ขอจ ากดเดมจ านวนมากไดถกก าจดและความเขมงวดของความแตกตางระหวางการใหบรการแบบประจ ามก าหนดและการใหบรการแบบไมประจ ากไดถกก าจดไป ซงท าใหผขนสงทางอากาศทกประเภททถอใบอนญาตของประชาคมสามารถใหบรการทใดกไดภายในตลาดการบนรวมยโรปตามความตองการ1 สวนกฎหมายเกยวกบการเจรจาและท าความตกลงวาดวยบรการเดนอากาศกบประเทศทสามจะเปนไปตามขอบงคบท 847/2004 วาดวยการเจรจาและการด าเนนงานของความตกลงการบรการเดนอากาศระหวางรฐสมาชกและประเทศทสาม (REGULATION (EC) No 847/2004 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 29 April 2004 on the negotiation and implementation of air service agreements between Member States and third countries) โดยผเขยนจะการศกษาในรายละเอยดดงตอไปน

1 I.H.Ph. Diederiks-Verschoor, An Introduction to Air Law, 8th ed., (Netherlands :

Kluwer Law International, 2006), p.73.

73

3.1.1.1 การอนญาตใหประกอบกจการสายการบนระหวางประเทศ

(1) คณสมบตและแบบพธ

ผประกอบการตองไดรบใบอนญาตประกอบกจการเดนอากาศ (Operating Licence)2 จากรฐสมาชกตาม Regulation (EC) No 1008/2008 เสยกอนจงจะมฐานะเปนผขนสงของประชาคม (Community Air Carrier)3 และจะสามารถจดตงสายการบนในสหภาพยโรปได4 โดยหนวยงานก ากบดแลการออกใบอนญาต (Competent Licensing Authority)5 ของประเทศสมาชกจะออกใบอนญาตไดเมอผประกอบการ (Undertaking)6 ธรกจสายการบนมคณสมบตครบถวนดงน

คณสมบตตาม มาตรา 4 ของ Regulation (EC) No 1008/2008 ไดแก

2 Regulation (EC) No 1008/2008 Article 2 Definition

1. ‘operating licence’ means an authorisation granted by the competent licensing authority to an undertaking, permitting it to provide air services as stated in the operating licence;

3 Regulation (EC) No 1008/2008 Article 2 Definition 11 ‘Community air carrier’ means an air carrier with a valid operating licence granted by a competent licensing authority in accordance with Chapter II

4 Council Regulation (EEC) No 2408/92 Article 2 (b) 'Community air carrier' means an air carrier with a valid operating licence

granted by a Member State in accordance with Council Regulation (EEC) No 2407/92 of 23 July 1992 of licensing of air carriers(7) ;

Article 3 1. Subject to this Regulation, Community air carriers shall be permitted by the

Member State(s) concerned to exercise traffic rights on routes within the Community. 5 Regulation (EC) No 1008/2008 Article 2 Definition

2 ‘competent licensing authority’ means an authority of a Member State entitled to grant, refuse, revoke or suspend an operating licence in accordance with Chapter II;

6 Regulation (EC) No 1008/2008 Article 2 Definition 3 ‘undertaking’ means any natural or legal person, whether profit-making or not, or any official body whether having its own legal personality or not;

74

1. มส านกงานประกอบธรกจแหงใหญ (Principal place of business) ตงอยในประเทศสมาชกนน

2. มใบรบรองผด าเนนการเดนอากาศ (Air Operator Certificate : AOC) ทมผลใชบงคบอย (Valid) ซงออกโดยหนวยงานของประเทศสมาชกเดยวกนกบหนวยงานก ากบดแลทรบผดชอบในการใหอนญาต ปฏเสธ ยกเลก หรอพกใชใบอนญาตผประกอบการขนสงทางอากาศของสายการบนประชาคม

3. มอากาศยานส าหรบด าเนนการหนงล าหรอมากกวา ดวยการเปนเจาของ (Ownership) หรอการเชาแบบไมมลกเรอ (Dry Lease Agreement)

4. ประกอบการบรการขนสงทางอากาศ (Air Service) เปนกจการหลกเพยงอยางเดยว หรอรวมกบการใหบรการอากาศยานเพอการพาณชย หรอการดแลรกษาและซอมบ ารงอากาศยาน

5. บรษทสามารถแสดงคณสมบตตามทบงคบก าหนดไดเมอหนวยงานก ากบดแลเขาตรวจสอบ

6. ประเทศสมาชกและหรอคนสญชาตของประเทศสมาชกมความเปนเจาของและอ านาจบรหารจดการ (Effective Control) มากกวารอยละ 50 ไมวาโดยการลงทนโดยตรง หรอโดยออมของผประกอบการหนงรายหรอมากกวา ยกเวนกรณทมขอก าหนดในความตกลงกบประเทศทสามซงประชาคมรวมเปนภาค

7. มคณสมบตทางการเงนตามทก าหนดใน มาตรา 5

8. มการประกนภยตามทก าหนดใน มาตรา 11 และ Regulation (EC) No 785/2004 และ

9. มคณสมบตดานชอเสยงทดตามก าหนดใน มาตรา 7

คณสมบตทางการเงน (Financial conditions) ตามทก าหนดใน มาตรา 5 ของRegulation (EC) No 1008/2008 ไดแก

1. หนวยงานก ากบดแลตองก ากบดแลอยางใกลชดวาผประกอบการทยนขอใบอนญาตผประกอบการขนสงทางอากาศเปนครงแรก สามารถทจะ

- ปฏบตตามหนาททส าคญและจ าเปนภายใตสถานการณจรงเปนระยะเวลา 24 เดอนนบจากเรมด าเนนการ

75

- จดการตนทนในการด าเนนการตามแผนการทางธรกจ (Business) ภายใตสถานการณจรงเปนระยะเวลา 3 เดอนนบจากเรมด าเนนการ โดยไมตองนบรวมรายไดทเกดจากการด าเนนการ

2. ผยนค ารองขอใบอนญาตผประกอบการขนสงทางอากาศ ตองแสดงแผนการทางธรกจอยางนอย 3 ปแรกของการด าเนนการ ในแผนการทางธรกจตองมรายละเอยดความสมพนธทางการเงนระหวางผขอกบกจการธรกจอนทผขอเกยวของโดยตรงหรอผานทางผประกอบการทเกยวของ ผขอตองใหขอมลทเกยวของทงหมดโดยเฉพาะทก าหนดไวในภาคผนวกของขอบงคบ

อยางไรกตามหลกเกณฑตามขอ 1. และ 2. จะ ไ ม ใ ช บ ง ค บ แ กผประกอบการขนสงทางอากาศส าหรบใบอนญาตประกอบการทมวตถในการด าเนนงานดวยอากาศยานขนาดเลกกวา 10 ตนซงเปนน าหนกสงสดของอากาศยานเมอบนขน (Maximum take-off mass: MTOM) หรอเลกกวา 20 ทนง ผประกอบการดงกลาวจะตองแสดงใหเหนวามเงนทนสทธ (Net Capital) อยางนอย 100,000 ยโร หรอใหขอมลทเกยวของทงหมดเพอวตถประสงคในการประเมนดงทกลาวในขอ 1. เมอหนวยงานก ากบดแลการออกใบอนญาตตองการ

คณสมบตดานการประกนภยตามทก าหนดใน Regulation (EC) No 1008/2008 มาตรา 117 และ Regulation (EC) No 785/2004

Regulation (EC) No 785/2004 มวตถประสงคเพอก าหนดการประกนภยขนต าส าหรบผขนสงทางอากาศ (Air Carriers) และผด าเนนการเดนอากาศ (Aircraft Operators) ในสวนทเกยวของกบผโดยสาร สมภาระ สนคาและบคคลทสาม8 โดยผขนสงทางอากาศและผด าเนนการเดนอากาศจะท าประกนภยทครอบคลมความเสยง ในภาวะสงคราม การกอการราย การจเครองบน การกอวนาศกรรม การยดอากาศยานโดยไมชอบดวยกฎหมาย และความปนปวนของ

7 Regulation (EC) No 1008/2008 Article 11 Insurance requirements Notwithstanding Regulation (EC) No 785/2004, an air carrier shall be insured to

cover liability in case of accidents with respect to mail. 8 Regulation (EC) No 785/2004 Article 1

76

พลเมอง (Civil Commotion)9 ซงจะใชบงคบแกผขนสงทางอากาศทกรายและอากาศยานทงหมดทท าการบนภายใน บนเขาส บนออกจาก หรอขามพรมแดนของประเทศสมาชก10

ขอบงคบนก าหนดความรบผดเกยวกบตวผโดยสาร วาประกนภยขนต าจะตองครอบคลม 250,000 SDRs ตอผโดยสารหนงคน ในกรณความรบผดเกยวกบสมภาระ ประกนภยขนต าจะตองครอบคลม 1,131 SDRs ตอผโดยสารหนงคนส าหรบเทยวบนพาณชย และกรณความรบผดขนต าในกรณความรบผดเกยวกบสนคา ประกนภยขนต าจะตองครอบคลม 19 SDRs ตอกโลกรมส าหรบเทยวบนพาณชย ซงมลคาดงกลาวอาจมการแกไขเปลยนแปลงไดโดยอนสญญาระหวางประเทศทเกยวของ11 สวนความรบผดตอบคคลทสาม ประกนภยขนต าจะตองครอบคลมอบตเหตแตละครงตออากาศยานทกล า ตามอตราน าหนกสงสดของอากาศยานเมอบนขน เชน อากาศยานทมน าหนกสงสดของอากาศยานเมอบนขนนอยกวา 500 กโลกรม ประกนภยขนต าจะตองครอบคลม 0.75 ลาน SDRs ตออบตเหตแตละครง เปนตน มลคาดงกลาวอาจมการแกไขเปลยนแปลงไดโดยอนสญญาระหวางประเทศทเกยวของไดเชนกน12

คณสมบตดานชอเสยงทดตามทก าหนดใน Regulation (EC) No 1008/2008 มาตรา 713 ไดแก การก าหนดใหบคคลทเปนผบรหารการด าเนนงานของสายการบนท

9 Regulation (EC) No 785/2004 Article 4 10 Regulation (EC) No 785/2004 Article 2 11 Regulation (EC) No 785/2004 Article 6 12 Regulation (EC) No 785/2004 Article 7 13 Regulation (EC) No 1008/2008 Article 7 Proof of good repute 1. Where, for the purpose of issuing an operating licence, proof is required that

the persons who will continuously and effectively manage the operations of the undertaking are of good repute or that they have not been declared bankrupt, the competent licensing authority shall accept as sufficient evidence in respect of nationals of Member States the production of documents issued by the competent authorities in the Member State of origin or the Member State where the person has his/her permanent residence showing that those requirements are met.

2. Where the Member State of origin or the Member State where the person has his/her permanent residence does not issue the documents referred to in paragraph 1, such documents shall be replaced by a declaration on oath or — in Member States where there is no

77

ใหบรการนน แสดงพยานหลกฐานอยางเพยงพอจนเชอไดวาเปนบคคลดงกลาวมชอเสยงดและไมเคยเปนถกประกาศใหเปนบคคลลมละลาย ทงนเปนมาตรการทก าหนดขนเพอปองกนปญหาสายการบนลมละลาย

เงนทน

การจดตงสายการบนภายในประชาคมยโรปไมไดมขอก าหนดในเรองเงนทนขนต าส าหรบการจดตงสายการบนทวไป เวนแตกรณสายการบนทท าการบนดวยอากาศยานขนาดเลกกวา 20 ทนงทก าหนดวาสายการบนตองมเงนทนสทธอยางนอย 100,000 ยโร ดงทไดกลาวไวแลวใน มาตรา 5 ซงสายการบนระหวางประเทศโดยทวไปจะใชอากาศยานหลายล าและมขนาดใหญกวา 20 ทนง

สดสวนการถอครองหน

เงอนไขสดสวนการถอครองหนจะตองเปนประเทศสมาชกและหรอคนสญชาตของประเทศสมาชกมความเปนเจาของและอ านาจบรหารจดการมากกวารอยละ 50 ไมวาโดยการลงทนโดยตรงหรอโดยออมของผประกอบการหนงรายหรอมากกวา เวนแตกรณทมขอก าหนดในความตกลงกบประเทศทสามซงประชาคมรวมเปนภาค14

ผขนสงทางอากาศมคณสมบตครบถวนดงทกลาวและไดรบใบรบรองผด าเนนการเดนอากาศ (Air Operator Certificate) แลวจงจะไดรบใบอนญาตประกอบกจการเดนอากาศของประชาคม (EC Operating Licence) ซงการครอบครองใบอนญาตประกอบกจการเดนอากาศของประชาคมท าใหผขนสงรายนนสามารถด าเนนการใหบรการการขนสงทางอากาศทใดกไดภายในตลาดการบนรวม

provision for declaration on oath — by a solemn declaration made by the person concerned before a competent judicial or administrative authority or, where appropriate, a notary or qualified professional body of the Member State of origin or the Member State where the person has his/her permanent residence. Such authority, notary or qualified professional body shall issue a certificate attesting the authenticity of the declaration on oath or solemn declaration.

3. The competent licensing authority may require that the documents and certificates referred to in paragraphs 1 and 2 be presented no more than three months after their date of issue.

14 โปรดด Regulation (EC) No 1008/08 Article 4 (f)

78

(2) หลกเกณฑการก าหนดราคาคาโดยสารและคาธรรมเนยม

Regulation (EC) No 1008/08 ไดแกไขเพมเตม Regulation (EC) No 2407/92 ในเรองการก าหนดราคาคาโดยสารเสนทางทเปนบรการสาธารณะ (Public Service Obligation) ไวในมาตรา 16 ซงท าใหรฐบาลตางๆ รกษาความปลอดภยและรกษาไวซงการบรการซงเหนวาจ าเปนส าหรบการพฒนาทท าใหเปนอนหนงอนเดยวกนของอาณาเขตของรฐตางๆ นนกหมายความวารฐสมาชกท าใหทราบวาหนาทในการใหบรการสาธารณะทผขนสงทางอากาศตองท าใหส าเรจเกยวกบความจ ความถ และอตราคาโดยสาร ถาหากไมมผขนสงทางอากาศมาใหบรการ รฐสมาชกอาจจ ากดการเขาถงเสนทางการบนแกผขนสงเพยงรายเดยวเทานนและชดใชเงนแกผขนสงบางรายหรอทงหมดส าหรบคาใชจายทด าเนนการการใหบรการสาธารณะ15 และไดก าหนดหลกการการเสนอราคาหรอโฆษณาราคาคาโดยสารวาตองเปนไปอยางโปรงใส (Transparency) มากยงขนเพอความเปนธรรมในการแขงขนระหวางสายการบนและเพอคมครองผบรโภค นอกเหนอจากกรณตามมาตรา 16(1)16 ผขนสงทางอากาศของประชาคม ผขนสงทางอากาศของประเทศทสาม สามารถก าหนดอตราคาโดยสาร และคาระวางส าหรบการบรการทางอากาศในประชาคมไดอยางอสระโดยอยบนพนฐานของหลกตางตอบแทน (Reciprocity) และแมจะมบทบญญตของความตกลงทวภาคระหวางรฐสมาชก วารฐสมาชกจะตองไมเลอกปฏบตเพราะเหตของสญชาตหรอตวตนของผขนสงทางอากาศในการก าหนดคาโดยสารและคาระวางส าหรบการบรการเดนอากาศระหวางอาณาเขตของรฐ

15 I.H.Ph. Diederiks-Verschoor, supra note 1, p.73. 16 Regulation (EC) No 1008/08 Article 16 (1) A Member State, following consultations with the other Member States

concerned and after having informed the Commission, the airports concerned and air carriers operating on the route, may impose a public service obligation in respect of scheduled air services between an airport in the Community and an airport serving a peripheral or development region in its territory or on a thin route to any airport on its territory any such route being considered vital for the economic and social development of the region which the airport serves. That obligation shall be imposed only to the extent necessary to ensure on that route the minimum provision of scheduled air services satisfying fixed standards of continuity, regularity, pricing or minimum capacity, which air carriers would not assume if they were solely considering their commercial interest.

79

นนและรฐทสาม17 และหามการคดราคาทแตกตางกนเพยงเพราะเหตทผโดยสารมภมล าเนาภายในเขตประชาคมหรอสญชาตทตางกน หรอสถานประกอบการของตวแทนของผขนสง หรอผจ าหนายตวโดยสารภายในเขตประชาคมตางกน18

นอกจากน Council Regulation (EEC) 2408/92 ยงไดก าจดขอจ ากดและการควบคมทเขมงวดในเรองราคาคาขนสงและราคาคาโดยสารซงผขนสงทางอากาศสามารถก าหนดอตราและราคาไดโดยอสระเนองจากตลาดบงคบในเรองการแขงขนระหวางผขนส งทงหมด ภายใต Regulation น ผขนสงทางอากาศไมจ าเปนตองสงขอมลอตราคาโดยสารตอหนวยงานระดบชาตเพอแนะน าลวงหนา แตกระนน Regulation นกมขอก าหนดส าหรบกลไกการควบคมจะไดรบการแนะน าในกรณพเศษ กลาวโดยทวไปแลวการขนราคาคาโดยสารไมสามารถท จะขดขวางไดหากเปนกรณทมการแขงขนอยางแทจรงในเสนทางบนนน หรอหากการเขามาของผแขงขนรายใหมไมสามารถขดขวางไดโดยชอบดวยบทบญญตนหรอในภาระผกพนในทางปฏบต ในทางกลบกนผมอ านาจอาจจะขดขวางการลดราคาในกรณทมการตอสขบเคยวในเรองราคาระหวางผขนสงหลายรายซงไมมผขนสงรายใดสามารถก าไรไดจากการด าเนนงานดงกลาว19

(3) การจดสรรเสนทางบนและสทธการบน

โดยทฤษฎแลวตงแตวนท 1 มกราคม ค.ศ. 1993 ผขนสงทมสญชาตในประชาคมยโรปสามารถครอบครองใบอนญาตผประกอบการเดนอากาศและท าการบนไปยงสถานทใดๆ ภายในตลาดการบนรวมยโรป แตในทางปฏบตผขนสงทางอากาศของประชาคมไมสามารถใหบรการในเสนทางบนกาโบตาจทงหมดภายในรฐสมาชกอน จนกระทงวนท 1 เมษายน ค.ศ. 1997 จงมการเปดตลาดการบนภายในประเทศใหมการแขงขนอยางเสรส าหรบผขนสงทางอากาศของประชาคมจากทกรฐสมาชก แมวาสายการบนไดรบสทธในการด าเนนการบรการเดนอากาศตาม

17 Regulation (EC) No 1008/08 Article 22 18 Regulation (EC) No 1008/08 Article 23 19 I.H.Ph. Diederiks-Verschoor, supra note 1, pp.73-74.

80

เสรภาพท 8 (Consecutive Cabotage) ในฐานะทเปนสวนขยายของการบรการจากประเทศของสายการบนนนๆ แตสทธดงกลาวจะไมเกนไปกวา 50% ของความจทมอยส าหรบการบนกาโบตาจ20

3.1.1.2 การเพกถอนการอนญาตใหประกอบกจการสายการบนระหวางประเทศ

Regulation (EC) No 1008/08 มาตรา 921 ไดบญญตถงการระงบและการเพกถอนใบอนญาตใหประกอบกจการไวดงน

ผมอ านาจออกใบอนญาตสามารถตรวจสอบสถานะทางการเงนของผประกอบการขนสงทางอากาศของประชาคมทไดรบใบอนญาตเมอใดกได ขนอยกบการประเมนของผมอ านาจทจะระงบหรอเพกถอนใบอนญาตประกอบกจการเดนอากาศ (Air Operator Licence) ถาการด าเนนงานนนไมเปนทนาพอใจนบแตผประกอบการขนสงทางอากาศของประชาคมสามารถด าเนนการตามเตมศกยภาพเปนระยะเวลา 12 เดอน แตผมอ านาจออกใบอนญาตอาจออกใบอนญาตชวคราวซงมระยะเวลาไมเกน 12 เดอน ทอยระหวางการด าเนนการปรบโครงสรางทางการเงนของผประกอบการขนสงทางอากาศของประชาคมเพอใหมความปลอดภยและไมเกดความเสยง ใบอนญาตชวคราวนสะทอนใหเหนถงเมอมการเปลยนแปลงใบรบรองผด าเนนการเดนอากาศ (Air Operator Certificate) อยางเหมาะสมใน และการฟนฟโครงสรางทางการเงนทนาพอใจและมความเปนไปไดในเวลาทก าหนด22

เมอไหรกตามทมขอบงชอยางชดเจนวามปญหาทางการเงนเกดขนหรอการลมละลายหรอการด าเนนการทคลายกนซงสงผลตอผประกอบการขนสงทางอากาศของประชาคม ผมอ านาจออกใบอนญาตจะตองประเมนสถานการณทางการเงนในเชงลกอยางไมชกชาและตรวจสอบสถานภาพของใบอนญาตประกอบกจการเดนอากาศ วาเปนไปตามทกฎหมายก าหนดหรอไมภายใน

20 International Civil Aviation Organization (ICAO), “EUROPEAN EXPERIENCE OF AIR

TRANSPORT LIBERALIZATION,” Accessed September 18, 2015, http://www.icao.int/sustainability/CaseStudies/StatesReplies/EuropeLiberalization_En.pdf.

21 Regulation (EC) No 1008/08 Article 9 Suspension and revocation of an operating licence

22 Regulation (EC) No 1008/08 Article 9 (1)

81

ระยะเวลา 3 เดอน โดยผมอ านาจออกใบอนญาตจะตองรายงานผลแกคณะกรรมการเพอตดสนใจเกยวกบสถานของใบอนญาตประกอบกจการเดนอากาศ23

เมอผตรวจสอบบญชตาม มาตรา 8(4) ไมไดท าการตดตอภายในเวลาทก าหนดในมาตราดงกลาว ผมอ านาจออกใบอนญาตตองขอใหผประกอบการขนสงทางอากาศของประชาคมตดตอผตรวจสอบบญชดงกลาวโดยไมชกชา ซงหากผตรวจสอบบญชดงกลาวไมตดตอภายในเวลา 1 เดอน ใบอนญาตฯ อาจถกระงบหรอเพกถอน24

ผมอ านาจออกใบอนญาตตองระงบหรอเพกถอนใบอนญาตฯในกรณทผประกอบการขนสงทางอากาศของประชาคมรหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงในการรายงานขอมลทเปนเทจในประเดนส าคญแกผมอ านาจออกใบอนญาต25

ในกรณทใบรบรองผด าเนนการเดนอากาศ (Air Operator Certificate) ของผประกอบการขนสงทางอากาศของประชาคมถกระงบหรอเพกถอน ผมอ านาจออกใบอนญาตตองระงบหรอเพกถอนใบอนญาตประกอบกจการเดนอากาศ (Air Operator Licence) ทนท26

ผมอ านาจออกใบอนญาตอาจระงบหรอเพกถอนใบอนญาตฯ ของผประกอบการขนสงทางอากาศของประชาคม หากผขนสงดงกลาวไมสามารถตอบสนองความตองการในดานการมชอเสยงทดดงทก าหนดไวในมาตรา 727

3.1.1.3 หนวยงานส าคญดานการบนของสหภาพยโรป

หนวยงานการบนรวมยโรป (The European Joint Aviation Authorities : JAA) เปนหนวยงานทเกยวของกบ European Civil Aviation Conference (ECAC) และถกกอตงขนในปค.ศ. 1970 ภายใตขอตกลงไซปรส (Cyprus Arrangements) ภายใตใบรบรองการบนและหนวยงานก ากบดแลในยโรปซงตกลงในความรวมมอในการพฒนาและการด าเนนการตามมาตรฐาน และขนตอนการก ากบดแลดานความปลอดภย ซงตอมาไดลงนามอยางเปนทางการในขอตกลงทมผลนน ความรวมมอนมเจตนารมณเพอจดใหมมาตรฐานความปลอดภยสงและมความ

23 Regulation (EC) No 1008/08 Article 9 (2) 24 Regulation (EC) No 1008/08 Article 9 (3) 25 Regulation (EC) No 1008/08 Article 9 (4) 26 Regulation (EC) No 1008/08 Article 9 (5) 27 Regulation (EC) No 1008/08 Article 9 (6)

82

สอดคลองกน และ “level playing field” ส าหรบการแขงขนในยโรป ซงหลกการส าคญนกไดบรรจไวในการท าใหเปนอนหนงอนเดยวกนตามความประสงคของ JAA และ สหรฐอเมรกา28

เดมทวตถประสงคขององคกรคอการก าหนดหลกเกณฑเกยวกบใบรบรองรวมกนส าหรบเครองบนขนาดใหญและเครองยนต วตถประสงคคอการใหบรการตามความตองการของอสาหกรรมการบนยโรป โดยเฉพาะการผลตผลตภณฑโดยสมาคมระหวางประเทศ เชน Airbus Industries ตอมาตงแตปค.ศ. 1987 หนาทของ JAA ไดถกขยายไปถงการด าเนนงานอากาศยาน การจดการอากาศยาน การออกใบอนญาตบคลากร และใบรบรองการออกแบบมาตรฐานส าหรบอากาศยานทกประเภท ซงท าใหหนวยงานเปลยนชอจาก Joint Aviation Authorities และ JAR กลายเปน Joint Aviation Requirement ซงครอบคลมถงกระบวนการรวมกนและการไดรบการอนมตของการออกแบบ การผลตและการบ ารงรกษาองคการ หนวยงานทออกใบรบรองรวมหนงหนวยกระท าการออกใบรบรองส าหรบอากาศยานใหมและเครองยนตถอเปนการในฐานะของ JAA ทกประเทศ หลงจากการประเมนผลประสบความส าเรจอยางสมบรณกจะมการออกประเภทใบรบรองพรอมกนและบนพนฐานรวมกนโดยหนวยงาน JAA ของทกประเทศ การเปลยนแปลงนสะทอนใหเหนในเอกสารความตกลงในป ค.ศ. 1989 และการเปลยนแปลงตอมาสะทอนใหเหนเอกสารความตกลงในป ค.ศ. 1990 แมความตกลงดงกลาวไดตอบสนองวตถประสงคพนฐาน แตถกวพากษวจารณวาประมวลดงกลาวไมมผลบงคบหรอผกพน เนองจากไมมระบบในการบงคบใหรฐตางๆ ปฏบตตาม29

อยางไรกตามการวพากษวจารณโครงสรางของ JAA ด าเนนการโดยคณะกรรมการสหภาพยโรป และเปนผลสบเนองมาจากประมวล JAA สวนใหญถกท าใหเปนสวนหนงของกฎหมายของสหภาพยโรป ซงการอางองครงแรกพบใน EEC Regulation 3922/91 วาดวยการท าใหเปนอนหนงอนเดยวกนของความตองการทางเทคนคและกระบวนการบรหารจดการในดานการบนพลเรอน (The harmonization of technical requirements and administrative procedures in the field of civil aviation) เหตผลของ EC Regulation น าไปสเสรภาพของการของคนและสนคาและการจดตงนโยบายการขนสงรวมกน Regulation ใชบงคบแกการท าใหเปนอนหนงอนเดยวกนของความตองการทางเทคนคและกระบวนการบรหารจดการในดานความปลอดภยของการบนพลเรอน ตามรายการในภาคผนวก II ของ Regulation และโดยเฉพาะอยางยง ในเรอง การออกแบบ การผลต การด าเนนการ และการบ ารงรกษาอากาศยาน บคคล และองคกรทมสวน

28 I.H.Ph. Diederiks-Verschoor, supra note 1, p. 85. 29 ibid

83

เกยวของกบงานเหลาน เปนตน ในดานอนทไมไดก าหนดไวในรายการของภาคผนวก II สภาสหภาพยโรปประสงคใหรบเอาความตองการทางเทคนคทวไปและกระบวนการบรหารจดการบนพนฐานของมาตรา 84(2) ของ EC Treaty หลงจากการยนขอเสนอดงกลาวจากคณะกรรมการสหภาพยโรป อยางไรกตามควรจะระลกไววาคณะกรรมการเปนผด าเนนการตามมากกวาเปนผรเรมพฒนาขนใหมในดานน เนองจาก Directorate VII (การขนสง) ไมมความเชยวชาญเพยงพอทจะมบทบาทเปนผน าในดานน30

หนาทหลกตามพนธกรณถกด าเนนการโดยรฐสมาชกสหภาพยโรปโดยเปนทยอมรบวา หากไมมความตองการทางเทคนคหรอการประเมนผลตอไป การออกแบบผลตภณฑ การผลต การด าเนนงาน และการบ ารงรกษาในการปฏบตตามรวมกนโดยความตองการทางเทคนคและกระบวนการบรหารใชในการผลตผลตภณฑดงกลาวตองไดรบใบอนญาตจากรฐอน ผลตภณฑทปรากฏอยแลวและผลตภณฑทตามมาจะไมไดรบใบรบรองตามความตองการทางเทคนคและกระบวนการบรหารรวมกน ซงอาจไดรบการยอมรบจากรฐสมาชกภายใตกฎระเบยบภายในทอยระหวางการรบเอามาตรฐานรวมกนภายใตขอบงคบนมาใช บทบญญตนบญญตขนเพอด าเนนการเกยวกบการยอมรบใบรบรองดงกลาว ตลอดจนเปนทางออกของปญหาดานความปลอดภย ทายทสดบทบญญตนออกแบบเพอท าใหมนใจวาขอมลเพยงพอทจะใหคณะกรรมการสหภาพยโรป ปฏบตงานนภายใต Regulation ในทายทสด Regulation 3922/91 ไดรวมเอาหลกการทงหมดของประมวลใบรบรองซงพฒนาโดย JAA และ JAR-145 วาดวยองคกรทไดรบการอนมตในการบ ารงรกษา ซงกลาวไวใน ภาคผนวก II ของ Regulation ตพมพใน OJ C 297/12-19 (1994) ในปค.ศ. 1995 สภาสหภาพยโรป ไดสนบสนนใหคณะกรรมการสหภาพยโรป เพอใหมความสะดวกในการด าเนนการมากขนโดยคง JAR เขาไปในกฎหมายของสหภาพยโรป31

กลาวโดยสรป ผลทตามมาของบทบญญตเกยวกบตลาดการบนรวมภายในประชาคมยโรปส าหรบการขนสงทางอากาศ ท าใหจ านวนของผขนสงทางอากาศทใหบรการในเสนทางแบบประจ ามก าหนดเตบโตขนตงแตป 1992 เชนเดยวกบจ านวนตวเลขความเชอมโยงกนระหวางรฐสมาชก ซงเปนประโยชนในแงบวก สงผลใหสายการบนแหงชาตสามารถแขงขนกบสายการบนอนในตลาดการบนภายในและกฎหมายไดก าจดเงอนไขขอจ ากดทเกยวของตามความเปนจรงภายใตระบบทวภาคเดมออกไปอยางหมดสน นอกจากนคณะกรรมการสหภาพยโรปยงไดเดนหนา

30 ibid, p. 86. 31 ibid, pp. 86-87.

84

น าเสนอกฎเกณฑใหมในดานการใหบรการขนสงทางอากาศเชงพาณชยจากรฐสมาชกของสหภาพยโรป แกประเทศทสาม เพอใหเกดความคบหนาของการเปดเสรภาคการขนสงทางอากาศและคอยๆ ละทงระบบความตกลงทวภาค32

3.1.2 กฎหมายเกยวกบการประกอบกจการสายการบนของสหรฐอเมรกา

การจะประกอบกจการขนสงทางอากาศและเปนสายการบนของสหรฐอเมรกา (U.S. Airline) ไดนนผประกอบการตองไดรบใบอนญาตประกอบการบรการเกยวกบความสะดวกและความจ าเปนสาธารณะ33(Certificate of Public Convenience and Necessity) หรอไดรบยกเวนจากขอก าหนดในใบอนญาตจากกระทรวงคมนาคมของสหรฐอเมรกา ตามทก าหนดไวในประมวลกฎหมายของสหรฐอเมรกา (United States Code) แลวเทานนจงจะสามารถประกอบกจการสายการบนได

นอกจากนสายการบนตางชาตซงเปนสายการบนทก าหนดนนจะตองไดรบอนญาตจากรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมของสหรฐอเมรกาตามหลกเกณฑทก าหนดไวในประมวลกฎหมายของสหรฐอเมรกากอน จงจะท าใหสทธการบนตามความตกลงวาดวยบรการเดนอากาศทประเทศสหรฐอเมรกาไดท ากบตางประเทศเพอการบนเขามายงประเทศสหรฐอเมรกาได ซงกฎหมายทเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการขนสงทางอากาศของประเทศสหรฐอเมรกาไดแก หมวดยอยท 7 วาดวยเรองการบน ของหมวดท 49 วาดวยการขนสง แหงประมวลกฎหมายของสหรฐอเมรกา (United States Code, Title 49 – Transportation, Subtitle VII – Aviation Programs § 40101-50105) โดยผเขยนจะการศกษาในรายละเอยดดงตอไปน

32 I.H.Ph. Diederiks-Verschoor, supra note 1, p. 75. 33 ค าแปลโดย ณษฐธดา หมทอง, “ปญหากฎหมายไทยเกยวกบสญชาตของสายการบนในการ

ประกอบธรกจการบนระหวางประเทศ”, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2551),น. 73.

85

3.1.2.1 การอนญาตใหประกอบกจการสายการบนระหวางประเทศ

(1) คณสมบตและแบบพธ

ประมวลกฎหมายของสหรฐไดก าหนดใหรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมเปนผมอ านาจออกใบอนญาตประกอบการบรการเกยวกบความสะดวกและความจ าเปนสาธารณะใหกบพลเมองของสหรฐอเมรกาทไดขออนญาตประกอบการบรการขนสงทางอากาศในฐานะทเปนผขนสง34

คณสมบตในการขออนญาตประกอบการบรการขนสงทางอากาศตามท 49 U.S.C. § 4110135 ก าหนดกลาวคอ เวนแตมบทบญญตในกฎหมายนหรอกฎหมายอนก าหนดไว

34 49 U.S.C. § 41102 General, temporary, and charter air transportation

certificates of air carriers (a) ISSUANCE.—The Secretary of Transportation may issue a certificate of public

convenience and necessity to a citizen of the United States authorizing the citizen to provide any part of the following air transportation the citizen has applied for under section 41108 of this title: (1) air transportation as an air carrier.

35 49 U.S.C. § 41101 Requirement for a certificate (a) GENERAL.—Except as provided in this chapter or another law— (1) an air carrier may provide air transportation only if the air carrier holds a

certificate issued under this chapter authorizing the air transportation; (2) a charter air carrier may provide charter air transportation only if the charter

air carrier holds a certificate issued under this chapter authorizing the charter air transportation; and

(3) an air carrier may provide all-cargo air transportation only if the air carrier holds a certificate issued under this chapter authorizing the all-cargo air transportation.

(b) THROUGH SERVICE AND JOINT TRANSPORTATION.—A citizen of the United States providing transportation in a State of passengers or property as a common carrier for compensation with aircraft capable of carrying at least 30 passengers, under authority granted by the appropriate State authority—

(1) may provide transportation for passengers and property that includes through service by the citizen over its routes in the State and in air transportation by an air carrier or foreign air carrier; and

86

เปนอยางอน ผขนสงทางอากาศสามารถด าเนนการขนสงทางอากาศไดตอเมอเปนผขนสงทางอากาศทมใบอนญาตในการประกอบกจการบรการทางอากาศภายใตกฎหมายวาดวยการขนสงทางอากาศ โดยพลเมองของสหรฐอเมรกาสามารด าเนนการขนสงทางอากาศภายในรฐไดเมอมความสามารถทจะจายคาชดเชยส าหรบผโดยสารหรอทรพยสนดวยอากาศยานทสามารถขนสงผโดยสารไดอยางนอย 30 คนภายใตการอนญาตอยางเหมาะสมจากรฐ ซงอาจใหบรการขนสงผโดยสารและทรพยสนรวมถงการบรการโดยพลเมองเหนอเสนทางภายในรฐและการขนสงทางอากาศโดยผขนสงทางอากาศหรอผขนสงทางอากาศตางชาต

คณสมบตในการขออนญาตประกอบการบรการขนสงทางอากาศตามท 49 U.S.C. § 4110236 คอ กอนทจะมการออกใบอนญาตภายใต § 41102 (a) รฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมตองเหนวาพลเมองดงกลาวมความเหมาะสม มเจตนาทด และมความสามารถในการจดหาบรการขนสงทางอากาศทไดรบใบอนญาตและสามารถปฏบตตามกฎเกณฑทรฐมนตรก าหนด นอกจากนยงตองอยภายใต § 41102 (1) กอนทรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมจะออกใบอนญาตภายใต § 41102 (a) ผประกอบการตองไดรบใบอนญาตประกอบการบรการเกยวกบความสะดวกและความจ าเปนสาธารณะ

(2) หลกเกณฑการก าหนดราคาคาโดยสารและคาธรรมเนยม

ประมวลกฎหมายของสหรฐอเมรกาไดบญญตเกยวกบราคาไวใน United States Code, Title 49 – Transportation, Subtitle VII, Part A, Subpart ii, Chapter

(2) subject to sections 41309 and 42111 of this title, may make an agreement

with an air carrier or foreign air carrier to provide the joint transportation. 36 49 U.S.C. § 41102 General, temporary, and charter air transportation

certificates of air carriers (b) FINDINGS REQUIRED FOR ISSUANCE.— (1) Before issuing a certificate under subsection (a) of this section, the Secretary

must find that the citizen is fit, willing, and able to provide the transportation to be authorized by the certificate and to comply with this part and regulations of the Secretary.

(2) In addition to the findings under paragraph (1) of this subsection, the Secretary, before issuing a certificate under subsection (a) of this section for foreign air transportation, must find that the transportation is consistent with the public convenience and necessity.

87

415 – Pricing § 41501-41511) โดยก าหนดหลกเกณฑในเรองราคา เชน การก าหนดราคาทเหมาะสม การจ าแนกประเภท ระเบยบและปฏบต ของการก าหนดราคารวมกนในการขนสงทางอากาศตางประเทศ ทก าหนดใหผขนสงทางอากาศทกรายและผขนสงตางชาตจะก าหนดราคาทเหมาะสม ใหสอดคลองกบกฎ ระเบยบ ปฏบตเกยวกบการขนสงทางอากาศตางประเทศ และใชบงคบโดยไมเลอกปฏบต37 การก าหนดราคารวม (joint prices) โดยผขนสงทางอากาศ การก าหนดราคารวมโดยรฐมนตรกระทรวงคมนาคม การก าหนดคาระหวางในเสนทางบนตางประเทศ อ านาจหนาทของรฐมนตรกระทรวงคมนาคมในการเปลยนแปลงราคาส าหรบการขนสงทางอากาศตางประเทศ การปรบเปลยนกฎระเบยบและปฏบตการก าหนดราคารวม เปนตน

(3) การจดสรรเสนทางบนและสทธการบน

ในเรองการจดสรรเสนทางบนและสทธการบนน เมอผประกอบการขนสงทางอากาศไดรบอนญาตใหด าเนนการบรการทางอากาศไดแลว ผประกอบการขนสงทางอากาศหรอสายการบนสามารถใชสทธในเสนทางบนและสทธการบนตามทประเทศสหรฐอเมรกาไดท าความตกลงบรการเดนอากาศกบประเทศตางๆ ไดอยางเสร ตามศกยภาพของผประกอบการขนสงทางอากาศหรอสายการบนนนๆ

3.1.2.2 การเพกถอนการอนญาตใหประกอบกจการสายการบนระหวางประเทศ

ตามประมวลกฎหมายของสหรฐอเมรกา § 4111038 ไดก าหนดใหใบอนญาตประกอบการบรการเกยวกบความสะดวกและความจ าเปนสาธารณะทไดออกตาม §

37 49 U.S.C. § 41501 Establishing reasonable prices, classifications, rules,

practices, and divisions of joint prices for foreign air transportation Every air carrier and foreign air carrier shall establish, comply with, and enforce-

(1) reasonable prices, classifications, rules, and practices related to foreign air transportation; and

(2) for joint prices established for foreign air transportation, reasonable divisions of those prices among the participating air carriers or foreign air carriers without unreasonably discriminating against any of those carriers.

38 49 U.S.C. § 41110 Effective period and amendments, modifications, suspensions, and revocations of certificates

88

41102 มผลใชไดตงแตวนทก าหนดไวจนกวาจะสนสดลงตามระยะเวลาของใบอนญาต หรอเมอสนระยะเวลาทรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมก าหนดไวส าหรบผขนสงทางอากาศทมใบอนญาตฯ

(a) General (1) Each certificate issued under section 41102 of this title is effective from the

date specified in it and remains in effect until

(A) the Secretary of Transportation suspends or revokes the certificate under this section;

(B) the end of the period the Secretary specifies for an air carrier having a certificate of temporary authority issued under section 41102 (a)(2) of this title; or

(C) the Secretary certifies that transportation is no longer being provided under a certificate.

(2) On application or on the initiative of the Secretary and after notice and an opportunity for a hearing or, except as provided in paragraph (4) of this subsection, under section 41111 of this title, the Secretary may—

(A) amend, modify, or suspend any part of a certificate if the Secretary finds the public convenience and necessity require amendment, modification, or suspension; and

(B) revoke any part of a certificate if the Secretary finds that the holder of the certificate intentionally does not comply with this chapter, sections 41308–41310(a), 41501, 41503, 41504, 41506, 41510, 41511, 41701,41702, 41705–41709, 41711, 41712, and 41731–41742, chapter 419sections 41308-41310(a), 41501,41503, 41504, 41506, 41510, 41511, 41701, 41702, 41705–41709, 41711, 41712, and 41731–41742, chapter 419, subchapter II of chapter 421, and section 46301 (b) of this title, a regulation or order of the Secretary under any of those provisions, or a term of its certificate.

(3) The Secretary may revoke a certificate under paragraph (2)(B) of this subsection only if the holder of the certificate does not comply, within a reasonable time the Secretary specifies, with an order to the holder requiring compliance.

(4) A certificate to provide foreign air transportation may not be amended, modified, suspended, or revoked under section 41111 of this title if the holder of the certificate requests an oral evidentiary hearing or the Secretary finds, under all the facts and circumstances, that the hearing is required in the public interest.

89

ชวคราว ซงออกใหภายใต § 41102(a)(2) หรอเมอรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมรบรองวาไมจ าเปนตองมการขนสงภายใตใบอนญาตฯ ดงกลาวอกตอไป นอกจากนยงไดก าหนดใหรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมสามารถทจะพกใช หรอเพกถอนใบอนญาตประกอบการบรการเกยวกบความสะดวกและความจ าเปนสาธารณะไดในกรณทสายการบนมคณสมบตไมสอดคลองกบหลกเกณฑตามทประมวลกฎหมายฉบบนก าหนดไว แตส าหรบการพกใชหรอเพกถอนการอนญาตเนองจากสายการบนมความไมสอดคลองกบขอก าหนดดานพลเมอง ในกรณทมการยนค ารองหรอรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมมความเหนหลงจากทไดแจงและไดมโอกาสพจารณาแลว หรอส าหรบการประกอบการบรการเดนอากาศระหวางประเทศหากวาผไดรบอนญาตไดรองขอใหมการพจารณาโดยเปดเผยหรอรฐมนตรเหนวาภายใตขอเทจจรงทงหมดและสถานการณตางๆ ทจ าเปนตองมการพจารณาโดยเปดเผยเพอประโยชนสาธารณะแลว รฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมอาจสงใหแกไขเปลยนแปลง หรอพกใชการอนญาตในสวนใดๆ ทไดอนญาตไวในใบอนญาตได หากรฐมนตรเหนวาใบอนญาตเชนวานควรไดรบการแกไข เปลยนแปลงหรอพกใช แตจะเพกถอนทนทไมได เนองจากกฎหมายไมอนญาตใหรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมสามารถเพกถอนใบอนญาตไดในกรณสายการบนมคณสมบตไมสอดคลองกบขอก าหนดดานพลเมอง

3.1.2.3 หนวยงานส าคญดานการบนของสหรฐอเมรกา

ส านกงานบรหารการบนแหงชาต (The Federal Aviation Administration) เปนหนงในหนวยงานทอยภายใตการก ากบดแลและประสานงานรวมกนของกระทรวงคมนาคม (The Department of Transportation: DOT) ส านกงานบรหารการบนแหงชาตมหนาทหลกในการสนบสนนดานความปลอดภยการบน และท าใหมนใจวาในการใชอากาศยานของประเทศเปนไปอยางมประสทธภาพ โดยมหนาทในดานความปลอดภยการบนดงตอไปน39

- ออกกฎและบงคบใชกฎเกณฑเกยวกบความปลอดภยการบน

- ออกใบอนญาต นกบน อากาศยาน สวนประกอบของอากาศยาน หนวยงานทางอากาศ และสนามบน

- ก ากบดแลความปลอดภยการบน รวมถงการคนควาวจยและการพฒนา

39 Alexander T. Wells, John G. Wensveen, Air Transportation: a management

perspective, 5th ed., (California : Belmont, 2004), p.101.

90

- การจดการและการด าเนนการระบบนานฟาภายในประเทศ

นอกจากนส านกงานบรหารการบนแหงชาตยงพจารณาโครงการและรายละเอยดทงหมดของการออกแบบอากาศยานแบบใหมและใบอนญาตทเหมาะสมส าหรบอากาศยานในการบนครอบคลมพนดนและอากาศทใชทดสอบ

ใบอนญาตอากาศยานและการบน

ส านกงานบรหารการบนแหงชาตประสงคใหอากาศยานแตละล าตองไดรบใบรบรอง หรอใบอนญาตวาเหมาะทจะเดนอากาศทออกโดยหนวยงาน ทงการออกแบบเดมและอากาศยานแตละล าทผลตภายหลงตามการออกแบบดงกลาวตองไดรบการรบรองจากผตรวจสอบของส านกงานบรหารการบนแหงชาต แมกระทงอากาศยานทผลตภายในครวเรอนกตองไดรบใบรบรองจากส านกงานบรหารการบนแหงชาต

ในกรณของเครองบนขนสงใหม เชน เครองบนไอพนสายพนธใหมทเชอเพลงมประสทธภาพ (โบอง 757 และ 767 แอรบส เอ320 และเอ330) ในการออกใบรบรองอาจใชเวลาด าเนนการหลายป ส านกงานบรหารการบนแหงชาตจะเขาไปมสวนเกยวของตงแตขนทอากาศยานยงเปนพมพเขยวอย วศวกรการบนของส านกงานบรหารการบนแหงชาตจะท างานรวมกบวศวกรของโรงงานโดยตลอดตงแตการเรมตนกระบวนการสราง การตรวจสอบความคบหนาขอ งสวนประกอบตางๆ เชน ล าตวเครองบน ปก เกยรส าหรบลงจอด พนผวของหางเครองบน เพอท าใหมนใจวาคณภาพเปนไปตามการออกแบบทไดรบการรบรอง ความระแวดระวงเชนเดยวกนนไดรบการปฏบตในการออกแบบและผลตเครองยนตอากาศยาน ใบพด และอปกรณดวย

เมอเครองบนล าใหมตามตนแบบสรางเสรจ จะตองผานการทดสอบภาคพนดนและทดสอบการบนอยางเปนล าดบอยางครอบคลม เมอทงหมดผานไปไดดวยด อากาศยานจะไดรบใบรบรองทแสดงวาเปนไปตามมาตรฐานของส านกงานบรหารการบนแหงชาตในการกอสรางและการปฏบตการ ซงถกน าไปปฏบตโดยการออกค าสงของการผลตใบรบรองส าหรบผผลตเมอมประสทธภาพในการผลตซ าตามชนดการออกแบบทไดสรางไว ในทายทสดอากาศยานแตละล ากจะไดรบใบสมควรเดนอากาศเพอยนยนขอเทจจรงวามนเปนไปตามชนดของใบรบรองและปลอดภยส าหรบการบน40

40 Ibid, p.110-111

91

3.2 กฎหมายตางประเทศเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ

ในสวนนผเขยนจะศกษาถงกฎหมายของตางประเทศเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ (Public-Private Partnerships Law: PPP Law) ซงผเขยนไดเลอกศกษากฎหมายของสหภาพยโรป เนองจากสหภาพยโรปเปนกลมประเทศทมการใหเอกชนเขามามบทบาทในโครงการตางๆ ของภาครฐเปนจ านวนมาก และกฎหมายของสาธารณรฐเกาหล(ประเทศเกาหลใต) เนองจากในการยกรางพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ประเทศไทยไดน ากฎหมายวาดวยการรวมลงทนของประเทศเกาหลใตมาเปนตนแบบในการยกรางกฎหมายฉบบดงกลาว นอกจากนประเทศเกาหลใตยงเปนอกประเทศหนงในทวปเอเชยทมการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐอยางแพรหลายอกดวย

3.2.1 กฎหมายเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนของสหภาพยโรป

สหภาพยโรปมกฎหมายทเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐอยหลายฉบบ ซงสวนใหญจะอยในรปแบบของ ขอก าหนดของสหภาพยโรป (EU directives) โดยมขอก าหนดแยกยอยตามประเภท (Sector Directive) ของการบรการดานตางๆ เชน น า พลงงาน การขนสง การไปรษณย เปนตน ขอก าหนดของสหภาพยโรปวาดวยการจดซอจดจางและประกวดราคาถกคาดหวงใหมคามากกวาเปนเพยงแคกฎเกณฑในการจดซอจดจางและประกวดราคา โดยหลกการพนฐานทส าคญของขอก าหนดเหลานคอความโปรงใส ความเทาเทยม การแขงขนทมการเปดเสร และกระบวนการบรหารจดการทด ขอก าหนดเหลานถกออกแบบมาเพอใหตลาดในการจดซอจดจางสามารถบรรลวตถประสงคในการแขงขนอยางเสร และมการควบคมทด ซงมความจ าเปนส าหรบการน าเงนของรฐไปใชในทางทด41

ในสวนนจะขออธบายเฉพาะเนอหาของขอก าหนดท 2014/23 (Directive 2014/23/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on the award of concession contracts) เนองจากขอก าหนดนเปนการก าหนดมาตรฐานขนต า

41 European Commission, “Legal rules and implementation,” Accessed

September 1, 2015, http://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/rules-implementation/index_en.htm.

92

ส าหรบการใหสมปทานโดยภาครฐผมอ านาจเพอการจดซอจดจางหรอการบรการจากผผลตภาคเอกชน ซงขอก าหนดนเปนสวนหนงของขอก าหนดวาดวยการจดซอจดจางซงออกแบบมาเพอปรบปรงกระบวนการจดซอจดจางส าหรบทกดานของการจดซอจดจางภาครฐในกลมประเทศยโรป42

เนองจากการทไมมกฎระเบยบทจดเจนในระดบสหภาพในเรองการใหสญญาสมปทาน ไดกอใหเกดความไมชดเจนในทางกฎหมายและอปสรรคในการจดสรรบรการสาธารณะ และท าใหการท างานของตลาดภายในเกดการบดเบอน เปนผลใหผประกอบการโดยเฉพาะอยางยงในสถานประกอบการขนาดเลกและขนาดกลาง (SMEs) ถกลดรอนสทธของตนและพลาดโอกาสทางธรกจทส าคญในตลาดภายในไป ขณะทหนวยงานของรฐกไมอาจจดหาบรการทมคณภาพดในราคาทเหมาะสมทสดแกประชาชนในสหภาพยโรป ดงนนเพอเปนการด าเนนการใหมกรอบทางกฎหมายทเพยงพอ เหมาะสมและมความยดหยนเกยวกบเรองการใหสญญาสมปทานและไมเปนการเลอกปฏบตในการเขาสตลาด จงไดมการออกขอก าหนดท 2014/23 (Directive 2014/23/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on the award of concession contracts) ซงเปนขอก าหนดทก าหนดมาตรฐานขนต าส าหรบการใหท าสญญาสมปทานโดยหนวยงานรฐซงใหเอกชนเปนผด าเนนการหรอเปนผใหบรการดงกลาว ซงกรอบกฎหมายนทท าใหเกดความชดเจนในทางกฎหมายมากยงขน ทงยงเปนการสนบสนนการลงทนภาครฐในโครงสรางพนฐานและการบรการเชงกลยทธเพอบรการประชาชนเพอผประกอบการและอาจจะเปนพนฐานทส าคญส าหรบการเพมตลาดระหวางประเทศในการจดซอจดจางของภาครฐและการสงเสรมการคาโลก โดยเฉพาะอยางยงควรจะไดเปดโอกาสใหผประกอบการ SMEs ไดเขาถงโอกาสในตลาดสมปทานของสหภาพยโรป

ขอก าหนดดงกลาวไดมทงหมด 55 มาตราและมภาคผนวกแนบทาย 11 ภาคผนวก ซงจะขออธบายโดยแบงออกเปน หวขอหลกดงน

42 World Bank, “Public-Private Partnerships Laws/ Concession Law,” Accessed

September 1, 2015, http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/legislation-regulation/laws/ppp-and-concession-laws#european)union.

93

3.2.1.1 หลกการเบองตน

(1) ขอบเขตการใชบงคบ

ขอก าหนดท 2014/23 (Directive 2014/23/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on the award of concession contracts) นจดตงกฎเกณฑวาดวยกระบวนการส าหรบการจดซอจดจางโดยผมอ านาจท าสญญา (Contracting Authorities) และหนวยงานทท าสญญา (Contracting Entities) โดยวธการใหสมปทาน43 ซงใชบงคบแกสมปทานทมมลคาโครงการไมนอยกวา 5,186,000 ยโร44

ขอก าหนดท 2014/23 ใชบงคบแกการใหงานสมปทานหรอสมปทานดานบรการแกผประกอบการทางเศรษฐกจโดยผมอ านาจท าสญญา หรอหนวยงานทท าสญญา โดยมเงอนไขวางานหรอบรการมวตถประสงคเพอแสวงหาประโยชนของกจกรรมอยางใดอยางหนงตามทกลาวไวในภาคผนวก II อยางไรกตาม กรณทมการจดระบบการถายโอนอ านาจและความรบผดชอบส าหรบการปฏบตงานสาธารณะระหวางผมอ านาจท าสญญาและหนวยงานทท าสญญา โดยขอตกลง (Agreements) ค าตดสน (Decisions) หรอเอกสารทางกฎหมายอน (Other legal instruments) ซงไมไดรบคาตอบแทนจากการปฏบตงานจะถอวาเปนเรององคกรภายในของรฐสมาชก และไมอยภายใตบงคบของขอก าหนดน45

(2) นยามสญญาสมปทาน

ขอก าหนดท 2014/23 ไดก าหนดนยามของสมปทาน (Concessions) ไวในมาตรา 5 วา หมายถง งานสมปทานหรอสมปทานดานบรการ ดงตอไปน

งานสมปทาน (Works Concession) หมายถง สญญาทมวตถประสงคเปนผลประโยชนทางการเงน ซงหมายถงผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาฝายหนงหรอมากกวามอบความไววางใจในการด าเนนงานใหแกผประกอบการทางเศรษฐกจ (Economic Operators) รายหนงหรอมากกวา โดยการพจารณาจะประกอบดวยสทธแตเพยงผเดยวในการใชประโยชนจากงานดงกลาวทเกยวของกบสญญา หรอใชสทธนนพรอมกบการช าระเงน

43 Directive 2014/23/EU Article 1 44 Directive 2014/23/EU Article 8 45 Directive 2014/23/EU Article 1

94

สมปทานดานบรการ (Services Concession) หมายถง สญญาทมวตถประสงคเปนผลประโยชนทางการเงน ซงหมายถงผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาฝายหนงหรอมากกวามอบความไววางใจในการจดหาและจดการการบรการนอกเหนอไปจากการด าเนนงานทกลาวถงในงานสมปทานแกผประกอบการทางเศรษฐกจรายหนงหรอมากกวา โดยการพจารณาจะประกอบดวยสทธแตเพยงผเดยวในการใชประโยชนจากการบรการดงกลาวทเกยวของกบสญญา หรอใชสทธนนพรอมกบการช าระเงน

การใหงานสมปทานหรอสมปทานดานบรการจะรวมถงการโอนความเสยงของการด าเนนงานในการใชประโยชนงานหรอบรการดงกลาว ครอบคลมถงความเสยงดานอปสงคหรออปทานใหแกผรบสมปทาน ผรบสมปทานจะถอวาความเสยงภายใตเงอนไขปกตในการด าเนนงาน ซงจะไมมการรบประกนวาจะไดรบเงนทลงทนไปกลบคน หรอคาใชจายทเกดจากการด าเนนงานหรอบรการซงเปนสาระส าคญของสมปทาน ความเสยงสวนหนงถกโอนไปยงผรบสมปทานซงจะรวมถงการเผชญกบความหลากหลายของตลาด เชน ความเสยหายโดยประมาณทเกดขนโดยผรบสมปทานทจะไมใชเพยงเรองเลกนอยหรอเรองทไมส าคญ

(3) คสญญา

ขอก าหนดท 2014/23 ไดก าหนดนยามของคสญญาสมปทานไว ดงตอไปน

คสญญาภาครฐ ไดแก

ผมอ านาจท าสญญา (Contracting Authorities) หมายถง รฐ ภมภาค หรอหนวยงานทองถน องคกรทควบคมโดยกฎหมายปกครอง (Bodies governed by public law)46

46 Directive 2014/23/EU Article 6 องคกรทควบคมโดยกฎหมายปกครอง (Bodies

governed by public law) หมายถง องคกรทมลกษณะทงหมดดงตอไป

องคกรเหลานนจดตงเพอวตถประสงคเฉพาะเจาะจงเพอใหสอดคลองกบความตองการทวไป โดยไมไดมลกษณะทางการคาหรออตสาหกรรม

องคกรเหลานนมสถานะเปนบคคลตามกฎหมาย

95

หรอสมาคมทจดตงโดยหนวยงานดงกลาวหนงหนวยงานหรอมากกวา ซงองคกรดงกลาวควบคมโดยกฎหมายปกครองนอกเหนอจากหนวยงานดงกลาวนน องคกรหรอสมาคมซงด าเนนกจกรรมอยางใดอยางหนงตามทกลาวไวในภาคผนวก II และไดรบสมปทานส าหรบการแสวงหาประโยชนจากกจกรรมอยางหนงจากกจกรรมเหลานน47

หนวยงานทท าสญญา (Contracting Entities) หมายถง หนวยงานทด าเนนกจกรรมอยางใดอยางหนงตามทกลาวไวในภาคผนวก II และไดรบสมปทานส าหรบการแสวงหาประโยชนจากกจกรรมอยางหนงจากกจกรรมเหลานน ซงเปนไปตามอยางใดอยางหนงดงตอไปน48

- รฐ ภมภาค หรอหนวยงานทองถน องคกรทควบคมโดยกฎหมายปกครองหรอสมาคมทจดตงโดยหนวยงานดงกลาวหนงหนวยงานหรอมากกวา ซงองคกรดงกลาวควบคมโดยกฎหมายปกครอง

- กจการทางปกครอง (Public Undertaking)49

- นตบคคลอนนอกเหนอจากกลาวไวขางตน แตด าเนนงานบนพนฐานของสทธพเศษหรอสทธแตเพยงผเดยว ซงไดรบอนญาตใหใชสทธอยางใดอยางหนงของกจกรรมตามทกลาวไวในภาคผนวก II

คสญญาภาคเอกชน ไดแก

ผประกอบการทางเศรษฐกจ (Economic Operator) หมายถง บคคลธรรมดาหรอนตบคคล หรอหนวยงานของรฐ หรอกลมของบคคลหรอหนวยงาน รวมถงการรวมตว

องคกรเหลานนมเงนทน โดยเงนทนสวนใหญมาจากรฐ ภมภาค หรอหนวยงานทองถน หรอโดย

องคกรอนซงควบคมโดยกฎหมายปกครอง หรออาจมการก าหนดการก ากบดแลการบรหารจดการโดยหนวยงานเหลานน หรอมการบรหาร การจดการ หรอคณะกรรมการก ากบดแล มากกวาครงของสมาชกไดรบการแตงตงโดยรฐ ภมภาค หรอหนวยงานทองถน หรอโดยองคกรอนซงควบคมโดยกฎหมายปกครอง

47 Directive 2014/23/EU Article 6 48 Directive 2014/23/EU Article 7 49 Directive 2014/23/EU Article 7 กจการทางปกครอง (Public undertaking) หมายถง

กจการใดทผมอ านาจท าสญญาอาจด าเนนการ โดยตรงหรอโดยออม หรอมอทธพลหลกโดยอาศยอ านาจกรรมสทธของหนวยงานนน การมสวนรวมทางการเงน หรอกฎเกณฑทใชบงคบ

96

แบบชวคราวของผประกอบการ ซงเสนอการด าเนนงานของงานหรองานโดยอปทานของผลตภณฑหรอการใหบรการในตลาด และเมอผประกอบการทางเศรษฐกจรายนนไดรบสมปทานแลว จะเรยกวา ผรบสมปทาน (Concessionaire)50

ผประกอบการทางเศรษฐกจ ภายใตกฎหมายรฐสมาชกทผประกอบเหลานนถกจดตง จะไดรบสทธใหจดท าบรการทเกยวของ และภายใตกฎหมายของรฐสมาชกซงในสญญาจะไดรบสมปทาน ผประกอบการทางเศรษฐกจอาจถกก าหนดใหตองเปนทงบคคลธรรมดาหรอบคคลตามกฎหมาย และอาจตองแสดงใหเหนวาในการประกวดราคาหรอในการสมคร ชอและวชาชพทเกยวของของพนกงานสามารถรบผดชอบส าหรบการปฏบตงานตามสญญานน51

(4) กจการทอยภายใตขอก าหนด 2014/23

ดงทไดกลาวไวขางตนวาขอก าหนดท 2014/23 น เปนการก าหนดมาตรฐานขนต าส าหรบการใหสมปทานโดยภาครฐผมอ านาจเพอการจดซอจดจางหรอการบรการจากผผลตภาคเอกชน ขอก าหนดท 2014/23 นไดก าหนดกจการทอยภายใตขอก าหนดฉบบนไวในภาคผนวก II ซงไดแก กจกรรมเกยวกบกาซและพลงงานความรอน ไฟฟา เครอขายการใหบรการประชาชนในดานการขนสงโดย รถไฟ ระบบอตโนมต ทางรถราง รถโดยสารประจ าทาง เคเบล กจกรรมเกยวกบการแสวงหาประโยชนทางภมศาสตรเพอวตถประสงคเกยวกบสนามบน การเดนทะเล ทาเรอ หรอสถานอนๆ เพอการขนสงทางอากาศ ทางทะเล หรอนานน าภายใน บรการไปรษณย กจกรรมเกยวกบการแสวงหาประโยชนทางภมศาสตรเพอวตถประสงคเกยวกบ การสกดน ามนหรอกาซ การส ารวจหรอแยกถานหน หรอเชอเพลงอนๆ ทเปนของแขง โดยจะกลาวถงในรายละเอยดของกจกรรมดงกลาวไวในภาคผนวก I และก าหนดขอยกเวนไวในมาตรา 10 -17 เชน ขอยกเวนเฉพาะในดานการสอสารอเลกทรอนกส ในมาตรา 1152 ขอยกเวนเฉพาะในดานน ามาตรา 1253 สมปทานระหวางหนวยงานภายในภาครฐ ตามมาตรา 17 เปนตน

50 Directive 2014/23/EU Article 5 51 Directive 2014/23/EU Article 26 52 Directive 2014/23/EU Article 11 Specific exclusions in the field of electronic

communications ขอบงคบนจะไมใชบงคบกบสมปทานเพอจดประสงคหลกของการอนญาตโดยผมอ านาจท า

97

นอกจากนยงมกจการทจดอยในสมปทานดานบรการ โดยก าหนดรายละเอยดไวในภาคผนวก IV ไวหลายประเภท เชน การบรการดานสาธารณสขและสงคม และบรการทเกยวของ การปกครอง สงคม การศกษา และวฒนธรรม บรการประกนสงคมภาคบงคบ บรการทไดรบประโยชน ชมชนอน สงคม และการบรการสวนบคคล รวมถงบรการสหภาพการคา การเมอง องคกร สมาคมเยาวชน และสมาชกองคกรอนๆ การบรการดานศาสนา บรการดานโรงแรมและรานอาหาร บรการดานกฎหมาย การบรการดานการบรหารและการปกครองอน การจดหาบรการใหแกชมชน บรการเกยวกบเรอนจ า ความปลอดภยสาธารณะและการกภย บรการการสบสวนและการรกษาความปลอดภย บรการไปรษณย การบรการระหวางประเทศ เปนตน

นอกจากนรฐสมาชกอาจสงวนไวซงสทธในการมสวนรวมในใหสมปทาน การจดซอจดจาง แก สถานประกอบการทไดรบการคมครอง (Sheltered Workshops) และผประกอบการทางเศรษฐกจ ซงมเปาหมายหลกเพอสงคม และการบรณาการระดบมออาชพ (Professional Integration) ของคนพการหรอผดอยโอกาส หรอก าหนดใหสมปทานดงกลาวด าเนนการในบรบทของโครงการการจางงานทไดรบการคมครอง (Sheltered Employment) ก าหนดใหอยางนอย30 % ของพนกงานของสถานประกอบการ (Workshops) ดงกลาว ผประกอบการทางเศรษฐกจ หรอโครงการ เปนคนพการหรอผดอยโอกาส การประกาศของสมปทาน หรอในกรณทสมปทานดานบรการตามทก าหนดในภาคผนวก IV54

สญญาเพอจดหาหรอด าเนนงานการสอสารเครอขายสาธารณะ หรอจดหาการสอสารอเลกทรอนกสอยางหนงหรอมากกวา แกสาธารณะ

53 Directive 2014/23/EU Article 12 Specific exclusions in the field of water ขอบงคบนจะไมใชบงคบกบการใหสมปทาน เกยวกบ :

การจดหาหรอด าเนนงานเครอขายคงทโดยเจตนาเพอจดหาบรการแกประชาชนในการเชอมตอกบการผลต ขนสง หรอจดจ าหนายน าดม จดสงน าดมแกเครอขายดงกลาว

โครงการวศวกรรมไฮโดรลก การชลประทานหรอการระบายน าออกจากทดน หากมปรมาณน าทใชส าหรบผลตน าดมมากกวา 20 % ของปรมาณน าทงหมดทใชส าหรบโครงการดงกลาวหรอการชลประทานหรอการตดตงระบบระบายน า หรอการก าจดหรอการบ าบดน าเสย

54 Directive 2014/23/EU Article 24

98

จะเหนไววานอกขอก าหนดท 2014/23 นมไดใชแกโครงการสมปทานในดานเศรษฐกจเพยงอยางเดยว แตขอก าหนดฉบบนสงเสรมใหมการใชกบกจการบรการสาธารณะทมเปาหมายหลกเพอพฒนาดานสงคมอกดวย

(5) เกณฑและวธการในการค านวณมลคาโดยประมาณของสมปทาน

ขอก าหนดท 2014/23 ไดก าหนดเกณฑและวธการในการค านวณมลคาโดยประมาณของสมปทาน ไวในมาตรา 8 ดงน

มลคาของสมปทานจะเปนมลคารวมของผลประกอบการสทธจากภาษมลคาเพม ของผรบสมปทานทเกดขนตลอดระยะเวลาของสญญา ซงประเมนโดยผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา ในการพจารณางานหรอบรการ ซงเปนวตถของสมปทาน เชนเดยวกบการพจารณาวสดสนเปลองหรออปกรณทเกยวของกบงานและบรการดงกลาว

การเมนราคาจะสมบรณ ณ เวลาทไดมการสงประกาศของสมปทาน ในกรณทประกาศดงกลาวไมไดจดเตรยมไว ณ เวลานน ซงผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาเรมตนกระบวนการใหสมปทาน เชน โดยการตดตอผประกอบการทางเศรษฐกจทเกยวของกบสมปทาน

หากมลคาของสมปทาน ณ เวลาทไดรบสมปทานเกนกวา 20 % ของมลคาทไดประเมนไว ความสมบรณของการประเมนราคาจะเปนมลคาของสมปทาน ณ เวลาทไดรบสมปทาน

การประเมนมลคาของสมปทานจะไดรบการค านวณโดยวธการทระบไวในเอกสารสมปทาน เมอค านวณมลคาโดยประมาณของสมปทาน ผมอ านาจท าสญญา และหนวยงานทท าสญญา ใชบงคบ ค านงถงโดยเฉพาะอยางยง

- มลคาของรปแบบใดๆ ของตวเลอก และการขยายระยะเวลาของสมปทาน

- รายไดจากการช าระคาธรรมเนยมและคาปรบโดยผใชบรการงานหรอบรการ นอกเหนอจากทเกบรวบรวมในนามของผมอ านาจท าสญญา หรอหนวยงานทท าสญญา

- การช าระเงนหรอประโยชนทางการเงนใดๆ ในรปแบบใดๆ กระท าโดยการใดๆ โดยผมอ านาจท าสญญา หรอหนวยงานทท าสญญา หรอหนวยงานอนของรฐ ตอผรบ

99

สมปทาน รวมถงคาตอบแทนในการปฏบตตามหนาทการบรการสาธารณะและ เงนอดหนนการลงทนภาครฐ

- มลคาของเงนอดหนนหรอประโยชนทางการเงนใดๆ ในรปแบบใดๆ จากบคคลฝายทสามส าหรบการปฏบตงานของสมปทาน

- รายไดจากการขายทรพยสนใดๆ ซงเปนสวนหนงของสมปทาน

- มลคาทงหมดของวสดสนเปลองและบรการทหามาใหผรบสมปทานโดยผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา ทจดไวเปนสงทจ าเปนส าหรบการด าเนนงานหรอการใหบรการ

- รางวล หรอการช าระเงนใดๆ ใหผสมครหรอผประกวดราคา

ทางเลอกของวธการทใชค านวณมลคาโดยประมาณของสมปทานจะไมไดท าขนโดยมวตถประสงคเพอหลกเลยงไมใหอยภายใตขอบเขตของขอก าหนดน และจะไมมการแบงสมปทานเพอปองกนไมใหสมปทานตกอยภายใตบงคบของขอก าหนดน เวนแต เปนการยตธรรมตามเหตผลของวตถประสงค

ในกรณทการน าเสนองานหรอบรการสงผลใหสมปทานทไดรบมาในรปแบบทแยกมาหลายๆ สวน ในการค านวณมลคาจะตองรวมเอามลคาโดยประมาณของสวนตางๆ ดงกลาวไวทงหมด

ในกรณทมลคารวมของแตละสวนเทากบหรอเกนกวาเกณฑทก าหนดไวในมาตราน ขอก าหนดนจะใชบงคบแกการใหสมปทานแตละสวน

(6) ระยะเวลาของสมปทาน

ขอก าหนดท 2014/23 น ไดก าหนดใหผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาเปนผประเมนระยะเวลาบนพนฐานของงานหรอบรการทรองขอ และก าหนดระยะเวลาของสมปทาน ในกรณทสมปทานทมระยะเวลามากกวา 5 ป ระยะเวลาสงสดของสมปทานจะไมเกนไปกวาระยะเวลาทผรบสมปทานจะคาดหวงอยางสมเหตสมผลวาจะไดรบเงนในการลงทน

100

กลบคนจากการด าเนนงานหรอบรการ พรอมกบมผลตอบแทนจากการลงทนโดยค านงถงการลงทนทจ าเปนเพอใหบรรลวตถประสงคทเฉพาะเจาะจงตามสญญา55

3.2.1.2 การใหสมปทาน

ขอก าหนดท 2014/23 ก าหนดหลกทวไปไวในมาตรา 30 โดยใหผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญามอสระในการจดระเบยบขนตอนเพอน าไปสทางเลอกของผรบสมปทานในการปฏบตตามขอก าหนดน ซงการออกแบบขนตอนการใหสมปทานจะเคารพหลกเกณฑการปฏบตอยางเทาเทยมกนและไมเลอกปฏบตดงทวางไวในมาตรา 3 โดยเฉพาะอยางยงระหวางขนตอนการใหสมปทาน ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาจะไมใหขอมลทเปนการเลอกปฏบตซงอาจใหประโยชนแกผสมครหรอผประกวดราคาเหนอกวารายอน

นอกจากนรฐสมาชกจะใชมาตรการทเหมาะสมเพอท าใหมนใจวาการด าเนนงานของสญญาสมปทาน ผประกอบการทางเศรษฐกจปฏบตหนาทสอดคลองกบดานสงแวดลอม สงคม และกฎหมายแรงงาน ซงจดตงโดยกฎหมายของสหภาพ (Union law) กฎหมายภายใน ขอตกลงรวมกน หรอโดยกฎหมายระหวางประเทศ ในดานสงแวดลอม สงคม และกฎหมายแรงงาน ตามรายการในภาคผนวก X

(1) ประกาศสมปทาน (concession notices)

ขอก าหนดท 2014/23 ก าหนดไวในมาตรา 31 วาผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาทประสงคจะใหสมปทานจะท าใหทราบเจตนารมณดงกลาวไดโดยประกาศสมปทาน ซงประกาศสมปทานจะประกอบไปดวยขอมลตามทกลาวไวในภาคผนวก V56 ขอมลท

55 Directive 2014/23/EU Article 18 56 Directive 2014/23/EU Annex V 1. Name, identification number (where provided for in national legislation),

address, including NUTS code, telephone, fax number, e-mail and internet address of the contracting authority or entity and, where different, of the service from which additional information may be obtained.

2. Type of contracting authority or entity and main activity exercised 3. If the applications are to contain tenders, e-mail or internet address at which

the concession documents will be available for unrestricted and full direct access, free of charge.

101

Where unrestricted and full direct access, free of charge, is not available in the cases referred to in Article 34(2) an indication of how the procurement documents can be accessed.

4. Description of the concession: nature and extent of works, nature and extent of services, order of magnitude or indicative value and, where possible, duration of the contract. Where the concession is divided into lots, this information shall be provided for each lot. Where appropriate, description of any options.

5. CPV codes. Where the concession is divided into lots, this information shall be provided for each lot.

6. NUTS code for the main location of works in case of works concessions or NUTS code for the main place of performance service concessions; where the concession is divided into lots, this information shall be provided for each lot.

7. Conditions for participation, including: (a) where appropriate, indication whether the concession is restricted to

sheltered workshops, or whether its execution is restricted to the framework of protected job programmes;

(b) where appropriate, indication whether the provision of the service is reserved by law, regulation or administrative provision to a particular profession; reference to the relevant law, regulation or administrative provision;

(c) a list and brief description of selection criteria where applicable; minimum level(s) of standards possibly required; indication of required information (self-declarations, documentation).

8. Time limit for the submission of applications or receipt of tenders. 9. Criteria which will be applied in the award of the concession where they do

not appear in other concession documents. 10. Date of dispatch of the notice. 11. Name and address of the body responsible for appeal and, where

appropriate, mediation procedures. Precise information concerning the deadline for lodging appeals or, if need be, the name, address, telephone number, fax number and e-mail address of the service from which this information may be obtained.

12. Where appropriate, particular conditions to which performance of the concession is subject.

13. Address where applications or tenders shall be transmitted.

102

เหมาะสม และขอมลอนๆ ทผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานอนเหนวาเปนประโยชน ใหสอดคลองกบรปแบบของรปแบบมาตรฐาน

ในกรณทผมอ านาจท าสญญาและหนวยงานทท าสญญาประสงคจะใหสมปทานทเปนประโยชนในดานสงคมหรอสมปทานดานบรการอนทเฉพาะเจาะจงตามรายการภาคผนวก IV จะท าใหทราบเจตนารมณของแผนการใหสมปทานโดยการเผยแพรประกาศขอมลลวงหนา ประกาศเหลานนจะประกอบไปดวยขอมลตามทก าหนดไวในภาคผนวก VI

อยางไรกตามผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาไมตองเผยแพรประกาศสมปทานซงงานหรอบรการทสามารถจดหาหรอจดท าไดโดยเฉพาะผประกอบการทางเศรษฐกจรายหนงกได หากมเหตผลใดๆ ดงตอไปน

- วตถประสงคของสมปทานคอเพอการสรางสรรคหรอการไดมาของงานศลปะหรอการแสดงศลปะทมลกษณะเฉพาะตว

- กรณทไมมการแขงขนดวยเหตผลทางเทคนค

- การมอยของสทธแตเพยงผเดยว (Exclusive right)

- การปองกนของสทธในทรพยสนทางปญญาและสทธแตเพยงผเดยวนอกเหนอจากทก าหนดไวในมาตรา 5 (10)57

14. Where appropriate, indication of requirements and conditions related to the

use of electronic means of communication. 15. Information as to whether the concession is related to a project and/or

programme financed by Union funds. 16. For works concessions, indication as to whether the concession is covered by

the GPA. 57 Directive 2014/23/EU Article 5 (10) ‘exclusive right’ means a right granted by a

competent authority of a Member State by means of any law, regulation or published administrative provision which is compatible with the Treaties the effect of which is to limit the exercise of an activity to a single economic operator and which substantially affects the ability of other economic operators to carry out such an activity;

103

ในกรณดงกลาว ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาไมตองเผยแพรประกาศสมปทานใหม ในกรณทไมมการสมคร ไมมการประกวดราคา ไมมการประกวดราคาทเหมาะสม หรอไมมการสมครทเหมาะสมทถกเสนอมาเพอตอบสนองกอนหนากระบวนการสมปทาน โดยมเงอนไขวา เงอนไขเรมตนของสญญาสมปทานไมไดมการเปลยนแปลงอยางมนยส าคญ และรายงานดงกลาวไดถกสงไปยงคณะกรรมการตามทถกรองขอ

ภายใน 48 วนหลงจากใหสมปทาน ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา ตองสงประกาศการใหสมปทานซงเปนผลของกระบวนการใหสมปทาน เปนไปตามขนตอนในมาตรา 33 ส าหรบสงคมและบรการอนๆ โดยเฉพาะเจาะจงตามรายการในภาคผนวก IV ประกาศเชนวานนจะถกแบงกลมเปนรายไตรมาส ในกรณทสงประกาศเปนกลมภายใน 48 วนของทกทายไตรมาส ซงประกาศการใหสมปทานจะประกอบไปดวยขอมลทก าหนดไวในภาคผนวก VII หรอเกยวของกบทเปนประโยชนในดานสงคมหรอสมปทานดานบรการอนๆ โดยเฉพาะเจาะจงตามรายการในภาคผนวก IV ขอมลทก าหนดไวในภาคผนวก VIII และจะถกเผยแพรตามมาตรา 3358

(2) การคดเลอกผสมคร

การใหสมปทานจะใหบนพนฐานของเกณฑทก าหนดโดยผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา ตามมาตรา 41 วาดวยเกณฑการใหสมปทาน โดยมเงอนไขวาทกเงอนไขดงตอไปนตองไดรบการปฏบตครบถวน

- การประกวดราคาสอดคลองกบขอก าหนดขนต าทไดก าหนดไว ซงใชบงคบโดยผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา59

- การประกวดราคาสอดคลองกบเงอนไขส าหรบการมสวนรวมตามทก าหนดไวในมาตรา 38(1) และ

58 Directive 2014/23/EU Article 32 59 ขอก าหนดขนต าจะประกอบไปดวยเงอนไขและลกษณะ (โดยเฉพาะอยางยงดานเทคนค ดาน

กายภาพ ดานการท างาน และกฎหมาย) ซงการประกวดราคาใดๆ ควรตอบสนองหรอควรจะม

104

- ผประกวดราคาไมรบการยกเวนจากการมสวนรวมในกระบวนการใหสมปทานตามมาตรา 38(4) ถง (7) และอยภายใตมาตรา 38(9)

โดยผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาจะก าหนดในประกาศสมปทาน รายละเอยดของสมปทานและเงอนไขของการมสวนรวม หรอก าหนดในประกาศสมปทาน ค าเชญชวนใหรวมประกวดราคาหรอเอกสารสมปทาน รายละเอยดของเกณฑการใหสมปทานทเหมาะสม ใหถงขอก าหนดขนต า อยางไรกตาม ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาอาจจ ากดจ านวนของผสมครหรอผประกวดราคาใหอยในระดบทเหมาะสม บนเงอนไขทวานจะท าใหโปรงใสและอยบนพนฐานของเกณฑวตถประสงค จ านวนของผสมครหรอผประกวดราคาทไดรบเชญตองมจ านวนเพยงพอเพอท าใหมนใจวามการแขงขนทแทจรง

ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาจะตดตอผเขารวมทกรายเพอแจงรายละเอยดของกระบวนการทคาดการณไวและก าหนดระยะเวลาทตองการท าใหส าเรจ หากมการเปลยนแปลงใดๆ จะมการแจงแกผเขารวมทกราย เพอประกาศใหผประกอบการดานเศรษฐกจทกรายทราบขอบเขตองคประกอบทเปดเผยในประกาศสมปทาน โดยผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาจะจดใหมการบนทกทเหมาะสมของขนตอนของกระบวนการใชวธการตดสนทเหมาะสม ตามมาตรา 28 (1) นอกจากนผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาอาจจะมการเจรจากบผสมครหรอผประกวดราคา แตสาระส าคญของสมปทาน เกณฑการใหสมปทาน และขอก าหนดขนต า จะไมมการเปลยนแปลงในระหวางการเจรจา60

จากนนจะมการเลอกและการประเมนคณภาพของผสมคร โดยผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาจะตรวจสอบเงอนไขส าหรบการมสวนรวม ทเกยวของกบความสามารถในวชาชพและวชาการ และสถานะทางการเงนและเศรษฐกจของผสมครหรอผประกวดราคา ตามทผสมครหรอผประกวดราคาเปดเผยขอมลเอง การอางองทสงเปนหลกฐานตามขอก าหนดเฉพาะเจาะจงในประกาศสมปทาน ซงจะตองไมเลอกปฏบตและไดสดสวนตามสาระส าคญของสมปทาน เงอนไขส าหรบการมสวนรวมจะตองเกยวของและไดสดสวนเพอใหมนใจในความสามารถ

60 Directive 2014/23/EU Article 37

105

ของผรบสมปทานในการปฏบตตามสมปทาน โดยค านงถงสาระส าคญของสมปทานและเพอใหมนใจวามการแขงขนทแทจรง61

เพอใหเปนไปตามเงอนไขในการมสวนรวมดงกลาว ผประกอบการทางเศรษฐกจอาจจะพงพาความสามารถองคกรอนอยางเหมาะสมเพอสมปทานดงกลาวโดยไมค านงถงลกษณะทางกฎหมายขององคกรนนวาเกยวของกบตน เมอผประกอบการทางเศรษฐกจตองการพงพาความสามารถหนวยงานอน ตองพสจนใหผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาเหนวาจะมการจดการทรพยากรส าคญเปนของตวเองตลอดระยะเวลาของสมปทาน เชน การผลตทไดรบมอบหมายโดยหนวยงานอน ในเรองทเกยวกบสถานะทางการเงน ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาอาจก าหนดใหผประกอบการทางเศรษฐกจและหนวยงานอนนนรวมกนรบผดชอบตอการด าเนนการของสญญา62

นอกจากนผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาสามารถปลดผประกอบการทางเศรษฐกจออกจากการเขามสวนรวมในการกระบวนการใหสมปทานได หากพบวาผประกอบการทางเศรษฐกจถกตดสนวามความผดโดยค าพพากษาเปนทสดดวยเหตผลดงตอไปน

- การมสวนรวมในองคกรอาชญากรรม ตามทนยามในมาตรา 2 ของ Council Framework Decision 2008/841/JHA (1)

- การคอรปชน ตามทนยามไวในมาตรา 3 ของอนสญญาวาดวยการตอตานการทจรตรวมถง เจาหนาทของสหภาพยโรป หรอเจาหนาทของรฐสมาชกของสหภาพยโรป (Convention on the fight against corruption involving officials of the European Communities or officials of Member States of the European Union) และมาตรา 2(1) ของ Council Framework Decision 2003/568/JHA เชนเดยวกบการคอรปชนตามทนยามไวในกฎหมายภายในของผมอ านาจท าสญญาหรอองคกรหรอผประกอบการทางเศรษฐกจ

- การฉอฉล (Fraud) ตามความหมายในมาตรา 1 ของอนสญญาวาดวยการปองกนผลประโยชนทางการเงนของประชาคมยโรป

61 Directive 2014/23/EU Article 38 (1) 62 Directive 2014/23/EU Article 38 (2)

106

- ความผดเกยวกบการกอการรายหรอความผดทเชอมโยงกบกจกรรมการกอการราย ตามทก าหนดในมาตรา 1 และ 3 ของ Council Framework Decision 2002/475/JHA ตามล าดบ หรอปลกระดม หรอสนบสนน หรอพยายามทจะกระท าความผด ตามทก าหนดไวในมาตรา 4 Framework Decision ดงกลาว

- การฟอกเงนหรอการจดหาเงนทนของผกอการราย ตามทก าหนดในมาตรา 1 ของ Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council

- การใชแรงงานเดกหรอรปแบบอนๆ ของการคามนษย ตามทนยามไวในมาตรา 2 ของ Directive 2011/36/EU of the European Parliament and of the Council

หลกเกณฑดงกลาวจะใชบงคบแกผประกอบการทางเศรษฐกจเมอบคคลทถกตดสนวามความผดโดยค าพพากษาถงทสดนนเปนสมาชกของฝายบรหาร ฝายการจดการ หรอก ากบดแลผประกอบการทางเศรษฐกจนน หรอมอ านาจของผแทนหรอตดสนใจหรอควบคมในเรองนน63 โดยผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา จะปลดผประกอบการทางเศรษฐกจออกในเวลาใดๆ ระหวางกระบวนการ เมอปรากฏวาผประกอบการทางเศรษฐกจนน การกระท าครบถวนหรอละเวนการกระท าทงกอนและระหวางกระบวนการ ในสถานการณใดสถานการณหนงดงกลาว 64 ซงสงผลใหผประกอบการทางเศรษฐกจซงไดถกปลดออกโดยค าพพากษาถงทสดจากการมสวนรวมในการจดซอจดจางหรอกระบวนการใหสมปทานเหลานนไมมสทธในการใชประโยชนของสทธ ระหวางระยะเวลาของการปลดออกอนเนองมาจากค าพพากษาในรฐสมาชกเมอค าพพากษามผลใชบงคบ 65 และหากระยะเวลาของการปลดออกไมไดถกก าหนดโดยค าพพากษา ระยะเวลานนจะตองไมเกนกวา 5 ปนบแตถกตดสนวามความผดโดยค าพพากษาถงทสด66

ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา จะปลดผประกอบการทางเศรษฐกจออกจากการเขามสวนรวมในการกระบวนการใหสมปทาน เมอทราบวาผประกอบการทางเศรษฐกจออกท าผดหนาททเกยวของกบการช าระภาษหรอสบทบกองทนประกนสงคม และเมอมค าพพากษาหรอค าตดสนทางฝายบรหารซงเปนทสดและมผลผกพนสอดคลองกบบทบญญตของ

63 Directive 2014/23/EU Article 38 (4) 64 Directive 2014/23/EU Article 38 (8) 65 Directive 2014/23/EU Article 38 (9) 66 Directive 2014/23/EU Article 38 (10)

107

กฎหมายของประเทศซงผประกอบการทางเศรษฐกจนนไดถกจดตง หรอของรฐสมาชกของผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา นอกจากนผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา อาจจะปลดออก หรอขอใหรฐสมาชกปลดผประกอบการทางเศรษฐกจออกจากมสวนรวมในกระบวนการใหสมปทาน เมอผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาไดแสดงใหเหนโดยวธการใดๆ ทเหมาะสม วาผประกอบการทางเศรษฐกจไดท าผดหนาทท เกยวของกบการช าระภาษหรอสบทบกองทนประกนสงคม อยางไรกตามหลกเกณฑดงกลาวจะไมใชบงคบ หากปรากฏวาผประกอบการทางเศรษฐกจทไดท าหนาทในการช าระหรอเขาผกพนในสญญาวาจะช าระภาษหรอสบทบกองทนประกนสงคมดงกลาว รวมถงใชบงคบแกดอกเบยคางจายหรอคาปรบใดๆ67

รฐสมาชกอาจก าหนดใหใชมาตรการในเรองการปลดผประกอบการทางเศรษฐกจออกจากการเขามสวนรวมในการกระบวนการใหสมปทานดงกลาว บนพนฐานของเหตผลเกยวของกบประโยชนสาธารณะ เชน ดานสาธารณสข หรอการปกปองสงแวดลอม อยางไรกตามรฐสมาชกอาจก าหนดใหยกเวนมาตรการดงกลาว เมอปรากฏชดเจนวาไมไดสดสวน โดยเฉพาะอยางยงเมอภาษหรอสบทบกองทนประกนสงคมทไมไดช าระเปนจ านวนเพยงเลกนอย หรอผประกอบการทางเศรษฐกจไดรบแจงใหทราบถงจ านวนทแทจรงอนเนองมาจากการผดหนาทเกยวกบการช าระภาษหรอสบทบกองทนประกนสงคม ซงในเวลาดงกลาวเปนไปไมไดทใชมาตรการดงทก าหนด กอนครบก าหนดวนสดทายของการยนใบสมคร68

นอกจากน ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา อาจจะปลดออก หรอขอใหรฐสมาชกปลดผประกอบการทางเศรษฐกจใดๆ ออกจากมสวนรวมในกระบวนการใหสมปทาน หากพบวาไดปฏบตตามเงอนไขใดเงอนไขหนงดงตอไปน69

- เมอแสดงใหเหนโดยวธใดๆ ทเหมาะสมไดวา การละเมดตอหนาทใดๆ ซงกลาวไวในมาตรา 30(3)70

67 Directive 2014/23/EU Article 38 (5) 68 Directive 2014/23/EU Article 38 (6) 69 Directive 2014/23/EU Article 38 (7) 70 Directive 2014/23/EU Article 30 (3) Member States shall take appropriate

measures to ensure that in the performance of concession contracts economic operators comply with applicable obligations in the fields of environmental, social and labour law established by

108

- เมอผประกอบการทางเศรษฐกจเปนบคคลลมละลาย หรออยภายใตกระบวนการลมลายหรอกระบวนการเลกกจการ เมอทรพยสนของผประกอบการทางเศรษฐกจอยในความปกครอบของผช าระบญชหรอโดยศาล เมอผประกอบการทางเศรษฐกจมขอตกลงกบเจาหน เมอกจกรรมทางธรกจถกระงบ หรอเมอสถานการณคลายคลงกนเกดขนจากกระบวนการทคลายกนภายใตกฎหมายภายในและกฎระเบยบ (Regulations) ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาอาจจะตดสนใจไมปลดออก หรอรองขอใหรฐสมาชกไมปลดผประกอบการทางเศรษฐกจออกเมอเกดเหตการณใดเหตการณหนงดงกลาวขน เมอผประกอบการทางเศรษฐกจนนจะสามารถปฏบตตามสญญาสมปทานได โดยค านงถงการบงคบใชกฎหมายภายในและมาตรการเกยวกบความตอเนองของการด าเนนธรกจในสถานการณเหลานน

- ในกรณทผมอ านาจท าสญญาสามารถแสดงใหเหนไวโดยวธการใดๆ ทเหมาะสมวาผประกอบการทางเศรษฐกจมความผดในการประพฤตชอบในวชาชพอยางรายแรง ซงท าใหการกระท าของผประกอบการทางเศรษฐกจทสมบรณเปนทนาสงสย

- เมอมความขดแยงทางผลประโยชน ในความหมายของยอหนาทสองของมาตรา 3571 ไมสามารถแกไขไดอยางมประสทธภาพโดยมาตรการใดๆ ทมความรนแรงนอยกวา

- เมอผมอ านาจท าสญญาม ตวชวดทนาเชอถอพอทจะสรปไดวาผประกอบการทางเศรษฐกจ ไดลงนามในขอตกลงกบผประกอบการทางเศรษฐกจรายอนเพอเปาหมายในการบดเบอนการแขงขน

- เมอผประกอบการทางเศรษฐกจไดแสดงขอบกพรองอยางมส าคญหรอแสดงขอบกพรองอยเรอยไปในการปฏบตตามขอก าหนดทส าคญภายใตสมปทานกอนหนา หรอ

Union law, national law, collective agreements or by the international environmental, social and labour law provisions listed in Annex X.

71 Directive 2014/23/EU Article 35 The concept of conflicts of interest shall at least cover any situation where staff members of the contracting authority or entity who are involved in the conduct of the concession award procedure or may influence the outcome of that procedure have, directly or indirectly, a financial, economic or other personal interest which might be perceived to compromise their impartiality and independence in the context of the concession award procedure.

109

สญญากอนหนาทมกบผมอ านาจท าสญญาหรอทมกบหนวยงานทท าสญญาตามทก าหนดไวในขอก าหนดท 2014/23 หรอ Directive 2014/25/EU ซงน าไปสการเลกสญญากอนหนาเชนวานนกอนเวลา กอใหเกดความเสยหายหรอการลงโทษอนๆ ทเทยบเคยงไดกบการเลกสญญา

- เมอผประกอบการทางเศรษฐกจไดถกตดสนวามความผดฐานการบดเบอนความจรงอยางรายแรงในการใหขอมลทจ าเปนส าหรบการตรวจสอบเพอไมตองแสดงเหตของการปลดออก หรอ เพอไมตองปฏบตตามเกณฑในการคดเลอก การปดบงขอมลดงกลาว หรอไมสามารถยนเอกสารทก าหนดเพอสนบสนนขอมลดงกลาว

- เมอผประกอบการทางเศรษฐกจไดด าเนนการเกนควรซงมอทธพลตอกระบวนการตดสนใจของผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา เพอทจะไดรบขอมลทเปนความลบซงอาจใหไดเปรยบเกนควรในกระบวนการใหสมปทาน หรอประมาทเลนเลอในการใหขอมลทท าใหเขาใจผดซงอาจมอทธพลทส าคญในการตดสนใจเกยวกบ การปลดออก เลอก หรอใหสมปทาน

- ในกรณทสมปทานในดานการปองกนและความปลอดภยตามทกลาวไวใน Directive 2009/81/EC เมอผประกอบการทางเศรษฐกจถกพบวาไมไดมความนาเชอถอทจ าเปนในการยกเวนความเสยงตอการรกษาความปลอดภยของรฐสมาชก บนพนฐานของวธการหรอหลกฐานใดๆ รวมถงแหลงขอมลทมการปองกน

หากปรากฏเหตดงกลาวในเวลาใดๆ ระหวางกระบวนการ ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาอาจปลดออกหรอรองขอใหรฐสมาชกปลดผประกอบการทางเศรษฐกจออกเมอปรากฏวาผประกอบการทางเศรษฐกจนนเปนทสงสย ในมมมองของการกระท าครบถวนหรอละเวนการกระท าทงกอนและระหวางกระบวนการ72 ซงสงผลใหผประกอบการทางเศรษฐกจซงไดถกปลดออกโดยค าพพากษาถงทสดจากการมสวนรวมในการจดซอจดจางหรอกระบวนการใหสมปทานเหลานนไมมสทธในการใชประโยชนของสทธ ระหวางระยะเวลาของการปลดออกอนเนองมาจากค าพพากษาในรฐสมาชกเมอค าพพากษามผลใชบงคบ 73 และหากระยะเวลาของ

72 Directive 2014/23/EU Article 38 (8) 73 Directive 2014/23/EU Article 38 (9)

110

การปลดออกไมไดถกก าหนดโดยค าพพากษา ระยะเวลานนจะตองไมเกนกวา 3 ปนบแตถกตดสนวามความผดโดยค าพพากษาถงทสด74

อยางไรกตาม ผประกอบการทางเศรษฐกจอาจแสดงหลกฐานทท าใหมาตรการนนเปนผลโดยผประกอบการทางเศรษฐกจแสดงใหเหนอยางเพยงพอโดยเปนทนาเชอถอ แมจะเกยวของกบเหตของการยกเวน หากหลกฐานดงกลาวถอวาเพยงพอ ผประกอบการทางเศรษฐกจรายนนจะไมถกปลดออกจากกระบวนการ เพอวตถประสงคน ผประกอบการทางเศรษฐกจตองพสจนวาช าระหรอด าเนนการทจะช าระคาเสยหายในสวนของความเสยหายใดๆ ทเกดจากความผดทางอาญาหรอการประพฤตมชอบอยางรายแรง ชแจงขอเทจจรงและสถานการณในลกษณะทครอบคลมโดยการท างานรวมกนกบเจาหนาทตรวจสอบและด าเนนการทางเทคนคทเปนรปธรรม จดระเบยบองคกร และวดผลบคลากรทมความเหมาะสมเพอปองกนการกระท าความผดทางอาญาหรอการประพฤตมชอบอยางรายแรงตอไปในอนาคต มาตรการทด าเนนการโดยผประกอบการทางเศรษฐกจจะไดรบการประเมนโดยค านงถงความส าคญและสถานการณเฉพาะของความผดทางอาญาหรอการประพฤตมชอบอยางรายแรง ในกรณทถอวามาตรการเหลานนไมเพยงพอ ผประกอบการทางเศรษฐกจนนจะไดรบค าชแจงของสาเหตส าหรบการตดสนนน75

(3) ก าหนดเวลาของการรบสมครและการประกวดราคาส าหรบสมปทาน

ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาจะก าหนดเวลาส าหรบการรบสมครและประกวดราคา ซงจะค านงถงโดยเฉพาะอยางยงความซบซอนของสมปทานและเวลาทตองการส าหรบการรางการประกวดราคาหรอการรบสมครโดยปราศจากอคตตอขอจ ากดเวลาขนต าทก าหนดไว ในกรณทการรบสมครหรอประกวดราคาสามารถท าไดหลงจากการเยยมชมเวบไซดหรอหลงจากตรวจสอบเอกสารประกอบเอกสารการใหสมปทาน การจ ากดเวลาการรบสมครส าหรบสมปทานหรอประกวดราคาจะถกก าหนด ดงนนผประกอบการทางเศรษฐกจอาจตระหนกถงขอมลทงหมดทจ าเปนส าหรบกระบวนการสมครหรอประกวดราคา และในกรณใดๆ จะไมเกนกวาขอจ ากดเวลาขนต าซงจะเปนระยะเวลา 30 วน นบแตวนทประกาศสมปทานไดถกสง และเปนระยะเวลา 22 วน นบจากวนทค าเชญชวนใหเขารวมประกวดราคาไดถกสง อยางไรกตามขอจ ากดเวลาส าหรบการ

74 Directive 2014/23/EU Article 38 (10) 75 Directive 2014/23/EU Article 38 (9)

111

ประกวดราคาอาจจะลดลง 5 วน เมอผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญายอมรบใหการประกวดราคาดงกลาวสามารถสงโดยวธการทางอเลกทรอนกสซงเปนไปตามมาตรา 2976

(4) การใหขอมลกบผสมครและผประกวดราคา

ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาตองแจงแกผสมครแตละรายและผประกวดราคาใหทราบถงผลการตดสนเกยวกบการใหสมปทานเรวทสดเทาทจะท าได รวมทงชอของผชนะการประกวดราคา เหตผลส าหรบการตดสนใดๆ ทจะปฏเสธการสมครหรอประกวดราคา และเหตผลใดๆ ทจะไมใหสมปทานทไดมการเผยแพรประกาศสมปทานหรอการแนะน าขนตอน นอกจากนผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา จะตองใหขอมลเรวทสดเทาทเปนไปได และในกรณใดๆ ภายใน 15 วน นบจากวนทไดรบค ารองขอเปนลายลกษณอกษรแกผประกวดราคาใดๆ ทไดท าขอเสนอทยอมรบทมลกษณะและมขอไดเปรยบเมอเปรยบเทยบกบผประกวดราคาทไดรบการคดเลอก อยางไรกตามผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาอาจตดสนใจไมยอมใหขอมลเกยวกบการท าสญญาดงกลาว หากการเปดเผยขอมลเชนวานนจะเปนอปสรรคตอการบงคบใชกฎหมาย จะขดตอประโยชนสาธารณะ จะกระทบกระเทอนตอผลประโยชนของการคาทถกกฎหมายของผประกอบการทางเศรษฐกจ ไมวาจะเปนของรฐหรอเอกชน หรออาจกระทบกระเทอนการแขงขนทเปนธรรมระหวางผประกอบการทางเศรษฐกจ77

(5) เกณฑการใหสมปทาน

การใหสมปทานจะอยบนพนฐานของเกณฑวตถประสงคซงสอดคลองกบหลกการเกยวกบความเทาเทยมและไมเลอกปฏบตทก าหนดไวในมาตรา 3 และท าใหมนใจวาการประกวดราคาดงกลาวไดรบการประเมนราคาในเงอนไขของการแขงขนทมประสทธภาพ เพอทจะใหประโยชนทางเศรษฐกจโดยรวมแกผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา ซงเกณฑการใหสมปทานจะเชอมโยงกบสาระส าคญของสมปทาน โดยผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาจะไมอนญาตใหไมจ ากดเสรภาพในการเลอก ซงอาจรวมสงแวดลอม สงคม หรอหลกเกณฑทเกยวของกบนวตกรรม โดยหลกเกณฑเหลานนจะตองมาพรอมกบความตองการซงชวยใหขอมลทไดรบจากผประกวดราคาไดรบการยนยนอยางมประสทธภาพ จากนนผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท า

76 Directive 2014/23/EU Article 39 77 Directive 2014/23/EU Article 40

112

สญญาจะตรวจสอบวาการประมลถกตองเปนไปตามเกณฑการใหสมปทาน และจะแสดงรายการของหลกเกณฑโดยเรยงล าดบความส าคญ

อยางไรกตาม ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาไดรบการประมลซงไดน าเสนอวธการแกปญหาทเปนนวตกรรมใหม ทมระดบการด าเนนงานทโดดเดนซงไมสามารถเลงเหนไดโดยผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาอาจยกเวนเปนพเศษเพอปรบปรงการจดล าดบของเกณฑการใหรางวลโดยค านงถงวธแกปญหาทเปนนวตกรรมใหมนน ในกรณทผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาจะใหขอมลแกผประกวดราคาทกรายเกยวกบการปรบปรงล าดบของความส าคญและออกค าเชญชวนใหเขารวมประกวดราคาใหม ภายในขอจ ากดเวลาทนอยทสดซงเปนระยะเวลา 22 วน นบจากวนทค าเชญชวนใหเขารวมประกวดราคาไดถกสง เมอเกณฑการใหสมปทานไดถกเผยแพร ณ เวลาของการเผยแพรประกาศสมปทาน ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาจะเผยแพรประกาศสมปทานฉบบใหม ภายในขอจ ากดเวลาขนต าซงเปนระยะเวลา 30 วน นบแตวนทประกาศสมปทานไดถกสง ซงการปรบปรงการจดล าดบดงกลาวจะไมสงผลเปนการเลอกปฏบต78

3.2.1.3 การด าเนนงานสมปทาน

ในสวนนจะอธบายถงกฎเกณฑตางๆ ทส าคญเกยวกบการด าเนนงานสมปทาน โดยแยกเปนหวขอดงตอไปน

(1) การท าสญญารบชวง (subcontracting)

การปฏบตตามหนาทตามทก าหนดไวในสญญาสมปทาน โดยการท าสญญารบชวงจะตองท าใหมนใจไดผานกระบวนการทเหมาะสมโดยหนวยงานระดบชาตทมอ านาจหนาทกระท าภายในขอบเขตของความรบผดชอบของหนวยงานนนและสงเงนไปให ดงนน ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาอาจถกถามหรอถกรองขอโดยรฐสมาชกเพอถามผประกวดราคาหรอผสมครใหระบในการประกวดราคา สวนใดๆ ของสมปทานทอาจตงใจจะท าสญญารบชวงแก

78 Directive 2014/23/EU Article 41

113

บคคลทสามและผรบชวงใดๆ ในเอกสารสมปทาน โดยจะปราศจากอคตในการตงค าถามแกความรบผดของผรบสมปทานหลก79

ในกรณทงานสมปทานและในสวนของการใหบรการเพอจดหาสงอ านวยความสะดวกภายใตการก ากบดแลของผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา หลงจากไดใหสมปทานและลาสดเมอการด าเนนงานของสมปทานเรม ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาจะก าหนดใหผรบสมปทานแสดงใหผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาเหน ชอ รายละเอยดการตดตอ และตวแทนทางกฎหมายของผรบชวง ทเกยวของในงานหรอบรการดงกลาว ตราบเทาทรจก ณ จดนน ตรงเวลา ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาจะก าหนดใหผรบสมปทานแจงใหทราบวามการเปลยนแปลงของขอมลระหวางระยะเวลาสมปทาน ตลอดจนขอมลทส าคญส าหรบผรบชวงรายใหมทเกยวของกบงานหรอบรการดงกลาว อยางไรกตามรฐสมาชกอาจก าหนดหนาทในการสงขอมลทจ าเปนโดยตรงใหผรบสมปทาน ทงนหลกเกณฑดงกลาวจะไมใชบงคบแกผจดหา (Supplier)80

ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาอาจขยายหรอรองขอโดยรฐสมาชกใหขยายหนาทดงกลาว ตวอยางเชน81

- สมปทานดานบรการนอกเหนอจากบรการทเกยวกบบรการจดหาสงอ านวยความสะดวกภายใตการก ากบดแลของผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา หรอตอผจดหาในงานสมปทานหรอสมปทานดานบรการ

- ผรบชวงของผรบชวงของผรบสมปทาน หรอผรบชวงตอลงไป

เพอวตถประสงคของการหลกเลยงการกระท าผดหนาทตามทก าหนดไวในมาตรา 30(3) มาตรการทเหมาะสมอาจจะตองไดรบการด าเนนการ เชน82

79 Directive 2014/23/EU Article 42 (1), (2) 80 Directive 2014/23/EU Article 42 (3) 81 Directive 2014/23/EU Article 42 (3) 82 Directive 2014/23/EU Article 42 (4)

114

- เมอกฎหมายภายในของรฐสมาชกทก าหนดกลไกของความรบผดรวมกนระหวางผรบชวงและผรบสมปทาน รฐสมาชกนนจะท าใหมนใจวากฎระเบยบทเกยวของจะน าไปใชในการปฏบตตามเงอนไขทก าหนดไวในมาตรา 30(3)

- ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาอาจตรวจสอบหรอถกรองขอโดยรฐสมาชกใหตรวจสอบเมอเหตของการปลดออกของผรบชวงตามมาตรา 38(4) ถง (10) ในกรณดงกลาวผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาจะก าหนดใหผประกอบการทางเศรษฐกจแทนทผรบชวงในแงของการตรวจสอบไดแสดงใหเหนวา มเหตของการปลดออกภาคบงคบ ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาอาจก าหนดหรอถกรองขอโดยรฐสมาชกใหก าหนดใหผประกอบการทางเศรษฐกจนนแทนทผรบชวง ในแงของการตรวจสอบไดแสดงใหเหนวา มเหตของการปลดออกทไมบงคบ นอกจากนรฐสมาชกอาจก าหนดใหมกฎความรบผดทเขมงวดมากขนภายใตกฎหมายภายในไดดวย83

(2) การปรบเปลยนสญญาในระหวางระยะเวลาของสญญา

มาตรา 43 แหงขอก าหนดท 2014/23 ไดเปดโอกาสใหมการปรบเปลยนสญญาสมปทานในระหวางระยะเวลาของสญญาไดโดยไมตองมขนตอนการใหสมปทานขนมาใหมเพอใหสอดคลองกบขอก าหนดนไดหลายกรณ เชนกรณใดๆ ดงตอไปน

1. การปรบเปลยน โดยไมค านงถงคาเงน ไดรบการระบไวในเอกสารสมปทานเรมตนอยางชดเจน ค าสงการตรวจสอบทชดเจนและแมนย า ซงอาจรวมถงการแกไขมลคา หรอตวเลอก ค าสงเชนวาจะก าหนดขอบเขตและลกษณะของความเปนไปไดในการปรบเปลยนหรอตวเลอก ตลอดจนเงอนไขทอาจถกน ามาใช แตจะไมใหมการปรบเปลยนหรอตวเลอกทจะปรบเปลยนลกษณะโดยรวมของสมปทาน

2. ส าหรบงานหรอบรการเพมเตมโดยผรบสมปทานเดมซงไดกลายเปนสงจ าเปนและไมไดรวมอยในสมปทานเรมตนทมการเปลยนแปลงของผรบสมปทาน ไมสามารถท า ไดดวยเหตผลทางเศรษฐกจหรอเหตผลทางเทคนค เชน ความตองการของความสามารถในการแลกเปลยน หรอการท างานรวมกน ดวยอปกรณทมอยแลว บรการหรอการตดตงจดหาภายใต

83 Directive 2014/23/EU Article 42 (5)

115

สมปทานเรมตน และจะท าใหเกดความไมสะดวกอยางมนยส าคญหรอการท าซ าอยางมนยส าคญของคาใชจายส าหรบผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา

อยางไรกตาม ในกรณของการใหสมปทานโดยผมอ านาจท าสญญา ส าหรบวตถประสงคในการแสวงหากจกรรมนอกเหนอจากทกลาวไวในภาคผนวก II การเพมขนของมลคาใดๆ จะตองไมเกน 50 % ของมลคาสมปทานเดม ในกรณทไดมการปรบเปลยนตอเนองหลายครง ขอจ ากดดงกลาวจะน าไปใชบงคบแกการปรบเปลยนในแตละครง การปรบเปลยนตอเนองเชนวานนจะไมมวตถประสงคเพอหลกเลยงขอก าหนดท 2014/23

3. เมอทกเงอนไขดงตอไปนเปนจรง

3.1 ความจ าเปนในการปรบเปลยนเกดโดยสถานการณทแมผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาไดท างานอยางหนกกไมสามารถลวงรได

3.2 การปรบเปลยนจะไมเปลยนแปลงภาพรวมลกษณะของสมปทาน

3.3 ในกรณทไดใหสมปทานโดยผมอ านาจท าสญญา เพอวตถประสงคในการแสวงหากจกรรมอนนอกเหนอจากทกลาวไวในภาคผนวก II การเพมขนของมลคาใดๆ จะตองไมเกน 50 % ของมลคาสมปทานเดม ในกรณทไดมการปรบเปลยนตอเนองหลายครง ขอจ ากดดงกลาวจะน าไปใชบงคบแกการปรบเปลยนในแตละครง การปรบเปลยนตอเนองเชนวานนจะไมมวตถประสงคเพอหลกเลยงขอก าหนดท 2014/23

4. ในกรณทสมปทานใหมไดแทนทสมปทานซงผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาไดเรมตนทใหสมปทานโดยเปนผลมาจาก

4.1 ค าสงการตรวจสอบทชดเจนหรอตวเลอกทสอดคลองกบขอ 1

4.2 การสบทอดอยางครอบคลมหรอการสบทอดบางสวนในต าแหนงของผรบสมปทานเรมตน การปรบโครงสรางองคกรดงตอไปน รวมถงการรบชวงตอ (Takeover) การควบรวมกจการ (Merger) การเขาซอกจการหรอการลมละลาย ของผประกอบการทางเศรษฐกจรายอนซงตรงกบเกณฑส าหรบการเลอกคณภาพในการจดตงเรมตน หากไมไดน ามาซงการปรบเปลยนในสาระส าคญตอสญญา และไมมวตถประสงคเพอหลกเลยงการใชบงคบขอก าหนดท 2014/23 หรอ

116

4.3 ในกรณทผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญา สนนษฐานวาหนาทของผรบสมปทานหลกทมตอผรบชวงทเปนไปไดนมไวส าหรบภายใตกฎหมายภายใน

5. เมอการปรบเปลยนโดยไมค านงถงมลคา ไมไดมนยส าคญในความหมายของขอ 4ผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาไดแกไขสมปทานในกรณทก าหนดไวภายใตขอ 2 และ 3 จะมการเผยแพรประกาศนนใน Official Journal of the European Union ประกาศดงกลาวจะประกอบไปดวยขอมลทก าหนดไวในภาคผนวก XI และจะถกเผยแพรตามมาตรา 3384

สมปทานอาจไดรบการแกไขอยางเทาเทยมโดยไมจ าเปนตองมขนตอนการใหสมปทานขนใหมตามขอก าหนดน ซงเปนสงจ าเปนวามลคาของการปรบเปลยนตองอยต า กวามลคาเกณฑทก าหนดไวในมาตรา 8 และ 10 % ของมลคาของสมปทานเรมตน อยางไรกตาม การปรบเปลยนจะไมเปลยนแปลงภาพรวมลกษณะของสมปทาน ในกรณทไดมการปรบเปลยนตอเนองหลายครง มลคาจะตองไดรบการประเมนบนพนฐานของมลคาสะสมสทธของการปรบเปลยนตอเนอง85 มลคาทปรบปรงแลวจะเปนมลคาอางองเมอสมปทานรวมถงการปรบคาตามดชนราคา (Indexation Clause) หากสมปทานไมรวมการปรบคาตามดชนราคา มลคาทปรบปรงแลวจะถกค านวณโดยค านงถงอตราเงนเฟอเฉลยในรฐสมาชกของผมอ านาจท าสญญาหรอของหนวยงานทท าสญญา86

อยางไรกตามการปรบเปลยนสมปทานระหวางระยะเวลาของสมปทานจะถกพจารณาวามการเปลยนแปลงอยางมนยส าคญ ทจะแสดงผลสมปทานทแตกตางในสาระส าคญจากขอสรปสมปทานเรมตน ในกรณใดๆ การปรบเปลยนจะถกพจารณาวามสาระส าคญเมอเปนไปตามเงอนไขใดๆ อยางนอยหนงเงอนไข ดงตอไปน87

- การปรบเปลยนมงเสนอเงอนไข ซงเงอนไขเหลานนเปนสวนหนงของขนตอนการใหสมปทานเรมตน จะไดรบอนญาตใหการยอมรบของผสมครนอกเหนอจากผสมครเดมท

84 Directive 2014/23/EU Article 43 (1) 85 Directive 2014/23/EU Article 43 (2) 86 Directive 2014/23/EU Article 43 (3) 87 Directive 2014/23/EU Article 43 (4)

117

ไดรบการคดเลอก หรอยอมรบของการผประกวดราคานอกเหนอจากผประกวดราคาเดมทไดร บการยอมรบ หรอจะมความสนใจเพมเตมในการมสวนรวมในกระบวนการใหสมปทาน

- การปรบเปลยนไดเปลยนแปลงความสมดลทางเศรษฐกจของสมปทาน ความไดเปรยบของผรบสมปทานในลกษณะซงไมไดระบไวในสญญาสมปทานเรมตน

- การปรบเปลยนไดขยายขอบเขตของสมปทานอยางมาก

- เมอผรบสมปทานรายใหมเขามาแทนทผรบสมปทานเดมซงผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาไดรบสมปทานเรมตนในกรณอน

เมอมการปรบเปลยนสมปทานอยางมนยส าคญระหวางระยะเวลาของสมปทานเชนวา จะตองมกระบวนการใหสมปทานใหมเนองจากขอก าหนดท 2014/23 น88

(3) การสนสดของสญญาสมปทาน

มาตรา 44 ก าหนดใหรฐสมาชกสามารถท าใหมนใจวาผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญามความเปนไปไดภายใตเงอนไขทก าหนดโดยการใชบงคบของกฎหมายภายใน ในการเลกสญญาสมปทานภายในระยะเวลาสมปทาน เมอเงอนไขดงตอไปนเปนจรงอยางนอยหนงเงอนไข

- การปรบเปลยนของสมปทานทเกดขน จะตองมกระบวนการใหสมปทานใหม ตามมาตรา 43

- ผรบสมปทานไดกระท าเหตการณใดเหตการณหนงตามทกลาวไวในมาตรา 38(4) ในเวลาทใหสมปทาน และเปนเหตใหถกปลดออกจากกระบวนการใหสมปทาน

- ศาลยตธรรมของสหภาพยโรป พบในกระบวนการตามมาตรา 258 ของ TFEU วารฐสมาชกไดลมเหลวในการปฏบตตามพนธกรณภายใตสนธสญญาโดยเปนความจรงวาผมอ านาจท าสญญาหรอหนวยงานทท าสญญาขนกบรฐสมาชกนนทไดใหสมปทานดงกลาวโดยปราศจากปฏบตตามพนธกรณภายใตสนธสญญาและขอก าหนดท 2014/23

88 Directive 2014/23/EU Article 43 (5)

118

(4) การตรวจสอบและการรายงาน

เพอใหมนใจวาการด าเนนการเปนไปอยางถกตองและมประสทธภาพ รฐสมาชกจะตองท าใหมนใจวาอยางนอยงานทก าหนดในมาตรานไดถกปฏบตโดยหนวยงานหรอโครงสรางหนงหรอมากกวา โดยแสดงใหคณะกรรมการเหนวาหนวยงานหรอโครงสรางทงหมดมความสามารถส าหรบงานเหลาน อกทงรฐสมาชกจะท าใหมนใจวาการบงคบใชกฎระเบยบส าหรบการใหสญญาสมปทานจะถกตรวจสอบ เมอหนวยงานทตรวจสอบหรอโครงสรางระบการละเมดโดยเฉพาะเจาะจง เชน การฉอฉล การคอรปชน ผลประโยชนขดกน หรอการกระท าผดระเบยบอยางรายแรงอนๆ หรอปญหาทเกดขนอยางเปนระบบ รฐสมาชกจะเพมขดความสามารถในการบงชการละเมดหรอปญหาดงกลาวไปยงหนวยงานระดบชาตเพอการตรวจสอบ ศาล หรอหนวยงานหรอโครงสรางอนทเหมาะสม เชน ผตรวจการแผนดน สภานตบญญตแหงชาต หรอคณะกรรมการดงกลาว และผลของการตรวจสอบกจกรรมนน จะท าใหสาธารณชนเขาถงไดโดยวธการใหขอมลทเหมาะสม นอกจากนคณะกรรมการอาจรองขอใหรฐสมาชกสงรายงานการตรวจสอบทครอบคลมภาพรวมของสาเหตของการใชบงคบกฎเกณฑท ไมถกตอง ทพบบอยทสดในการใหสญญาสมปทานใหแกคณะกรรมการ สงสดทกๆ สามป รวมถงโครงสรางทเปนไปได หรอปญหาทเกดขนในการบงคบใชกฎเกณฑ รวมถงกรณทเปนไปไดของการทจรตและพฤตกรรมทผดกฎหมายอนๆ

ทงนรฐสมาชกจะตองท าใหมนใจวาขอมลและค าแนะน าส าหรบการตความและใชบงคบกฎหมายของสหภาพส าหรบการใหสญญาสมปทานสามารถใชประโยชนไดโดยปราศจากการคดคาบรการ เพอสนบสนนใหผมอ านาจท าสญญาและหนวยงานทท าสญญา และผประกอบการทางเศรษฐกจ ใชกฎของสหภาพไดอยางถกตอง89

เมอพจารณาเนอหาและโครงสรางของกฎหมายรวมลงทนของสหภาพยโรปจะพบวากฎหมายดงกลาวไดวางกรอบและหลกเกณฑในการใหเอกชนเขารวมลงทนในกจการของรฐไวอยางครอบคลมในขนตอนตางๆ ดวยความความโปรงใส เทาเทยม การแขงขนทมการเปดเสร และกระบวนการบรหารจดการทด ซงในขอก าหนดท 2014/23 ไดก าหนดประเภทของกจการทอยภายใตกฎหมายรวมลงทนนไวอยางชดเจน ในดานงานสมปทานและดานบรการสมปทาน ทงท

89 Directive 2014/23/EU Article 45

119

เกยวกบดานเศรษฐกจและในดานสงคมซงเปนกจการทภาครฐมหนาทในการจดหาหรอบรการ โดยไมปรากฏวาธรกจสายการบนตกอยภายใตบงคบของกฎหมายแตอยางใด

3.2.2 กฎหมายเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนของสาธารณรฐเกาหล (ประเทศเกาหลใต)

กฎหมายของสาธารณรฐเกาหล (ประเทศเกาหลใต) มกฎหมายทเปนองคประกอบหลกของกรอบกฎหมายส าหรบการรวมลงทนในกจการของรฐ โดยเรยงตามล าดบศกดของกฎหมายไดแก90

- รฐบญญตวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐาน ค.ศ. 2011 (Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure 2011)

- รฐกฤษฎกาวาดวยการบงคบใชรฐบญญตวาดวยการใหเอกชนมสวนรวมในโครงสรางพนฐาน (Enforcement Decree on the Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure)

- แผนขนพนฐานของการใหเอกชนมสวนรวมในโครงสรางพนฐาน (Public-Private Partnerships Basic Plan) และ

- คมอการด าเนนงานโครงการการใหเอกชนมสวนรวมในโครงสรางพนฐาน (Public-Private Partnerships Implementation Guidelines)

ในสวนนจะขออธบายเฉพาะเนอหาของรฐบญญตวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐาน ค.ศ. 2011 และ รฐกฤษฎกาวาดวยการบงคบใชรฐบญญตวาดวยการใหเอกชนมสวนรวมในโครงสรางพนฐาน กฎหมายดงกลาวเปนกฎหมายทก าหนดหลกเกณฑและมาตรฐานในการด าเนนกจการทมเอกชนเขารวมในกจการทมลกษณะเปนการรวมทนกบภาครฐโดยจ าแนกตามความส าคญและมลคาของงานในแตละโครงการ ซงมวตถประสงคเพอสนบสนนการพฒนาเศรษฐกจของประเทศโดยสงเสรมความคดสรางสรรคและมประสทธภาพในการจดหาการ

90 Jay-Hyung Kim and Others, Public-Private Partnership Infrastructure Projects:

Case Studies from the Republic of Korea, Volume 1: Institutional Arrangement and Performance, (Philippines : Asian Development Bank, 2011), p.xvii

120

ด าเนนงานของสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานผานการสงเสรมการลงทนของภาคเอกชนในสงอ านวยความสะดวกดงกลาว โดยมการก าหนดหลกเกณฑส าคญซงจะอธบายตามหวขอดงตอไปน

3.2.2.1 หลกการเบองตนในการพจารณาโครงการ

(1) คสญญา

รฐบญญตวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐาน ค.ศ. 2011 ไดบญญตถงนยามของคสญญาภาครฐและภาคเอกชนไวใน มาตรา 2 ดงน

ภาครฐหมายถง รฐบาล รฐบาลทองถน และความรวมมอภายใตหนวยงานทก าหนดโดยกระทรวงยทธศาสตรและการคลงจากหนวยงานรฐตามรฐบญญตการบรหารจดการของสถาบนสาธารณะ หรอองคกรของภาครฐตางๆ ทจดตงขนตามรฐบญญตพเศษ91

ภาคเอกชน หมายถง บรษท ซงรวมถงบรษทตางชาต และบรษททจดตงโดยความรวมมอระหวางภาครฐกบภาคเอกชนตาม อนมาตรา 12 นอกเหนอจากทก าหนดไวในค านยามของภาครฐ92

(2) กจการทอยภายใตกฎหมายรวมลงทน

รฐบญญตวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐาน ค.ศ. 2011 ไดบญญตถงกจการตางๆ ทอยภายใตบงคบของกฎหมายฉบบนไวอยางชดเจนดง

91 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 2 (10) The term "public sector" means the State, local governments and a corporation

falling under any of the following items: (a) Agencies designated by the Minister of Strategy and Finance from among the

public agencies under the Act on the Management of Public Institutions; (b) Various public corporations incorporated pursuant to the special Acts; 92 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 2 (11) The term "private sector" means corporations (including foreign corporations, and

public and private joint corporations incorporated pursuant to subparagraph 12), other than those in the public sector;

121

ปรากฏใน มาตรา 2 (1)93 วา สงอ านวยความสะดวกเกยวกบโครงสรางพนฐาน/สาธารณปโภคพนฐาน หมายถง สงอ านวยความสะดวกพนฐานซงเปนรากฐานของการผลต หรอการเพมประสทธภาพของสงอ านวยความสะดวกทมอยแลว และรองรบความสะดวกสบายของผใชงานและชวตของประชาชน ซงอยภายใตกจการดงตอไปน

- ถนนและสงอ านวยความสะดวกทเกยวเนอง (Roads and appurtenances)

- ทางรถไฟในเมอง (Urban railroads)

- สงอ านวยความสะดวกของทาเรอ (Harbor facilities)

- สงอ านวยความสะดวกของทาอากาศยาน (Airport facilities)

- เขอนเอนกประสงค (Multi-purpose dams)

- ระบบประปา (Waterwork systems)

- ระบบบ าบดน าเสย (Sewage systems)

- สงอ านวยความสะดวกของแมน า (River facilities)

- สงอ านวยความสะดวกของทาเรอประมง (Fishery harbor facilities)

- สงอ านวยความสะดวกของการก าจดของเสย (Waste disposal facilities)

- สงอ านวยความสะดวกของการสอสารโทรคมนาคม (Telecommunication facilities)

- สงอ านวยความสะดวกของแหลงก าเนดไฟฟา (Electric source facilities)

93 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 2 (1) The term "infrastructure facilities" means fundamental facilities which serve as

the foundation of production, increase the efficiency of such facilities, and accommodate the convenience of users and in the lives of the public, and which fall under any of the following items:

122

- สงอ านวยความสะดวกของการจดหากาซ (Gas supply facilities)

- สงอ านวยความสะดวกของพลงงานแบบบรณาการ (Integrated energy facilities)

- ขอมลขาวสารและการสอสารในระบบเครอขาย (Information and communications network)

- สถานโลจสตกส และศนยโลจสตกส (Logistics terminals and logistics complexes)

- สถานขนสงผโดยสาร (Bus terminals)

- สถานททองเทยวและรสอรทคอมแพลกซ (Tourist destinations and resort complexes)

- ทจอดรถรมถนน (Off-road parking lots)

- สวนสาธารณะในเมอง (Urban parks)

- สงอ านวยความสะดวกของการบ าบดน าเสย (Wastewater treatment terminal facilities)

- สงอ านวยความสะดวกของสถานทพกพนสาธารณะ (Public treatment facilities)

- สงอ านวยความสะดวกของการรไซเคล (Recycling facilities)

- สงอ านวยความสะดวกของศนยกฬาเฉพาะดาน (Specialized sports facilities)

- ศนยฝกอบรมเยาวชน (Juvenile training establishments)

- หองสมด (Libraries)

- พพธภณฑและหอศลป (Museums and art galleries)

- สงอ านวยความสะดวกของศนยประชมนานาชาต (International conference facilities)

- ศนยการขนสงการถายโอนและระบบขนสงอจฉรยะ (Intermodal transfer center and Intelligent transport system)

123

- ระบบสารสนเทศเกยวกบอวกาศ (Spatial information system)

- ขอมลความเรวสงและการสอสารในระบบเครอขาย (Super-high speed information and communication networks)

- พพธภณฑวทยาศาสตร (Science museums)

- สงอ านวยความสะดวกของทางรถไฟ (Railroad facilities)

- ศนยอนบาลและโรงเรยน (Kindergartens and schools)

- ศนยฝกอบรมวชาการทหารและทสงจ าเปนส าหรบกองทพ

- ทพกอาศยใหประชาชนทวไปเชา (Public rental housing)

- สงอ านวยความสะดวกของสถานพยาบาล (Nursing facilities)

- สงอ านวยความสะดวกของสถานสงเคราะหผสงอาย สงอ านวยความสะดวกดานการดแลทางการแพทยและบานพกส าหรบผสงอาย (Residential care facilities, medical care facilities, and facilities for home care for the elderly)

- กจการสาธารณสขและการบรการทางการแพทย (Public health and medical service facilities)

- สงอ านวยความสะดวกภายใตโครงการการกอสรางทาเรอใหม (Facilities subject to a new harbor construction project)

- ศนยวฒนธรรม (Cultural facilities)

- ธรรมชาตและสถานทพกผอนหยอนใจ (Natural and recreational forest)

- สวนพฤกษชาต (Arboretums)

- โครงสรางพนฐานส าหรบเมองทขยายออกไป (Infrastructure of ubiquitous cities)

- สวสดการส าหรบคนพการ (Welfare facilities for persons with disabilities)

- พลงงานทดแทนและพลงงานทสามารถน ากลบมาใชใหมได (New and renewable energy facilities)

124

- สงอ านวยความสะดวกส าหรบการปนจกรยาน (Facilities for bicycle riding)

(3) รปแบบของการรวมลงทน

รฐบญญตวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐาน ค.ศ. 2011 ก าหนดไวในมาตรา 4 วาการใหเอกชนรวมลงทนในโครงการตางๆ จะตองด าเนนการตามวธการอยางใดอยางหนงตอไปน

1. Build-Transfer-Operate เปนรปแบบทกรรมสทธในโครงสรางพนฐานจะโอนไปยงรฐหรอรฐบาลทองถนเมอการกอสรางแลวเสรจ ผรบสมปทานจะมสทธในการบรหารจดการและด าเนนงานสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานและไดรบผลตอบแทนจากคาธรรมเนยมผใชบรการตามระยะเวลาทก าหนดไว

2. Build-Transfer-Lease เปนรปแบบททกรรมสทธในโครงสรางพนฐานจะโอนไปยงรฐหรอรฐบาลทองถนเมอการกอสรางแลวเสรจ ผรบสมปทานจะมสทธในการบรหารจดการและด าเนนงานสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐาน และไดรบคาตอบแทนจากรฐบาลซงขนอยกบผลการด าเนนงานตามระยะเวลาทก าหนดไว Build-Transfer-Lease จะใชในกรณทผรบสมปทานมโอกาสนอยทจะไดรบเงนทลงทนไปกลบคนมาจากคาธรรมเนยมผใชบรการ โดยเฉพาะสงอ านวยความสะดวกทเกดประโยชนในเชงสงคม เชน โรงเรยน สงอ านวยสวสดการส าหรบคนพการ ทพกอาศยส าหรบกองทพ เปนตน94

3. Build-Operate-Transfer เปนรปแบบทผรบสมปทานจะมกรรมสทธในสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานในชวงเวลาทก าหนดไวในสญญาหลงจากการกอสรางแลวเสรจ ตอจากนนกรรมสทธจะถกโอนไปยงรฐหรอรฐบาลทองถนเมอสนสดอายสมปทาน

4. Build-Own-Operate เปนรปแบบทผรบสมปทานจะมกรรมสทธในสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานเมอการกอสรางเสรจสมบรณ

5. เปนรปแบบอนนอกเหนอจากทกลาวไวในรปแบบท 1 ถงรปแบบท 4 รปแบบนภาคเอกชนจะเปนผน าเสนอโดยเสนอโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐตามมาตรา 9 ซงวาดวยเรองการรเรมขอเสนอโครงการโดยภาคเอกชน (Unsolicited Project Proposal,

94 Jay-Hyung Kim and Others, supra note 90, p.11.

125

etc. by Private Sector) หรอเสนอรปแบบทถกดดแปลงภายใตมาตรา 12 วาดวยเรองการน าเสนอโครงการโดยการปรบปรงแผนแมบทส าหรบสงอ านวยความสะดวกโดยภาคเอกชน (Proposal for Modification of Master Plan for Facilities Project by Private Sector) และไดรบการเหนชอบจากเจาหนาทผมอ านาจ (competent authority95) ตามทเหนสมควร

6. รปแบบอนทเจาหนาทผมอ านาจเปนผเสนอในแผนแมบทส าหรบโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในสงอ านวยความสะดวกทจดตงขนตามความในมาตรา 10 วาดวยเรองกฎและประกาศของรฐ ฯลฯ วาดวยแผนแมบทส าหรบโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในสงอ านวยความสะดวก96

(4) องคกรทเกยวของกบกระบวนการพจารณาใหเอกชนรวมลงทน

1. คณะกรรมการก ากบดแลโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ (Public-Private Partnerships Review Committee)

รฐบญญตวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐาน ค.ศ. 2011 ไดก าหนดไวในมาตรา 6 วาคณะกรรมการจะตองประกอบไปดวยรฐมนตรวาการกระทรวงยทธศาสตรและการคลง (Minister of Strategy and finance) ซงจะท าหนาทเปนประธานคณะกรรมการ ผชวยรฐมนตร (vice ministers) ของหนวยงานฝายบรหารทในความดแลของราชการทเกยวของกบโครงการสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐาน และตวแทนจากภาคเอกชนซงมความรและประสบการณเกยวกบการลงทนภาคเอกชนทไดรบมอบหมายจากรฐมนตรวาการกระทรวงยทธศาสตรและการคลง เปนจ านวนไมเกน 8 คน โดยมอ านาจหนาทพจารณาเรองเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ซงมาตรา 5 ไดบญญตเกยวกบอ านาจหนาทของคณะกรรมการก ากบดแลโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐโดยมอ านาจหนาทดงตอไปน

95Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 2 (4) ไดบญญต

competent authority วาหมายถง หวหนาของหนวยงานฝายบรหารในความดแลของราชการทเก ยวของกบโครงการสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานตามรฐบญญตและกฎหมายล าดบรองทเกยวของ

ค าศพททใชในพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ใชค าวาเจาของโครงการ

96 Formulation and Public Announcement, etc. of Master Plans for Public-Private Partnership Facilities Project

126

- พจารณาเรองการก าหนดนโยบายทส าคญเกยวของกบภาคเอกชนลงทนในสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐาน

- พจารณาเรองการจดท าและการปรบปรงแผนแมบทเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐตามทก าหนดในมาตรา 7

- พจารณาเรองทเกยวของกบการก าหนดความคาดหวงของโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐตามมาตรา 8-2

- พจารณาเรองทเกยวของกบการจดท าและการปรบปรงแผนแมบทส าหรบสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานตามมาตรา 10 (2)

- พจารณาเรองทเกยวของกบการก าหนดผรบสมปทานตามมาตรา 13

- พจารณาเรองทเกยวของกบการด าเนนงานของโครงการเสรมตามมาตรา 21 (5)

- พจารณาเรองทเกยวของกบการจดการส าหรบภาครฐเพอประโยชนสาธารณะตามทกลาวไวในสวนทายของ 47 (1)

- พจารณาเรองทเกยวของกบการยกเลกการก าหนดโครงการทน าเสนอโดยหนวยงานเจาของโครงการตามมาตรา 50

- การประเมนผลทครอบคลมแกโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐภายใตมาตรา 51-2 (3)

- พจารณาเรองอนๆ ซงรฐมนตรวาการกระทรวงยทธศาสตรและการคลงไดน าเสนอในระหวางการประชมของคณะกรรมการก ากบดแลการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐส าหรบการสงเสรมการมสวนรวมของภาคเอกชนในโครงการเกยวกบโครงสรางพนฐาน

ในกรณทมความจ าเปนตองการผเชยวชาญหรอไดรบค าแนะน าทางเทคนคเพอความมประสทธภาพในการด าเนนงานของคณะกรรมการ รฐมนตรวาการกระทรวงยทธศาสตรและการคลงอาจแตงตงและด าเนนงานคณะกรรมการทปรกษาการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐโดยประกอบไปดวยผเชยวชาญใดสาขาทเกยวของ97 นอกจากนในกรณทมความจ าเปนเพออ านวยความสะดวกโครงการการลงทนภาคเอกชน หวหนาของเจาหน าทผมอ านาจอาจแตงตง

97 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 6 (3)

127

และด าเนนงานคณะกรรมการพจารณาดวยตนเอง ส าหรบเจาหนาทผมอ านาจเพอพจารณาเรองทเกยวกบโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ98

รฐมนตรวาการกระทรวงยทธศาสตรและการคลงรบผดชอบในการเตรยมรางงบประมาณส าหรบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ประเดนส าคญทมผลกระทบซงกนและกนระหวางรฐมนตรวาการกระทรวงยทธศาสตรและการคลงกบรฐมนตรกระทรวงอนๆ ทเกยวของคอความมวนยทางการคลง รฐมนตรวาการกระทรวงยทธศาสตรและการคลงมบทบาทส าคญในการจดท างบประมาณเชนเดยวกบการเตรยมการและการด าเนนงานแผนการลงทนของการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ซงสวนใหญแลวการพจารณางบประมาณหลกจะกระท าการเจรจาสองฝายระหวางรฐมนตรวาการกระทรวงยทธศาสตรและการคลงและรฐมนตรกระทรวงอนๆ ทเกยวของ ดวยเหตทวาทงภาครฐและภาคเอกชนและรฐมนตรทเกยวของเปนผรเรมโครงการมความคดเหนทแตกตางซงขนอยกบความสนใจของแตละฝายจะกอใหเกดประเดนพพาทบางประเดนขน รฐมนตรวาการกระทรวงยทธศาสตรและการคลงมหนาทในการประนประนอมความเหนเหลานน ซงสวนใหญมกจะใชเวลากวาจะบรรลขอตกลงททงทกฝายเหนดวย ดงนนรฐมนตรวาการกระทรวงยทธศาสตรและการคลงจงควบคมรายจายสาธารณะในขนตอนการด าเนนโครงการอยางเขมงวด รฐมนตรกระทรวงตางๆ จะถกก าหนดใหใชจายภายในจ านวนทจ ากดในทกไตรมาสของแผนการด าเนนโครงการ กรณทเหนวาจ าเปนรฐมนตรวาการกระทรวงยทธศาสตรและการคลงสามารถเลอนหรอยบยงสวนของรายจายโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐได99

2. ศนยการลงทนและบรหารจดการการรวมลงทนระหวางรฐและเอกชนในโครงสรางพนฐาน (Public and Private Infrastructure Investment Management Center: PIMAC)

รฐบญญตวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐาน ค.ศ. 2011 ไดก าหนดไวในมาตรา 23 วาใหศนยการลงทนและบรหารจดการการรวมลงทนระหวางรฐและเอกชนในโครงสรางพนฐาน มหนาทในการวเคราะหความเปนไปไดของโครงการทจะใหเอกชนรวมลงทนในสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐาน รวมถงการประเมนผลแผนการของโครงการ ฯลฯ เพอทจะด าเนนการในการสนบสนนตามกฤษฎกา (Presidential Decree) อยาง

98 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 6 (4) 99 Jay-Hyung Kim and Others, supra note 90, pp.10-11.

128

ครอบคลม ศนยการลงทนและบรหารจดการการรวมลงทนระหวางรฐและเอกชนในโครงสรางพนฐานจะไดรบการจดตงขนในฐานะหนวยงานในสงกดของสถาบนพฒนาเกาหล (Korea Development Institute) ภายใตรฐบญญตการจดตงการด าเนนงานและการสนบสนนของสถาบนการวจยทไดรบทนสนบสนนจากรฐบาล นอกจากนในกรณทเหนวาจ าเปนหวหนาของศนยการลงทนและบรหารจดการการรวมลงทนระหวางรฐและเอกชนในโครงสรางพนฐานอาจรองขอใหหนวยงานรฐหรอสถาบนทเกยวของเพอใหความรวมมอ และในกรณทเหนวาจ าเปนส าหรบการจดสรรคาใชจายทเกดขนในการปฏบตหนาทดงกลาว หวหนาของศนยการลงทนและบรหารจดการการรวมลงทนระหวา งรฐและเอกชนในโครงสรางพนฐานอาจรองขอใหไดรบคาธรรมเนยมจากสถาบนทเกยวของหรอองคกรทไดรบประโยชนจากกจการดงกลาวได โดยกฤษฎกาจะก าหนดเรองทจ าเปนส าหรบองคกรและการด าเนนกจการของศนยการลงทนและบรหารจดการการรวมลงทนระหวางรฐและเอกชนในโครงสรางพนฐาน

นอกจากนรฐกฤษฎกาวาดวยการบงคบใชรฐบญญตวาดวยการใหเอกชนมสวนรวมในโครงสรางพนฐานยงไดก าหนดหนาทของศนยการลงทนและบรหารจดการการรวมลงทนระหวางรฐและเอกชนในโครงสรางพนฐานไวในมาตรา 20 ดงน

1. สนบสนนงานทเกยวของกบการก าหนดแผนแมบทส าหรบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐาน

2. สนบสนนงานทเกยวของกบการก าหนดแผนแมบทส าหรบสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐาน

3. สนบสนนงานทเกยวของกบการก าหนด/แตงตงผรบสมปทาน เชน การตรวจสอบและการประเมนผลขอเสนอโครงการ และสรปสญญาสมปทาน

4. ตรวจสอบและประเมนผลขอเสนอโครงการทน าเสนอโดยภาคเอกชน

5. ด าเนนการแทนการยนค ารองขอตางๆ ส าหรบการใหอ านาจ การอนญาต อนเนองมาจากโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ

6. สนบสนนการบรการส าหรบนกลงทนตางชาต เชน การใหค าปรกษาการลงทน และกจกรรมอนๆ ทเปนการเชญชวนใหนกลงทนตางชาตมาลงทนในโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ

129

7. ตรวจสอบโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐทมศกยภาพและศกษาความเปนไปไดของโครงการดงกลาว

8. พฒนาและด าเนนการโครงการฝกอบรมทเกยวเนองกบการด าเนนงานโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ

9. พฒนาและปรบปรงระบบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐและท าการวจยในสาขาทเกยวของ

10. สนบสนนงานทเกยวของกบการคนหาโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐทมศกยภาพ

11. งานอนๆ ทเกยวของกบการด าเนนโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐทมศกยภาพ

ในกรณทเหนวาจ าเปน ผอ านวยการศนยการลงทนและบรหารจดการการรวมลงทนระหวางรฐและเอกชนในโครงสรางพนฐานอาจจางผเชยวชาญจากภายนอกมาท าหนาทได

3.2.2.2 การเสนอโครงการ

(1) การก าหนดนโยบายพนฐานของภาครฐ

1. การก าหนดและการประกาศแกสาธารณะของแผนแมบทส าหรบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในกจการโครงสรางพนฐาน

ในขนตอนแรกรฐจะก าหนดแผนแมบทส าหรบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในกจการโครงสรางพนฐาน และประกาศใหสาธารณชนทราบถงแผนแมบทดงกลาว (รวมถงกรณทประกาศผานอนเตอรเนต) โดยวตถประสงคทส าคญของแผนแมบทกคอ การพฒนาโครงสรางพนฐานเพอรองรบความสะดวกสบายของประชาชนมากยงขน และเพมศกยภาพการแขงขนของภาคอตสาหกรรมของเกาหล กระตนใหเกดการพฒนาอยางสมดลภายในประเทศ ในการก าหนดแผนแมบทส าหรบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐานนนจะตองพจารณาจดล าดบความส าคญของการลงทนระดบชาต และระดบกลางถงแผนระยะยาวส าหรบสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐาน โดยแผนจะตองเออตอการกอใหเกดความคดสรางสรรคและมประสทธภาพ

130

ของภาคเอกชน ในขณะเดยวกนกตองท าใหเกดความมนใจวาการด าเนนงานของสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานการบรการทกอใหเกดประโยชนสาธารณะ หลกการดงกลาวนจะน าไปใชกบการปรบปรงใดๆ ของแผนแมบทและแจงใหสาธารณชนทราบดวย100

2. การตงเพดานงบประมาณทงหมดของโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ

รฐบาลจะเสนอเพดานงบประมาณทงหมดและวงเงนตามวตถประสงคของโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐทจะด าเนนการในปตอไปและวงเงนส ารอง โดยค านงถงคาใชจายทไมไดคาดการณซงอาจเกดในกระบวนการของการสงเสรมโครงการ ซงวงเงนส ารองนจะเปนเงนจ านวนรอยละ 20 ของจ านวนเงนทงหมดของโครงการระดบชาตและโครงการระดบรฐบาลทองถนซงไดรบเงนอดหนนจากกระทรวงการคลง (National Treasury) นอกจากนจะตองเสนอรายละเอยดของการใชวงเงนส ารองเกยวกบวสดสงอ านวยความสะดวกทเบกจายในปทผานมาดวย จากนนรฐบาลจะสงเรองไปยงสภาแหงชาต (National Assembly) เปนเวลา 90 วนกอนเรมตนปงบประมาณ สภาแหงชาตจะตองพจารณาภายใน 30 วนกอนเรมตนปงบประมาณ101

3. รายละเอยดของแผนแมบทส าหรบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐาน

แผนแมบทส าหรบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐานทกลาวไวในขางตนจะรวมถงกรณดงตอไปนดวย102

- เรองทเกยวกบนโยบายการลงทน การวางแนวทางส าหรบสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานแตละประเภท

- เรองทเกยวกบขอบเขตของการลงทน วธการ และความตองการของการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐแตละโครงการ หรอศกยภาพของการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐแตละโครงการ

- เรองทเกยวกบการจดการและการด าเนนงานของโครงการการลงทนภาคเอกชน

100 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 7 101 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 7-2 102 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 8

131

- เรองทเกยวกบการสนบสนนโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ

- เรองอนๆ เกยวกบนโยบายในเรองโครงการการลงทนภาคเอกชน

(2) ผรเรมเสนอโครงการ

โครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐสามารถแบงไดเปน 2 ประเภท คอ Solicited project และ Unsolicited project ซงขนอยกบวาใครเปนผรเรมน าเสนอโครงการ

Solicited project คอโครงการทเจาหนาทผมอ านาจ สวนกลางหรอรฐบาลทองถนเปนผรเรมก าหนดโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐทมศกยภาพและท าขอเสนอเชญชวน

Unsolicited project คอโครงการทภาคเอกชนเปนผรเรมเสนอโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐทมศกยภาพและรองขอใหเจาหนาทผมอ านาจแตงตงโครงการในฐานะเปนโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ผรบสมปทานจะถกคดเลอกโดยวธการแขงขนการประมล อยางไรกตามภาคเอกชนทเปนผรเรมเสนอโครงการอาจไดรบคะแนนพเศษในการประเมนผลการเสนอราคา103

(3) การน าเสนอโครงการ

รฐบญญตวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐาน ค.ศ. 2011 ไดเปดโอกาสใหทงภาครฐและภาคเอกชนสามารถเปนผรเรมน าเสนอโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐได โครงการทภาครฐเปนผรเรมน าเสนอโครงการ (Solicited project) และโครงการทภาคเอกชนเปนผรเรมน าเสนอโครงการ (Unsolicited project) มรายละเอยดแตกตางกนในขนตอนการน าเสนอโครงการดงตอไปน

1. ขนตอนการน าเสนอโครงการทภาครฐเปนผรเรมน าเสนอ (Solicited project proposal)

103 Jay-Hyung Kim and Others, supra note 90, p.13.

132

มาตรา 8-2 แหงรฐบญญตวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐาน ค.ศ. 2011 ไดก าหนดไววาในกรณทเจาหนาทผมอ านาจ (Competent authority) ประสงคทจะท าโครงการสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานใหเปนผลส าเรจโดยวธการลงทนภาคเอกชน ซงจะถกก าหนดในฐานะเปนโครงการทมศกยภาพในการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ (Solicited project) จะมเงอนไขวาโครงการตองเปนโครงการส าหรบสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานจะเปนแผนระยะกลางถงแผนระยะยาวและจะพจารณาใหความส าคญแกการลงทนระดบชาตเปนล าดบแรก นอกจากนโครงการจะตองมความสามารถในการท าก าไรเพยงพอทจะดงดดใหภาคเอกชนเขามามสวนรวมดวย

ในกรณทมลคาโครงการเทากบจ านวนทระบไวในกฤษฎกา104หรอมากวา จะตองมการศกษาวเคราะหความเปนไปไดของโครงการ (Feasibility) และไดรบการพจารณาจากคณะกรรมการก ากบดแลโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ แลวจงเสนอสรปการวเคราะหตอคณะกรรมการทเกยวของของสภาแหงชาตและคณะกรรมการพเศษเกยวกบงบประมาณและบญชของสภาแหงชาต หลงจากนนเจาหนาทผมอ านาจจะแตงตงโครงการในฐานะทเปนโครงการทภาครฐเปนผรเรมน าเสนอโครงการ (Solicited project)

เมอไดมการแตงตงโครงการในฐานะทเปนโครงการทภาครฐเปนผรเรมน าเสนอโครงการแลว เจาหนาทผมอ านาจจะตองประกาศอยางไมชกชาเกยวกบขอเทจจรงของการก าหนดดงกลาวในราชกจจานเบกษา (Official Gazette) รวมถงกรณทประการผานทางอนเตอรเนตดวย

เมอถอวามความจ าเปนทจะตองท าใหการลงทนจากภาคเอกชนมความมนคงเพอทจะด าเนนการตามโครงการสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐาน เจาหนาท ผมอ านาจจะก าหนดแผนแมบทส าหรบโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐาน ภายในหนงปนบจากวนทโครงการไดถกก าหนดใหเปนโครงการทเสนอโดยภาครฐ หากในกรณทไมอาจหลกเลยงไดระยะเวลาดงกลาวอาจขยายไปถงหนงป

เมอแผนแมบทส าหรบโครงการสงอ านวยความสะดวกถกก าหนดขน โครงการทสอดคลองกบความตองการทก าหนดไวในกฤษฎกา จะไดรบการพจารณาจาก

104 200 พนลานวอน (billion won) หรอ 100 พนลานวอนส าหรบโครงการ Build-Transfer-Lease โปรดด Enforcement Decree on the Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 6

133

คณะกรรมการกอน หลกเกณฑเดยวกนนจะใชบงคบเมอจ าเปนตองมการแกไขปรบปรง อยางไรกตามหากเปนกรณทมการแกไขปรบปรงอยางมนยส าคญจะใชหลกเกณฑทถกก าหนดโดยกฤษฎกา เมอเจาหนาทผมอ านาจก าหนดหรอปรบปรงแกไขแผนแมบทส าหรบโครงการสงอ านวยความสะดวกแลวจะตองประกาศแกสาธารณชนทราบตามทก าหนดไวในกฤษฎกา105

แผนแมบทส าหรบโครงการสงอ านวยความสะดวกจะมเนอหาและรายละเอยดเกยวกบ106

- จ านวนเงนลงทนโดยประมาณของโครงการทภาครฐเปนผรเรมน าเสนอโครงการ และเรองทเกยวกบการกอสราง เชน ระยะเวลาในการกอสราง สถานทตง และขนาดของการกอสราง

- ผลการศกษาความเปนไปไดเบองตนและผลการศกษาความเปนไปไดของโครงการทภาครฐเปนผรเรมน าเสนอ

- ผลก าไรของผรบสมปทาน เชน คาธรรมเนยมผใชบรการ โครงการสวนขยาย

- วธการด าเนนงานทเกยวของกบโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ รวมถงการก าหนดสงอ านวยความสะดวก และการทไมไดก าหนดสงอ านวยความสะดวก ในฐานะสงอ านวยความสะดวกทสามารถแกไขใหกลบคนสภาพเดมได (Revertible Facility)

- เงนอดหนนจากรฐหรอรฐบาลทองถน เชน จ านวนเงน และวธการอดหนนดงกลาว

- การบรหารจดการและการด าเนนการสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานซงถกกอสรางดวยโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ

- คณสมบตของผรบสมปทาน

- เรองอนๆ ทเจาหนาทผมอ านาจเหนวาจ าเปน

105 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 10 106 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 11

134

ในการก าหนดแผนแมบทส าหรบโครงการสงอ านวยความสะดวก เจาหนาทผมอ านาจจะเปดโอกาสใหการพจารณาแกผประกอบการขนาดเลกและขนาดกลางเพอทวาผประกอบเหลานจะไดมสวนรวมในโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐดวย

2. ขนตอนการน าเสนอโครงการทภาคเอกชนเปนผร เรมน าเสนอ (Unsolicited project proposal)

มาตรา 9 แหงรฐบญญตวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐาน ค.ศ. 2011 ไดก าหนดไววา ภาคเอกชนอาจจะเสนอโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐซงไมไดรวมอยในรายชอโครงการทน าเสนอโดยภาครฐ เพอจะด าเนนการดงเชนโครงการทน าเสนอโดยภาคเอกชน (Unsolicited Project) ซงไมรวมถงโครงการรปแบบ Build-Transfer-Lease ตามอนมาตรา 2 ของมาตรา 4 โดยบคคลทประสงคจะน าเสนอโครงการจะตองรางขอเสนอเปนลายลกษณอกษรและเสนอตอเจาหนาทผมอ านาจ

ขอเสนอทเปนลายลกษณอกษรจะตองมรายการดงตอไปน107

- ผลการศกษาความเปนไปไดของขอเสนอโครงการ

- รายละเอยดของขอเสนอโครงการ

- รายละเอยดของคาใชจายทงหมดของโครงการและแผนการจดหาเงนทน

- รายละเอยดในเรองการก าหนดระยะเวลาการใชงานโดยไมเสยคาใชจาย (Free use period) กรรมสทธ และระยะเวลาท าก าไร (จ ากดใหสงอ านวยความสะดวกสามารถแกไขกลบคนได)

- แผนการบรหารจดการและแผนการด าเนนงานสงอ านวยความสะดวก

- แผนรายรบและรายจาย รวมถง กรณอนๆ เชน คาธรรมเนยมผใชบรการ

107 Enforcement Decree on the Act on Public-Private Partnerships in

Infrastructure Article 7 (1)

135

- รายละเอยดและเหตผลในการด าเนนงานของโครงการเสรมในกรณใดๆ

- เรองอนๆ ซงขอเสนอโครงการเหนวาจ าเปนส าหรบการด าเนนงานของโครงการทเกยวของ

ในกรณทรายการถกตดออกหรอรายละเอยดของรายการเหลานนอาจเคลอบคลม เจาหนาทผมอ านาจอาจจะขอใหผเสนอแสดงรายการเพมเตมภายในระยะเวลาทระบ และไดรบขอเสนอโครงการกลบคนมาภายใน 30 วน นบแตวนทไดรบ108

เมอเจาหนาทผมอ านาจเหนวาขอเสนอโครงการไดทถกเสนอตามขนตอนดงกลาวตอบสนองความตองการและสอดคลองกบรฐกฤษฎกา กฎหมายทเกยวของ และนโยบายของเจาหนาทผมอ านาจ ผอ านวยการ PIMAC จะพจารณารายละเอยดของขอเสนอโครงการกอนทจะตดสนใจวาขอเสนอโครงการนจะถกด าเนนการในฐานะเปนโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ในกรณนเจาหนาทผมอ านาจจะรองขอใหมการพจารณารายละเอยดภายใน 30 วน นบแตวนทไดรบขอเสนอโครงการ109 ในกรณทโครงการมมลคาเทากบ 200 พนลานวอนหรอมากกวา ผอ านวยการ PIMAC จะด าเนนการทดสอบความคมคาของเงน เชน ความเหมาะสมของปรมาณความตองการโดยประมาณ การวเคราะหตนและผลประโยชนเปรยบเทยบกบการด าเนนโครงการดงกลาวในฐานะโครงการทางการเงน110

ผอ านวยการ PIMAC จะเสนอความเหนทมตอขอเสนอโครงการตอเจาหนาทผมอ านาจและรฐมนตรวาการกระทรวงยทธศาสตรและการคลง ภายใน 60 วน หลงจากไดรบค ารองขอใหพจารณาจากเจาหนาทผมอ านาจ ยกเวนกรณทกรณทโครงการมมลคาเทากบ 200 พนลานวอนหรอมากกวา หรออยในสถานการณอนทไมอาจหลกเลยงได และหากเหนวาโครงการมความเหมาะสมทจะเรมด าเนนงานในฐานะโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ

108 Enforcement Decree on the Act on Public-Private Partnerships in

Infrastructure Article 7 (2) 109 Enforcement Decree on the Act on Public-Private Partnerships in

Infrastructure Article 7 (3) 110 Enforcement Decree on the Act on Public-Private Partnerships in

Infrastructure Article 7 (5)

136

ผอ านวยการ PIMAC อาจมเสนอความเหนทแตกตางจากความเหนทไดเสนอไปในขอเสนอเดมของโครงการเกยวกบเงอนไขตางๆ111

เมอเจาหนาทผมอ านาจไดตดสนในทจะสงเสรมโครงการทถกน าเสนอดงกลาวในฐานะทเปนโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ จะมการแจงแกผเสนอโครงการดงกลาวถงผลการตดสน และประกาศใหสาธารณชนทราบถงโครงรางของการน าเสนอดงกลาวซงถกจะเผยแพรในราชกจจานเบกษา หนงสอพมพรายวนอยางนอยสามฉบบ และประกาศผานทางหนาแรกของเวบไซตของหนวยงานเจาหนาทผมอ านาจ เพอใหบคคลทสามนอกเหนอจากผเสนอโครงการนนไดท าขอเสนอ112

หลงจากการตรวจสอบและการประเมนผลขอเสนอเปนลายลกษณอกษรทเสนอโดยผรเรมโครงการและขอเสนอเปนลายลกษณอกษรทเสนอโดยบคคลทสาม เจาหนาทผมอ านาจจะก าหนดผรบสมปทานทมศกยภาพจากผทยนเสนอโครงการ ในกรณดงกลาวผรเรมโครงการอาจไดรบการสนบสนนใหท าสญญาตามทก าหนดโดยกฤษฎกา (Presidential Decree)113

3.2.2.3 การด าเนนโครงการ

(1) การคดเลอกคสญญาฝายเอกชน

เอกชนผประสงคจะด าเนนโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐจะตองเตรยมขอเสนอโครงการดงทก าหนดไวในกฤษฎกา ตามแผนแมบทของโครงการสงอ านวยความสะดวกทประกาศแกสาธารณชน และเสนอตอเจาหนาทผมอ านาจ114 หลงจากการตรวจสอบและประเมนผลโครงการทเสนอภายใตเงอนไขทก าหนดโดยกฤษฎกาแลวเจาหนาทผมอ านาจจะก าหนดหนงในผน าเสนอในฐานะผทมศกยภาพเปนผรบสมปทาน ในกรณทบคคลผเสนอโครงการท าใหเจาหนาทผมอ านาจเกดความพงพอใจในการด าเนนโครงการอยางราบรน เชน การ

111 Enforcement Decree on the Act on Public-Private Partnerships in

Infrastructure Article 7 (6) 112 Enforcement Decree on the Act on Public-Private Partnerships in

Infrastructure Article 7 (8) 113 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 9 114 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 13 (1)

137

เสนอการลงทนระยะยาวในกองทนทกอใหเกดประโยชนแกสาธารณะเปนอยางมาก อาจไดรบการคดเลอกเมอมการประเมนขอเสนอโครงการ115

เจาหนาทผมอ านาจจะแตงตงผรบสมปทานโดยท าสญญาสมปทานกบผรบสมปทานทมศกยภาพ รวมทงก าหนดเงอนไขส าหรบการด าเนนโครงการ เชน คาใชจายทงหมดของโครงการ และระยะเวลาสมปทาน พจารณาเกยวกบการก าหนดผรบสมปทานซงมคณสมบตตรงตามทกฤษฎกาก าหนดจะไดรบการพจารณาจากคณะกรรมการกอน116

บคคลทถกแตงตงใหเปนผรบสมปทานสามารถขอรายละเอยดแผนการด าเนนงานทไดรบการอนมตตามมาตรา 15 (1) ไปใชภายในระยะเวลาทก าหนดโดยกฤษฎกานบจากวนทไดรบแตงตงใหเปนผรบสมปทาน และหากผรบสมปทานไมสามารถด าเนนการตามรายละเอยดในแผนไดส าเรจในระยะเวลาทก าหนด การเปนผรบสมปทานทก าหนดกจะสนผลลง หากถอวาเปนกรณทหลกเลยงมได เจาหนาทผมอ านาจอาจจะอนญาตใหขยายระยะเวลาดงกลาวออกไปไมเกน 1 ปไดหนงครง117

(2) การจดตงบรษททมวตถประสงคเปนการพเศษ

ภาคเอกชนทประสงคจะด าเนนงานโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐโดยการจดตงบรษท นตบคคลซงกระท าหนาทในฐานะผรบสมปทานเมอไดรบการอนมตสญญาสมปทาน โดยทวไปแลวบรษทกอสราง นกลงทนทางการเงน และผด าเนนงานมออาชพจะจดตงบรษททมวตถประสงคพเศษ (Special purpose company) ขนมาเพอเขารวมโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ118

ในกรณทผด าเนนโครงการยงไมไดด าเนนในฐานะบรษทดงกลาวในการน าเสนอขนตอนการขอเสนอโครงการ ผด าเนนโครงการจะตองยนแผนการจดตงบรษททมวตถประสงคพเศษแนบมากบขอเสนอโครงการ และเมอไดรบการแตงตงใหเปนผรบสมปทานทม

115 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 13 (2) 116 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 13 (3) 117 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 13 (5) 118 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 13 (1)

138

ศกยภาพ จะตองด าเนนการจดตงบรษทขนมาเพอด าเนนงานโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐทก าหนด119

บรษททม วตถประสงค พ เศษน จะถกห ามไม ใหด า เนนธรกจ อนนอกเหนอจากทเจาหนาทผมอ านาจอนญาตในระยะเวลาทมฐานะเปนผรบสมปทานของโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เวนแตธรกจขนาดเลกทไมมนยส าคญซงไดรบการอนมตจากเจาหนาทผมอ านาจอนญาต120 ในชวงเวลาระหวางการกอสราง ไดมการก าหนดใหแหลงเงนทนทบรษททมวตถประสงคพเศษในฐานะผรบสมปทานจดหามาควรจะประกอบไปดวยทนและตราสารหนมจ านวนรอยละ 25 หรอมากกวา หากการลงทนโดยตราสารหนโดยสถาบนการเงนมมากกวารอยละ 50 ของจ านวนตราสารหนทงหมด อตราหนสนตอเงนทนดงกลาวสามารถลดลงเหลอรอยละ 20 ในระหวางระยะเวลาของการด าเนนการก าหนดใหมอตราหนสนตอเงนทนรอยละ 10121

(3) การอนมตแผนการด าเนนงาน

ผ รบสมปทานจะตองเตรยมการจดท าแผนการด า เนนงานทมรายละเอยด และแผนจะตองไดรบการอนมตจากเจาหนาทผมอ านาจตามทก าหนดไวในกฤษฎกากอนการด าเนนการทเกยวกบโครงการ122 โดยค ารองขอส าหรบการอนมตรายละเอยดของแผนการด าเนนงานจะมรายละเอยดดงตอไปน123

1. สถานทตงและพนททงหมดของสถานทตงโครงการนน

2. วธการกอสรางและรายละเอยดทางเทคนคของโครงการ

3. แผนการด าเนนงานโดยความกาวหนาของงาน (ในกรณทการกอสรางด าเนนการโดยแบงเปนสวนหรอเปนขน อางถงรายละเอยดของแผนการด าเนนงานเปนขน)

4. แผนส าหรบการเขาถอสทธและการใชทดน

119 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 13 (2), (3) 120 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 13 (4) 121 Jay-Hyung Kim and Others, supra note 90, p.13. 122 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 15 (1) 123 Enforcement Decree on the Act on Public-Private Partnerships in

Infrastructure Article 16 (1)

139

5. รายละเอยดของแผนการด าเนนงาน หรอเนอหาของโครงการเสรม ถาม

6. เรองอนๆ ซงเจาหนาทผมอ านาจเหนวาจ าเปน

นอกจากนในการขอความเหนชอบรายละเอยดของแผนการด าเนนงาน ผรบสมปทานจะตองแนบเอกสารและรางดงตอไปนมาดวย124

1. แผนททตง

2. แผนทอ าเภอซงอางองจากแผนททดน

3. แผนและเอกสารรายละเอยดการออกแบบ (ในกรณทการกอสรางด าเนนการเปนสวนหรอเปนขน หมายถงเอกสารรายละเอยดการออกแบบเปนขน)

4. รายละเอยดการกอสรางและเอกสารทเปนพนส าหรบคาใชจายการกอสรางและแผนการเงน

5. เอกสารเกยวกบการซอทดนและคาชดเชยส าหรบทดน สงกอสราง หรอสทธตางๆ และเอกสารเกยวกบการตงถนฐานใหมของผอยอาศย

6. แผนส าหรบคาธรรมเนยมผใชบรการ ฯลฯ ของสงอ านวยความสะดวกสาธารณะ และทดน ฯลฯ

7. เอกสารทมชอและทอยของเจาของทดน สงกอสราง หรอสทธ ทจะใชหรอเวนคน และฝายทเกยวของ

8. เอกสารทมรายละเอยดของสทธ นอกเหนอไปจากสถานทตง หมายเลขลอต การจ าแนก ขนาด และกรรมสทธของสงกอสรางและทดนทถกใชหรอถกเวนคน

9. การประเมนผลกระทบตอสงแวดลอม

10. การประเมนผลกระทบตอการจราจร และมาตรการส าหรบการปรบปรงเรองดงกลาว และสงทจ าเปนส าหรบการปรบปรงเรองดงกลาว

11. การวางแผนส าหรบการใชพลงงาน

124 Enforcement Decree on the Act on Public-Private Partnerships in

Infrastructure Article 16 (2)

140

12. เอกสารอนๆ ซงเจาหนาทผมอ านาจเหนวาจ าเปน

จากนนเจาหนาทผมอ านาจจะแจงใหผรบสมปทานเปนลายลกษณอกษรในเรองการตดสนใจวาจะอนญาตรายละเอยดของแผนการด าเนนงานส าหรบโครงการภายใน 3 เดอนนบจากวนทไดรบค ารองขออนมตภายใตมาตรา 16 วรรคแรก เวนแตในกรณพเศษภายใตสถานการณพเศษ และหากการตดสนใจไมอาจสามารถท าไดภายในระยะเวลาดงกลาว จะตองแจงแกผรบสมปทานเปนลายลกษณอกษรใหทราบถงเหตผลดงกลาวและก าหนดการของวนตดสน125

เมอแผนไดรบการอนมตอนญาตใหด าเนนการแลวเจาหนาทผมอ านาจจะประกาศแกสาธารณชนใหทราบ หลกเกณฑเดยวกนนจะใชบงคบเมอผรบสมปทานประสงคจะปรบปรงแกไขเนอหาของแผนทไดรบการอนมตแลว อยางไรกตามหลกเกณฑนจะไมใชบงคบหากเปนกรณทมการเปลยนแปลงอยางไมมนยส าคญทก าหนดโดยกฤษฎกา126

(4) การยนยนความส าเรจของการกอสราง

เมอผรบสมปทานไดด าเนนโครงการเสรจสมบรณผรบสมปทานตองรายงานตอเจาหนาทผมอ านาจโดยไมชกชาเมอเสรจสนการกอสราง หลงจากไดรบค ารองขอส าหรบการยนยนความส าเรจของการกอสราง เจาหนาทผมอ านาจจะตรวจสอบความส าเรจของการกอสรางอยางละเอยดและสงมอบหนงสอรบรองยนยนความเสรจสมบรณของการกอสรางแกผรบสมปทานทยนค ารอง เมอผรบสมปทานไดรบหนงสอรบรองยนยนความเสรจสมบรณของการกอสรางจะถอวาผรบสมปทานไดด าเนนการหรอไดรบอนญาต กลาวคอทดนหรอสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานทไดสรางขนหรอตดตงโดยโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐจะไมสามารถใชไดกอนการสงมอบรบรองยนยนความเสรจสมบรณของการกอสราง อยางไรกตามหลกเกณฑดงกลาวนจะไมใชบงคบในกรณทเจาหนาทผมอ านาจไดอนมตใหใชงานทดนหรอสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานดงกลาวกอนการกอสรางแลวเสรจ127

125 Enforcement Decree on the Act on Public-Private Partnerships in

Infrastructure Article 16 (3) 126 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 15 (2) 127 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 22

141

3.2.2.4 สทธและหนาทของคสญญาในการบรหารจดการและการด าเนนงานสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐาน

(1) สทธและหนาทของภาคเอกชน

1. สทธในการใชสงอ านวยความสะดวก

เมอสงกอสรางของสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานกอสรางเสรจสมบรณตามรปแบบ Build-Transfer-Operate หรอรปแบบ Build-Transfer-Lease ผรบสมปทานอาจใชสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานโดยไมเสยคาใชจายและรบประโยชนจากสงเหลานนเปนระยะเวลาหนงหลงจากการกอสรางเสรจสมบรณ ภายในขอบเขตของคาใชจายทงหมดของโครงการภาคเอกชนโดยก าหนดผานขนตอนการประมลทระบไวในสญญาสมปทาน128

2. สทธในการถอครองกรรมสทธของสงอ านวยความสะดวก

เมอการกอสรางสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานเสรจสมบรณตามรปแบบ Build-Operate-Transfer ผรบสมปทานอาจเปนเจาของสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานและไดรบประโยชนสงดงกลาวเปนระยะเวลาหนงหลงจากการกอสรางเสรจสมบรณ ภายในขอบเขตของคาใชจายทงหมดของโครงการภาคเอกชนโดยก าหนดผานขนตอนการประมลทระบไวในสญญาสมปทาน129

อยางไรกตาม เพอทจะไดใชสทธประโยชนตามขอ 1 และ ขอ 2 ดงกลาวผรบสมปทานอาจตองอนญาตใหหนวยงานอนๆ ใชสงอ านวยความสะดวกทเกยวของและเกบคาธรรมเนยมผใชบรการ เชน คาโดยสาร คาเชา130 และแมวาผรบสมปทานกอสรางเสรจสมบรณกอนระยะเวลาการกอสราง หรอชวยประหยดคาใชจายในการกอสรางทระบไวในสญญาสมปทาน ระยะเวลาส าหรบการใชงานหรอคาธรรมเนยมดงกลาวกไมมการปรบเปลยนใหมสทธนานขนแตอยางใด131

128 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 25 (1) 129 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 25 (2) 130 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 25 (4) 131 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 25 (4)

142

3. สทธและหนาทในการบรหารจดการและการด าเนนงานสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐาน

ในกรณทผรบสมปทานไดด าเนนโครงการสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานตามรปแบบ Build-Transfer-Operate หรอรปแบบ Build-Transfer-Lease และไดรบหนงสอรบรองยนยนความเสรจสมบรณของการกอสรางตามมาตรา 22 เจาหนาทผมอ านาจอาจใหสทธแกผรบสมปทานในการบรหารจดการและด าเนนงานสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานและเกบคาธรรมเนยมผใชบรการ เปนระยะเวลาหนงส าหรบการใชงานโดยไมคดมลคาและไดรบผลประโยชนตอบแทน ถาผรบสมปทานไดรบอนญาตใหใชสทธในการบรหารจดการและการด าเนนงานฯ ผรบสมปทานดงกลาวจะตองลงทะเบยนสทธดงกลาวตอเจาหนาทผมอ านาจภายใตเงอนไขทก าหนดในกฤษฎกา และเมอผรบสมปทานทไดลงทะเบยนสทธดงกลาวแลวผรบสมปทานจะตองเปนผรบผดชอบในการจดการและการด าเนนงานสงอ านวยความสะดวกนนอยางเหมาะสม132

(2) สทธและหนาทของภาครฐ

1. สทธในการเปลยนรายละเอยดของการใชสงอ านวยความสะดวก

โดยหลกแลวเจาหนาทผมอ านาจจะไมเปลยนรายละเอยดของการใชสงอ านวย133แตหากมจ าเปนโดยเหนไดชดวาเปนประโยชนตอสาธารณะ และไมสามารถตอบสนองความตองการวตถประสงคของโครงการไดโดยวธอนนอกจากแกไขรายละเอยดของการใชสงอ านวยความสะดวก เจาหนาทผมอ านาจอาจจะเปลยนรายละเอยดการใชทเกยวเนองสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานหลงจากไดมการปรกษาผรบสมปทานทเกยวของแลว และจะตองไดรบการพจารณาจากคณะกรรมการพจารณา134 หากผรบสมปทานเกดความสญเสยอนเนองมาจากการเปลยนแปลงรายละเอยดการใชสงอ านวยความสะดวก หนวยงานฝายบรหารทไดใชโครงการพนฐานทเกยวของจะตองชดเชยคาเสยหายแกผรบสมปทานภายใตเงอนไขทก าหนดโดยกฤษฎกา135

132 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 26 133 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 29 (1) 134 Enforcement Decree on the Act on Public-Private Partnerships in

Infrastructure Article 26 135 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 29 (2)

143

2. สทธในการเปลยนแปลงค าสงระงบหรอปรบเปลยนสงอ านวยความสะดวก

สทธของภาครฐในกรณนเปนสทธทเกดจากการก าหนด การอนมต หรอการยนยน ฯลฯ ตามรฐบญญตวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐานไดกระท าโดยความผดพลาดใดๆ หรอวธการอนๆ ทไมชอบตอกฎหมายหรอเปนการละเมด กรณทผรบสมปทานลมเหลวในการเรมตนงานการกอสรางภายในระยะเวลาทก าหนดโดยรายละเอยดแผนการด าเนนงานโดยปราศจากเหตอนสมควรอางได หรอเหนวาการด าเนนโครงการไมสามารถเปนไปไดเนองจากความลาชาของผรบสมปทานหรอการหลกเลยงการด าเนนงานโครงการหลงจากการเรมตนการกอสราง หรอในกรณทมการจดตงบรษทเปนการฝาฝนตอกฎหมาย โดยเจาหนาทผมอ านาจอาจเพกถอนหรอเปลยนแปลงค าสงหรอก าหนดการทท าขน ระงบหรอปรบเปลยนการท างานของสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐาน สรางใหม ปรบเปลยน โอน ถอดออกหรอกคนสภาพเดมของสงอ านวยความสะดวกใดๆ หรอสงของดงกลาว หรอการกระท าใดๆ ทจ าเปนตอการฝาฝน136

จากกรณดงกลาวจะเหนวาเหตทท าใหภาครฐใชสทธดงกลาวไดเกดจากการละเมดของภาคเอกชน อยางไรกตามภาครฐอาจใชสทธดงกลาวไดแมมไดเปนฝายผด หากเปนกรณทจ าเปนแกประโยชนสาธารณะ เชน การด าเนนงานอยางมประสทธภาพของสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานหรอการเปลยนแปลงของสถานการณ กรณทจ าเปนตองมการด าเนนงานอยางมประสทธภาพของการท างานของสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐาน หรอกรณเกดเหตสดวสย เชน สงคราม ภยพบตทางธรรมชาต ทเกดขน ซงในกรณเชนนโครงการทก าหนดโดยจะตองผานการพจารณาจากคณะกรรมการ หากผรบสมปทานรายใดไดรบความเดอนรอนเสยหายจากการด าเนนงานดงกลาว เจาหนาทผมอ านาจจะตองชดใชส าหรบคาเสยหายดงกลาว ในกรณเชนนเจาหนาทผมอ านาจจะตองปรกษาผรบสมปทานเกยวกบคาชดเชยส าหรบความเสยหาย137

3. สทธในการยกเลกผรบสมปทานทก าหนด

หากมเหตตามทก าหนดไวในมาตรา 46 และมาตรา 47 ดงทกลาวไวในขอกอนหนา เจาหนาทผมอ านาจยกเลกการก าหนดผรบสมปทานอาจจะด าเนนการโดยตรงตาม

136 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 46 137 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 47

144

โครงการ การใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐทเกยวของ หรออาจจะก าหนดผรบสมปทานรายใหมเพอมาด าเนนงานของโครงการตอไป138

4. สทธในการยกเลกโครงการการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐทน าเสนอโดยภาครฐ

เมอไมไดมการประกาศแผนแมบทส าหรบโครงการสงอ านวยความสะดวกแกสาธารณชนภายในระยะเวลาทก าหนด หรอเมอแผนแมบทส าหรบโครงการสงอ านวยความสะดวกไดประกาศเปนครงทสอง แตขอเสนอโครงยงไมไดถกเสนอมา เจาหนาทผมอ านาจอาจจะประกาศการยกเลกการก าหนดของโครงการทน าเสนอโดยภาครฐทนททนใดทในราชกจจานเบกษา139

5. หนาทในการรบฟงความคดเหน

สทธในการเปลยนแปลงค าสงระงบหรอปรบเปลยนในการด าเนนงานทงในกรณทภาคเอกชนมความผดตามมาตรา 46 และกรณทภาคเอกชนมไมความผด ตามมาตรา 47 เจาหนาทผมอ านาจจะตองรบฟงความคดเหนกอนการออกค าสงใดๆ ตามมาตราดงกลาวนน140

เมอพจารณาเนอหาและโครงสรางทงหมดของกฎหมายรวมลงทนประเทศเกาหลใตจะพบวากฎหมายดงกลาวไดวางกรอบและหลกเกณฑในการใหเอกชนเขารวมลงทนในกจการของรฐไวอยางครอบคลมในขนตอนตางๆ ทงยงไดก าหนดประเภทของกจการทอยภายใตกฎหมายรวมลงทนนไวอยางชดเจน ซงท าใหไมมปญหาในเรองความไมชดเจนวากจการใดจะตองด าเนนการกฎหมายน โดยจะเหนวากจการประเภทตางๆ ทอยภายใตบงคบของกฎหมายรวมลงทนดงกลาว เปนกจการทภาครฐมหนาทในการจดหาหรอบรการ ทงนไมปรากฏวาธรกจสายการบนตกอยภายใตบงคบของกฎหมายแตอยางใด

138 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 49 139 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 50 140 Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure Article 48

145

3.3 บทสรป

จากการศกษาในบทนพบวา ในการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศทงใน

สหภาพยโรปและประเทศสหรฐอเมรกา ผประกอบการจะตองไดรบใบอนญาตประกอบกจการเดนอากาศ (Air Operator Licence) กอนจงจะจดตงสายการบนระหวางประเทศได ซงแตละประเทศจะมกฎหมายทก าหนดรายละเอยดตางๆ ในเรองคณสมบตและแบบพธ และการเพกถอนการอนญาตใหประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศไว รวมถงการระงบใชใบอนญาตประกอบกจการเดนอากาศชวคราว ไวโดยเฉพาะ และไดก าหนดใหมหนวยงานทมความเชยวชาญขนมาท าหนาทในการก ากบดแลดานการบนโดยเฉพาะ

ในสวนของกฎหมายเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐพบวา ทงกฎหมายของสหภาพยโรปและของประเทศเกาหลใตมหลกการทคลายคลงกนในเรองโครงสรางในการใหเอกชนเขารวมลงทนในกจการของรฐ กฎหมายดงกลาวไดวางกรอบและหลกเกณฑไวอยางครอบคลมในขนตอนตางๆ ดวยความความโปรงใส เทาเทยม การแขงขนทมการเปดเสร และกระบวนการบรหารจดการทด เพยงแตมหลกเกณฑในรายละเอยดทแตกตางกนไปบาง นอกจากนกฎหมายของสหภาพยโรปและประเทศเกาหลไดก าหนดกจการ หรอประเภทของกจการทอย ภายใตบงคบของกฎหมายดงกลาวไวอยางชดเจน ซงไมเพยงแตกจการบรการสาธารณะในเชงเศรษฐกจเทานน แตยงรวมถงการบรการสาธารณะในเชงสงคมดวย และยงพบวากฎหมายวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐของประเทศเหลานนกมไดใชบงคบแกการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศแตอยางใด เนองจากธรรมชาตของการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศและการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเปนเรองทแตกตางกน ทงไดมกฎหมายทก ากบดแลในดานการประกอบธรกจสายการบนเปนการเฉพาะแลว

146

บทท 4 กฎหมายไทยเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการและก ากบดแลธรกจสายการบน

ระหวางประเทศ กฎหมายเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ และการวเคราะหปญหา

4.1 กฎหมายไทยเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการและก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศ

ในสวนนผเขยนจะศกษาถงกฎหมายไทยเกยวกบการอนญาตใหประกอบธรกจสายการ

บนระหวางประเทศและการก ากบดแลตดตามผลการใหประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศในเรอง คณสมบตและแบบพธ หลกเกณฑการก าหนดราคาคาโดยสารและคาธรรมเนยม การจดสรรเสนทางบนและสทธการบน การเพกถอนการอนญาตประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ และหนวยงานทก ากบดแลดานการบนของไทย เพอใหทราบวามกฎหมายเกยวกบการอนญาตใหประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศและการก ากบดแลตดตามผลการใหประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศอยางเพยงพอและเหมาะสมหรอไม

4.1.1 การอนญาตใหประกอบกจการสายการบนระหวางประเทศ

ธรกจสายการบนเปนการขนสงทางอากาศเพอการพาณชยอนเปนบรการสาธารณะและเปนกจการสาธารณปโภคทรฐควบคมการเขาสตลาด ซงประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58 ลงวนท 26 มกราคม พ.ศ. 25151 หามมใหบคคลใดประกอบกจการการเดนอากาศซงถอวาเปนกจการคาขายอนเปนสาธารณปโภค เวนแตจะไดรบอนญาตจากรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคม 2

1 ประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58 ขอ 3 กจการดงตอไปนใหถอวาเปนกจการคาขายอนเปนสาธารณปโภค (1) ... (4) การเดนอากาศ 2 ประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58

147

ฉะนนผตองการประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศในประเทศไทยจะตองท าค ารองขอเปนลายลกษณอกษรยนตอกระทรวงคมนาคม โดยผานส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยเพอขอใบอนญาตผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ3 (Air Operator License) กอน โดยประกาศของคณะปฏวตฉบบนก าหนดใหผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศตองมใบอนญาตผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศซงออกใหโดยรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคม ใหเปนผด าเนนการเดนอากาศ4หรอไดรบสมปทานจากรฐส าหรบการประกอบธรกจการขนสงทางอากาศทกประเภท ไมวาจะเปนการขนสงทางอากาศภายในประเทศและระหวางประเทศ การขนสงทางอากาศทงแบบเทยวบนประจ ามก าหนดและแบบเทยวบนไมประจ า ดงนน การจดตงธรกจสายการบนระหวางประเทศในประเทศไทยจงตองขออนญาตตามขอก าหนดน

4.1.1.1 คณสมบตและแบบพธ

กระทรวงคมนาคมโดยส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย5ไดก าหนดคณสมบตและหลกเกณฑการพจาณาค าขออนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ 6 เพอเปนแนวทางปฏบตไว 7 ขอดงน7

ขอ 2 “รฐมนตร” หมายความวา รฐมนตรวาการกระทรวงของกระทรวงทมอ านาจและหนาท

ตามประกาศของคณะปฏวตฉบบนหรอตามทก าหนดไวในพระราชกฤษฎกา ขอ 4 หามมใหบคคลใดประกอบกจการคาขายอนเปนสาธารณปโภคเวน แตจะไดรบ อนญาต

หรอไดรบสมปทานจากรฐมนตร 3 พระราชก าหนดการบนพลเรอนแหงประเทศไทย พ.ศ. 2558 มาตรา 38 ในการก ากบดแล ควบคม สงเสรม และพฒนา กจการการบนพลเรอน ในดาน

เศรษฐกจการขนสงทางอากาศ อยางนอยส านกงานตองด าเนนการ ดงตอไปน (4) ก ากบดแล ตรวจสอบ และตดตาม การประกอบกจการของผไดรบใบอนญาตใหประกอบ

กจการการเดนอากาศใหปฏบตใหเปนไปตามกฎหมาย ขอบงคบ ขอก าหนด ประกาศ ระเบยบ หรอค าสง ทเกยวของ

4 “ผด าเนนการเดนอากาศ” หมายความวา ผประกอบธรกจในการเดนอากาศ 5 กรมการขนสงทางอากาศ ในขณะนน 6 ในทนจะขอกลาวถงเฉพาะคณสมบตและหลกเกณฑของการประกอบกจการคาขายในการ

เดนอากาศแบบประจ าโดยใชอากาศยานปกแขงเทานน เพอใหสอดคลองกบการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ

148

1. ทนจดทะเบยนทช าระแลว

ผประกอบการจะตองมทนจดทะเบยนไมต ากวา 200 ลานบาทส าหรบการบนแบบประจ าโดยใชอากาศยานปกแขง

2. หน

บรษทสายการบนจะตองไมมหนชนดออกใหแกผถอ และหนไมนอยกวารอยละ 51 ของหนทงหมดตองเปนของบคคลประเภทตอไปน แตละประเภทโดยล าพง หรอหลายประเภทรวมกน

(ก) บคคลธรรมดาซงมสญชาตไทย

(ข) กระทรวง ทบวง กรมในรฐบาล

(ค) บรษทจ ากด หรอบรษทมหาชนจ ากด ซงกระทรวง ทบวง กรมในรฐบาลถอหนอยไมนอยกวารอยละ 51 ของหนทงหมด

(ง) บรษทจ ากด หรอบรษทมหาชนจ ากดซงบคคลธรรมดาสญชาตไทยถอหนอยไมนอยกวารอยละ 51 ของหนทงหมด

(จ) นตบคคลอนตามทก าหนดในกฎกระทรวง

3. กรรมการบรษท

กรรมการเกนกงหนงตองมสญชาตไทย

4. แผนการด าเนนการ

การประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศแบบประจ าโดยใชอากาศยานปกแขง ตองเสนอแผนการด าเนนการโดยละเอยด การก าหนดเสนทางบนตองเปนไปตามประกาศกระทรวงคมนาคม เรอง นโยบายการบนส าหรบสายการบนภายในประเทศ และความตกลงวาดวยบรการเดนอากาศระหวางประเทศ รวมทงตองศกษาวเคราะหความเปนไปไดของโครงการ

7 ประกาศกรมการขนสงทางอากาศ เรอง คณสมบตและหลกเกณฑการพจารณาค าขออนญาต

ประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ ลงวนท 2 กรกฎาคม พ.ศ. 2551

149

5. อากาศยาน

คณสมบตอากาศยานปกแขง

5.1 จ านวนเครองยนต: ไมจ ากดจ านวนเครองยนต

- กรณอากาศยานเครองยนตเดยวท าการบนรบขนผโดยสาร ตองท าการบนภายใตเงอนไขทก าหนดโดยความเหนชอบของคณะกรรมการการบนพลเรอน 2/2543 วนท 29 มนาคม 25438

8 ตองเปนประเภท TURBOPROP มเงอนไข ดงน

1. อากาศยานตองไดรบการรบรองใหท าการบนดวยกฎการบน IFR จากรฐผผลต

2. ใหท าการบนดวยกฎการบน IFR เทานน

3. ใหท าการบนดวยนกบน 2 คน โดยถอใบอนญาตอยางนอยนกบนพาณชยตรพรอมศกยการบนดวยเครองวดประกอบการบน

4. นกบนท 1 ตองมชวโมงบนอยางนอย 1,500 ชวโมง

5. ตองท าการฝกบนทบทวนตามวาระ(PROFICIENCY CHECK) ปละ 1 ครง

6. อากาศยานจะตองตดตงอปกรณเครองชวยในการเดนอากาศใหเหมาะสมกบเสนทาง และสนามบนทจะท าการบน

7. ใหท าการบนขนลง ณ สนามบนทกรมการขนสงทางอากาศอนญาตเทานน

8. อากาศยานจะตองมแหลงจายพลงงานไฟฟาทแยกอสระตอกนอยางนอย 2 แหลงจายหรอแหลงจายพลงงานไฟฟา 1 แหลงจายกบแบตเตอรทสามารถจายพลงงานทจะตองใชไดรอยละ 150 เปนเวลา 1 ชวโมง

9. อากาศยานจะตองมแหลงจายพลงงานส าหรบเครองวดประเภทไจโรสโคปคอยางนอย 2 แหลงจาย

10. การตรวจซอมเครองยนตตองตรวจและปฏบตตาม ENGINE TREND MONITORING PROGRAM และ OIL ANALYSIS ตามทบรษทผสรางก าหนด และกรมการขนสงทางอากาศใหความเหนชอบ

11. ผลการตรวจตามขอ 10) ใหท าการบนทกลงในสมดประวตเครองยนต

150

5.2 ขนาดและน าหนกของอากาศยาน: ไมจ ากดขนาดและน าหนกของอากาศยาน ทงนใหเปนไปตามความเหมาะสมกบบรการทเสนอขอ

5.3 อายของอากาศยาน: อากาศยานทจดหาใหบรการตองมอายใชงานไมเกน 14 ป นบตงแตวนผลต9 เวนแต ผทไดรบใบอนญาตใหประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศจากรฐมนตรกอนวนท 2 ธนวาคม 2556 ซงไดสทธในการจดหาอากาศยานปกแขงมาใหบรการพรอมใบอนญาตโดยไมไดก าหนดระยะเวลาในการจดหาไว หรอผไดรบใบอนญาตใหประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศจากรฐมนตรกอนวนท 2 ธนวาคม 2556 ใหจดหาอากาศยานปกแขงมาเพมเตมหรอทดแทนอากาศยานทมอยโดยไมไดก าหนดระยะเวลาในการจดหาไว หากผไดรบอนญาตนนยงมไดด าเนนการจดหาอากาศยานหรอจดหามาแลวเพยงบางสวน ใหผไดรบอนญาตนนยงคงมสทธในการจดหาอากาศยานทมอายการใชงานเกน 14 ปนบตงแตวนทผลต ไดตามสทธทมหรอสทธทเหลออยตอไปจนถงวนท 2 ธนวาคม 2558 โดยจะตองด าเนนการตามขอก าหนดวาดวยความสมควรเดนอากาศ เรอง การบ ารงรกษาอากาศยานทมอายการใชงานสง ตามทกรมการบนพลเรอน10ก าหนด ทงน หากพนระยะเวลาดงกลาวแลว ยงมไดจดหาอากาศยานไมวาทงหมดหรอบางสวนใหสทธดงกลาวเปนอนหมดไป11

5.4 จ านวนอากาศยาน: การประกอบการแบบประจ ารบขนผโดยสารจะตองมอากาศยานไมนอยกวา 2 ล า

6. การประกนภย

12. ใหจดท าคมอการปฏบตงานดานตรวจซอมบ ารงรกษา และ เทคนคในการตรวจซอมบ ารงอปกรณตาม ขอ 8 และ 9

13. ใหท าการบนขนลง ณ ทาอากาศยานของกรมการขนสงทางอากาศ ทาอากาศยานของการทาอากาศยานแหงประเทศไทย และ ทาอากาศยานนานาชาตอตะเภาเทานน

9 แกไขโดย ประกาศกรมการบนพลเรอน เรอง อายของอากาศยานปกแขงทใชในการประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ วนท 18 กมภาพนธ พ.ศ. 2557

10 ปจจบนคอ ส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย 11 เพมเตมโดย ประกาศกรมการบนพลเรอน เรอง อายของอากาศยานปกแขงทใชในการ

ประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ (ฉบบท 2) วนท 30 พฤษภาคม พ.ศ. 2557

151

ส าหรบอากาศยานปกแขงทวไป ผประกอบการจะตองท าประกนภยส าหรบความเสยหายอนเกดแกรางกาย ชวต ตลอดจนทรพยสนของบคคลทสาม วงเงนประกน ไมต ากวา 5,000 ลานบาทตอครง และส าหรบผโดยสารไมต ากวา 2 ลานบาทตอคนตอครงและตองตออายกรมธรรมกอนวนสนสดไมนอยกวา 30 วน

ส าหรบอากาศยานทมน าหนกสงสดเมอบนขนไมเกน 5,700 กโลกรม ผประกอบการจะตองท าประกนภยส าหรบความเสยหายอนเกดแกรางกาย ชวต ตลอดจนทรพยสนของบคคลทสาม วงเงนประกนไมต ากวา 500 ลานบาทตอครง ละส าหรบผโดยสารไมต ากวา 2 ลานบาทตอคนตอครง และตองตออายกรมธรรมกอนวนสนสดไมนอยกวา 30 วน

7. ความปลอดภยในการปฏบตการบน

ผประกอบการจะตองจดท าคมอปฏบตการบน (Flight Operation Manual) และคมอการซอมบ ารง (General Maintenance Manual) ซงจะตองไดรบความเหนชอบจากกรมการขนสงทางอากาศ และตองไดรบความเหนชอบจากกรมการขนสงทางอากาศ และตองไดรบใบรบรองผด าเนนการเดนอากาศจากกรมการขนสงทางอากาศกอนไดรบอนญาตใหท าการบน

เมอผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศมคณสมบตครบถวนตามทกลาวมาแลวขางตน ขนตอนตอมาคอการยนค ารองขออนญาตเขาสตลาดตามแบบพธทก าหนด โดยในการยนค ารองขอใบอนญาตผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศน ผประสงคจะประกอบกจการจะตองขอรบการรบรองคณสมบตและค ารองขออนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศกอน จากนนยนค าขอเปนหนงสอพรอมแนบเอกสารรายละเอยดตางๆ ตอส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย เพอใหส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยน าเสนอตอกระทรวงคมนาคมในฐานะพนกงานเจาหนาท12เปนผพจาณาออกใบอนญาตผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศดงกลาว และในการพจาณาออกใบอนญาตประกอบกจการ รฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมอาจก าหนดเงอนไขใดๆ ทเหนวาจ าเปนแนบทายใบอนญาตดงกลาว เพอใหผประกอบกจการปฏบตได13

12 ประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58 ขอ 9 ใหกระทรวงคมนาคมมอ านาจ และหนาทเกยวกบกจการรถไฟ และการเดนอากาศ 13 ประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58

152

ใบอนญาตผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศจะมอาย 10 ป และสามารถตออายไดอกครงละ 10 ป โดยความเหนชอบของกระทรวงคมนาคม โดยผขอตอใบอนญาตจะตองไดรบการรบรองจากส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยวาไดปฏบตตามเงอนไขทก าหนดไวในใบอนญาตผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศรวมทงกฎและระเบยบตางๆ ตามกฎหมายวาดวยการเดนอากาศทกประการ14

เมอไดรบอนญาตใหประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศจากรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมแลว สายการบนกจะตองพจารณาเลอกเสนทางบนท จะใหบรการขนสงทางอากาศซงกรณทวทยานพนธฉบบนมงศกษาคอเสนทางบนระหวางประเทศ (International Routes) โดยจะอธบายในหวขอ 4.1.1.3 การจดสรรเสนทางบนและสทธการบน

เหนไดวาในตวประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58 เองไมไดก าหนดหลกเกณฑใดๆ เกยวกบการขออนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศไว หากแตก าหนดใหเปนอ านาจของรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคม ท าใหการก าหนดคณสมบตและเงอนไขตางๆ อยในอ านาจของฝายบรหารดงทปรากฏในประกาศกรมการขนสงทางอากาศ เรอง คณสมบตและหลกเกณฑการพจารณาค าขออนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศทไดอธบายในขางตน ผเขยนเหนวาประกาศกรมการขนสงทางอากาศดงกลาวมความเหมาะสมในเชงเนอหาแลว แตยงไมมความเหมาะสมในเชงรปแบบ เพราะอยในรปแบบกฎหมายล าดบรองทมล าดบศกดต า ซงอาจมองวากรณดงกลาวเปนขอเสยเนองจากไมมความแนนอนและสามารถเปลยนแปลงไดงาย นอกจากนแมวาผขออนญาตจะมคณสมบตไมครบถวนตามประกาศกรมการขนสงทางอากาศ รฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมกอาจจะใชดลยพนจอนญาตใหผนนประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศกเปนได อยางไรกตามกรณเชนวากอาจเปนขอดเนองจากหากสถานการณตางๆ เปลยนไป ฝายบรหารกสามารถปรบปรงแกไขกฎเกณฑใหสอดคลองกบสถานการณปจจบนไดทนทวงท ซงผเขยนเหนวาควรออกกฎหมายเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศใหอยเปนกฎหมายในระดบพระราชบญญต เพอใหมหลกเกณฑทชดเจนแนนอน และมความเหมาะสมในเชงรปแบบ แตใน

ขอ 7 ในการอนญาตหรอใหสมปทานตามขอ 4 และขอ 5 รฐมนตรก าหนดเงอนไขใดๆ ตามท

เหนวาจ าเปนเพอความปลอดภยหรอผาสกของประชาชนไวดวยกได 14 ขอมลจากส านกก ากบกจการขนสงทางอากาศ, ส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย, 9

ตลาคม 2558.

153

กรณทอาจมการเปลยนแปลงไดขนอยกบสถานการณ เชนในเรองทเกยวกบจ านวนเงน กอาจก าหนดไวในพระราชบญญตวาสามารถแกไขไดโดยกฎหมายล าดบรอง เปนตน

4.1.1.2 หลกเกณฑการก าหนดราคาคาโดยสารและคาธรรมเนยม

กจการการขนสงทางอากาศเพอการพาณชยเปนบรการสาธารณะ การก าหนดราคาคาโดยสารของอากาศยานตองเหมาะสมและเปนธรรมแกผบรการและผใชบรการ และใหแยกประเภทของการบรการขนสงทางอากาศตามความเหมาะสม15 ซงคาโดยสารส าหรบเสนทางระหวางประเทศนนใหเปนไปตามทก าหนดในความตกลงระหวางประเทศวาดวยบรการเดนอากาศ 16 โดยหนวยงานทท าหนาทก ากบดแลการจดเกบคาโดยสาร ไดแก คณะกรรมการการบนพลเรอน ส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย17

15 พระราชบญญตการเดนอากาศ พ.ศ. 2497 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตการเดนอากาศ

(ฉบบท 11) มาตรา 20 การขนสงทางอากาศเพอการพาณชยเปนบรการสาธารณะ การก าหนดคาโดยสารและคาระวางของอากาศยานขนสงตองเหมาะสมและเปนธรรมแกผ

ใหบรการและผใชบรการ การเกบคาโดยสารและคาระวางส าหรบอากาศยานขนสง ใหคณะกรรมการการบนพลเรอน

ก าหนดหลกเกณฑและวธการค านวณคาโดยสารและคาระวางของผประกอบการอากาศยานขนสงซงตองไมเกนอตราทก าหนดในกฎกระทรวง ทงน โดยใหแยกประเภทของบรการการขนสงทางอากาศตามความเหมาะสม

การเกบคาโดยสารและคาระวางส าหรบอากาศยานขนสงระหวางประเทศ ใหเปนไปตามทก าหนดในความตกลงระหวางประเทศวาดวยบรการเดนอากาศ แลวแตกรณ

16 โปรดด มาตรา 20 แหงพระราชบญญตการเดนอากาศ พ.ศ. 2497 17 พระราชก าหนดการบนพลเรอนแหงประเทศไทย พ.ศ. 2558 มาตรา 38 ในการก ากบดแล ควบคม สงเสรม และพฒนา กจการการบนพลเรอน ในดาน

เศรษฐกจการขนสงทางอากาศ อยางนอยส านกงานตองด าเนนการ ดงตอไปน (1) ก ากบดแลและตรวจสอบการก าหนดราคาและการจดเกบคาโดยสารและคาระวางส าหรบ

อากาศยานขนสงของผไดรบใบอนญาตใหประกอบกจการการเดนอากาศใหเปนไปตามหลกเกณฑทคณะกรรมการ การบนพลเรอนก าหนด

154

4.1.1.3 การจดสรรเสนทางบนและสทธการบน

สายการบนของไทยทจะท าการบนจากประเทศไทยไปยงประเทศตางๆ ตองไดรบการแตงตงเปนสายการบนทก าหนด (Designated Airline) กอน เพอใชสทธท าการบนภายใตความตกลงทวภาคหรอความตกลงพหภาควาดวยบรการเดนอากาศระหวางประเทศทไทยกบประเทศภาคนนๆ ดงนนผประกอบการสายการบนของไทยรายใดประสงคจะใชสทธความตกลงฯฉบบใด จะตองยนค าขอไปยงส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย เพอเสนอแนะตอรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมใหส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยแตงตงสายการบนนนใหเปนสายการบนทก าหนด18และแจงใหคภาคอกฝายหนงทราบวาไทยประสงคจะแตงตงใหสายการบนนนเปนสายการบนทก าหนดของไทยในการใชสทธการบนภายใตความตกลงฯนนๆ

ในการพจารณาและจดสรรสทธการบนทมอยใหกบสายการบนของไทยมการก าหนดหลกเกณฑไวในประกาศกรมการขนสงทางอากาศ19 เรอง หลกเกณฑการพจารณาจดสรรสทธในเสนทางบนระหวางประเทศใหกบผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทย ลงวนท 17 สงหาคม 2548 ซงจะพจารณาตามหลกเกณฑดงตอไปน

1. การยนค าขอรบการจดสรรสทธในเสนทางบน

ผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทยซงไดรบอนญาตใหประกอบกจการแบบประจ ามก าหนดระหวางประเทศ ทประสงคจะด าเนนบรการการบนแบบประจ ามก าหนดในเสนทางระหวางประเทศใหยนค าขอเปนหนงสอตออธบดกรมการขนสงทางอากาศ20เพอขอรบการจดสรรสทธในเสนทางบน ภายในระยะเวลาไมนอยกวา 45 วนท าการ กอนเรมด าเนนบรการตามเสนทางบนทขอรบการจดสรร พรอมทงแนบเอกสารแสดงรายละเอยดตางๆ เพอประกอบการพจารณา ดงน

18 พระราชก าหนดการบนพลเรอนแหงประเทศไทย พ.ศ. 2558 มาตรา 38 ในการก ากบดแล ควบคม สงเสรม และพฒนา กจการการบนพลเรอน ในดาน

เศรษฐกจการขนสงทางอากาศ อยางนอยส านกงานตองด าเนนการ ดงตอไปน (5) เสนอแนะตอรฐมนตรเกยวกบการจดสรรสทธการบนและการอนญาตการบนแกอากาศยาน

และสายการบนของไทยและตางประเทศ 19 ปจจบนหนวยงานทรบผดชอบคอ ส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย 20 ปจจบนผมหนาทคอ ผอ านวยการส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย

155 1.1 แผนการท าการบนซงแสดงเสนทางบนทยนขอรบการจดสรรความจ ความถ

จ านวนและแบบของอากาศยานทใช และวนเรมท าการบน พรอมทงแผนการหมนเวยนการใชอากาศยานในฝงบน

1.2 ผลการศกษาความเปนไปไดของการใหบรการในเสนทางบนทยนขอรบการจดสรร โดยอยางนอยตองมรายละเอยดในเรองดงตอไปน

1.2.1 ศกยภาพของตลาดในปจจบน ประมาณการจ านวนผโดยสารหรอสนคาทคาดวาจะรบขนไดของเสนทางทขอรบการจดสรร ในชวงระยะเวลา 5 ปนบแตเรมด าเนนบรการ

1.2.2 กลยทธในการสรางตลาด/หาลกคา

1.2.3 ประมาณการรายรบ-รายจาย และผลก าไร ของเสนทางบนทขอรบการจดสรรในชวงระยะเวลา 5 ป นบแตเรมด าเนนบรการ

1.3 ขอมลแสดงฐานะทางการเงน ไดแก

1.3.1 งบดล

1.3.2 งบก าไรขาดทน

1.3.3 งบกระแสเงนสด

2. หลกเกณฑการพจารณาจดสรรสทธในเสนทางบน

การพจารณาจดสรรสทธในเสนทางบนระหวางประเทศใหกบผประกอบการกจการคาขายในการเดนอากาศของไทยทยนค าขอ จะพจารณาตามหลกเกณฑ ดงตอไปน

2.1 ความพรอมและความเหมาะสมของการใชอากาศยาน โดยพจารณาจาก

2.1.1 จ านวนอากาศยานทม และการจดหาอากาศยาน

2.1.2 ความเหมาะสมของจ านวนอากาศยานทมกบจ านวนสทธในเสนทางบนและความจ ความถ ทไดรบการจดสรรไวแลว และสทธในเสนทางบนทยนขอรบการจดสรร

2.1.3 ความเหมาะสมของอากาศยานทใชกบระยะทางของเสนทางบนทยนขอรบการจดสรรสทธ

2.1.4 การใชอากาศยาน (Aircraft Utilization) และแผนการใชอากาศยานทจะน ามาใชในการใหบรการตามเสนทางบนทยนขอรบการจดสรรสทธ

156 2.2 ประวตการด าเนนบรการในเสนทางบนอนหรอเสนทางบนเดยวกบทขอรบการ

จดสรร ซงไดรบการจดสรรไวแลวหรอเคยไดรบการจดสรร (ถาม) โดยพจารณาจาก

2.2.1 จ านวนสทธในเสนทางบนและความจ ความถ ทไดรบการจดสรรไวแลวหรอเคยไดรบการจดสรร

2.2.2 จ านวนสทธในเสนทางบนและความจ ความถ ทใหบรการจรง

2.2.3 ประวตการด าเนนบรการทผานมา เชน ความสม าเสมอของการใหบรการ สถตการยกเลกเทยวบนหรอการหยดใหบรการหรอการออกเดนทางลาชา รวมทงขอรองเรยนของผใชบรการ และขอรองเรยนของประเทศปลายทางทผประกอบการไทยใหบรการ เปนตน รวมทงการปฏบตตามกฎ ระเบยบ หรอค าสงใดๆ ตามทกรมการขนสงทางอากาศก าหนด

2.3 ผลการศกษาความเปนไปไดของการใหบรการในเสนทางบนทยนขอรบการจดสรร โดยพจารณาจาก

2.3.1 ขนาดของตลาดการบนในปจจบนและประมาณการผโดยสารหรอสนคาทคาดวาจะรบขนไดของเสนทางบนทยนขอรบการจดสรร ในชวงระยะเวลา 5 ป นบแตเรมด าเนนบรการ

2.3.2 กลยทธในการสรางตลาด การหาลกคา เชน การท าการตลาดโดยเจาะกลมเปาหมายหรอการรวมมอกบผประกอบการทองเทยว เปนตน

2.3.3 ประมาณการรายรบ รายจาย และผลก าไรในการด าเนนบรการของเสนทางบนทยนขอรบการจดสรรในชวงระยะเวลา 5 ป นบตงแตเรมด าเนนการ

2.4 ขอมลแสดงฐานะทางการเงนของผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทยทยนขอรบการจดสรรเสนทางบน โดยพจารณาจาก

2.4.1 ทนประกอบการ (ทนจดทะเบยน) และหน

2.4.2 วงเงนประกนภย

2.4.3 งบดล

2.4.4 งบก าไรขาดทน

2.4.5 งบกระแสเงนสด

157 ในกรณผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทยรายใหมซงไดรบ

ใบอนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศไมเกน 1 ป จะพจารณาเฉพาะขอมลทางการเงนเบองตนทเปนไปตามระเบยบของการขอใบอนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ เชน ทนประกอบการ วงเงนประกนภย เปนตน

2.5 นโยบายรฐบาล โดยพจารณาจากแผนประกอบการหรอแผนการท าการบนทมวตถประสงคหรอเนอหาสอดคลองและสนบสนนนโยบายรฐบาลในการพฒนาการขนสงทางอากาศของประเทศและประโยชนสาธารณะ

3. การด าเนนการกอนแจงแตงตงใหเปนสายการบนทก าหนดของไทย (Designated Airline) ไปยงประเทศทเกยวของ

เมอผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทยไดรบการพจารณาจดสรรสทธในเสนทางบนระหวางประเทศจากกรมการขนสงทางอากาศแลว กอนกรมการขนสงทางอากาศแจงแตงตงใหเปนสายการบนทก าหนดของไทยไปยงประเทศทเกยวของ ผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทยดงกลาวจะตองแสดงเอกสารหลกฐานรายการใดรายการหนงหรอหลายรายการ ทแสดงใหเหนวามความตงใจในการด าเนนบรการ ทงนเพอใหทางราชการมความมนใจในการประกอบธรกจในฐานะผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทยไดในระยะยาว ดงตอไปน

3.1 เอกสารหลกฐานการจดตงส านกงานและการจดจางบคลากรในประเทศทตองการท าการบนไป

3.2 เอกสารหลกฐานในการตดตอเพอจดตงตวแทนการขาย (General Sales Agent : GSA)

3.3 เอกสารหลกฐานในการตดตอกบหนวยงานทเกยวของของประเทศทจะท าการบนไป เกยวกบการใหบรการภาคพนดน (Ground Handing Service) เชน บรการเตมน ามน อาหาร การรบสงผโดยสาร และ/หรอ สนคา เปนตน

3.4 เอกสารการตดตอขออนญาตท าการบนจากหนวยงานทรบผดชอบดานการบนของประเทศทจะท าการบนไป หรอเอกสารตดตอเพอขอมลตางๆ

3.5 เอกสารหลกฐานอนๆ ทม ซงเกยวของกบการท าการบนในเสนทางบนดงกลาว

4. การสนสดและการเพกถอนสทธในเสนทางบนทไดรบการจดสรร

158 4.1 ผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทยทไดรบการจดสรรสทธใน

เสนทางบนผใดไมสามารถเรมท าการบนตามแผนการท าการบนทไดแจงไวภายในหนงฤดการบน (นบแตวนสนสดฤดการบนทไดแจงตามแผนการท าการบนวาจะเรมท าการบน) หรอใหบรการไมครบฤดการบนในฤดการบนใดๆ โดยไมมเหตผลอนควร ใหสทธในเสนทางบนดงกลาวเปนอนสนสดลงนบแตวนสนฤดการบนนน

4.2 ในกรณตาม 4.1 กรมการขนสงทางอากาศอาจพจารณาเพกถอนสทธในเสนทางบนทไดรบการจดสรรกอนก าหนดเวลาสนสดดงกลาวได และจะจดสรรสทธในเสนทางบนนนใหแกผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทยรายอนรายหนงหรอหลายรายทยนขอรบการจดสรรเสนทางบน หากผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทยรายหนงหรอหลายรายมคณสมบตตรงตามเกณฑและมความพรอมทจะด าเนนบรการภายในระยะเวลาทกรมการขนสงทางอากาศก าหนด

5. ขอสงวนสทธ

5.1 เมอสทธในเสนทางบนทไดรบการจดสรรของผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทยรายใดสนสดลงหรอถกเพกถอน ตาม 4.1 หรอ 4.2 กรมการขนสงทางอากาศสงวนสทธทจะด าเนนการแจงการยกเลกการแตงตงใหเปนสายการบนทก าหนดของไทย (Designated Airline) และ/หรอ แจงการแตงตงสายการบนทก าหนดของไทย (Designated Airline) รายใหม ไปยงประเทศทเกยวของตอไป

5.2 กรมการขนสงทางอากาศสงวนสทธทจะพจารณาจดสรรสทธในเสนทางบนระหวางประเทศใดๆ ใหแกผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทยรายอนนอกเหนอจากผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทยซงไดรบการจดสรรสทธในเสนทางบนระหวางประเทศนนไวแลว หรอเคยไดรบการจดสรรสทธในเสนทางบนระหวางประเทศดงกลาว

ซงหลกเกณฑดงกลาวอยภายใตพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ดวย21

21 ประกาศกรมการขนสงทางอากาศ เรอง หลกเกณฑการพจารณาจดสรรสทธในเสนทางบน

ระหวางประเทศใหกบผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทย ลงวนท 17 สงหาคม 2548

159

4.1.2 การเพกถอนการอนญาตประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ

จากการศกษาประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58 พบวาความมงหมายของกฎหมายฉบบนก าหนดใหเปนอ านาจของฝายบรหารในการพจารณาควบคมและจดการตลาดการคาขายในการเดนอากาศ ดงนน กระทรวงคมนาคมในฐานะพนกงานเจาหนาทจงมอ านาจทจะใชดลยพนจในการเพกถอนใบอนญาตของผประกอบกจการได ทางปฏบตทผานมา กระทรวงคมนาคมจะก าหนดหลกเกณฑในการเพกถอนหรอพกใชใบอนญาตไวในใบอนญาตดงกลาว โดยรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมมสทธทจะเพกถอนหรอพกใชใบอนญาตน ทงหมดหรอแตบางสวน หากปรากฏเหตแหงการเพกถอนหรอพกใชตามทก าหนดไวในใบอนญาต เชน ผทไดรบอนญาตไมสามารถด าเนนกจการไปไดดวยด ผทไดรบอนญาตฝาฝนหรอไมปฏบตตามกฎหมายวาดวยการเดนอากาศ รวมตลอดถง กฎระเบยบ ประกาศ ค าสง ขอบงคบ เงอนไขประกอบใบอนญาต หรอมาตรการความปลอดภยในการเดนอากาศ ตามทกรมการขนสงทางอากาศก าหนด ผทไดรบอนญาตมไดควบคมดแลใหการประกอบการ หรอการปฏบตการบน เปนไปตามขอก าหนดการปฏบต การ (Operation Specifications) ทระบในใบรบรองผด าเนนการเดนอากาศ (Air Operator Certificate) หรอคมอการปฏบตการบน (Flight Operation Manual) หรอคมอการบ ารงรกษาอากาศยานทวไป (Generation Maintenance Manual) ทกรมการขนสงทางอากาศไดเหนชอบแลว ผทไดรบอนญาตท าการบนตามสทธในเสนทางบนซงไดรบอนญาตใหใชตารางการบนแบบประจ ามก าหนดภายในประเทศแลว แตหยดท าการบนไปทงหมด หรอแตบางสวนเกนกวา 15 วน โดยมไดรบอนญาต

โดยทกระทรวงคมนาคมไดมนโยบายเปดเสรการบนระหวางประเทศ โดยเปดโอกาสใหผ

ประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทยทกราย สามารถท าการบนแบบประจ าในเสนทางบนระหวางประเทศไดนน

ภายใตบงคบบทบญญตแหงกฎหมายวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานในกจการของรฐ เพอใหการจดสรรสทธในเสนทางบนระหวางประเทศใหกบผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทย มความชดเจน เปนธรรม และโปรงใส กรมการขนสงทางอากาศโดยความเหนชอบของคณะกรรมการผแทนรฐบาลเพอพจารณาท าความตกลงวาดวยการขนสงทางอากาศกบรฐบาลตางประเทศเปนประจ า ในคราวประชม ครงท 1/2548 เมอวนท 26 เมษายน 2548 ไดก าหนดหลกเกณฑในการพจารณาจดสรรสทธในเสนทางบนระหวางประเทศใหกบผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทย เพอด าเนนบรการการบนแบบประจ าในเสนทางระหวางประเทศไวดงตอไปน...

160

จากกระทรวงคมนาคม เปนตน ทงนใบอนญาตเปนอนใชไมได เมอผรบอนญาตเปนบคคลลมละลาย หรอผรบอนญาตมไดด าเนนการตามสทธแหงใบอนญาต ภายใน 1 ป นบแตวนทไดรบอนญาต22

แมหลกเกณฑทรฐใชในการเพกถอนใบอนญาตนไมไดมกฎหมายล าดบรองก าหนดไวเปนการเฉพาะดงเชนในเรองคณสมบตและหลกเกณฑการพจาณาค าขออนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ แตโดยปกตรฐจะใชเกณฑเดยวกนกบผประกอบการทกราย กลาวคอ รฐจะพจารณาเพกถอนใบอนญาตในกรณทผประกอบการไมสามารถด าเนนกจการได หรอในกรณทผประกอบการฝาฝนไมปฏบตตามเงอนไขทายใบอนญาต รวมทงในกรณทผประกอบการฝาฝนไมปฏบตตามมาตรการเกยวกบความปลอดภยทก าหนดไวในกฎหมาย ระเบยบ หรอในค าสงอนใดทรฐก าหนด อยางไรกตามผเขยนเหนวาควรก าหนดหลกเกณฑในการเพกถอนใบอนญาตไวในกฎหมาย เฉพาะเพอใหเกดความชดเจน และเพอใหมนใจวาจะมการใชบงคบอยางเทาเทยมกนส าหรบทกสายการบน ดงเชนกฎหมายของสหภาพยโรปและกฎหมายของสหรฐอเมรกา ซงควรตราพระราชบญญตฉบบใหมส าหรบใชบงคบแกการประกอบธรกจสายการบนโดยตรง และก าหนดหลกเกณฑในการเพกถอนใบอนญาตไวในกฎหมายดงกลาวดวย

4.1.3 หนวยงานทก ากบดแลดานการบนของไทย

ในอดตหนวยงานทท าหนาทในการก ากบดแลดานการบนพลเรอนของไทย คอ กรมการบนพลเรอน ตอมาไดมการตราพระราชก าหนดการบนพลเรอนแหงประเทศไทย พ.ศ. 2558 ซงไดประกาศในราชกจจาน เบกษาและมผลใชบงคบเมอวนท 1 ตลาคม พ.ศ. 2558 โดยมวตถประสงคเพอแยกสวนทเกยวของกบการก ากบดแลดานการบนพลเรอนออกเปน ส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย และกรมทาอากาศยาน (ซงรบผดชอบการด าเนนงานสนามบนของกรมการบนพลเรอนเดม) ในสวนนผเขยนจะขออธบายเฉพาะในสวนของส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยเนองจากเกยวของกบประเดนทศกษาโดยตรง

ส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย (The Civil Aviation Authority of Thailand) จดตงขนเพอก ากบดแลดานการบนพลเรอนของประเทศไทยโดยมฐานะเปนหนวยงานของรฐทไมเปนสวนราชการหรอรฐวสาหกจ และมฐานะเปนนตบคคล23 โดยมวตถประสงคดงน24

22 ก าหนดไวในใบอนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศแบบประจ ามก าหนด 23 พระราชก าหนดการบนพลเรอนแหงประเทศไทย พ.ศ. 2558 มาตรา 5

161

1. ก ากบ ดแล ควบคม สงเสรม และพฒนา กจการการบนพลเรอน ทงในดานนรภย การรกษาสงแวดลอม การรกษาความปลอดภย การอ านวยความสะดวกในการขนสงทางอากาศ เศรษฐกจ การขนสงทางอากาศ และดานอน ๆ ทเกยวของกบกจการการบนพลเรอนใหเปนไปตามกฎหมาย และมาตรฐานสากล

2. ด าเนนการใหเปนไปตามกฎหมายวาดวยความผดบางประการตอการเดนอากาศ

3. สงเสรม และพฒนาเครอขายระบบการขนสงทางอากาศ อตสาหกรรมการบนและกจการ การบนพลเรอนใหมประสทธภาพและไดมาตรฐานสากล

4. เปนศนยกลางในการใหบรการและเผยแพรขอมลขาวสารและประชาสมพนธเกยวกบกจการ การบนพลเรอนใหสามารถด าเนนการและแขงขนไดในระดบสากล

นอกจากอ านาจหนาทในการด าเนนการใหบรรลวตถประสงคแลว ส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยมอ านาจหนาท ดงตอไปนดวย25

1. ศกษา วเคราะห และพฒนา กจการการบนพลเรอน ทงในดานนรภย การรกษาสงแวดลอม การรกษาความปลอดภย การอ านวยความสะดวกในการขนสงทางอากาศ เศรษฐกจการขนสงทางอากาศ ตลอดจนระบบโครงสรางพนฐานการบนพลเรอนของประเทศ

2. เสนอแนะนโยบายตอคณะกรรมการการบนพลเรอนเกยวกบกจการการบนพลเรอน และการขนสงทางอากาศ

3. เสนอแนะตอรฐมนตรในการออกกฎกระทรวงตามกฎหมายวาดวยการเดนอากาศ

4. ท าหนาทเปนหนวยงานธรการใหกบคณะกรรมการการบนพลเรอนตามกฎหมายวาดวย การเดนอากาศ และปฏบตงานอนตามทคณะกรรมการการบนพลเรอนมอบหมาย

5. ด าเนนการจดท าแผนอ านวยความสะดวก แผนรกษาความปลอดภย และแผนนรภย ในการบนพลเรอนแหงชาต รวมทงแผนแมบทการจดตงสนามบนพาณชยของประเทศ เพอ

24 พระราชก าหนดการบนพลเรอนแหงประเทศไทย พ.ศ. 2558 มาตรา 7 25 พระราชก าหนดการบนพลเรอนแหงประเทศไทย พ.ศ. 2558 มาตรา 8

162

เสนอใหคณะกรรมการ การบนพลเรอนพจารณาอนมต รวมทงก ากบดแลและควบคมการด าเนนการใหเปนไปตามแผนดงกลาว

6. ด าเนนการจดระเบยบการบนพลเรอน รวมทงก าหนดหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขเกยวกบการใชนานฟาใหเกดความปลอดภยและมประสทธภาพสงสด

7. ตรวจสอบ ตดตาม ควบคม รวมทงสงเสรมใหผทเกยวของในอตสาหกรรมการบนและกจการ การบนพลเรอนปฏบตตามกฎหมาย กฎ ระเบยบ และมาตรฐานสากล

8. ก ากบดแลกจการสนามบนและสนามบนอนญาตทจดตงขนตามกฎหมายวาดวยการเดนอากาศ หรอตามกฎหมายอนใหเกดความปลอดภยและไดมาตรฐานสากล

9. ใหความรวมมอและสนบสนนคณะกรรมการการบนพลเรอนและสวนราชการในการประสานงาน หรอเจรจากบองคการระหวางประเทศหรอตางประเทศเกยวกบสทธในการบน หรอการท าความตกลงใดๆ เกยวกบการบนพลเรอนอนอยในอ านาจหนาทของสวนราชการอน

10. รวมมอและประสานงานกบองคการหรอหนวยงานทเกยวของทงในประเทศและตางประเทศ ในดานการบนพลเรอนตามพนธกรณทประเทศไทยมอยตามอนสญญาหรอความตกลงระหวางประเทศทประเทศไทยเปนภาค

11. สงเสรมและสนบสนนใหมการวจยและพฒนากจการการบนพลเรอน

12. ใหการรบรองหลกสตรและสถาบนฝกอบรมผประจ าหนาทตามกฎหมายวาดวยการเดนอากาศ และก าหนดคณสมบตและความรของบคลากรดานการบนอนทพงตองม

13. ก าหนดมาตรฐานการท างานของผประจ าหนาทตามกฎหมายวาดวยการเดนอากาศ

14. จดท าทะเบยนอากาศยาน รวมทงทะเบยนผประจ าหนาทและบคคลอนทเกยวของกบ การบนพลเรอน

15. จดท าและเผยแพรความรและขาวสารเกยวกบการบนพลเรอน

16. ด าเนนการอนใดทจ าเปนหรอตอเนองใหบรรลวตถประสงคของส านกงาน หรอตามท กฎหมายก าหนดใหเปนอ านาจหนาทของส านกงานหรอตามทรฐมนตรหรอคณะรฐมนตรมอบหมาย

163

4.2 กฎหมายไทยเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ

ในสวนนผเขยนจะศกษาถงกฎหมายไทยเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของ

รฐ ตงแตความเปนมาของกฎหมายรวมลงทน ศกษารายละเอยดพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ทงในเรองหลกการเบองตน และขนตอนปฏบตตามกฎหมาย เพอน าขอมลทไดไปวเคราะหถงความเหมาะสมในกรณทน ากฎหมายดงกลาวไปใชบงคบแกการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศในหวขอถดไป

4.2.1 ความเปนมา

กอนการประกาศใชพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ซงเปนกฎหมายเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐฉบบปจจบน ไดมการประกาศใชกฎหมายหลายฉบบ ซงมทงทถกยกเลกไปโดยกฎหมายฉบบใหมและยงคงมบางฉบบทยงมผลใชบงคบอยดงน

4.2.1.1 พระราชบญญตควบคมกจการคาขายอนกระทบกระเทอนถงความปลอดภยหรอผาสกแหงสาธารณชน พทธศกราช 2471

แรกเรมนนกฎหมายไทยทเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเกดขนในสมยรชกาลท 7 มการประกาศใชบงคบพระราชบญญตควบคมกจการคาขายอนกระทบกระเทอนถงความปลอดภยหรอผาสกแหงสาธารณชน พทธศกราช 2471 เมอวนท 13 ตลาคม พ.ศ. 2471 สาระส าคญของกฎหมายฉบบนบญญตไวในมาตรา 4 รฐเปนผผกขาดการประกอบกจการคาขายอนเปนสาธารณปโภคแตผเดยว เอกชนจะเขามาด าเนนการจดท าจะตองไดรบพระราชทานพระบรมราชานญาตหรอสมปทานกอน และมาตรา 5 ไดก าหนดถงประเภทของกจการตางๆ ทถอวาเปนกจการคาขายอนเปนสาธารณปโภคอนไดแก การรถไฟ รถราง ขดคลอง เดนอากาศ ประปา ชลประทาน โรงไฟฟา ฯลฯ สวนมาตรา 7 ไดก าหนดถงกจการอนทจะด าเนนการไดกตอเมอไดรบพระราชทานพระบรมราชานญาตหรอสมปทานกอน เชน กจการประกนภย ธนาคาร เครดตฟองซเอร เปนตน ภายหลงการเปลยนแปลงการปกครองในป พ.ศ. 2475 กฎหมายฉบบนถกแกไขหลายครง เชน เปลยนแปลงผมอ านาจในการอนญาตจากพระมหากษตรยมาเปนรฐบาล เพม

164

กจการบางประเภททรฐผกขาดเขาไปในกฎหมาย26 เปนตน ตอมากฎหมายฉบบนไดถกยกเลกโดยประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58

4.2.1.2 ประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58

ในป พ.ศ. 2515 ไดมประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58 ลงวนท 26 มกราคม พ.ศ. 2515 โดยไดยกเลกพระราชบญญตควบคมกจการคาขายอนกระทบถงความปลอดภยหรอผาสกแหงสาธารณชน พทธศกราช 2471 โดยในขอ 3 และขอ 4 ของประกาศของคณะปฏวตฉบบนไดก าหนดกจการคาขายอนเปนสาธารณปโภคทอยในความควบคมและตองไดรบอนญาตหรอสมปทานจากรฐมนตรทเกยวของกอนจงจะด าเนนการได กจการเหลานไดแก การรถไฟ การรถราง การขดคลอง การเดนอากาศ การประปา การชลประทาน การไฟฟา การผลตเพอจ าหนายหรอจ าหนายกาซโดยระบบเสนทอไปยงอาคารตางๆ เปนตน กฎหมายฉบบนมทงกรณทตองไดรบสมปทานและกรณทตองไดรบอนญาต ในการใหสมปทานนนรฐมนตรจะก าหนดเงอนไขใดๆ ตามทเหนจ าเปนเพอความปลอดภยหรอความผาสกของประชาชนไวดวยกได และจะแกไขเปลยนแปลง หรอเพมเตมเงอนไขดงกลาวกได แตตองก าหนดระยะเวลาการใชบงคบ เงอนไขทแกไขเปลยนแปลง หรอเพมเตมตามทเหนสมควร โดยประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58 นไมใชบงคบแกการประกอบกจการทมกฎหมายจดตงขนเปนการเฉพาะ

ในภาพรวมประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58 มเนอหาสาระไมแตกตางไปจากพระราชบญญตควบคมกจการคาขายอนกระทบถงความปลอดภยหรอผาสกแหงสาธารณชนมากนก มการเพมประเภทของธรกจบางประเภททมผลกระทบตอประชาชนเขาไปเพอทจะใหผประกอบกจการตองขออนญาตตอรฐกอน ประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58 ถกน ามาใชเปนเครองมอในการใหสมปทานบรการสาธารณะกบเอกชนในหลายโครงการ และไดกลายมาเปนชองทางส าคญทนกการเมองใชเพอใหเกดประโยชนกบตนเองเนองจากการอนญาตหรอการใหสมปทานตามประกาศของคณะปฏวตฉบบดงกลาวไมมแนวทางปฏบตหรอหลกเกณฑทแนนอน27

26 นนทวฒน บรมานนท, “บทบรรณาธการ ครงท 314,” สบคนเมอ วนท 10 พฤษภาคม 2558,

http://www.pub-law.net/publaw/view.aspx?id=1840. 27 เพงอาง.

165

4.2.1.3 พระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535

ตอมาเมอวนท 31 มนาคม พ.ศ. 2535 ไดมการประกาศใชพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 เหตผลในการประกาศใชกฎหมายฉบบนคอ “เนองจากกฎหมายวาดวยการใหสมปทานหรอใหสทธแกเอกชน หรอการรวมทนระหวางรฐกบเอกชน สวนใหญจะก าหนดใหเปนอ านาจ การพจารณาของบคคลผเดยวหรอหนวยงานเดยว และในเรองส าคญจะก าหนดใหเปนอ านาจของรฐมนตรท าใหการพจารณาอาจเปนไปโดยไมมหลกเกณฑทแนนอน โดยเฉพาะอยางยงการใหสมปทานตามประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58 ลงวนท 26 มกราคม พ.ศ. 2515 สวนใหญกฎหมายไมไดก าหนดวธปฏบตไวดงนน เพอใหมแนวทางการปฏบตและใชบงคบแกการใหสมปทานหรอการรวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ โดยเฉพาะโครงการทมการลงทนหรอมทรพยสนตงแตหนงพนลานบาทขนไป สมควรให มกฎหมายวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ จงจ าเปนตองตราพระราชบญญตน”

จากเหตผลดงกลาว เหนไดวาเจตนารมณส าคญของกฎหมายฉบบน คอ ก าหนดแนวทางการปฏบตในการพจารณาใหสมปทานของรฐ หรอการใหสทธแกเอกชน หรอการรวมลงทนระหวางภาครฐและเอกชนส าหรบโครงการทมมการลงทนหรอมทรพยสนตงแตหนงพนลานบาทขนไป เวนแตการใหสมปทานตามกฎหมายวาดวยปโตรเลยมและการใหประทานบตรตามกฎหมายแร โดยก าหนดใหสวนราชการ รฐวสาหกจ และราชการสวนทองถนตองปฏบตตามหลกเกณฑและวธการทกฎหมายก าหนดไว ไมวาจะเปนเรองการเสนอโครงการ การด าเนนโครงการ และการก ากบดและตดตามผล โดยใหมหนวยงานกลางหลายหนวยงานเขามาชวยวเคราะหและคดเลอกเอกชนซงจะเขามารวมด าเนนโครงการอนเปนกจการของรฐในทกขนตอน เพอไมใหมการใชดลยพนจไปในทางทจรต ซงแตเดมอ านาจในการพจารณาเรองเหลานเปนอ านาจของบคคลคนเดยวหรอหนวยงานเดยว หรอเปนอ านาจของรฐมนตร

อาจกลาวโดยสรปไดวาพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 นนเกดขนจากวตถประสงคส าคญเพอก าหนดขนตอนและระยะเวลาในการพจารณาใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในโครงการลงทนขนาดใหญทส าคญของรฐ พรอมทงก าหนดใหมหนวยงานและผ เชยวชาญเฉพาะดานเขามาชวยวเคราะหและพจารณาคดเลอกเอกชนเขารวมด าเนนโครงการในทกๆ ขนตอน กฎหมายดงกลาวไดก าหนดใหอ านาจในการอนมตโครงการลงทนส าคญเปนของคณะรฐมนตร มการก าหนดมาตรฐานขนตอนการ

166

ปฏบตงานรวมถงระยะเวลาการด าเนนการของเอกชนทไดรบคดเลอกเพอใหการด าเนนการเปนไปตามวตถประสงค ซงการปฏบตตามวตถประสงคดงกลาวขางตนสงผลใหการด าเนนการตามกฎหมายวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐเปนไปอยางลาชาและมปญหาทางกฎหมายหลายประการ จนเปนเหตใหตองน าเรองเขาหารอตอส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาเปนจ านวนมาก ปญหาทหารอไดแก ความชดเจนเกยวกบขอบเขตการใชบงคบกฎหมาย บทนยามทไมชดเจนเกยวกบค าวา “กจการของรฐ” “โครงการ” “รวมงานหรอด าเนนการ” การก าหนดขนตอนและหนวยงานทเขารวมพจารณาโครงการ การเขาเปนหนสวนระหวางภาครฐและภาคเอกชน การไมก าหนดกรอบเวลาในการพจารณากอนทจะมการอนญาตใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ และนอกจากนแลวยงมหนวยงานของรฐบางหนวยงานพยายามทจะหลกเลยงไมน ากฎหมายมาใชกบการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ เนองจากมหลายขนตอนทท าใหโครงการลาชายงยากสลบซบซอน มการตรวจสอบจากหนวยงานทเกยวของอยางเขมงวด ท าใหบรการสาธารณะประเภทใหมเกดขนไดยาก 28 ตอมากฎหมายฉบบนไดถกยกเลกโดยพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556

4.2.2 พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556

พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 เปนกฎหมายทมขนเพอสานตอการด าเนนการและแกไขปญหาทเกดจากพระราชบญญตฉบบเดม พระราชบญญตนไดถกตราขนโดยมวตถประสงคเพอวางกรอบ หลกเกณฑ ขนตอนการปฏบตใหกบสวนราชการ หนวยงานรฐตางๆ ใชเปนกรอบปฏบตในการพจารณาคดเลอกและการพจารณาใหสมปทานโครงการตางๆ เพอใหเกดความโปรงใสสามารถตรวจสอบขนตอนการพจาณาด าเนนการตางๆ ได โดยจะศกษาในรายละเอยดดงตอไปน

28 เพงอาง.

167

4.2.2.1 หลกการเบองตน

(1) ขอบเขตการใชบงคบ

พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ไดก าหนดขอบเขตการใชบงคบไวในมาตรา 7 วา พระราชบญญตนใหใชบงคบแกการเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ เวนแตการใหสมปทานตามกฎหมายวาดวยปโตรเลยมและการใหประทานบตรตามกฎหมายวาดวยแร และมาตรา 23 ทงก าหนดอกดวยวาการรวมลงทนดงกลาวตองเปนการรวมลงทนทมมลคาโครงการตงแตพนลานบาทขนไป

(2) ค านยามสญญารวมลงทน

พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ไดบญญตนยาม รวมลงทน ไวในมาตรา 4 วา “รวมลงทน หมายความวา รวมลงทนกบเอกชนไมวาโดยวธใด หรอมอบใหเอกชนลงทนแตฝายเดยวโดยวธการอนญาต หรอใหสมปทาน หรอใหสทธไมวาในลกษณะใด” จากการศกษาความหมายของค าวา “รวมลงทน” ในหวขอ 2.2.1 ท าใหเหนวานยามของการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐตามพระราชบญญตนมความหมายกวางกวาความหมายของการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐโดยทวไป เพราะไมเพยงแตหมายถงกรณสญญาสมปทาน แตยงหมายรวมถงการอนญาต หรอใหสทธใดๆ ดวย ซงการอนญาตดงกลาวนาจะหมายถงทงการอนญาตในกรณแปรสญญาสมปทานมาเปนใบอนญาตดงทใชกบกจการโทรคมนาคม และการอนญาตใหประกอบกจการทรฐตองการควบคมดงเชนกจการตามประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58

ผลของค านยามดงกลาวสงผลใหเปนการน าระบบของการรวมลงทนในลกษณะสญญาสมปทานมาใชกบการประกอบธรกจทรฐตองการก ากบดแลโดยการออกใบอนญาต ซงกอใหเกดปญหาประการอนตามมา โดยผเขยนจะกลาวถงรายละเอยดในหวขอ 4.3 ตอไป

(3) คสญญา

คสญญาภาครฐตามพระราชบญญตฉบบนไดแก

“หนวยงานเจาของโครงการ” หมายความวา สวนราชการทมฐานะเปนกรมหรอเทยบเทารฐวสาหกจ หนวยงานอนของรฐ หรอองคกรปกครองสวนทองถนซงจะใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ

“รฐวสาหกจ” หมายความวา

168

1. องคการของรฐบาลตามกฎหมายวาดวยการจดตงองคการของรฐบาล กจการของรฐตามกฎหมายทจดตงกจการนน หรอหนวยงานธรกจทรฐบาลเปนเจาของ

2. บรษทหรอหางหนสวนนตบคลทกระทรวงการคลงหรอรฐวสาหกจตาม 1. หรอหนวยงานอนของรฐมทนรวมอยดวยเกนกวารอยละหาสบ

“หนวยงานอนของรฐ” หมายความวา หนวยงานในก ากบดแลของรฐ องคการมหาชน หรอหนวยงานทจดตงขนตามกฎหมายเฉพาะ หรอหนวยงานอนทมฐานะเปนนตบคคลทมใชสวนราชการและรฐวสาหกจซงอยในก ากบของฝายบรหาร

“องคกรปกครองสวนทองถน” หมายความวา องคการบรหารสวนจงหวด เทศบาล องคการบรหารสวนต าบล กรงเทพมหานคร เมองพทยา หรอองคกรปกครองสวนทองถนอนทมกฎหมายจดตง

คสญญาภาคเอกชน

“เอกชน” หมายความวา บคคลหรอนตบคคลทมใชหนวยงานของรฐหรอหนวยงานอนของรฐบาลไทย

จะเหนไดวาพระราชบญญตฉบบนไมไดระบคสญญาภาคเอกชนวาไดแกบคคลใดบาง แตกลบใหค านยามในเชงนเสธ ซงแตกตางจากกฎหมายของสหภาพยโรปและกฎหมายของประเทศเกาหลใตทไดใหค านยามของคสญญาภาคเอกชนไวโดยเฉพาะ

เมอน าค านยามดงกลาวมาใชบงคบแกธรกจสายการบนของไทย กจะพบวาบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) ซงมสถานะเปนรฐวสาหกจในสงกดกระทรวงคมนาคม จงมฐานะเปนภาครฐตามพระราชบญญตฉบบน

(4) กจการทอยภายใต

พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ไมไดก าหนดวาใชบงคบแกกจการใด เพยงแตระบไวกวางๆ วาใหใชบงคบแกการเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ โดยยกเวนเพยงกรณการใหสมปทานตามกฎหมายวาดวยปโตรเลยมและการใหประทานบตรตามกฎหมายวาดวยแรเทานน ซงกอใหเกดปญหาตามมาวาพระราชบญญตฉบบนจะใชบงคบแกกจการใดบาง โดยกจการนนเปนการรวมลงทนหรอไม ซงนยามของค าวารวมลงทนพระราชบญญตฉบบนเปนค านยามทกวางขวางมาก อนจะสงผลใหเกดปญหาตามในเรองความเหมาะสมในการใชบงคบพระราชบญญตฉบบนกบกจการนนๆ

169

จะเหนไดวากฎหมายไทยแตกตางจากกฎหมายของสหภาพยโรปและกฎหมายของประเทศเกาหลใต โดยกฎหมายของประเทศเหลานนไดก าหนดขอบเขตไวอยางชดเจนวาจะใชบงคบแกกจการใด ซงจะไมกอใหเกดปญหาความไมชดเจนดงเชนทเกดขนกบกฎหมายไทย อยางไรกตามพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 กไดเปดชองไวในมาตรา 7 วรรคสอง โดยผรางกฎหมายคงจะคาดเหนปญหาอยางทไดกลาวมาขางตนน จงไดบญญตใหมการออกพระราชกฤษฎกายกเวนเฉพาะเรองได หากเรองนนๆ มกฎหมายก าหนดกระบวนการพจารณาใหเอกชนรวมลงทนและการก ากบดแลและตดตามผลการด าเนนโครงการไวอยางเพยงพอแลว

(5) เกณฑและวธการในการค านวณมลคาโครงการ

พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ไมไดก าหนดหลกเกณฑและวธการในการค านวณมลคาโครงการไวพระราชบญญตนโดยตรง แต ใหเปนไปตามทคณะกรรมการประกาศก าหนด29 ซงปรากฏในประกาศคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เรองหลกเกณฑและวธการค านวณมลคาโครงการการลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 255830 โดยใหหนวยงานเจาของโครงการเปนผรบผดชอบในการค านวณมลคาของโครงการ31 ซงจะตองปฏบตตามหลกเกณฑดงตอไปน32

- หนวยงานเจาของโครงการจะตองค านวณเงนลงทนและทรพยสนของภาครฐและภาคเอกชนตลอดอายโครงการ ณ วนทมการค านวณมลคาโครงการ

- ในกรณทมลคาดงกลาวมมลคาต ากวามลคาโครงการทก าหนด แตหากตอมาปรากฏวาผยนขอเสนอทผานการประเมน เสนอเงนลงทนและทรพยสนมากขนจนท าใหมลคาของโครงการดงกลาวเกนกวามลคาโครงการทก าหนด33 ใหหนวยงานเจาของโครงการเรมตนด าเนน

29 พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาตรา 23 30 ราชกจจานเบกษา เลม 132 ตอนพเศษ 46 ง หนา 21 25 กมภาพนธ 2558 31 ประกาศคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เรองหลกเกณฑและ

วธการค านวณมลคาโครงการการลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2558 ขอ 4 32 ประกาศคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เรองหลกเกณฑและ

วธการค านวณมลคาโครงการการลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2558 ขอ 5 33 ประกาศคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เรองหลกเกณฑและ

วธการค านวณมลคาโครงการการลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2558 ขอ 3

170

โครงการขางตนใหมตามทก าหนดไวในพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 หรอตามประกาศก าหนดหลกเกณฑและวธการใหเอกชนรวมลงทนในโครงการทมวงเงนมลคาต ากวาทก าหนดไวในมาตรา 23 แหงพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 แลวแตกรณ โดยใหเรมตนตงแตขนตอนการเสนอโครงการ

- ในกรณทจะมการแยกสญญารวมลงทนออกเปนสญญารวมลงทนหลายฉบบภายใต โครงการเดยว ใหหนวยงานเจาของโครงการค านวณมลคาของโครงการนน โดยรวมมลคาของโครงการทคาดวาจะก าหนดไวในสญญารวมลงทนทงหมดเปนสวนหนงของมลคาของโครงการขางตน

- ในกรณทจะมการแยกการลงทนในกจการของรฐออกเปนโครงการยอยหลายโครงการ ภายใตสญญารวมลงทนฉบบเดยว ใหหนวยงานเจาของโครงการค านวณมลคาของโครงการนนโดยรวม มลคาของโครงการยอยทงหมดเปนสวนหนงของมลคาของโครงการขางตน

- ในกรณทสญญารวมลงทนส าหรบโครงการเดมสนสดแลว ใหหนวยงานเจาของโครงการ ค านวณมลคาของโครงการดงกลาวตามทก าหนดไวในขอ 434 อกครง กอนทจะมการด าเนนการใหเอกชน เขารวมลงทนในโครงการตอไป

โดยใหมลคาของโครงการทหนวยงาน เจาของโครงการค านวณตามทก าหนดไวในขอ 4 ถอเปนทสด เวนแตจะมการก าหนดไวเปนอยางอนในประกาศฉบบน

วธการค านวณมลคาของโครงการ ใหหนวยงานเจาของโครงการค านวณเงนลงทน และทรพยสนของภาครฐและของเอกชนทงทรพยสนทมรปราง (Tangible Asset) และไมมรปราง (Intangible Asset) ทท าใหมการด าเนนงานตามโครงการในระดบเตมก าลงการผลตท

“มลคาโครงการทก าหนด” หมายความวา มลคาโครงการทรฐมนตรออกกฎกระทรวงประกาศ

ก าหนดมาตรา 23 แหงพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 หรอมลคาโครงการทคณะกรรมการก าหนดไวในประกาศก าหนดหลกเกณฑและวธการใหเอกชนรวมลงทนในโครงการทมวงเงนมลคาต ากวาทก าหนดไวในมาตรา 23 แหงพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556

34 ประกาศคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เรองหลกเกณฑและวธการค านวณมลคาโครงการการลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2558 ขอ 4

ใหหนวยงานเจาของโครงการเปนผรบผดชอบในการค านวณมลคาของโครงการ โดยจะตองปฏบตตามหลกเกณฑทก าหนดไวในขอ 5 วธการทก าหนดไวในขอ 6 และแนวทางปฏบต ทส านกงานประกาศก าหนดตามขอ 7

171

คาดการณไว (Utilization Capacity at Projected Level) และสามารถรกษาก าลงการผลตและ/หรอเพมก าลงการผลตในอนาคตทหนวยงานเจาของโครงการประสงคทจะด าเนนการ โดยใหค านวณเงนลงทนและทรพยสนดงกลาวเฉพาะสวนทใชในการด าเนนงานตามโครงการและตามระยะเวลาทใชงาน โดยเงนลงทนและทรพยสนของภาครฐและเอกชนทหนวยงานเจาของโครงการน ามาค านวณมลคาของโครงการ ประกอบไปดวยเงนลงทนและทรพยสน ดงตอไปน35

เงนลงทน (Capital Investment) ใหหนวยงานเจาของโครงการประมาณการเงน ลงทนเรมตน (Initial Capital Investment) และเงนลงทนในอนาคต (Future Capital Expenditure) ทท าใหมการด าเนนงานตามโครงการได โดยใหค านวณเงนลงทนเฉพาะสวนทกอใหเกดสนทรพยถาวรของภาครฐและเอกชน ในสวนทนอกเหนอจากทรพยสนของภาครฐ

ทรพยสนของภาครฐ ในกรณทโครงการใดมการใชทรพยสนของภาครฐในการด าเนนงานตามโครงการ ใหหนวยงานเจาของโครงการค านวณมลคาของทรพยสนของภาครฐ ดงตอไปน

- ทดนและสงปลกสราง (Land and Property)

- เครองจกรและอปกรณ (Machine and Equipment)

- ทรพยสนทไมมรปราง (Intangible Asset) เชน เครองหมายการคา (Trademark) สทธบตร (Patent) หรอลขสทธ (Copyright)

- การอนญาต การใหสมปทาน การใหสทธแกเอกชนเพอด าเนนกจการของรฐ

- ทรพยสนอนทจ าเปนในการด าเนนโครงการ

แผนภาพแสดงเงนลงทนและทรพยสนส าหรบการค านวณมลคาโครงการ36

35 ประกาศคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เรองหลกเกณฑและ

วธการค านวณมลคาโครงการการลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2558 ขอ 6 36 ประกาศส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ เรอง แนวทางปฏบตส าหรบการค านวณ

มลคาโครงการการลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2558

172

นอกจากนคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจยงไดก าหนดแนวทางในการค านวณมลคาโครงการไวในประกาศส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ เรอง แนวทางปฏบตส าหรบการค านวณมลคาโครงการการลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2558 โดยก าหนดรายละเอยดเพมเตมจากประกาศคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เรองหลกเกณฑและวธการค านวณมลคาโครงการการลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2558 ดงตอไปน

ในการค านวณมลคาของโครงการหากหนวยงานเจาของโครงการพจารณาเลอกค านวณเงนลงทนและ/หรอทรพยสนบางสวนซงสามารถค านวณมลคาไดอยางแนนอนและชดเจนแลวปรากฏวา มลคาของเงนลงทนและ/หรอทรพยสนดงกลาวเกนกวามลคาโครงการทก าหนดตามมาตรา 23 แหง พ.ร.บ. รวมลงทนฯป 2556 หรอมลคาทก าหนดเพมขนโดยกฎกระทรวงตามมาตรา 23 แหง พ.ร.บ. รวมลงทนฯ ป 2556 ใหหนวยงานเจาของโครงการสามารถด าเนนการตามขนตอนทก าหนดใน พ.ร.บ. รวมลงทนฯ ป 2556 ไดโดยไมจ าเปนตองค านวณเงนลงทนและทรพยสนทงหมดของโครงการ เพอความสะดวก ความคลองตว และประโยชนส าหรบการใชทรพยากรของหนวยงานเจาของโครงการไดอยางมประสทธภาพ

- แนวทางในการค านวณเงนลงทนและมลคาของทรพยสน

1. ทดน (Land) ในการค านวณมลคาของทดนใหหนวยงานเจาของโครงการค านวณ

มลคาทดนตามแนวทางดงน

173

1.1 กรณรฐใหเอกชนเชาทดน

(1) ใหใชมลคาปจจบน (Present Value: PV) ของคาเชาทดนตามราคาตลาดตลอดระยะเวลาการใหเชา ดวยอตราการเตบโตของคาเชารอยละ 3 ตอป และคดลดคาเชาดงกลาวใหเปนมลคาปจจบนโดยใชอตราคดลด (Discount Rate) ทอตราผลตอบแทนพนธบตรรฐบาล (Government Bond Yield) ณ ขณะนน ทมอายเทากบหรอต ากวาระยะเวลาของโครงการหรอระยะเวลาการใหเชาแลวแตกรณ

(2) ในกรณทไมสามารถหามลคาปจจบนของคาเชาทดนตามราคาตลาดตามขอ (1) ได ใหใชมลคาสงสดระหวาง (ก) ราคาตลาด หรอ (ข) ราคาประเมนของกรมธนารกษ และใหน ามลคาสงสดดงกลาวมาเทยบอตราสวนระยะเวลาการใหเชากบอายการใชงาน (Useful Life) ของทดน ซงก าหนดใหมอายการใชงาน 30 ป ซงปรากฏตามแผนภาพดงน

แผนภาพแสดงวธค านวณมลคาทดน (กรณรฐใหเอกชนเชาทดน)

1.2 กรณรฐหรอเอกชนจดหาทดนใหม

ใหใชมลคาสงสดระหวาง (ก) ประมาณการราคาทจะจดหาทดน หรอ (ข) ราคาตลาด

หรอ (ค) ราคาประเมนของกรมธนารกษ ซงปรากฏตามแผนภาพดงน

174

แผนภาพแสดงวธการค านวณมลคาของทดน (กรณรฐหรอเอกชนจดหาทดนใหม)

2. สงปลกสราง (Building and Structure) เครองจกร (Machinery) หรออปกรณ (Equipment)

ในการค านวณมลคาของสงปลกสราง เครองจกร หรออปกรณ ใหหนวยงานเจาของโครงการค านวณมลคาของทรพยสนดงกลาวตามแนวทางดงตอไปน

2.1 กรณรฐใหเอกชนเชาสงปลกสราง เครองจกร หรออปกรณ

(1) ใหใชมลคาปจจบน (Present Value: PV) ของคาเชาสงปลกสราง เครองจกร

หรออปกรณ ตามราคาตลาดตลอดระยะเวลาทใชทรพยสนนนในการด าเนนโครงการดวยอตราการเตบโตของคาเชารอยละ 3 ตอป และคดลดคาเชาดงกลาวใหเปนมลคาปจจบนโดยใชอตราคดลด (Discount Rate) ทอตราผลตอบแทนพนธบตรรฐบาล (Government Bond Yield) ณ ขณะนน ทมอายเทากบหรอต ากวาระยะเวลาการใหเชาหรอระยะเวลาทใชทรพยสนนนในการด าเนนโครงการแลวแตกรณ

(2) ในกรณทไมสามารถหามลคาปจจบนของคาเชาทรพยสนนนตามราคาตลาดตามขอ (1) ได ใหใชตนทนทดแทนใหม (Replacement Cost New) ของทรพยสนดงกลาว และใหน ามลคาตนทนทดแทนใหม (Replacement Cost New) ดงกลาว มาเทยบอตราสวนระยะเวลาทใชทรพยสนนนในการด าเนนโครงการกบอายการใชงาน (Useful Life) ของทรพยสนนน

(3) ในกรณทไมสามารถหาตนทนทดแทนใหม (Replacement Cost New) ตามขอ (2) ได ใหใชราคาตนทนหรอคาใชจายทไดมาซงทรพยสนดงกลาว โดยไมตองตดคาเสอมราคา (Depreciation) และใหน ามลคาราคาตนทน หรอคาใชจายดงกลาวมาเทยบอตราสวน

175

ระยะเวลาทใชทรพยสนนนในการด าเนนโครงการกบอายการใชงาน (Useful Life) ของทรพยสนนน ซงปรากฏตามแผนภาพดงน

แผนภาพแสดงวธการค านวณมลคาสงปลกสราง เครองจกรหรออปกรณ

2.2 กรณรฐหรอเอกชนจดหาสงปลกสราง เครองจกร หรออปกรณใหม

ใหหนวยงานเจาของโครงการประมาณการตนทนหรอคาใชจายเพอใหไดมาซงทรพยสนดงกลาว

ส าหรบกรณมการจดหาทรพยสนดงกลาวในอนาคต (Future Capital Expenditure) ใหใชมลคาปจจบนของประมาณการตนทน หรอคาใชจายเพอใหไดมาซงทรพยสนดงกลาว โดยใชอตราคดลด (Discount Rate) ทอตราผลตอบแทนพนธบตรรฐบาล (Government Bond Yield) ณ ขณะนน ทมอายเทากบหรอต ากวาระยะเวลาทไดมาซงทรพยสนดงกลาว

3. ทรพยสนทไมมรปราง (Intangible Asset)

ในการค านวณมลคาของทรพยสนทไมมรปราง ซงรวมถงเครองหมายการคา (Trademark) สทธบตร (Patent) และลขสทธ (Copyright) ใหหนวยงานเจาของโครงการค านวณมลคาของทรพยสนดงกลาว ตามแนวทางดงตอไปน ตามล าดบ

3.1 ใหใชคาใชจายในการวจยและพฒนาเพอใหไดมาซงทรพยสนทไมมรปรางนน

3.2 ในกรณทไมสามารถหาคาใชจายตามขอ 3.1 ได ใหใชมลคาทหนวยงานเจาของโครงการเหนวาเหมาะสม ซงปรากฏตามแผนภาพดงน

แผนภาพแสดงวธการค านวณมลคาของทรพยสนทไมมรปราง

176

4. การอนญาต การใหสมปทาน หรอการใหสทธแกเอกชนเพอด าเนนกจการของรฐ

ในการค านวณมลคาของการอนญาต การใหสมปทาน หรอการใหสทธแกเอกชนเพอด าเนนกจการของรฐ ใหหนวยงานเจาของโครงการค านวณมลคาของทรพยสนดงกลาวตามแนวทางดงตอไปน ตามล าดบ

4.1 ใหใชมลคาทภาครฐเคยไดรบจากการอนญาต การใหสมปทาน หรอการใหสทธแกเอกชนในลกษณะเดยวกนทด าเนนการมาแลวในอดต ทงของหนวยงานเจาของโครงการหรอหนวยงานอนทเคยด าเนนการ

4.2 ในกรณทไมเคยมโครงการใหอนญาต ใหสมปทาน หรอใหสทธแกเอกชนในลกษณะเดยวกนมากอน หรอหนวยงานเจาของโครงการสามารถแสดงเหตผลใหเหนไดวาไมสมควรใชมลคาตามขอ 4.1 ใหใชมลคาทหนวยงานเจาของโครงการเหนวาเหมาะสม ซงปรากฏตามแผนภาพดงน

แผนภาพแสดงวธการค านวณมลคาของการอนญาต/การใหสมปทาน/การใหสทธแกเอกชน

5. ทรพยสนอนทจ าเปนในการด าเนนโครงการ

ในการค านวณมลคาของทรพยสนอนทจ าเปนในการด าเนนโครงการ ใหหนวยงานเจาของโครงการค านวณมลคาของทรพยสนอนทจ าเปนในการด าเนนโครงการโดยการใชมลคาทหนวยงานเจาของโครงการเหนวาเหมาะสม

เพอประโยชนในการปฏบตตามแนวทางปฏบตในการค านวณมลคาของโครงการก าหนดใหราคาตลาด ราคาประเมนทดนของกรมธนารกษและราคาจดหาใหม มความหมายดงตอไปน

1. ราคาตลาด (Market Price)

177

ราคาตลาดของทดน หมายถง ราคาซอขายกนในทองตลาดหรอราคาจ านองหรอราคาขายฝากครงสดทายของทดนหรอทดนขางเคยง โดยค านงถงสภาพแหงทดนนนวาเปนทดนประเภทใด เชน ทอยอาศย ทโรงงาน ทใหบรการหรอคาขาย ทสวน ทนา ทไร เปนตน และทนนอยในท าเลอยางใดดวย

คาเชาทดนตามราคาตลาด หมายถง คาเชาในทองตลาดของทดนทใชในการด าเนนโครงการ หรอของทดนขางเคยงโดยค านงถงสภาพแหงทดนนนวาเปนทดนประเภทใด เชน ทอยอาศย ทโรงงาน ทใหบรการหรอคาขาย ทสวน ทนา ทไร เปนตน และทนนอยในท าเลอยางใดดวย

คาเชาสงปลกสราง เครองจกร หรออปกรณ ตามราคาตลาด หมายถง คาเชาในทองตลาดของทรพยสนนนหรอทรพยสนทมสภาพทรพยทคลายกน โดยค านงถงปจจยทสงผลตอคาเชา ทงสภาพแวดลอมคณลกษณะทางกายภาพ ประโยชนใชสอย การปรบปรงเปลยนแปลงไดในอนาคตดวย

2. ราคาประเมนทดนของกรมธนารกษ

ราคาประเมนทดนของกรมธนารกษหมายถง ราคาประเมนของทดนทก าหนดโดยส านกประเมนราคาทรพยสน กรมธนารกษ กระทรวงการคลง

3. ตนทนทดแทนใหม (Replacement Cost New)

ตนทนทดแทนใหม หมายถง ประมาณการตนทนในปจจบนในการจดซอจดหาทรพยสนใหมเพอน ามาทดแทนทรพยสนเดม โดยอยางนอยตองมความใกลเคยงหรอทดเทยมในดานเทคโนโลย วสด อปกรณทใช ประสทธภาพ และก าลงการผลต

โดยหลกแลวการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐทจะอยภายใตบงคบของพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 จะตองเปนกรณทมลคาโครงการเกนกวาหนงพนลานบาท อยางไรกตามกรณทมลคาโครงการต ากวาหนงพนลานบาทอาจจะตกอยภายใตพระราชบญญตนกไดหากเปนไปตามเงอนไขในมาตรา 58 กลาวคอ หากส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจเหนวา โครงการทจะใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐโครงการใดแมมมลคาต ากวาหนงพนลานบาทแตเปนโครงการทมความความส าคญหรอสอดคลองกบแผนยทธศาสตรและสมควรด าเนนการตามกฎหมายวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ใหส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจเสนอความเหนตอคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเพอก าหนดใหหนวยงานเจาของโครงการด าเนนการตามทก าหนดไว

178

ในกฎหมายวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ โดยใหคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐจดท าประกาศก าหนดหลกเกณฑและวธการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐทมวงเงนต ากวาหนงพนลานบาท37เพอใหหนวยงานของรฐถอปฏบตตาม

(6) องคกรทเกยวของกบกระบวนการพจารณาใหเอกชนรวมลงทน

1. คณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ

พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ไดบญญตเกยวกบคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ไวในหมวด 2 โดยก าหนดใหมคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ไมเกน 17 คนประกอบดวย นายกรฐมนตรเปนประธาน รฐมนตรวาการกระทรวงการคลงเปนรองประธาน ปลดกระทรวงการคลง เลขาธการคณะกรรมการกฤษฎกา เลขาธการคณะกรรมการพฒนาการเศรษฐกจและสงคมแหงชาต ผอ านวยการส านกงบประมาณ อธบดกรมบญชกลาง ผอ านวยการส านกงานบรหารหนสาธารณะ อยการสงสด และผทรงคณวฒ ซงคณะรฐมนตรแตงตงจ านวนไมเกน 7 คน เปนกรรมการ38 โดยมอ านาจหนาทส าคญหลายประการเชน จดท าแผนยทธศาสตรเพอเสนอขอความเหนชอบตอคณะรฐมนตร ใหความเหนชอบหลกการโครงการทจะใหเอกชนรวมลงทนและการด าเนนโครงการตามทก าหนดในกฎหมาย พจารณาเสนอแนะมาตรการหรอแนวทางดานการเงนหรอการคลงในการสนบสนนใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐตอคณะรฐมนตร พจารณาอนมตหรอตดสนชขาดการไมใชวธการคดเลอกโดยวธการประมล ก าหนดหลกเกณฑและวธการใหเอกชนรวมลงทนในโครงการทมวงเงนมลคาต ากวาหนงพนลานบาท เพอใหหนวยงานของรฐถอปฏบต39 เปนตน

2. ส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ (สคร.)

พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ยงไดก าหนดใหมส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ (สคร.) เพอรบผดชอบงานธรการของคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ โดยมอ านาจในการรางแผน

37 โปรดด ประกาศคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเรอง

หลกเกณฑและวธการใหเอกชนรวมลงทนในโครงการทมวงเงนมลคาต ากวาทก าหนดในมาตรา 23 แหงพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 พ.ศ. 2558

38 พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาตรา 8 39 พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาตรา 16

179

ยทธศาสตรใหคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ศกษาและวเคราะหโครงการและเสนอความเหนตอคณะกรรมการฯเพอพจารณาใหความเหนชอบ จดท ารางมาตรการหรอแนวทางดานการเงนหรอการคลงในการสนบสนนใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเสนอตอคณะกรรมการฯ เสนอความเหนตอคณะกรรมการฯในกรณไมใชวธการคดเลอกโดยวธการประมล จดท ารางประกาศก าหนดหลกเกณฑและวธการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงการทมมลคาต ากวาหนงพนลานบาท รวมมอทางดานวชาการ การวจยและพฒนากบหนวยงานทงภาครฐและภาคเอกชนทงในและตางประเทศ40 เปนตน

4.2.2.2 ขนตอนการปฏบตตามกฎหมาย

ขนตอนการปฏบตทกฎหมายก าหนดไวส าหรบโครงการทเปนการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ประกอบดวยขนตอนใหญ 4 ขนตอนตามล าดบ คอ (1) การเสนอโครงการ (2) การด าเนนโครงการ และ (3) การก ากบดแลและตดตามผล (4) การแกไขสญญาและการท าสญญาใหม โดยกฎหมายก าหนดรายละเอยดทจะตองปฏบตในแตละขนตอน ซงขนตอนดงกลาวสามารถสรปไดดงน

(1) การเสนอโครงการ

1. แผนยทธศาสตรการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของภาครฐ

แผนยทธศาสตรการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐจะก าหนดนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐทสอดคลองกบแนวนโยบายพนฐานแหงรฐของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยและแผนพฒนาเศรษฐกจและสงคมแหงชาต มระยะเวลาครงละ 5 ป41 เพอใชเปนเกณฑวดความเหมาะสมและความจ าเปนของแตละโครงการ โดยมาตรา 20 ไดก าหนดใหรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดเสนอกรอบนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในความรบผดชอบของกระทรวงตอคณะกรรมการเพอเปนขอมลประกอบการจดท าแผนยทธศาสตรของคณะกรรมการ และนอกจากนในการจดท าแผนยทธศาสตรคณะกรรมการจะตองจ ดใหมการรบฟงความคดเหนจากหนวยงานของรฐและสาธารณชนทเกยวของดวย จากนนคณะกรรมการจะตองเสนอ

40 นนทวฒน บรมานนท, “บทบรรณาธการ ครงท 315,” สบคนเมอ วนท 10 พฤษภาคม 2558,

http://www.pub-law.net/publaw/view.aspx?id=1842. 41 พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาตรา 19

180

แผนยทธศาสตรใหคณะรฐมนตรพจารณาใหความเหนชอบและประกาศใชแผนยทธศาสตรในราชกจจานเบกษาตอไป แผนยทธศาสตรนมผลผกพนหนวยงานของรฐในการจดท าและเสนอโครงการ ซงคณะรฐมนตรและคณะกรรมการฯตองยดแผนยทธศาสตรเปนหลกในการพจารณาใหความเหนชอบโครงการ42

2. ขนตอนการเสนอโครงการ

พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ก าหนดขนตอนการเสนอโครงการไวในหมวด 4 ใหหนวยงานเจาของโครงการทตองการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการ หรอใหสมปทานแกเอกชนในโครงการทมมลคาตงแตหนงพนลานบาทขนไปตามหลกเกณฑการค านวณมลคาในกฎกระทรวง ตองวาจางทปรกษาเพอจดท ารายงานผลการศกษาและวเคราะหโครงการตามรายละเอยดทคณะกรรมการก าหนด43 จากนนหนวยงานเจาของโครงการจะตองเสนอผลการศกษาและวเคราะหโครงการ (Feasibility Study) ทมรายละเอยดการเปรยบเทยบตนทนและความคมคาในการด าเนนระหวาง การด าเนนการเองกบการใหเอกชนรวมลงทน ผลกระทบของโครงการ ความเสยงทเกยวของ ทางเลอกในการใหเอกรวมลงทนในรปแบบตางๆ ความสนใจและความพรอมของเอกชนในแตละรปแบบตอรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดเพอพจารณาใหความเหนชอบ โดยมาตรา 26 ไดก าหนดระยะเวลาในการพจารณาของรฐมนตรวาใหพจารณาใหแลวเสรจภายใน 60 วน นบแตวนทไดรบการเสนอเรองจากหนวยงานเจาของโครงการ เมอรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดไดใหความเหนชอบแลว ใหหนวยงานเจาของโครงการเสนอผลการศกษาดงกลาวตอส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ ซงมาตรา 26 วรรคสองไดบญญตอ านาจหนาททส าคญของส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจไววา ภายใน 30 วน นบแตวนทไดรบผลการศกษาและวเคราะหโครงการ ส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจอาจขอใหหนวยงานเจาของโครงการปรบปรงแกไขรายละเอยดของโครงการหรอจดสงเอกสารทเกยวของเพมเตมได แตหากการด าเนนการดงกลาวท าใหมความจ าเปนตองปรบปรงแกไขผลการศกษาและวเคราะหโครงการใหสอดคลองกนกใหหนวยงานเจาของโครงการด าเนนการไปในคราวเดยวกนแลวเสนอรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดใหความเหนชอบการปรบปรงแกไขอกครงหนง

42 พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาตรา 21 43 พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาตรา 25

181

ทงนอ านาจในการกลนกรองในการพจารณาผลการศกษาและวเคราะหโครงการนนเปนของส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ โดยมาตรา 27 ก าหนดวาหากส านกงานเหนดวยกบโครงการกใหเสนอตอคณะกรรมการเพอพจารณาใหความเหนชอบในหลกการของโครงการนนตอไป แตถาส านกงานไมเหนดวยกใหแจงความเหนของส านกงานตอรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดและหนวยงานเจาของโครงการ หากรฐมนตรเจาสงกดไมเหนดวยกบความเหนของส านกงานกใหเสนอเรองใหคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเพอพจารณาตดสนตอไป โดยส านกงานจะตองพจารณาโครงการใหเสรจสนภายใน 60 วน นบแตวนทไดรบผลการศกษาและวเคราะหโครงการและเอกสารทเกยวของครบถ วน หากพนก าหนดเวลาดงกลาวใหถอวาส านกงานเหนดวยกบโครงการ ซงการกฎหมายก าหนดกรอบระยะเวลาไวในแตละขนตอนกเพอเปนการแกปญหาทเกดขนจากการปฏบตตามกฎหมายเดมทไมมการก าหนดระยะเวลาในการด าเนนการตางๆ เอาไว ท าใหการด าเนนการโครงการตางๆ เปนไปอยางลาชา44

เมอคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐใหความเหนชอบหลกการโครงการใดแลว หนวยงานเจาของโครงการจะตองด าเนนการตามทบญญตไวในหมวด 5 ตอไป แตในบางกรณจะตองเสนอเรองใหคณะรฐมนตรพจารณาอนมตกอนแลวจงจะด าเนนการตามหมวด 5 ซงมาตรา 28 ไดบญญตวา หากโครงการใดจะตองมการใชจายงบประมาณรายจายของแผนดนหรองบประมาณของหนวยงานเจาของโครงการ หรอจะตองมการกอหนโดยการกหรอการค าประกนโดยกระทรวงการคลงเพอใชจายในการด าเนนโครงการ เมอคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐไดใหความเหนชอบในหลกการของโครงการแลว ใหเสนอโครงการนนตอคณะรฐมนตรเพอพจารณาอนมตโครงการและวงเงนงบประมาณรายจายหรอวงเงนทจะใชในการกอหนของโครงการนน45

จ ะ เ ห น ไ ด ว า ก ฎ ห ม า ย ฉ บ บ น ไ ด ใ ห อ า น า จ แ ก ส า น ก ง า นคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจมากกวาหนวยงานอน โดยในมาตรา 29 ไดบญญตวา ในกรณทส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจเหนวาหนวยงานของรฐใดมอ านาจหนาทเกยวกบกจการของรฐตามทแผนยทธศาสตรก าหนดวาสมควรใหเอกชนมสวนรวมในการลงทนแตหนวยงานนนมไดเสนอโครงการเพอใหเอกชนรวมลงทน ใหส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจประเมนความ

44 นนทวฒน บรมานนท, อางแลว เชงอรรถท 40. 45 นนทวฒน บรมานนท, “บทบรรณาธการ ครงท 316,” สบคนเมอ วนท 10 พฤษภาคม 2558,

http://www.pub-law.net/publaw/view.aspx?id=1844.

182

เปนไปไดเบองตนในการจดท าโครงการเพอใหเอกชนรวมลงทนและประสานกบหนวยงานของรฐนนเพอใหเสนอโครงการ และเมอหนวยงานของรฐนนในฐานะหนวยงานเจาของโครงการไดจดท าผลการศกษาและวเคราะหโครงการครบถวนแลว กตองด าเนนการตามขนตอนตางๆ ทบทบญญตแหงกฎหมายนก าหนดเอาไวดงทไดกลาวแลว ในสวนมาตรา 30 เปนเรองการยกเวนไมปฏบตตามแผนยทธศาสตร ซงบญญตใหกรณทหนวยงานของรฐประสงคจะจดท าโครงการทมลกษณะของกจการและอยในประเภทและงานตามทก าหนดในแผนยทธศาสตรดวยงบประมาณแผนดนหรองบประมาณของหนวยงานของรฐทงหมด หนวยงานของรฐนนจะตองท าการเปรยบเทยบตนทน ความเสยง และความคมคาในการด าเนนการเองกบการทจะใหเอกชนรวงลงทนเสนอตอคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐพจารณา หากคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเหนดวยกบหนวยงานของรฐกใหเสนอเรองตอคณะรฐมนตรเพอพจารณาอนมต แตถาหากคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เหนสมควรใหเอกชนรวมลงทน หนวยงานของรฐตองปฏบตตามกฎหมายวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐตอไป46

(2) การด าเนนโครงการ

หลงจากคณะรฐมนตรใหความเหนชอบในหลกการโครงการขางตนไปแลว หนวยงานเจาของโครงการจดท ารางประกาศเชญชวนเอกชนเขารวมลงทน รางขอบเขตของโครงการ และรางสญญารวมลงทน โดยในประกาศเชญชวนเอกสารขอเสนอการรวมลงทน วธการประกาศเชญชวน วธการคดเลอกของคณะกรรมการคดเลอก การก าหนดหลกประกนซองและหลกประกนสญญา รวมทงหลกเกณฑอนทจ าเปนในการใหเอกชนรวมลงทนนนจะตองเปนไปตามประกาศของส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจทออกโดยความเหน ชอบของคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ 47 สวนรางสญญารวมลงทนกเชนเดยวกนกบประกาศเชญชวนคอ จะตองประกอบดวยขอก าหนดมาตรฐานของสญญารวมลงทนทส าน กงานคณะกรรมการนโยบายร ฐ ว สาหกจประกาศก าหนดโดยความ เหนชอบของคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ โดยมาตรา 34 ไดก าหนดกรอบของขอก าหนดมาตรฐานของสญญารวมลงทนไววาอยางนอยจะตองประกอบดวยรายละเอยดเกยวกบระยะเวลาของโครงการ การใหบรการและการด าเนนโครงการ อตราคาบรการ วธการช าระเงนของ

46 เพงอาง. 47 พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาตรา 32

183

เอกชนหรอหนวยงานเจาของโครงการหรอผลประโยชนตอบแทนทเอกชนตองใหแกหนวยงานเจาของโครงการ การเปลยนลกษณะการใหบรการของโครงการ การเปลยนแปลงตวคสญญา ผรบเหมา ผรบเหมาชวงและการโอนสทธเรยกรอง สนทรพยของโครงการซงรวมถงกรรมสทธและการค านวณมลคาสนทรพยของโครงการ เหตสดวสยและการด าเนนการกรณเกดเหตสดวสย รวมทงการช าระคาตอบแทน เหตแหงการเลกสญญา วธการบอกเลกสญญาและการช าระคาเสยหาย การค าประกน การประกนภยและการชดใชคาเสยหายและการระงบขอพพาท

หนวยงานเจาของโครงการจะตองแตงตงคณะกรรมการคดเลอกซงประกอบดวยผแทนหนวยงานภาครฐและผทรงคณวฒจ านวนไมเกน 9 คน48 ท าหนาทตามทบญญตไวในมาตรา 36 เชน พจารณาใหความเหนชอบรางประการเชญชวนเอกชนรวมลงทน รางขอบเขตโครงการและรางสญญารวมลงทนก าหนดหลกประกนซองและหลกประกนสญญา เจรจาและพจารณาคดเลอกเอกชนรวมลงทน เรยกใหหนวยงานเจาของโครงการหรอเอกชนเขาชแจงหรอจดสงขอมลหรอเอกสารทเกยวของ เปนตน โดยปกตแลวการคดเลอกใหเอกชนรวมลงทนจะตองเปนการคดเลอกโดยวธการประมล แตมาตรา 38 ไดก าหนดขอยกเวนของการคดเลอกโดยวธการประมลไววา หากหนวยงานเจาของโครงการและคณะกรรมการมความเหนตรงกนวาไมควรใชวธการคดเลอกโดยวธการประมล กใหเสนอเรองตอส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจเพอพจารณา หากส านกงานคณะกรรมการนโยบายร ฐ ว ส าหก จ เห น พองด วยก ให เ สนอคณะกรรมการช ด ใหญค อคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเปนผพจาณาอนมต แตอยางไรกตาม หากเปนกรณทหนวยงานเจาของโครงการและคณะกรรมการคดเลอกมความเหนไมตรงกนวาควรหรอไมควรใชวธการคดเลอกโดยวธการประมล กใหเสนอเรองแกส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจพจารณา หากส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจมความเหนวาควรใชวธการคดเลอกโดยวธการประมลกตองใชวธการคดเลอกโดยวธการประมล แตถาหากส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจเหนวาไมควรใชวธการคดเลอกโดยวธการประมล ใหเสนอเรองดงกลาวตอคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเปนผตดสนชขาดตอไป

เมอไดด าเนนกระบวนการคดเลอกใหเอกชนเขามารวมลงทนเสรจเรยบรอยแลว มาตรา 40 ไดบญญตขนตอนสดทายของขนตอนการด าเนนโครงการไววา ภายใน 15 วน นบแตเมอไดผลการคดเลอกใหเอกชนและผลการเจรจา และไดจดท ารางสญญารวมลงทนกบเอกชนทไดรบคดเลอกใหรวมลงทนแลวเสรจ คณะกรรมการคดเลอกจะตองน าผลการคดเลอกเอกชน

48 พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาตรา 35

184

ประเดนทเจรจาตอรองเรองผลประโยชนของรฐ รางสญญารวมลงทนทผานการเจรจากบเอกชนทไดรบการคดเลอกและเอกชนทเกยวของเสนอตอส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจเพอด าเนนการใหความเหนเกยวกบผลการคดเลอกเอกชนและภาระการเงนการคลงภาครฐตอคณะรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดภายใน 45 วน นบแตวนทไดรบผลการคดเลอก นอกจากน คณะกรรมการคดเลอกจะตองสงรางสญญารวมลงทนทผานการเจรจากบเอกชนทไดรบการคดเลอกใหส านกงานอยการสงสดตรวจพจารณา โดยมาตรา 40 (2) ก าหนดใหส านกงานอยการสงสดตรวจพจารณารางสญญาใหแลวเสรจและเสนอรางสญญานนตอรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดภายใน 45 วน นบแตวนทไดรบรางสญญา รฐมนตรกระทรวงเจาสงกดจะตองพจารณาเสนอความเหนประกอบเรองทงหมดแลวน าเสนอตอคณะรฐมนตรเพอพจารณาภายใน 30 วนดงทบญญตไวในมาตรา 41 เมอคณะรฐมนตรไดพจารณาผลการคดเลอกภาคเอกชน ภาระการเงนการคลงของรฐ รางสญญาและความเหนชอบของรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดแลว หากคณะรฐมนตรเหนชอบกใหหนวยงานเจาของโครงการด าเนนการลงนามในสญญารวมลงทนนน แตถาคณะรฐมนตรไมเหนดวยกใหสงเรองคนไปยงรฐมนตรเจาสงกดเพอแจงใหคณะกรรมการคดเลอกพจารณาทบทวนแลวน าผลการพจารณาเสนอใหคณะรฐมนตรตดสนชขาดตอไป

(3) การก ากบดแลและตดตามผล

เมอไดมการลงนามในสญญารวมลงทนแลว ใหรฐมนตรเจาสงกดแตงตงคณะกรรมการก ากบดแลซงมผแทนกระทรวงเจาสงกดซงเปนขาราชการในสงกดกระทรวงเจาสงกดซงต าแหนงประเภทบรหารระดบสงและมใชเจาของหนวยงานเจาของโครงการเปนประธาน กบกรรมการโดยต าแหนงและผทรงคณวฒทรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดแตงตง รวมแลวไมเกน 8 คน49

ขนมาเพอตดตามก ากบดแลโครงการใหมการด าเนนงานตามทก าหนดในสญญารวมลงทน แผนการปฏบตตามสญญารวมลงทนและแผนการจดการแกไขปญหาทอาจเกดจากการด าเนนการโครงการ พจารณาเสนอแนะแนวทางการแกไขปญหาทเกดขนจากการด าเนนโครงการตอหนวยงานเจาของโครงการ เรยกหนวยงานเจาของโครงการหรอเอกชนคสญญาเขาชแจงหรอจดสงขอมลหรอเอกสารทเกยวของ รายงานผลการด าเนนการ ความคบหนา ปญหาและแนวทางการแกไขตอรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดเพอทราบ และพจารณาแกไขสญญารวมลงทน50 นอกจากนหากปรากฏวาหนวยงานเจาของ

49 พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาตรา 43 50 พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาตรา 44

185

โครงการละเลยหรอไมปฏบตตามสญญารวมลงทน คณะกรรการก ากบดแลจะตองท ารายงานพรอมความเหนเสนอตอรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดสงการใหหนวยงานเจาของโครงการด าเนนการตามสญญารวมลงทน หากรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดไมด าเนนการ คณะกรรมการก ากบดแลกจะรายงานตอส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจเพอเสนอใหคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐพจารณาตอไป ในกรณทเปนเรองรายแรง ใหคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเสนอเรองหรอความเหนใหคณะรฐมนตรพจารณา51

(4) การแกไขสญญาและการท าสญญาใหม

มาตรา 47 แหงพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ไดวางหลกเกณฑการแกไขสญญาไววา หากตองมการแกไขสญญารวมลงทน หนวยงานเจาของโครงการจะตองเปนผเรมด าเนนการโดยการเสนอเหตผลและความจ าเปนในการขอแกไขสญญาตอคณะกรรมการการก ากบดแลเพอพจารณา หากคณะกรรมการการก ากบดแลเหนวาการแกไขสญญาตามทเสนอมานนเปนการแกไขสญญาในสวนทไมใชสาระส าคญ คณะกรรมการการก ากบดแลกจะแจงตอรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดเพอทราบตอไป แตหากคณะกรรมการก ากบดแลเหนวา ขอเสนอขอแกสญญาเปนการแกไขสญญารวมลงทนในสวนทเปนสาระส าคญ กใหหนวยงานเจาของโครงการเสนอประเดนทขอแกไขและผลกระทบจากการแกไขสญญาพรอมรายละเอยดตางๆ ตอคณะกรรมการก ากบดแลเพอพจารณา ในกรณทคณะกรรมการก ากบดแลเหนดวยกบการแกไข ใหหนวยงานเจาของโครงการสงรางสญญารวมลงทนใหส านกงานอยการสงสดตรวจพจารณากอนสงความเหนของคณะกรรมการก ากบดแลพรอมทงรางสญญารวมลงทนฉบบใหมทส านกงานอยการสงสดตรวจพจารณาแลวไปยงรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดเพอเสนอความเหนชอบตอคณะรฐมนตร มาตรา 48 ไดก าหนดถงเรองการท าสญญาใหมในกรณทสญญารวมลงทนเดมสนสดลงไววา ใหหนวยงานเจาของโครงการจดท าแนวทางการด าเนนกจการของรฐภายหลงจากสญญารวมลงทนสนสดลง โดยเปรยบเทยบการด าเนนกจการของรฐกรณทหนวยงานของรฐด าเนนการเองและกรณใหเอกชนรวมลงทน โดยหนวยงานเจาของโครงการจะตองเสนอแนวทางดงกลาวตอกระทรวงเจาสงกดลวงหนาอยางนอย 5 ปกอนทสญญารวมลงทนจะสนสดลง จากนนรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดกจะพจารณาน าเสนอตอคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเพอพจาณาความเหนตอคณะรฐมนตรตอไป หากคณะรฐมนตรมมตใหเอกชนรวมลงทนในการด าเนนกจการของรฐภายหลง

51 พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาตรา 46

186

สญญาสนสดลงและโครงการดงกลาวมมลคาตงแตหนงพนลานบาทขนไป ใหหนวยงานเจาของโครงการด าเนนการเสมอนหนงเปนโครงการใหม กลาวคอเรมกระบวนการตงแตการเสนอโครงการตามทบญญตไวในหมวด 4

แผนผงสรปขนตอนการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ52

นอกจากนยงมประเดนทนาสนใจ ซงถกบญญตไวในหมวดบทเบดเตลด

เชน มาตรา 60 ไดก าหนดแนวทางการแกไขปญหากรณทมการหลกเลยงไมด าเนนการตามหลกเกณฑทบญญตไวในพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ โดยก าหนดวาในกรณทปรากฏตอส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจวา โครงการใดไมไดด าเนนการใหถกตองตามทก าหนดไวในกฎหมายวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในสวนของการเสนอโครงการและการ

52 ส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ, “เกยวกบ PPPs,” สบคนเมอ วนท 7 มถนายน

2558, http://www.sepo.go.th/en/ppps/ppps.htm.

187

ด าเนนโครงการ ส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจจะตองแจงใหหนวยงานเจาของโครงการชแจงขอเทจจรงและแนวทางการด าเนนการทเหมาะสมเสนอตอคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเพอพจารณาสงการโดยตองค านงถงความตอเนองในการใหบรการสาธารณะและผลกระทบตอประชาชน หากคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเหนสมควรยกเลกหรอแกไขสญญารวมลงทน กใหเสนอตอคณะรฐมนตรเพอใหความเหนชอบ และหากคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเหนควรใหด าเนนการตามสญญารวมลงทนตอไปโดยไมมการแกไขหรอมการแกไข สญญารวมลงทนดงกลาวจะตองอยภายใตการก ากบดแลและตดตามผลตามทบญญตไวในกฎหมายวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐตอไป กลาวคอ ตองมการจดตงคณะกรรมการก ากบดแลขนมาด าเนนการตามกฎหมาย

มาตรา 64 เปนเรองอ านาจของคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐทจะประกาศก าหนดลกษณะของเอกชนทไมสมควรใหรวมลงทนในกจการของรฐและบคคลทไมสมควรไดรบแตงตงเปนทปรกษา โดยเอกชนหรอบคคลทคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐประกาศก าหนด ไมมสทธไดรบคดเลอกเปนคสญญารวมลงทนในกจการของรฐหรอไดรบการแตงตงเปนทปรกษาตามกฎหมายวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เปนตน

หากพจารณาแลวจะเหนไดวาแมพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 จะไดมการแกไขเพมเตมสาระส าคญหลายประการ แตในสาระส าคญบางเรองกยงเปนหลกการเดมทปรากฏอยในพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 โดยเฉพาะอยางยง ค านยาม “รวมลงทน” ตามกฎหมายฉบบใหมซงไดบญญตใหหมายความรวมถงวธการอนญาต และการไมก าหนดขอบเขตการใชบงคบกฎหมายวาจะใชบงคบแกกจการใด นอกจากน ในแตละขนตอนประกอบไปดวยการด าเนนการทหนวยงานเจาของโครงการและหนวยงานของรฐอนทเกยวของตองปฏบตตามอยางเครงครดทละขนตอนและมรายละเอยดมาก ท าใหหลกเกณฑทกฎหมายก าหนดไวเพอความโปรงใสและเปนธรรมนนกลบกลายเปนสวนทกระทบตอโครงการรวมลงทนเนองจากแตละโครงการจะตองใชระยะเวลามากในการด าเนนการตามขนตอนทก าหนดไวในกฎหมาย

188

4.3 วเคราะหปญหาทเกดจากพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ตอการประกอบธรกจสายการบนของไทยในตลาดการบนระหวางประเทศ

ในสวนนผเขยนจะน าขอมลทไดจากการศกษาตงแตบทท 2 จนถงบทท 4 มาวเคราะห

เพอชใหเหนถงปญหาทเกดจากการน าพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาใชบงคบแกประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ

4.3.1 ค านยามรวมลงทน

พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ไดบญญตนยามค าวา “รวมลงทน” ไวในมาตรา 4 หมายความวา รวมลงทนกบเอกชนไมวาโดยวธใด หรอมอบใหเอกชนลงทนแตฝายเดยว โดยวธการอนญาต หรอใหสมปทาน หรอใหสทธไมวาในลกษณะใด ซงมความหมายเชนเดยวกบ “รวมงานหรอด าเนนการ” ในกฎหมายฉบบเดมทกประการ จากการศกษาพบวาบทบญญตดงกลาวมขอบเขตกวาง มการใชถอยค ากวางท าใหมผลทางกฎหมายครอบคลมไปในทกกรณ จงท าใหโครงการเกอบทกโครงการทมการใหเอกชนเปนผด าเนนการอยในภายใตบงคบของกฎหมายรวมลงทน และเนองจากความไมชดเจนของบทบญญตจงท าใหเกดปญหาขนเสมอวาโครงการเปนการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐหรอไม ซงมกจะมการหารอไปยงคณะกรรมการกฤษฎกาอยบอยครง และสวนใหญคณะกรรมการกฤษฎกากมกจะวนจฉยวา เปนกรณทเปนการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ดงเชนตวอยางตอไปน

เรองเสรจท 130/2543 การขายหนของรฐในรฐวสาหกจใหแกเอกชน (กรณทกระทรวงการคลงจะขายหนทถออยในบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) และกรณทบรษทการบนไทยฯ จะขายหนเพมทน)

ประเดนท 1 การด าเนนกจการการเดนอากาศของบรษทการบนไทยฯ ถอเปนกจการของรฐตามมาตรา 5 เนองจากสทธการบนเปนสทธของรฐจงถอเปนทรพยสนของรฐ และเมอบรษทการบนไทยฯ ไดรบอนญาตใหด าเนนกจการเดนอากาศอนเปนกจการทตองใชสทธการบนอนเปนทรพยสนของรฐ จงถอไดวาบรษทการบนไทยฯ ด าเนนกจการอนเปนกจการของรฐตามนยแหงพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐฯ ดงนน การซอหนทกระทรวงการคลงถออยในบรษทการบนไทยฯ หรอการซอหนในบรษทการบนไทยฯ ถอเปนการรวมทนรปแบบหนงในกจการของรฐ ฉะนน หากหนทกระทรวงการคลงหรอบรษทการบนไทยฯ ขาย

189

ใหแกพนธมตรรวมทนมมลคาตงแตหนงพนลานบาทขนไปแลว กระทรวงการคลงหรอบรษทการบนไทยฯ จะตองปฏบตตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐฯ แลวแตกรณ

ประเดนท 2 การขายหนเพมทนของบรษทการบนไทยจ านวน 100 ลานหนใหแกเอกชนโดยวธเฉพาะเจาะจงใหแกพนธมตรรวมทนจะตองปฏบตตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐฯ เนองจากมลกษณะเปนการรวมลงทนรปแบบหนงในกจการของรฐ ดงนน หากหนทขายใหพนธมตรรวมทนมมลคาตงแตหนงพนลานบาทขนไป กจะตองปฏบตตามพระราชบญญตดงกลาวดวย และในกรณนบรษทการบนไทยฯ คอเจาของโครงการกรณการขายหนเพมทนของบรษทการบนไทยฯ

ประเดนท 3 การขายหนของกระทรวงการคลงและการขายหนเพมทนของบรษทการบนไทยฯ จะตองปฏบตตามระเบยบส านกนายกรฐมนตร วาดวยการจ าหนายกจการหรอหนทสวนราชการหรอรฐวสาหกจเปนเจาของ พ.ศ. 2504 หรอระเบยบกระทรวงการคลงวาดวยการจ าหนายหนและซอหนของสวนราชการ พ.ศ. 2535 หรอไม นน เหนวา เมอเปนกรณตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐฯ กระทรวงการคลงจงไมตองปฏบตตามระเบยบดงกลาว เนองจากกรณดงกลาวอยในบงคบของพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐฯ ส าหรบการขายหนเพมทนของบรษทการบนไทยฯ เปนการขายหนทออกใหมเพอเพมทนมใชเปนการขายหนทรฐวสาหกจถออยแตเดมจงไมตองปฏบตตามระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยการจ าหนายกจการหรอหนทสวนราชการหรอรฐวสาหกจเปนเจาของ พ.ศ. 2504 และกรณไมตองปฏบตตามระเบยบกระทรวงการคลงวาดวยการจ าหนายหนและซอหนของสวนราชการ พ.ศ. 2535 ดวยตามนยเดยวกน

เรองเสรจท 222/2544 การบงคบใชพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 ในกรณการก าหนดใหสายการบนของเอกชนเปนสายการบนทก าหนด (Designated Airline) เพอใชสทธในการด าเนนกจการเดนอากาศระหวางประเทศ

สทธในการด าเนนกจการเดนอากาศระหวางประเทศเปนสทธทประเทศไทยไดมาจากการเขาเปนภาคสมาชกในอนสญญาวาดวยการบนพลเรอนระหวางประเทศและความตกลงทวภาค สทธทไดมาดงกลาวจงเปนทรพยสนของรฐและเปนสทธทมมลคาอนอาจค านวณเปนเงนได ดงนน การก าหนดใหสายการบนของเอกชนเปนสายการบนทก าหนด (Designated Airline) จงเปนการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในโครงการของรฐ ถามวงเงนตงแตหนงพนลานบาทขนไป ทงนตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของ

190

รฐ พ.ศ. 2535 หรอกรณทวงเงนไมถงหนงพนลานบาท คณะรฐมนตรกอาจก าหนดใหตองด าเนนการ กอยในขายทจะตองปฏบตตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐฯ ทงน เปนไปตามหลกเกณฑทก าหนดไวในมาตรา 6 แหงพระราชบญญตดงกลาว

เรองเสรจท 135/2548 การบงคบใชพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 (กรณบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) จดตงบรษทรวมทนเพอใหบรการขนสงสนคาดวยเครองบนบรรทกสนคา)

คณะกรรมการบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) มมตใหจดตงบรษทรวมทนตามมตคณะกรรมการบรษทการบนไทยฯ ซงมมลคาการลงทนสงกวา 1,000 ลานบาทนน จ าเปนตองปฏบตตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 หรอไม อยางไร

การจดตงบรษทรวมทนเพอเขาท ากจการบรการขนสงสนคาโดยน าเงนมาลงทนเปนหน ถอเปนลกษณะของการลงทนประเภทหนง จงอยในความหมายของนยามค าวา “รวมงานหรอด าเนนการ” ตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐฯ และบรษทรวมทนจะตองไดรบอนญาตใหประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศตามประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 58 โดยการอนญาตดงกลาวเพอใหเอกชนใชสทธประโยชนในการเดนอากาศระหวางประเทศซงเปนสทธประโยชนของประเทศไทยตามอนสญญาวาดวยการบนพลเรอนระหวางประเทศ จงถอวาเปนการใชทรพยสนของรฐตามความหมายของค าวา “กจการของรฐ” ตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐฯ การด าเนนโครงการดงกลาวจงถอเปนการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐฯ เปนตน

นอกจากกอใหเกดปญหาในการบงคบใชกฎหมายและการตความเปนอยางมากแลว ผลของค านยาม “รวมลงทน” ดงกลาวยงสงผลใหเปนการน าระบบของการรวมลงทนในลกษณะสญญาสมปทานมาใชกบการประกอบธรกจทรฐตองการก ากบดแลโดยการออกใบอนญาต กลาวคอ การจดตงสายการบนซงโดยปกตแลวผทจะประกอบธรกจสายการบนของไทยจะตองขออนญาตจากรฐมนตร ตามขอ 4 แหงประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 58 เพอใหได “ใบอนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ (Air Operator License)” อนเปนการอนญาตในเชงเศรษฐกจ โดยจะพจารณาแผนธรกจของสายการบนเปนส าคญ ดงทอธบายไวในหวขอ 4.1.1.1 ขางตน เมอผประกอบธรกจสายการบนของไทยตองการใหบรการทางอากาศในเสนทางบนตางประเทศ จะตองขอรบการจดสรรเสนทางบน โดยจะมการอนญาตใหบนเขาหรอออกนอกราชอาณาจกรตามพระราชบญญตการ

191

เดนอากาศ พ.ศ. 2497 กฎหมายฉบบนเปนกฎหมายทเนนดานความปลอดภยเปนส าคญ โดยทวไปในการพจารณาใหอนญาตกจะมลกษณะเปนกฎเกณฑทวไป ใชบงคบอยางเทาเทยมกนแกสายการบนทกสายการบน ทงกฎเกณฑดานความปลอดภย และดานเศรษฐกจ ซงจะเปนไปตามมาตรฐานกฎหมายระหวางประเทศ เปนการพจารณาออกค าสงทางปกครองเพอก ากบดแลสายการบนทกสายการบน แตเมอน าพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาใชบงคบแกธรกจสายการบนตามค านยามในมาตรา 4 ทกลาวขางตนจะท าให ผประกอบธรกจสายการบนของไทยตองการใหบรการทางอากาศในเสนทางบนตางประเทศ จะตองท าสญญารวมลงทนกบหนวยงานเจาของโครงการ ตามมาตรา 42 ดวย โดยพนฐานของการท าสญญายอมตองมการเจรจาตอรองขอสญญากน แมวารฐจะเปนฝายทมอ านาจเหนอกวากตาม สญญาแตละฉบบกอาจมขอสญญาแตกตางกนได จงเปนการท าสญญาเพอก ากบดแลเฉพาะรายและอาจมความแตกตางกน กอใหเกดปญหาประการอนตามมา โดยผเขยนจะกลาวถงรายละเอยดในหวขอ 4.3.4 ตอไป

4.3.2 การตความการใหสทธการบนเปนทรพยสนของรฐ

สบเนองมาจากค านยาม “รวมลงทน” ทมความหมายกวางและการทกฎหมายรวมลงทนตงแตฉบบเดมจนมาถงกฎหมายรวมลงทนฉบบปจจบนไมไดก าหนดชดเจนวาใชบงคบแกกจการใดบาง หนวยงานของรฐจงมกจะหารอไปยงคณะกรรมการกฤษฎกาอยเสมอเพอใหไดขอสรปทชดเจน ซงในกรณการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศกไดมการหารอไปยงคณะกรรมการกฤษฎกาหลายครง โดยผ เขยนจะขอยกตวอยางเรองเสรจท 222/2544 เรอง การบงคบใชพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 ในกรณการก าหนดใหสายการบนของเอกชนเปนสายการบนทก าหนด (Designated Airline) เพอใชสทธในการด าเนนกจการเดนอากาศระหวางประเทศ ดงน

กระทรวงคมนาคม ไดมหนงสอ ท คค 0206/7468 ลงวนท 9 ตลาคม 2543 สรปความไดวา ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาไดแจงความเหนของคณะกรรมการกฤษฎกา (กรรมการรางกฎหมาย คณะพเศษ) ตอบขอหารอของกระทรวงการคลงเรอง การปฏบตตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 กรณทกระทรวงการคลงจะขายหนทถออยในบรษทการบนไทย จ ากด(มหาชน) และกรณทบรษทการบนไทยฯ จะขายหนเพมทน ซงในความเหนของคณะกรรมการกฤษฎกาในประเดนดงกลาวไดมการระบไววา สทธการบนเปนทรพยสนของรฐ

192

กระทรวงคมนาคมไดพจารณาแลวเหนวา สทธการบนมใชทรพยสนของรฐ ทงน โดยมเหตผลวา การอนญาตใหสายการบนตางประเทศและอากาศยานตางประเทศท าการบนเขาหรอออกนานฟาของประเทศไทย เปนการอนญาตโดยหลกการวารฐมอ านาจอธปไตยในนานฟา มใชเปนการอนญาตใหสายการบนตางประเทศและอากาศยานตางประเทศใชสทธของรฐหรอใชสทธอนเปนทรพยสนของรฐ ดงปรากฏตามอนสญญาวาดวยการบนพลเรอนระหวางประเทศ (อนสญญาชคาโก ค.ศ. 1944) ขอ 1 ทระบวา “รฐมอ านาจอธปไตยในนานฟาเหนอดนแดนอาณาเขตของตน” ในท านองเดยวกน รฐตางประเทศอนญาตใหสายการบนไทยหรออากาศยานของไทยท าการบนเขาหรอออกนานฟาของตน กเปนการอนญาตโดยหลกการวา รฐมอ านาจอธปไตยในนานฟาเทานน มใชเปนการอนญาตใหสายการบนไทยไปใชสทธของรฐตางประเทศหรอทรพยสนของรฐตางประเทศนนแตอยางใด เพอความสะดวกในการอนญาตท าการบนระหวางสายการบนหรออากาศยานของรฐ ก และรฐ ข ตามหลกการขางตน รฐ ก และรฐ ข จงตกลงกนลวงหนาวา ตางฝายตางจะอ านวยความสะดวกอนญาตการท าการบนซงกนและกนแกสายการบนหรออากาศยานของอกฝายหนงส าหรบการบนผาน การบนแวะลงทางเทคนค และการบนขนสงคนโดยสารและสนคา ความตกลงเชนวานบางครงจดท าเปนความตกลงทวภาค บางสวนไดจดท าเปนความตกลงพหภาค เชน อนสญญาชคาโกทมสมาชกเกอบ 200 ประเทศทวโลกใหเปดเสรการบนผาน และการบนแวะลงทางเทคนคแบบไมประจ าระหวางประเทศ ขอตกลงดงกลาวเปนขอตกลงวา รฐ ก จะอนญาตใหสายการบนหรออากาศยานของรฐ ข ท าการบนผาน แวะลงทางเทคนค ขนสงการจราจร หากมคณสมบตตามเงอนไขทรฐ ก นนเองก าหนด และรฐ ก จะบอกเลกความตกลงเสยเมอใดกได การกลาววาการบนไปรฐ ก เปนสทธและหรอทรพยสนของไทยจงไมถกตอง

สวนการเปนสายการบนทก าหนดของประเทศนน เนองจากคณะรฐมนตรไดมมตเมอวนท 28 พฤศจกายน 2521 เหนชอบดวยกบนโยบายการบนพาณชยของประเทศตามทกระทรวงคมนาคมเสนอ คอ “สายการบนของรฐเทานนเปนสายการบนทก าหนดของประเทศ” ทงน โดยมแนวความคดมงในประเดนสนบสนนแตเฉพาะสายการบนเพยงสายเดยวและสายการบนนนจะตองถกควบคมใหด าเนนการบนเพอผลประโยชนของประเทศชาตใหมากทสด ซงขณะนนเปนการยากทสายการบนเอกชนจะสามารถด าเนนการตามนโยบายของประเทศไดอยางมประสทธภาพ การอนญาตใหเปนสายการบนทก าหนดของประเทศจงยดถอนโยบายตามนยมตคณะรฐมนตร เมอวนท 28 พฤศจกายน 2521 มาโดยตลอด บรษทการบนไทยฯ จงไดรบการสงเสรมจากรฐบาลเปนพเศษ เพอสนบสนนใหเปนสายการบนทก าหนดของประเทศเหมอนกบประเทศอนๆ ทมสายการบนแหงชาตเปนของตนเอง ตอมากระทรวงคมนาคมเหนวา ปรมาณการจราจรทางอากาศของประเทศไทยและประเทศตางๆ ในภมภาคนมอตราการเจรญเตบโตสงขนอยางตอเนอง การทประเทศไทยมสายการบน

193

ของรฐเพยงสายเดยวเปนสายการบนทก าหนด ยอมไมเพยงพอตอการใหบรการและไมสอดคลองกบความตองการของสาธารณชน เกดการเสยเปรยบในการแขงขนกบประเทศอน ดงนน จงเหนวาการมสายการบนทก าหนดสายทสองทด าเนนการโดยภาคเอกชนเพอมารองรบกบปรมาณการจราจรและแบงสรรการด าเนนบรการในระดบทเหมาะสมจะชวยใหการพฒนาธรกจการบนของประเทศเปนอยางมประสทธภาพ กระทรวงคมนาคมจงไดเสนอคณะรฐมนตรพจารณาทบทวนนโยบายการบนพาณชยของประเทศ โดยยกเลกมตเมอวนท 28 พฤศจกายน 2521 คณะรฐมนตรไดมมตเมอวนท 21 พฤศจกายน 2538 เหนชอบใหยกเลกมตคณะรฐมนตรดงกลาว ซงมผลใหสายการบนทงของรฐและเอกชนสามารถเปนสายการบนทก าหนดสายทสองตามหลกเกณฑการพจารณาในการจดตงสายการบนทก าหนดสายทสองตามทกระทรวงคมนาคมเสนอ

นอกจากน การด าเนนการของสายการบนทก าหนดสายทสองเปนการประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ ซงตามประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 58 ลงวนท 26 มกราคม พ.ศ. 2515 ระบใหการเดนอากาศเปนกจการคาขายอนเปนสาธารณปโภค ผประสงคจะประกอบการตองขออนญาตและตองไดรบอนญาตจากรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคม ในการอนญาตใหประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศตามประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 58ฯ รฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมไดออกใบอนญาตใหแกผขอประกอบการ ทงน การพจารณาอนญาตเปนไปตามหลกเกณฑและคณสมบตทกระทรวงคมนาคมก าหนด การอนญาตไมมคาธรรมเนยมใบอนญาตและไมมการก าหนดจ านวนคาตอบแทนทผรบใบอนญาตตองสงใหแกรฐ การอนญาตตามประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 58ฯ เปนการอนญาตใหประกอบกจการคาขาย มใชอนญาตใหใชสทธหรอทรพยสนของรฐ เพราะรฐไมมสทธหรอทรพยสนใดในนานฟาและไมมกฎหมายใดระบใหรฐหรอหนวยงานใดของรฐเปนผมสทธท าการบนหรอสทธประกอบการเดนอากาศ ซงจะตางกบการด าเนนกจการโทรศพททกฎหมายก าหนดไวใหองคการโทรศพทแหงประเทศไทยมอ านาจสทธขาดทจะด าเนนการ หรอกฎหมายวาดวยยาสบทก าหนดใหการประกอบอตสาหกรรมบหรซกาแรตเปนการผกขาดของรฐ กระทรวงการคลงโดยโรงงานยาสบในฐานะหนวยงานธรกจ ซงรฐบาลเปนเจาของมอ านาจหนาทในการด าเนนการ เปนตน

ดงนน เ พอใหไดขอสรปท ชดเจน กระทรวงคมนาคมจงขอใหส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาพจารณาในปญหาวาสทธการบนเปนทรพยสนของรฐหรอไม

คณะกรรมการกฤษฎกา (คณะพเศษ) ไดพจารณาปญหาดงกลาวโดยมผแทนกระทรวงการคลง (กรมบญชกลาง) และผแทนกระทรวงคมนาคม (ส านกงานปลดกระทรวงและกรมการบนพาณชย) เปนผชแจงขอเทจจรง แลวเหนวาประเดนทจะตองพจารณามวา การก าหนดให

194

สายการบนของเอกชนเปนสายการบนทก าหนด (Designated Airline) ซงเปนสทธทประเทศไทยไดมาตามอนสญญาวาดวยการบนพลเรอนระหวางประเทศ (อนสญญาชคาโก ค.ศ. 1944) และตามความตกลงทวภาคกบประเทศตางๆ รวม 93 ฉบบ จะตองอยภายใตบงคบพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 หรอไม

คณะกรรมการกฤษฎกา (คณะพเศษ) เหนวา สทธในการด าเนนกจการเดนอากาศระหวางประเทศในกรณนเปนสทธทประเทศไทยไดมาจากการเขาเปนภาคสมาชกในอนสญญาดงกลาว ซงก าหนดใหการบรการเดนอากาศระหวางประเทศประจ ามก าหนดจะด าเนนการบนเหนอหรอจะเขาไปในอาณาเขตของรฐผท าสญญามได นอกจากจะไดรบอนญาตพเศษหรออนญาตอยางอนจากรฐนนและจะตองปฏบตตามขอก าหนดในใบอนญาตดงกลาวและไดมาจากการเจรจาตกลงเขาเปนรฐคสญญาตามความตกลงวาดวยการบรการเดนอากาศ (Air Services Agreement) ซงในปจจบนประเทศไทยไดท าไวกบประเทศตางๆ รวม 93 ฉบบ เพออนญาตใหอากาศยานของประเทศคสญญาทเปนสายการบนทก าหนด (Designated Airline) ใหบรการเดนอากาศตามทตกลงกนในรฐคสญญาอกฝายหนงได ดงนน สทธในการใหบรการเดนอากาศระหวางประเทศทประเทศไทยไดมาตามอนสญญาวาดวยการบนพลเรอนระหวางประเทศและความตกลงทวภาคดงกลาวจงเปนสทธของรฐ ซงสทธดงกลาวเปนสทธทมมลคาอนอาจค านวณเปนเงนได

ดวยเหตผลดงกลาว คณะกรรมการกฤษฎกา (คณะพเศษ) จงเหนวา การก าหนดใหสายการบนของเอกชนเปนสายการบนทก าหนด (Designated Airline) เปนการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในโครงการของรฐ ซงถามวงเงนหรอทรพยสนตงแตหนงพนลานบาทขนไปหรอคณะรฐมนตรก าหนดใหตองด าเนนการตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 กตองปฏบตตามพระราชบญญตดงกลาว โดยเหนวา สทธในการด าเนนกจการเดนอากาศระหวางประเทศเปนสทธทประเทศไทยไดมาจากการเขาเปนภาคสมาชกในอนสญญาวาดวยการบนพลเรอนระหวางประเทศ (อนสญญาชคาโก ค.ศ. 1944) และไดมาจากการเจรจาตกลงเขาเปนรฐคสญญาตามความตกลงวาดวยการบรการเดนอากาศ (Air Services Agreement) สทธทไดมาดงกลาวจงเปนทรพยสนของรฐและเปนสทธทมมลคาอนอาจค านวณเปนเงนได ดงนน การก าหนดใหสายการบนของเอกชนเปนสายการบนทก าหนด (Designated Airline) จงเปนการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในโครงการของรฐ ถามวงเงนตงแตหนงพนลานบาทขนไป ทงนตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 หรอกรณทวงเงนไมถงหนงพนลานบาท คณะรฐมนตรกอาจก าหนดใหตองด าเนนการ กอยในขายทจะตองปฏบตตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอ

195

ด าเนนการในกจการของรฐฯ ทงน เปนไปตามหลกเกณฑทก าหนดไวในมาตรา 6 แหงพระราชบญญตดงกลาว

หากพจารณาตามหลกอธปไตยเหนอหวงอากาศทไดศกษามาแลวในบทท 2 กจะเหนวาความเหนของกระทรวงคมนาคมไดอธบายเหตผลไวอยางชดเจนและเปนสงทถกตองสอดคลองกบหลกการดงกลาว ทวารฐทกรฐมอ านาจอธปไตยโดยเฉพาะและสมบรณในหวงอากาศเหนออาณาเขตของตน เชนเดยวกบอ านาจอธปไตยเหนอดนแดน รฐจงมอ านาจทจะหวงกนไมใหผใดเขามาในหวงอากาศทรฐมอ านาจอธปไตยได เวนแตรฐจะยนยอม เสรภาพผานแดนทางอากาศโดยสจรตมสถานะเปนเพยงสทธทางสญญา หรอเปนผลมาจากสญญาระหวางรฐเทานน มใชสถานะเปนกฎหมายจารตประเพณระหวางประเภทดงกรณสทธผานโดยสจรตของเรอ53 ดงนนการทรฐยนยอมใหรฐอนผานแดนทางอากาศ หรอใหเสรภาพทางอากาศประการอนจงไมใชการใชทรพยสนของรฐและการทรฐอนญาตใหสายการบนท าการบนตามสทธการบนดงกลาวกเปนเพยงแตการอ านวยความสะดวกใหสายการบนไดใชสทธการบนจงไมใชการรวมลงทนแตประการใด

นอกจากนผเขยนเหนวาการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศเปนกรณทเอกชนจะตองขอรบใบอนญาตจากรฐเพอใชสทธการบนในเสนทางบนระหวางประเทศ โดยทรฐจะก าหนดคณสมบตของสายการบนทมความเหมาะสมในการใชสทธการบนใหสอดคลองกบความตกลงบรการเดนอากาศทรฐไดตกลงไวกบรฐอนและสอดคลองกบอนสญญาระหวางประเทศในดานการบนทรฐเปนภาคผานการอนญาตใหประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศนนเอง ซงอ านาจในการด าเนนงาน การบรหารจดการ กรรมสทธในทรพยสนเปนของเอกชน เอกชนสามารถด าเนนงานไดอยางอสระภายใตกรอบของกฎหมาย โดยรฐท าหนาทเปนเพยงผก ากบดแลใหเปนไปตามกฎหมายเทานน ในขณะทการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเปนรปแบบความรวมมอระหวางภาครฐกบภาคเอกชน ความรวมมอรปแบบนทงภาครฐและภาคเอกชนตางกมสวนรวมในการลงทนหรอด าเนนการในโครงสรางพนฐานหรอในบรการสาธารณะ โดยทภาคเอกชนทเขามารวมลงทนในกจการโครงของรฐจะแบกรบความเสยงตางๆ ในโครงการดวย และโดยทวไปภาคเอกชนจะไมสามารถเปนเจาของทรพยสนเชนโครงสรางพนฐานทตนลงทน แตจะมสทธในการหารายไดจากการใหบรการ ใชประโยชนโครงสรางพนฐานทเกยวของกบโครงการ หรอไดรบคาตอบแทนอนเนองมาจากการด าเนนงานนนภายในระยะเวลาทก าหนดตามสญญารวมลงทน

53 United Nations Convention on the Law of the Sea, Montego Bay, 10 December

1982, (1982) 21 I.L.m. 1261, Section 3 Articles 17-26.

196

อยางไรกตามเมอคณะกรรมการกฤษฎกาเหนวาสทธการบนเปนทรพยสนของรฐและเปนสทธทมมลคาอนอาจค านวณเปนเงนได และการก าหนดใหสายการบนของเอกชนเปนสายการบนทก าหนด (Designated Airline) เปนการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในโครงการของรฐ ถามวงเงนตงแตหนงพนลานบาทขนไป ความเหนของคณะกรรมการกฤษฎกาดงกลาวกยอมผกพนหนวยงานของรฐทเกยวของใหตองปฏบตตาม ซงกอใหเกดปญหาตามมาวามลคาโครงการของธรกจสายการบนระหวางประเทศจะตองค านวณมลคาโครงการอยางไร

4.3.3 การค านวณมลคาโครงการ

มลคาโครงการไดก าหนดขนเพอประโยชนในการบงคบวาโครงการใดจะตองอยภายใตบงคบแหงพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 เมอสทธการบนเปนทรพยสนของรฐและการก าหนดใหสายการบนของเอกชนเปนสายการบนทก าหนด (Designated Airline) เปนการรวมลงทนแลว การประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศจะตองด าเนนการตามพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 หรอไมนน จะตองพจารณาจากมลคาโครงการ กลาวคอมลคาโครงการจะตองมมลคาตงแตหนงพนลานบาทขนไปตามความในมาตรา 23 ปญหาทเกดขนกคอการค านวณมลคาโครงการของธรกจสายการบนระหวางประเทศจะตองค านวณอยางไร จะพจารณาเปนโครงการส าหรบ “สายการบน” หรอโครงการส าหรบ “เสนทางบน” เนองจากทงสองกรณนมความแตกตางกนมากทงในแงมลคาและกฎหมายทเกยวของ กลาวคอประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 58 จะใชส าหรบใบอนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ หรอเปนใบอนญาตการเปนสายการบนนนเอง โดยจะพจารณาภาพรวมของแผนธรกจในแงมมตางๆ ของสายการบน เชน ประเภทการบรการ สดสวนการถอหน กรรมการบรหาร ฐานะทางการเงนของผขออนญาต และแผนการด าเนนการอยางนอย 5 ป อากาศยานทใชท าการบน54 ซงมลคาโครงการยอมมมลคาเกนหนงพนลานบาท เพราะมลคาอากาศยานเพยงล าเดยวกมมลคาเกนหนงพนลานบาทแลว เชน Airbus A320 มลคา 97 ลานดอลลารสหรฐ55 หรอประมาณ

54 ลลล กอวฒรงส และประเสรฐ ปอมปองศก, “กฎหมายรวมลงทนฉบบใหมกบธรกจสายการ

บนของไทย”, จลนต น.157-163 (เดอนกนยายน-ตลาคม 2556). 55 Airbus, “New Airbus Aircraft list prices for 2015,” Accessed November 13, 2015,

http://www.airbus.com/presscentre/pressreleases/press-release-detail/detail/new-airbus-aircraft-list-prices-for-2015/.

197

3.48 พนลานบาท56 Boeing 737-800 มลคา 96 ลานดอลลารสหรฐ57 หรอประมาณ 3.45 พนลานบาท58 เปนตน ในขณะทพระราชบญญตการเดนอากาศ พ.ศ. 2497 จะใชอนญาตการบนเขาออกประเทศไทยหรออกนยหนง คอ ใบอนญาตเสนทางบนระหวางประเทศนนเอง มลคาโครงการกจะเปนมลคาทเฉลยกนไปแตละเสนทาง ท าใหมลคาโครงการส าหรบ “เสนทางบน” มมลคานอยกวากรณทเปนโครงการส าหรบ “สายการบน” ซงอาจไมถงหนงพนลานบาทได59

หากพจารณาหลกเกณฑทก าหนดไวในประกาศคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เรองหลกเกณฑและวธการค านวณมลคาโครงการการลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2558 ทก าหนดไววา “ในกรณทจะมการแยกสญญารวมลงทนออกเปนสญญารวมลงทนหลายฉบบภายใตโครงการเดยว ใหหนวยงานเจาของโครงการค านวณมลคาของโครงการนนโดยรวมมลคาของโครงการ ทคาดวาจะก าหนดไวในสญญารวมลงทนทงหมดเปนสวนหนงของมลคาของโครงการขางตน60” และ “ในกรณทจะมการแยกการลงทนในกจการของรฐออกเปนโครงการยอยหลายโครงการ ภายใตสญญารวมลงทนฉบบเดยว ใหหนวยงานเจาของโครงการค านวณมลคาของโครงการนนโดยรวม มลคาของโครงการยอยทงหมดเปนสวนหนงของมลคาของโครงการขางตน 61” จะเหนไดวาเจตนารมณของประกาศฉบบดงกลาวตองการใหค านวณมลคาโครงการโดยรวมทงหมดแมวาจะมการแยกสญญารวมลงทนออกเปนหลายสญญาหรอแยกการลงทนเปนหลายโครงการ เมอน ามาปรบใชธรกจสายการบนระหวางประเทศจะเหนไดวา สายการบนระหวางประเทศสายการบนหนงสามารถท าการบนไดหลากหลายเสนทางภายใตใบอนญาตผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศฉบบเดยว ดงนนการค านวณมลคาโครงการของธรกจสายการบนระหวางประเทศจงควรพจารณาเปนโครงการส าหรบ “สายการบน”

56 อตราแลกเปลยน ณ วนท 13 พฤศจกายน 2558 1 ดอลลารสหรฐ ตอ 35.92 บาท 57 Boeing, “Prices,” Accessed November 13, 2015,

http://www.boeing.com/company/about-bca/. 58 อตราแลกเปลยน ณ วนท 13 พฤศจกายน 2558 1 ดอลลารสหรฐ ตอ 35.92 บาท 59 ลลล กอวฒรงส และประเสรฐ ปอมปองศก, อางแลว เชงอรรถท 54. 60 ประกาศคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เรองหลกเกณฑและ

วธการค านวณมลคาโครงการการลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2558 ขอ 5 (4) 61 ประกาศคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เรองหลกเกณฑและ

วธการค านวณมลคาโครงการการลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2558 ขอ 5 (5)

198

เพราะฉะนนส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยในฐานะหนวยงานเจาของโครงการจะตองค านวณมลคาโครงการซงประกอบไปดวยเงนลงทน และทรพยสนของภาครฐและของเอกชนทงทรพยสนทมรปราง และไมมรปรางทท าใหมการด าเนนงานตามโครงการในระดบเตมก าลงการผลตทคาดการณไวและสามารถรกษาก าลงการผลตและ/หรอเพมก าลงการผลตในอนาคตทหนวยงานเจาของโครงการประสงคทจะด าเนนการ โดยค านวณเงนลงทนและทรพยสนดงกลาวเฉพาะสวนทใชในการด าเนนงานตามโครงการและตามระยะเวลาทใชงาน เมอพจารณาเงนลงทนและทรพยสนของภาครฐและภาคเอกชนตลอดอายใบอนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ มลคาโครงการส าหรบ “สายการบน” ยอมมมลคาเกนกวา หนงพนลานบาท

แตในทางปฏบตส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยไดค านวณมลคาโครงการโดยพจารณาเปนโครงการส าหรบ “เสนทางบน” โดยอางองแนวทางทกระทรวงการคลงก าหนดไวแตเดมมาเปนค านวณมลคาโครงการซงประกอบดวย การลงทนในทดน สงกอสราง เครองจกร อปกรณทใชในการด าเนนโครงการ … วงเงนลงทนค านวณไดจาก 1.สนทรพยทใชประกอบกจการแหงใบอนญาตฯ … 2. มลคาอากาศยาน ไดมาจากการเชา (ตองน ามาค านวณดวยโดยค านวณคาเชาตลอดอายโครงการ) 3. สทธการบน … ซงค านวณมลคาทรพยสนทเปนทดนและสงปลกสราง มลคาอากาศยานรวมกนแลวเฉลยในแตละเสนทางบน โดยคดหนงเสนทางบนเปนหนงโครงการ สวนสทธการบนนนตราคาไมไดจงไมน ามาค านวณเปนมลคาโครงการ ทงนการอนญาตไมมคาธรรมเนยมใบอนญาตและไมมการก าหนดจ านวนคาตอบแทนทผรบใบอนญาตตองสงใหแกรฐ62 จะเหนไดวาส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยมไดน าหลกเกณฑและวธการค านวณมลคาโครงการตามประกาศคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เรองหลกเกณฑและวธการค านวณมลคาโครงการการลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2558 มาใชแตอยางใด กลาวไดวาเปนการแกปญหาเพอหลกเลยงไมใหการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศตองด าเนนการในรปแบบและขนตอนของกฎหมายรวมลงทนโดยการตความเลยงกฎหมายเพอยกเวนไมน าเอาพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาใชบงคบแกธรกจสายการบนระหวางประเทศ ซงวธการดงกลาวมใชการแกปญหาถกตองและยงยน เนองจากพระราชบญญตดงกลาวไดมบทบญญตเพอแกไขปญหาการค านวณมลคาโครงการใหต ากวาหนงพนลานบาทดวยการประกาศก าหนดหลกเกณฑและวธการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐทมวงเงนต ากวาหนงพนลานบาทไวใน

62 สมภาษณ คณสภาพรรณ เพงผอง, หวหนาฝายจดสรรเสนทางบน ส านกงานการบนพลเรอน

แหงประเทศไทย, 27 ตลาคม 2558.

199

มาตรา 58 และไดก าหนดรายละเอยดไวในประกาศคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเรอง หลกเกณฑและวธการใหเอกชนรวมลงทนในโครงการทมวงเงนมลคาต ากวาทก าหนดในมาตรา 23 แหงพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 พ.ศ. 2558 เพอใหหนวยงานของรฐถอปฏบตตาม

4.3.4 ผลกระทบตอธรกจสายการบนของไทย

เมอน าพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาใชบงคบแกธรกจสายการบนระหวางประเทศกจะกอใหเกดปญหาหลายประการ ดงน

4.3.4.1 โครงสรางของผมอ านาจก ากบดแลกจการตามพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ไมเหมาะสมกบการก ากบดแลธรกจสายการบน

โครงสรางของผมอ านาจก ากบดแลกจการตามพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ทส าคญ ไดแก คณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ คณะกรรมการคดเลอก คณะกรรมการก ากบดแล เมอน าโครงสรางดงกลาวมาปรบใชก ากบดแลการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศพบวา

คณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ตามมาตรา 863 จะท าหนาทใหความเหนชอบหลกการและการด าเนนการธรกจสายการบนระหวางประเทศใหเปนตามทก าหนดในพระราชบญญตดงกลาว64 จะประกอบไปดวย

63 มาตรา 8 ใหมคณะกรรมการคณะหนงเรยกวา “คณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวม

ลงทนในกจการของรฐ” ประกอบดวย นายกรฐมนตร เปนประธานกรรมการ รฐมนตรวาการกระทรวงการคลงเปนรองประธานกรรมการ ปลดกระทรวงการคลง เลขาธการคณะกรรมการกฤษฎกา เลขาธการคณะกรรมการพฒนาการเศรษฐกจและสงคมแหงชาต ผอ านวยการส านกงบประมาณ อธบดกรมบญชกลาง ผอ านวยการส านกงานบรหารหนสาธารณะ อยการสงสด และผทรงคณวฒ ซงคณะรฐมนตรแตงตงจ านวนไมเกนเจดคนเปนกรรมการ

ใหผอ านวยการส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ เปนกรรมการและเลขานการและขาราชการในส านกงานทผอ านวยการส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจแตงตงอกไมเกนสองคนเปนผชวยเลขานการ

64 โปรดด พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาตรา 16

200

- ฝายการเมอง 2 คน ไดแก นายกรฐมนตร รฐมนตรวาการกระทรวงการคลง

- องคกรพเศษ 2 คน ไดแก อยการสงสด เลขาธการคณะกรรมการพฒนาการเศรษฐกจและสงคมแหงชาต

- ฝายขาราชการ 6 คน ไดแก เลขาธการคณะกรรมการกฤษฎกา ผอ านวยการส านกงบประมาณ ขาราชการในสงกดกระทรวงการคลง 4 คน คอ ปลดกระทรวงการคลง อธบดกรมบญชกลาง ผอ านวยการส านกงานบรหารหนสาธารณะ ผอ านวยการส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ

- ผทรงคณวฒ 7 คน ตามหลกเกณฑและวธการทรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงก าหนดโดยความเหนชอบของคณะรฐมนตร65

จะเหนไดวาคณะกรรมการฯซงท าหนาทใหความเหนชอบหลกการและการด าเนนการธรกจสายการบนระหวางประเทศ จะประกอบไปดวยบคคลทมาจากกระทรวงการคลงหรอบคคลทกระทรวงการคลงเหนชอบเปนสวนใหญ ตามโครงสรางดงกลาวมความเปนไปไดทจะท าใหไมมผเชยวชาญหรอมความรดานการบนมาท าหนาใหความเหนชอบหลกการและการด าเนนการธรกจสายการบนระหวางประเทศ

ในสวนคณะกรรมการคดเลอกตามมาตรา 3566 ซงจะท าหนาทเจรจาและพจารณาคดเลอกสายการบนระหวางประเทศ เพอจดสรรสทธในเสนทางบนระหวางประเทศใหแกสายการบน และแตงตงสายการบนใหเปนสายการบนทก าหนด (Designated Airline) ตอไป67 จะประกอบไปดวย

65 พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาตรา 9 66 มาตรา 35 ใหหนวยงานเจาของโครงการแตงตงคณะกรรมการคดเลอกคณะหนง

ประกอบดวยผแทนหนวยงานเจาของโครงการ เปนประธานกรรมการ ผแทนส านกงบประมาณ ผแทนส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ ผแทนส านกงานอยการสงสด และผทรงคณวฒไมเกนสคน เปนกรรมการ และใหมผแทนหนวยงานเจาของโครงการหนงคน เปนกรรมการและเลขานการ

กรรมการผทรงคณวฒตามวรรคหนง ตองเปนผทมความร ความเชยวชาญ และประสบการณซงจะเปนประโยชนโดยตรงในการพจารณาโครงการ และตองมคณสมบตและไมมลกษณะตองหาม ตามมาตรา 10

67 โปรดด พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาตรา 36

201

- ผแทนส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยในฐานะหนวยงานเจาของโครงการ ทงหมด 2 คน (ท าหนาทเปนประธานกรรมการ 1 คน ท าหนาทเปนกรรมการและเลขานการ 1 คน)

- ผแทนส านกงานอยการสงสด 1 คน - ผแทนทมาจากฝายกระทรวงการคลง 2 คน ไดแก ผแทนส านก

งบประมาณ 1 คน ผแทนส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ 1 คน - ผทรงคณวฒ 4 คน (ตามบญชทส านกงานคณะกรรมการนโยบาย

รฐวสาหกจเหนชอบ)

แสดงใหเหนวาผทท าหนาทจดสรรสทธในเสนทางบนระหวางประเทศใหแกสายการบน คดเลอกสายการบนทม เหมาะสมและแตงตงใหเปนสายการบนทก าหนด (Designated Airline) มาจากกระทรวงการคลงและหนวยงานอนเปนหลก ทงทหนาทดงกลาวควรจะเปนหนาทของกระทรวงคมนาคมโดยตรงแตกลบปรากฏวามผแทนส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยซงตวแทนจากกระทรวงคมนาคมเพยงแค 2 คนเทานน

นอกจากนคณะกรรมการก ากบดแลตามมาตรา 4368 ซงจะท าหนาทหลายประการเกยวกบการก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศ เชน ตดตามก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศใหมการด าเนนงานตามทก าหนดในสญญารวมลงทน แผนการปฏบตตามสญญารวมลงทน และแผนการจดการแกไขปญหาทอาจเกดขนจากการด าเนนธรกจสายการบนระหวางประเทศ พจารณาแกไขเสนทางบนระหวางประเทศ69 เปนตน ซงคณะกรรมการก ากบดแลจะประกอบไปดวย

68 มาตรา 43 เมอไดมการลงนามในสญญารวมลงทนแลว ใหรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดแตงตง

คณะกรรมการก ากบดแลขนคณะหนง ประกอบดวย ผแทนกระทรวงเจาสงกดซงเปนขาราชการในสงกดกระทรวงเจาสงกดซงมต าแหนงประเภทบรหารระดบสงและมใชหนวยงานเจาของโครงการเปนประธานกรรมการ ผแทนส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ ผแทนส านกงานอยการสงสด และผทรงคณวฒซงรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดแตงตงอกไมเกนสคน เปนกรรมการ และใหผแทนหนวยงานเจาของโครงการซงเปนขาราชการ พนกงาน หรอผบรหารของหนวยงานเจาของโครงการหนงคน เปนกรรมการและเลขานการ

กรรมการผทรงคณวฒตามวรรคหนง ตองเปนผทมความร ความเชยวชาญและประสบการณ ซงจะเปนประโยชนในการก ากบดแลและตดตามผลการด าเนนโครงการ

69 โปรดด พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาตรา 44

202

- ผแทนกระทรวงคมนาคม(กระทรวงเจาสงกด) ทงหมด 2 คน ไดแก

- ขาราชการในสงกดกระทรวงคมนาคมซงมต าแหนงประเภทบรหารระดบสงและมใชหนวยงานเจาของโครงการ (เชน อธบดกรมเจาทา อธบดกรมการขนสงทางบก อธบดกรมทางหลวง อธบดกรมทางหลวงชนบท รองปลดกระทรวงคมนาคม เปนตน) 1 คน ท าหนาทเปนประธานกรรมการ

- ผอ านวยการส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย หรอผแทนส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย 1 คน ท าหนาทเปนกรรมการและเลขานการ

- ผแทนส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ 1 คน

- ผแทนส านกงานอยการสงสด 1 คน

- ผทรงคณวฒซงรฐมนตรกระทรวงคมนาคมแตงตง 4 คน

จะเหนไดวาคณะกรรมการก ากบดแล มหนาทเกยวกบการก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศหลายประการเชน หนาทตดตามก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศ ทงในดานนรภย การรกษาสงแวดลอม การรกษาความปลอดภย การอ านวยความสะดวกในการขนสงทางอากาศ เศรษฐกจ การขนสงทางอากาศ และดานอนๆ ใหเปนไปตามกฎหมายและมาตรฐานสากล หนาทจดการแกไขปญหาทอาจเกดขนจากการด าเนนธรกจสายการบนระหวางประเทศ และหนาทพจารณาแกไขเสนทางบนระหวางประเทศ เปนตน ซงหนาทดงกลาวมความจ าเปนทผปฏบตงานตองมความรความเขาใจใน และมความเชยวชาญในดานการบน แตปรากฏวาโครงสรางของคณะกรรมการก ากบดแลกลบก าหนดใหประธานคณะกรรมการก ากบดแลตองเปนขาราชการในสงกดกระทรวงคมนาคมทมใชส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย ดวยเหตทวาหนวยงานดงกลาวเปนเจาของโครงการนน เหมอนวาตองการใหคณะกรรมการก ากบดแลเปนองคกรระงบขอพพาททมประธานเปนกลาง ไมมสวนไดเสย มากกวาตองการใหเปนองคกรผเชยวชาญในดานการบน ซงท าใหเกดความสบสนวาแททจรงแลวคณะกรรมการก ากบดแลจะตองมาจากผทมความรความสามารถและเชยวชาญในดานการบนเพอมาก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศหรอตองเปนผทมาระงบขอพพาทกนแน

จากการศกษาโครงสร า งของผ มอ านาจก ากบดแลกจการตามพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 พบวาเปนโครงสรางทออกแบบมาเพอการตรวจสอบถวงดลเพอใหการด าเนนโครงการเปนไปอยางโปรงใส ซงผเขยนเหนวาเปนสงทด แตอยางไรกตามผเขยนเหนวาโครงสรางดงกลาวอาจเปนใหอ านาจแกฝายกระทรวงการคลงมากเกนไป และเปนโครงสรางขององคกรระงบขอพพาทแทนทจะเปนองคกรผเชยวชาญ เมอน ามาใชกบ

203

ธรกจสายการบนระหวางประเทศจะท าใหเปนก ากบดแลโดยผทไมไดมรและความเชยวชาญในดานการบน ยอมท าใหการด าเนนงานเปนไปอยางลาชา นอกจากนธรรมชาตของธรกจสายการบนระหวางประเทศยอมมการปรบตว ปรบกลยทธทางการตลาดเพอสอดคลองกบความตองการของผบรโภคทมการเปลยนแปลงทกขณะ หากเกดปญหาใดๆ ขนมากตองมการแกไขใหทนถวงท แตกวาจะจดตงคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ คณะกรรมการคดเลอก หรอคณะกรรมการก ากบดแลขนมาได และกวาคณะกรรมการเหลานนจะด าเนนการเสรจกอาจจะไมทนการ ซงกอเกดปญหาตางๆ ตามมา ดงทจะไดกลาวในหวขอถดไป

4.3.4.2 การเปลยนแปลงเสนทางการบน

เมอธรกจสายการบนระหวางประเทศอยภายใตพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 และการก าหนดใหสายการบนของเอกชนเปนสายการบนทก าหนด (Designated Airline) เปนการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐแลว การทสายการบนตองการเปลยนแปลงเสนทางการบน ตวอยางเชน สายการบน ก ทท าการบนจาก กรงเทพฯ – โ ซ ล – ซานฟรานซสโก ตอมาความตองการของตลาดมการเปลยนแปลง สายการบน ก ตองการขอเปลยนเปน กรงเทพฯ – โตเกยว – ซานฟรานซสโก

กรงเทพฯ – โซล – ซานฟรานซสโก กรงเทพฯ – โตเกยว – ซานฟรานซสโก

ซงใน 1 สายประกอบดวย 3 เสนทาง คอ กรงเทพฯ –ซานฟรานซสโก 1 เสนทาง, กรงเทพฯ – โซล 1 เสนทาง, โซล – ซานฟรานซสโก 1 เสนทาง เสนทางทเปลยนคอ กรงเทพฯ – โตเกยว 1 เสนทาง และ โตเกยว – ซานฟรานซสโก 1 เสนทาง ทเหมอนกนคอ กรงเทพฯ –ซานฟรานซสโก เมอ 2 ใน 3 เสนทางถกเปลยน กรณดงกลาวเปนจงกรณตองมการแกไขสญญารวมลงทน เนองจากสทธการบนเปนทรพยสนของรฐ เสนทางบนเปนสาระส าคญ การเปลยนแปลงเสนทางบนกเทากบวาเปนการแกไขสญญารวมลงทน ซงการเปลยนแปลงเสนทางการบนถอเปนการเปลยนแปลงขอบเขตของเนองานอนเปนการเพมผลประโยชนใหแกคสญญาฝายเอกชน70 ดงนนจง

70 ประกาศคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เรอง ลกษณะการ

แกไขสญญารวมลงทนในสวนทเปนสาระส าคญ พ.ศ. 2558 ขอ 3

204

เปนการแกไขสญญารวมลงทนในสวนทเปนสาระส าคญของสญญาตามมาตรา 4771 ส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยในฐานะหนวยงานเจาของโครงการตองเสนอประเดนทขอเปลยนเสนทางบน ผลกระทบจากการเปลยนแปลงเสนทางบน และรายละเอยดอนๆ ทเกยวของตอคณะกรรมการก ากบดแลพจารณาดวย และถาคณะกรรมการก ากบดแลเหนดวยกบการแกไข ใหส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยสงรางสญญารวมลงทน (เสนทางบนทางใหม) ใหส านกงานอยการสงสดตรวจพจารณา กอนสงความเหนของคณะกรรมการก ากบดแลพรอมทงรางสญญารวมลงทนฉบบใหม (เสนทางบนทางใหม) ทส านกงานอยการสงสดตรวจพจารณาแลวไปยงรฐมนตรกระทรวงคมนาคมเพอเสนอขอความเหนชอบตอคณะรฐมนตรตอไป

เหนไดวาการปรบเปลยนเสนทางบนแตละครงนอกจากจะตองไดรบความเหนชอบจากคณะกรรมการก ากบดแลทไมไดมความเชยวชาญในดานการบนดงทไดกลาวไวในหวขอ

การแกไขสญญารวมลงทนในสวนทเปนสาระส าคญ หมายถง การแกไขเปลยนแปลง ในลกษณะ

อยางหนงอยางใด ดงตอไปน (1) การแกไขเปลยนแปลงลกษณะของโครงการ การเปลยนแปลงขอบเขตของเนองาน การ

เปลยนแปลงการใหบรการ หรอการเปลยนแปลงการด าเนนโครงการ โดยการแกไขเปลยนแปลง ในลกษณะทก าหนดไวในขอนจะตองท าใหผลลพธในเชงการใหบรการสาธารณะตามเปาประสงค เปลยนแปลงไปจากเดม หรอเปนการเพมผลประโยชนใหแกคสญญาฝายเอกชน...

71 มาตรา 47 ในกรณตองมการแกไขสญญารวมลงทน ใหหนวยงานเจาของโครงการเสนอเหตผลและความจ าเปนในการขอแกไขตอคณะกรรมการก ากบดแลเพอพจารณา

ในกรณทคณะกรรมการก ากบดแลพจารณาแลวเหนวาเปนการแกไขสญญารวมลงทนในสวนทมใชสาระส าคญ ใหคณะกรรมการก ากบดแลพจารณาแลวแจงตอรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดเพอทราบตอไป

ในกรณทคณะกรรมการก ากบดแลพจารณาแลวเหนวาเปนการแกไขสญญารวมลงทนในสวนทเปนสาระส าคญ ใหหนวยงานเจาของโครงการเสนอประเดนทขอแกไข ผลกระทบจากการแกไขสญญารวมลงทนและรายละเอยดอนๆ ทเกยวของตอคณะกรรมการก ากบดแลพจารณาดวย และถาคณะกรรมการก ากบดแลเหนดวยกบการแกไข ใหหนวยงานเจาของโครงการสงรางสญญารวมลงทนใหส านกงานอยการสงสดตรวจพจารณา กอนสงความเหนของคณะกรรมการก ากบดแลพรอมทงรางสญญารวมลงทนฉบบใหมทส านกงานอยการสงสดตรวจพจารณาแลวไปยงรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดเพอเสนอขอความเหนชอบตอคณะรฐมนตรตอไป

ใหคณะกรรมการประกาศก าหนดลกษณะการแกไขสญญารวมลงทนในสวนทเปนสาระส าคญ

หนวยงานเจาของโครงการอาจวาจางทปรกษาซงมคณสมบตและไมมลกษณะตองหามตามทคณะกรรมการประกาศก าหนดเพอใหค าปรกษาในการพจารณาแกไขสญญารวมลงทนได

205

4.3.4.1 แลวยงตองผานขนตอนตางๆ อกหลายประการ ท าใหการปรบเปลยนเสนทางบนแตละครงเกดความยงยากและใชเวลานาน ไมสอดคลองกบแผนการตลาดของธรกจสายการบนทตองปรบ ใหสอดรบกบความตองการของผบรโภค ท าใหสายการบนของไทยเสยโอกาสและเปรยบสายบนตางชาตในตลาดการบนระหวางประเทศเปนอยางมาก ขดกบเจตนารมณของพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ทมงสงเสรมขดความสามารถในการแขงขนของประเทศ

4.3.4.3 การก าหนดคาบรการทซ าซอนและแตกตางกน

พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ไดบญญตเกยวกบขอก าหนดมาตรฐานของสญญารวมลงทน วาอยางนอยจะตองประกอบไปดวยเรองใดบาง ซงหนงในขอก าหนดมาตรฐานนนไดก าหนดเรอง อตราคาบรการ72ไวดวย เมอน ามาใชกบธรกจสายการบนระหวางประเทศจะเปนการก าหนดกฎเกณฑทซ าซอนและท าใหการก าหนดอตราคาบรการของแตละสายการบนมความแตกตางกนในสญญารวมลงทนแตละฉบบ

โดยปกตในเสนทางบนระหวางประเทศกจะมการก าหนดอตราคาบรการของสายการบนไวในความตกลงบรการเดนอากาศ73และมกฎหมายภายในของรฐภาคทก าหนดเรองอตราคาบรการไวเชนกน ตวอยางเชน เสนทางกรงเทพฯ – นวยอรก การก าหนดอตราคาบรการของสายการบนทงสองประเทศจะอยภายใตความตกลงบรการเดนอากาศแบบทวภาคซงไทยไดตกลงกบประเทศสหรฐอเมรกา พระราชบญญตการเดนอากาศ พ.ศ. 249774 กฎหมายเดนอากาศของประเทศสหรฐอเมรกา และกฎหมายแขงขนทางการคาของทงสองประเทศอยแลว การทพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ก าหนดใหระบอตราคาบรการไวในสญญารวมลงทน

72 มาตรา 34 รางสญญารวมลงทนตามมาตรา 33 ตองประกอบดวยขอก าหนดมาตรฐานของ

สญญารวมลงทนทส านกงานประกาศก าหนดโดยความเหนชอบของคณะกรรมการ ซงอยางนอยตองมรายละเอยด ดงตอไปน ...

(3) อตราคาบรการ ... 73 ในความตกลงบรการเดนอากาศแบบทวภาคจะมขอก าหนดในเรองอตราคาบรการไวอยแลว

ซงมอยหลากหลายระบบ เชน ระบบ Double Approval อตราคาบรการทก าหนดจะใชไดเมอรฐภาคทงสองฝายยอมรบ ระบบ Double Disapproval อตราคาบรการทก าหนดมผลใชบงคบไดเวนแตรฐภาคทงสองฝายจะไมยอมรบ เปนตน

74 มาตรา 20 วรรค 4 การเกบคาโดยสารและคาระวางส าหรบอากาศยานขนสงระหวางประเทศ ใหเปนไปตามทก าหนดในความตกลงระหวางประเทศวาดวยบรการเดนอากาศ แลวแตกรณ

206

ดวยกรงแตจะเพมการก ากบดแลอตราคาบรการใหซบซอนขนและกอใหเกดความสบสนวาจะตองใชหลกเกณฑใด และทส าคญคอเปนการเพมการก ากบดแลเฉพาะสายการบนเอกชนของไทยเทานน สวนสายการบนของสหรฐอเมรกาไมไดรบผลกระทบจากกฎหมายรวมลงทนของไทย นอกจากนบรษทการบนไทย จ ากด(มหาชน) กไมไดรบผลกระทบจากกฎหมายรวมลงทนเชนกน ซงผเขยนจะไดอธบายตอไปในหวขอ 4.3.4.6

4.3.4.4 ผลประโยชนตอนแทนของรฐ

ในการออกใบอนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ ตามประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 58 การอนญาตดงกลาวไมเคยปรากฏวามคาธรรมเนยมใบอนญาตและไมมการก าหนดจ านวนคาตอบแทนทผรบใบอนญาตตองสงใหแกรฐแตอยางใด เหตทสายการบนตองขอสทธการบนจากรฐนนกเนองมาจากหลกอธปไตยในหวงอากาศอาณาเขต/ในนานฟาในทางกฎหมายระหวางประเทศทหามมใหมการเดนอากาศระหวางประเทศ เวนแตจะไดอนญาตจากประเทศทเกยวของ รฐจงตองเขามาอ านวยความสะดวกในการประสานงานกบรฐอนๆ เพอใหสายการบนสามารถท าการบนในเสนทางระหวางประเทศได ผลในทางกฎหมายของการประสานงานนกคอ “สทธการบน” ซงการอ านวยความสะดวกการประสานงานดงกลาวเปนหนาทของรฐทควรท าใหไดมาซงสทธการบนใหมากทสดเพอสงเสรม สนบสนน และสรางโอกาสทางธรกจแกสายการบนของไทยใหสามารถแขงขนกบสายการบนตางชาตในตลาดการบนระหวางประเทศไดอยางทดเทยม แมการอ านวยความสะดวกการประสานงานดงกลาวจะมคาใชจายแตคาใชจายเหลานนไมไดเปนจ านวนมากมายนก หากรฐประสงคจะใหสายการบนรบภาระคาใชจายในสวนน ผเขยนเหนวารฐกสามารถท าไดโดยอาจก าหนดใหอยในรปแบบของคาธรรมเนยมในการขอใบอนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศเปนจ านวนตามความเหมาะสม แตผเขยนไมเหนดวยหากรฐมงเกบผลประโยชน ตอบแทนเปนก าไรจากการอ านวยความสะดวกประสานงานดงกลาวในลกษณะผลประโยชนตอบแทนทเอกชนตองใหแกหนวยงานเจาของโครงการทเปนสวนแบงรายไดตามพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 255675 เพราะจะท าใหสายการบนเอกชนของไทยมภาระตนทนเพมขนและเสยเปรยบในการแขงขนกบสายการบนตางชาตในตลาดการบนระหวางประเทศ

75 มาตรา 34 รางสญญารวมลงทนตามมาตรา 33 ตองประกอบดวยขอก าหนดมาตรฐานของ

สญญารวมลงทนทส านกงานประกาศก าหนดโดยความเหนชอบของคณะกรรมการ ซงอยางนอยตองมรายละเอยด ดงตอไปน ...

207

4.3.4.5 การโอนกรรมสทธเครองบนแกรฐ

มาตรา 34 แหงพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ก าหนดใหมขอก าหนดมาตรฐานของสญญารวมลงทนในเรองสนทรพยของโครงการซงรวมถงกรรมสทธและการค านวณมลคาสนทรพยของโครงการ เชน กรณท าสญญารวมลงทนในรปแบบ Build, transfer, and operate (BTO) ผลงทนเอกชนจะเปนผสรางสงอ านวยความสะดวกขนใหมดวยความเสยงของตนเอง แลวโอนกรรมสทธใหกบภาครฐเมอการกอสรางนนเสรจสมบรณ แลวจงมสทธในการใหบรการ หรอรปแบบ Build, operate, and transfer (BOT) คอ ผลงทนเอกชนจะเปนผสรางสงอ านวยความสะดวกขนใหมดวยความเสยงของตนเอง แลวใหบรการ เมอสนสดสญญาจงโอนกรรมสทธใหกบภาครฐ ซงสญญารวมลงทนในรปแบบดงกลาวปรากฏในกรณโครงการรถไฟฟาหรอโครงการโครงขายโทรศพท เปนตน เมอน ามาปรบใชกบธรกจสายการบนระหวางประเทศ กเทากบวาสายการบนตองโอนกรรมสทธเครองบนใหแกรฐเพอแลกกบสทธในการใหบรการในเสนทางระหวางประเทศ ซงไมเปนธรรมแกสายการบนอยางยง

4.3.4.6 การแขงขนทไมเปนธรรม

เนองจากพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 จะมไดใชบงคบแกสายการบนตางชาตเพราะอยนอกเหนอเขตอ านาจของกฎหมายไทย สายการบนตางชาตจงไมไดรบผลกระทบใดๆ ตามพระราชบญญตฉบบน ในขณะเดยวกนพระราชบญญตฉบบนกมไดใชบงคบแกบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) เนองจากมสถานะเปนรฐวสาหกจ ในสงกดกระทรวงคมนาคม ปญหาทเกดจากการน าพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ดงทกลาวในขางตนจงสงผลตอสายการบนเอกชนเทานน ท าใหสายการบนตางชาตเหลานนสามารถใชสทธการบนตามความตกลงทมเพอท าการบนมายงประเทศไทยไดเมอปฏบตตามกฎหมายดานการบน สวนบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) กสามารถใชสทธการบนตามความตกลงทประเทศไทยมเพอท าการบนในเสนทางบนระหวางประเทศไดเมอปฏบตตามกฎหมายดานการบน ในขณะทสายการบนเอกชนของไทยจะใชสทธการบนดงกลาวนอกจากจะตองปฏบตตามกฎหมายดานการบนดงเชนสายการบนอนแลวยงตองด าเนนการตามขนตอนทก าหนดไวในกฎหมายรวมลงทนอกชนหนงดวย กอใหเกดระบบกฎหมายในการก ากบดแลแยกกนสองระบบ คอ กฎหมายส าหรบ

(3) ...ผลประโยชนตอบใบอนญาตและใบรบรองแทนทเอกชนตองใหแกหนวยงานเจาของ

โครงการ

208

บรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) และกฎหมายส าหรบสายการบนเอกชน ซงเปนการเพมขนตอนและกอใหเกดความลาชาแกสายการบนเอกชนในการด าเนนการขอใชสทธการบนในเสนทางบนระหวางประเทศ เพราะตองประสบความยงยากในการเตรยมขอมลเขาชแจงใหผก ากบดแลทไมมความรความเขาใจในธรกจการบน ซงกวาสายการบนเอกชนจะขออนญาตท าการบนไดแตละเสนทางกอาจใชเวลาแรมป ในขณะทการบนไทยจ ากด (มหาชน) อาจใชเวลาขออนญาตเพยงไมกวน ท าใหสายการบนเอกชนของไทยเสยเปรยบในการแขงขนเปนอยางมาก

อกทงในปจจบนไดมการเปดเสรการบนอาเซยน ซงสงผลใหสายการบนของประเทศภาคสามารถใชสทธการบนตามความตกลงไดอยางเตมทเพอท าการบนมายงประเทศไทย ในขณะเดยวกนกเปนโอกาสอนดทสายการบนของไทยจะไดขยายตลาดการใหบรการไปยงประเทศอนๆ ในกลมอาเซยนเพมมากขนเชนกน แตพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 กลบสรางความยงยากซบซอน ใชเวลานาน เพมตนทนและเปนภาระแกสายการบนเอกชนเปนอยางยงในการทจะใชสทธการบนไปยงประเทศตางๆ ท าใหเกดการแขงขนทไมเปนธรรมระหวางสายการบนเอกชนของไทย กบบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) และสายการบนตางชาตในตลาดการบนระหวางประเทศเปนอยางมาก ทงทแนวนโยบายการบนของประเทศไทยทผานมา พยายามปรบใหมความเทาเทยมกนไมวาจะเปนสายการบนรฐวสาหกจหรอสายการบนเอกชนดงทไดกลาวในหวขอ 2.1.4.4 แตพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 นนเปนกฎหมายทใหประโยชนแกสายการบนรฐวสาหกจทกระทรวงการคลงถอหน และสรางขนตอนซบซอนใหแกสายการบนเอกชนของไทย ซงเปนการขดกบแนวนโยบายดานเศรษฐกจตามในปจจบนทรฐตองสนบสนนระบบเศรษฐกจแบบเสรและเปนธรรม

จากการศกษาการน าพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาใชบงคบแกธรกจสายการบนระหวางประเทศ สามารถสรปโครงสรางการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลสายการบนระหวางประเทศ โดยมส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยเปนเจาของโครงการผใหสายการบนเอกชนของไทยรวมลงทนในการประกอบธรกจระหวางประเทศ ภายใตพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 และการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) ในการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ ไดดงตอไปน

209

ตารางเปรยบเทยบการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลสายการบนระหวางประเทศ ระหวางบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) และสายการบนเอกชนของไทยภายใตพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556

ประเดนทพจารณา บมจ. การบนไทย สายการบนเอกชนของไทย

หนวยงานทพจารณาใหความเหนชอบในการเขาสตลาด

กระทรวงคมนาคม คณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ตามมาตรา 8 ไดแก - นายกรฐมนตร - รฐมนตรวาการกระทรวงคลง - ปลดกระทรวงการคลง - เลขาธการคณะกรรมการกฤษฎกา - เลขาธการคณะกรรมการพฒนาการเศรษฐกจและสงคมแหงชาต - ผอ านวยการส านกงบประมาณ - อธบดกรมบญชกลาง - ผอ านวยการส านกงานบรหารหนสาธารณะ - ผอ านวยการส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ - อยการสงสด และผทรงคณวฒ

การเขาสตลาด 1.ผประกอบกจการฯมคณสมบตครบถวนตามประกาศกรมการขนสงทางอากาศ เรอง คณสมบตและหลกเกณฑการพจารณาค าขออนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ ลงวนท 2 กรกฎาคม พ.ศ. 2551 2.ขอรบการรบรองคณสมบตและค ารองขออนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ 3.ยนค าขอเปนหนงสอพรอมแนบเอกสารรายละเอยดตางๆ ตอ

1.ส านกงานการบนพลเรอนฯวาจางทปรกษาเพอจดท ารายงานผลการศกษาและวเคราะหธรกจสายการบนตามรายละเอยดทคณะกรรมการก าหนด 2. ส านกงานการบนพลเรอนฯเสนอผลการศกษาโครงการ เปรยบเทยบตนทนและความคมคาในการระหวางด าเนนการเองกบใหเอกชนประกอบธรกจสายการบน ผลกระ ทบของโครงการ รปแบบการใหเอกรวมลงทน ฯลฯ ตอรฐมนตรกระทรวงคมนาคมเพอพจารณาใหความเหนชอบ 3. เมอรฐมนตรกระทรวงคมนาคมใหความ

210

ส านกงานการบนพลเรอนฯ เพอใหน าเสนอตอกระทรวงคมนาคม เปนผพจาณาออกใบอนญาตผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ

เหนชอบแลว ใหส านกงานคณะกรรมการ นโยบายรฐวสาหกจตรวจสอบ 3.1 ส านกงานเหนดวยกบโครงการใหเสนอตอคณะกรรมการเพอพจารณาใหความเหนชอบตอไป 3.2 ส านกงานไมเหนดวยใหแจงความเหนตอรฐมนตรกระทรวงคมนาคมและส านกงานการบนพลเรอนฯ หากรฐมนตรไมเหนดวยกบส านกงานใหเสนอเรองใหคณะกรรมการ นโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเพอพจารณาตดสนตอไป 4.คณะกรรมการฯเหนชอบแลว ใหเสนอโครงการตอคณะรฐมนตรเพอพจารณาอนมตโครงการและวงเงนงบประมาณรายจาย

หนวยงานทจดสรรสทธในเสนทางบนระหวางประเทศและแตงตงสายการบนใหเปนสายการบนทก าหนด

ส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย

คณะกรรมการคดเลอก ตามมาตรา 35 ไดแก ผแทนจาก - ส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย - ส านกงบประมาณ - ส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ - ส านกงานอยการสงสด และผทรงคณวฒ

การขอใชสทธการบน 1.ยนค าขอเปนหนงสอตอผอ านวยการส านกงานการบนพลเรอนฯพรอมแนบเอกสารตามประกาศกรมการขนสงทางอากาศ เรอง หลกเกณฑการพจารณาจดสรรสทธในเสนทางบนระหวางประเทศฯ ลงวนท 17 สงหาคม 2548 ภายในระยะเวลาทก าหนดเพอขอรบการจดสรรสทธในเสนทางบน

1. ส านกงานการบนพลเรอนฯ จดท ารางประกาศเชญชวนเอกชนเขารวมลงทนฯ ตามมาตรา 32 และรางสญญารวมลงทนตามมาตรา 34 2. ส านกงานการบนพลเรอนฯ แตงตงคณะกรรมการคดเลอกท าหนาทมาตรา 36 3. คดเลอกสายการบนโดยวธการประมล ตามมาตรา 38 4. เมอไดคดเลอกสายการบนแลว 4.1คณะกรรมการคดเลอกจะตองน าประเดน

211

2.สายการบนตองแสดงเอกสารหลกฐานรายการใดรายการหนงหรอหลายรายการ ทแสดงใหเหนวามความตงใจในการด าเนนบรการแกส านกงานการบนพลเรอนฯ 3. ส านกงานการบนพลเรอนฯจะแจงแตงตงใหเปนสายการบนทก าหนดของไทย (Designated Airline) ไปยงประเทศทเกยวของ

ทเจรจาตอรองเรองผลประโยชนของรฐ รางสญญารวมลงทนทผานการเจรจากบสายการบนทไดรบการคดเลอกตอส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจเพอด าเนนการใหความเหนตอคณะรฐมนตรกระทรวงคมนาคม 4.2 คณะกรรมการคดเลอกตองสงรางสญญารวมลงทนทผานการเจรจากบสายการบนทไดรบการคดเลอกใหส านกงานอยการสงสดตรวจแลวเสนอรางสญญานนตอรฐมนตรฯ 5. รฐมนตรฯตองเสนอความเหนประกอบเรองทงหมดแลวเสนอตอคณะรฐมนตรเพอพจารณา 5.1 หากคณะรฐมนตรเหนชอบกใหส านกงานการบนพลเรอนฯลงนามในสญญารวมลงทนนน 5.2 ถาคณะรฐมนตรไมเหนดวยกใหสงเรองคนไปยงรฐมนตรฯเพอแจงใหคณะกรรมการคดเลอกพจารณาทบทวนแลวน าผลการพจารณาเสนอใหคณะรฐมนตรตดสนตอไป

หนวยงานทเกยวกบการก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศ

ส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย

คณะกรรมการก ากบดแลตามมาตรา 43 - ขาราชการกระทรวงคมนาคมต าแหนงบรหารระดบสงทมใชผอ านวยการส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย (เชน อธบดกรมเจาทา อธบดกรมการขนสงทางบก อธบดกรมทางหลวง) - ผแทนหรอผอ านวยการส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย - ผแทนส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ - ผแทนส านกงานอยการสงสด และผทรงคณวฒ

การขอแกไขเสนทางบน ด าเนนการเชนเดยวกบการขอใช 1.ส านกงานการบนพลเรอนฯตองเสนอ

212

ระหวางประเทศ สทธการบน ประเดน ผลกระทบจากการแกไขเสนทางบนและรายละเอยด ทเกยวของตอคณะกรรม การก ากบดแลพจารณา 2.ถาคณะกรรมการฯเหนดวยกบการแกไข ใหส านกงานการบนพลเรอนฯเสนทางบนใหมใหส านกงานอยการสงสดตรวจพจารณา กอนสงความเหนของคณะกรรมการฯพรอมทงเสนทางบนใหมทส านกงานอยการสงสดตรวจแลวไปยงรฐมนตรกระทรวงคมนาคมเพอเสนอขอความเหนชอบตอคณะรฐมนตรตอไป

ระยะเวลาของโครงการ ใบอนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศระหวางประเทศ 10 ป

- ระยะเวลาตามใบอนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ 10 ป - ระยะเวลาตามสญญารวมลงทน ?

ราคาคาโดยสารและคาธรรมเนยมเสนทางระหวางประเทศ

เปนไปตามทก าหนดในความตกลงระหวางประเทศวาดวยบรการเดนอากาศ

- ตามทก าหนดในความตกลงระหวางประเทศวาดวยบรการเดนอากาศ - ตามทก าหนดในสญญารวมลงทน ?

ผลประโยชนตอบแทนทเอกชนใหแกหนวยงานเจาของโครงการ

-

สายการบนอาจตองแบงรายไดใหแกส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย

การโอนกรรมสทธสนทรพยของโครงการ

-

สายการบนอาจตองโอนกรรมสทธเครองบนใหแกรฐเพอแลกกบสทธในการใหบรการในเสนทางระหวางประเทศ

การระงบขอพพาท - ระงบขอพพาททางศาล

- ระงบขอพพาทตามทก าหนดในสญญา เชน

ระงบขอพพาททางอนญาโตตลาการ การไกลเกลย

- ระงบขอพพาททางศาล - คณะกรรมการระงบขอพพาท มาตรา 72 ประกอบดวย ปลดกระทรวงคมนาคม ผแทนหรอผอ านวยการส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย ผแทนจากส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา ส านกงานคณะกรรมการพฒนาการเศรษฐกจและ

213

สงคมแหงชาต ส านกงบประมาณ ส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ ส านกงานอยการ

ขอสงเกต

จะเหนไดวาการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลสายการบนระหวางประเทศ โดยมส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยเปนเจาของโครงการผใหสายการบนเอกชนของไทยรวมลงทนในการประกอบธรกจระหวางประเทศ ภายใตพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ท าใหส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยไมสามารถท าหนาทก ากบดแลสายการบนเอกชนของไทยในฐานะก ากบดแล (Regulation) ไดอยางเตมประสทธภาพ ทงยงท าใหหนวยงานทไมมความเชยวชาญดานการบนกลายเปนหนวยงานหลกทเขามาท าหนาทก ากบดแลสายการบน และกอใหเกดปญหาตางๆ ดงทไดอธบายไวแลวในขางตน

อยางไรกตามโครงสรางดงกลาวอาจมความเหมาะสม หากน าไปใชในกรณทใหบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) ในฐานะเจาของโครงการเปนผใหสายการบนเอกชนของไทยรวมลงทนในการประกอบธรกจระหวางประเทศ (กลาวคอ บรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) ใหสมปทานแกสายการบนเอกชนของไทย เชนเดยวกบกรณการใหสมปทานคลนความถโดยบรษท ทโอท จ ากด (มหาชน) แกบรษท แอดวานซ อนโฟร เซอรวส จ ากด (มหาชน) และบรษท กสท. โทรคมนาคม จ ากด (มหาชน) แกบรษท โทเทล แอคเซส คอมมนเคชนจ ากด (มหาชน)) ซงเปนกรณทผประกอบการ (Operator) ใหสมปทานแกผประกอบการทโดยสภาพยอมมการแขงขนระหวางกน ภายใตการก ากบดแลของส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยซงเปนหนวยงานทมความเชยวชาญดานการบน รวมกบหนวยงานอนๆ ตามตารางตอไปน

ตารางเปรยบเทยบการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลสายการบนระหวางประเทศ ระหวางบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) และสายการบนเอกชนของไทย โดยบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) เปนเจาของโครงการผ ใหสมปทานการบน ภายใตพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556

214

ประเดนทพจารณา บมจ. การบนไทย สายการบนเอกชนของไทย

หนวยงานทพจารณาใหความเหนชอบในการเขาสตลาด

กระทรวงคมนาคม คณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ตามมาตรา 8 ไดแก - นายกรฐมนตร - รฐมนตรวาการกระทรวงคลง - ปลดกระทรวงการคลง - เลขาธการคณะกรรมการกฤษฎกา - เลขาธการคณะกรรมการพฒนาการเศรษฐกจและสงคมแหงชาต - ผอ านวยการส านกงบประมาณ - อธบดกรมบญชกลาง - ผอ านวยการส านกงานบรหารหนสาธารณะ - ผอ านวยการส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ - อยการสงสด และผทรงคณวฒ

การเขาสตลาด 1.ผประกอบกจการฯมคณสมบตครบถวนตามประกาศกรมการขนสงทางอากาศ เรอง คณสมบตและหลกเกณฑการพจารณาค าขออนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ ลงวนท 2 กรกฎาคม พ.ศ. 2551 2.ขอรบการรบรองคณสมบตและค ารองขออนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ 3.ยนค าขอเปนหนงสอพรอมแนบเอกสารรายละเอยดตางๆ ตอส านกงานการบนพลเรอนฯ เพอใหน าเสนอตอกระทรวงคมนาคม เปนผพจาณาออกใบอนญาตผประกอบกจการ

1.บมจ.การบนไทยวาจางทปรกษาเพอจดท ารายงานผลการศกษาและวเคราะหธรกจสายการบนตามรายละเอยดทคณะกรรมการก าหนด 2. บมจ.การบนไทยเสนอผลการศกษาโครงการ เปรยบเทยบตนทนและความคมคาในการระหวางด าเนนการเองกบใหเอกชนประกอบธรกจสายการบน ผลกระทบของโครงการ รปแบบการใหเอกรวมลงทน ฯลฯ ตอรฐมนตรกระทรวงคมนาคมเพอพจารณาใหความเหนชอบ 3. เมอรฐมนตรกระทรวงคมนาคมใหความเหนชอบแลว ใหส านกงานคณะกรรมการ นโยบายรฐวสาหกจตรวจสอบ 3.1 ส านกงานเหนดวยกบโครงการใหเสนอตอคณะกรรมการเพอพจารณาใหความ

215

คาขายในการเดนอากาศ

เหนชอบตอไป 3.2 ส านกงานไมเหนดวยใหแจงความเหนตอรฐมนตรกระทรวงคมนาคมและบมจ.การบนไทย หากรฐมนตรไมเหนดวยกบส านกงานใหเสนอเรองใหคณะกรรมการนโยบายการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเพอพจารณาตดสนตอไป 4.คณะกรรมการฯเหนชอบแลว ใหเสนอโครงการตอคณะรฐมนตรเพอพจารณาอนมตโครงการและวงเงนงบประมาณรายจาย

หนวยงานทจดสรรสทธในเสนทางบนระหวางประเทศและแตงตงสายการบนใหเปนสายการบนทก าหนด

ส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย

คณะกรรมการคดเลอก ตามมาตรา 35 ไดแก ผแทนจาก - บรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) - ส านกงบประมาณ - ส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ - ส านกงานอยการสงสด และผทรงคณวฒ

การขอใชสทธการบน 1.ยนค าขอเปนหนงสอตอผอ านวยการส านกงานการบนพลเรอนฯพรอมแนบเอกสารตามประกาศกรมการขนสงทางอากาศ เรอง หลกเกณฑการพจารณาจดสรรสทธในเสนทางบนระหวางประเทศฯ ลงวนท 17 สงหาคม 2548 ภายในระยะเวลาทก าหนดเพอขอรบการจดสรรสทธในเสนทางบน 2.สายการบนตองแสดงเอกสารหลกฐานรายการใดรายการหนงหรอหลายรายการ ทแสดงใหเหนวามความตงใจในการด าเนน

1. บมจ.การบนไทย จดท ารางประกาศเชญชวนเอกชนเขารวมลงทนฯ ตามมาตรา 32 และรางสญญารวมลงทนตามมาตรา 34 2. บมจ.การบนไทย แตงตงคณะกรรมการคดเลอกท าหนาทมาตรา 36 3. คดเลอกสายการบนโดยวธการประมล ตามมาตรา 38 4. เมอไดคดเลอกสายการบนแลว 4.1คณะกรรมการคดเลอกจะตองน าประเดนทเจรจาตอรองเรองผลประโยชนของรฐ รางสญญารวมลงทนทผานการเจรจากบสายการบนทไดรบการคดเลอกตอส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจเพอด าเนนการใหความเหนตอคณะรฐมนตร

216

บรการแกส านกงานการบนพลเรอนฯ 3. ส านกงานการบนพลเรอนฯจะแจงแตงตงใหเปนสายการบนทก าหนดของไทย (Designated Airline) ไปยงประเทศทเกยวของ

กระทรวงคมนาคม 4.2 คณะกรรมการคดเลอกตองสงรางสญญารวมลงทนทผานการเจรจากบสายการบนทไดรบการคดเลอกใหส านกงานอยการสงสดตรวจแลวเสนอรางสญญานนตอรฐมนตรฯ 5. รฐมนตรฯตองเสนอความเหนประกอบเรองทงหมดแลวเสนอตอคณะรฐมนตรเพอพจารณา 5.1 หากคณะรฐมนตรเหนชอบกให บ.การบนไทยลงนามในสญญารวมลงทนนน 5.2 ถาคณะรฐมนตรไมเหนดวยกใหสงเรองคนไปยงรฐมนตรฯเพอแจงใหคณะกรรมการคดเลอกพจารณาทบทวนแลวน าผลการพจารณาเสนอใหคณะรฐมนตรตดสนตอไป

หนวยงานทเกยวกบการก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศ

ส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย

คณะกรรมการก ากบดแลตามมาตรา 43 - ขาราชการกระทรวงคมนาคมต าแหนงบรหารระดบสงทมใชผบรหารบมจ.การบนไทย (เชน ผอ านวยการส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย อธบดกรมทาอากาศยาน อธบดกรมเจาทา อธบดกรมการขนสงทางบก อธบดกรมทางหลวง) - ผแทนหรอผบรหารบมจ.การบนไทย - ผแทนส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ - ผแทนส านกงานอยการสงสด และผทรงคณวฒ

การขอแกไขเสนทางบนระหวางประเทศ

ด าเนนการเชนเดยวกบการขอใชสทธการบน

1.บมจ.การบนไทยตองเสนอประเดน ผลกระทบจากการแกไขเสนทางบนและรายละเอยด ทเกยวของตอคณะกรรม การก ากบดแลพจารณา 2.ถาคณะกรรมการฯเหนดวยกบการแกไข ให บมจ.การบนไทยเสนทางบนใหมใหส านกงานอยการสงสดตรวจพจารณา กอน

217

สงความเหนของคณะกรรมการฯพรอมทงเสนทางบนใหมทส านกงานอยการสงสดตรวจแลวไปยงรฐมนตรกระทรวงคมนาคมเพอเสนอขอความเหนชอบตอคณะรฐมนตรตอไป

ระยะเวลาของโครงการ ใบอนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศระหวางประเทศ 10 ป

- ระยะเวลาตามใบอนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ 10 ป - ระยะเวลาตามสญญารวมลงทน ?

ราคาคาโดยสารและคาธรรมเนยมเสนทางระหวางประเทศ

เปนไปตามทก าหนดในความตกลงระหวางประเทศวาดวยบรการเดนอากาศ

- ตามทก าหนดในความตกลงระหวางประเทศวาดวยบรการเดนอากาศ - ตามทก าหนดในสญญารวมลงทน ?

ผลประโยชนตอบแทนทเอกชนใหแกหนวยงานเจาของโครงการ

-

สายการบนอาจตองแบงรายไดใหแก บมจ.การบนไทย

การโอนกรรมสทธสนทรพยของโครงการ

-

สายการบนอาจตองโอนกรรมสทธเครองบนใหแกรฐ/บมจ.การบนไทยเพอแลกกบสทธในการใหบรการในเสนทางระหวางประเทศ

การระงบขอพพาท - ระงบขอพพาททางศาล

- ระงบขอพพาทตามทก าหนดในสญญา เชน

ระงบขอพพาททางอนญาโตตลาการ การไกลเกลย

- ระงบขอพพาททางศาล - คณะกรรมการระงบขอพพาท มาตรา 72 ประกอบดวย ปลดกระทรวงคมนาคม ผแทนหรอผอ านวยการส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทย ผแทนจากส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา ส านกงานคณะกรรมการพฒนาการเศรษฐกจและสงคมแหงชาต ส านกงบประมาณ ส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ ส านกงานอยการ

แมโครงสรางการก ากบดแลดงกลาวเมอน าไปใชในกรณทบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) ในฐานะเจาของโครงการเปนผใหสมปทานแกสายการบนเอกชนของไทยราย

218

อนๆ จะมความเหมาะสมมากกวากรณทส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยเปนเจาของโครงการผใหสายการบนเอกชนของไทยรวมลงทนในการประกอบธรกจระหวางประเทศ แตปญหาหาหลายประการทเกดจากการน าพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาใชบงคบแกธรกจสายการบนระหวางประเทศ กยงคงเปนปญหาอย เชน ปญหาในเรองการก ากบดแลทแยกกฎหมายออกเปนสองระบบ การก าหนดคาบรการทซ าซอนและแตกตาง ผลประโยชนตอบแทนของรฐ การโอนกรรมสทธเครองบน ระยะเวลาของโครงการ การแขงขนทไมเปนธรรม เปนตน นอกจากนผเขยนยงเหนวาการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศไมใชการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ จงไมเหมาะสมทจะน าพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาใชบงคบแกธรกจสายการบนระหวางประเทศ ทงนไมวาเจาของโครงการจะเปนส านกงานการบนพลเรอนแหงประเทศไทยหรอบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน)

4.4 บทสรป

จากการศกษาในบทนพบวา แมประเทศไทยจะมหนวยงานทก ากบดแลดานการบนโดยเฉพาะเชนเดยวกบหนวยงานของตางประเทศ และมกฎหมายก าหนดหลกเกณฑเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศ ทมความเหมาะสมในเชงเนอหา ทงในเรองของการอนญาตใหประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ การจดสรรเสนทางบน จนถงการระงบหรอเพกถอนการอนญาต แตหลกเกณฑเหลานนไมมความเหมาะสมในเชงรปแบบเพราะอยในรปแบบของกฎหมายล าดงรองทมล าดบศกดต า และกระจดกระจายอยในกฎหมายหลายฉบบ เชน ประกาศกรมการขนสงทางอากาศ หรอแมกระทงก าหนดหลกเกณฑไวในใบอนญาตผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศเอง ทงนเนองจากประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 58 ซงเปนกฎหมายหลกไดก าหนดแตเพยงวาใหรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมเปนผมอ านาจออกใบอนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ และสามารถออกเงอนไขใดๆ ทเหนวาจ าเปนแนบทายใบอนญาตดงกลาวเพอใหผประกอบกจการปฏบตได โดยไมมการบญญตไวในกฎหมายระดบพระราชบญญตเปนการเฉพาะดงเชนกฎหมายของประเทศตางๆ ทไดศกษามา

ในสวนของการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐนน ประเทศไทยมกฎหมายในเรองนโดยเฉพาะนนคอ พระราชบญญตการให เอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 พระราชบญญตนไดถกตราขนโดยมวตถประสงคเพอวางกรอบ หลกเกณฑ ขนตอนการปฏบตใหกบ

219

สวนราชการ หนวยงานรฐตางๆ ใชเปนกรอบปฏบตในการพจารณาคด เลอกและการพจารณาใหสมปทานโครงการตางๆ เพอใหเกดความโปรงใสสามารถตรวจสอบขนตอนการพจาณาด าเนนการตางๆ ได โดยมขนตอนหลก 4 ขนตอนไดแกขนตอนการเสนอโครงการ การด าเนนโครงการ การก ากบดแลและตดตามผล การแกไขสญญาและการท าสญญาใหม ทงยงก าหนดใหมองคกรขนมาท าหนาทพจารณาการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ เหนไดวาโครงสรางของกฎหมายดงกลาวคลายคลงกบกฎหมายรวมลงทนของประเทศเกาหลใต แตกตางทกฎหมายรวมลงทนของไทยมไดก าหนดวาใหใชบงคบแกกจการใดบาง นอกจากนค านยามรวมลงทนยงใชถอยค ากว างท าใหมผลทางกฎหมายครอบคลมไปในทกกรณ ความไมชดเจนดงกลาวท าใหเกดปญหาขนเสมอวาโครงการเปนการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐหรอไม ซงมกจะมการหารอไปยงคณะกรรมการกฤษฎกาอยบอยครง และสวนใหญคณะกรรมการกฤษฎกากมกจะวนจฉยวาเปนกรณทเปนการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ท าใหการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศตกอยภายใตบงคบของพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 กอใหเกดปญหาการแขงขนทไมเปนธรรม ท าใหสายการบนเอกชนของไทยเสยเปรยบสายการบนคแขงในตลาดการบนระหวางประเทศเปนอยางมาก

220

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

จากการศกษาพบวาการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศและการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเปนเรองทแตกตางกน โดยทการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศเปนกรณทเอกชนจะตองขอรบใบอนญาตจากรฐเพอใชสทธการบนในการประกอบธรกจทรฐตองการก ากบดแล ซงอ านาจในการด าเนนงาน การบรหารจดการสายการบน และกรรมสทธในทรพยสนเปนของเอกชน เอกชนสามารถด าเนนงานไดอยางอสระภายใตกรอบของกฎหมาย โดยรฐท าหนาทเปนเพยงผก ากบดแลใหเปนไปตามกฎหมายเทานน เหตทสายการบนตองขอใชสทธการบนจากรฐนนกเนองมาจากหลกอธปไตยในหวงอากาศอาณาเขต/ในนานฟาในทางกฎหมายระหวางประเทศ ซงรฐมสทธทจะอนญาตหรอไมอนญาตใหเทยวบนระหวางประเทศใดๆ บนมายงและบนเหนออาณาเขต รวมถงก าหนดกฎเกณฑ เงอนไขและขอจ ากดส าหรบการปฏบตบนดงกลาวเพอใชสทธในการบนอยางเหมาะสม ท าใหการบนระหวางประเทศจะไมสามารถเกดขนไดเลยหากรฐทเกยวของไมอนญาตใหใชสทธ ดงนนรฐจงตองเขามาอ านวยความสะดวกในการประสานงานกบรฐอนๆ เพอใหสายการบนสามารถท าการบนในเสนทางระหวางประเทศได ซงผลในทางกฎหมายของการประสานงานดงกลาวกคอ “สทธการบน” โดยทรฐจะก าหนดคณสมบตของสายการบนทมความเหมาะสมในการใชสทธการบนใหสอดคลองกบความตกลงบรการเดนอากาศทรฐไดตกลงไวกบรฐอนและสอดคลองกบอนสญญาระหวางประเทศในดานการบนทรฐเปนภาคผานการอนญาตใหประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศนนเอง ซงสายการบนจะตองผานมาตรฐานในดานความปลอดภยและดานเทคนคตางๆ ในดานการบน โดยจะตองไดรบใบรบรองผด าเนนการเดนอากาศ (Air Operator Certificate) และมคณสมบตครบถวนตามใบอนญาตผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ (Air Operator License) เสยกอน เมอไดรบใบอนญาตผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศแลวสายการบนจงจะขอใชสทธการบนเพอท าการบนในเสนทางระหวางประเทศได

ในขณะทการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ (Public-Private Partnerships : PPP) เปนรปแบบความรวมมอระหวางภาครฐกบภาคเอกชน ความรวมมอรปแบบนทงภาครฐและ

221

ภาคเอกชนตางกมสวนรวมและแบกรบความเสยงในการลงทนหรอด าเนนการในโครงสรางพนฐานหรอในบรการสาธารณะ และโดยทวไปโดยทวไปภาคเอกชนจะไมสามารถเปนเจาของทรพยสน เชน โครงสรางพนฐานทตนลงทน แตจะมสทธในการหารายไดจากการใหบรการ ใชประโยชนโครงสรางพนฐานทเกยวของกบโครงการ หรอไดรบคาตอบแทนอนเนองมาจากการด าเนนงานนนภายในระยะเวลาทก าหนดตามสญญารวมลงทน

ภารกจในการจดท าบรการสาธารณะและการจดสรางสงสาธารณปโภคโครงสรางพนฐานเปนหนาทของรฐ ซงแตเดมรฐจะเปนผด าเนนการเอง เหตทรฐใหเอกชนเขามามสวนรวมด าเนนการในกจการทเปนภารกจของรฐ กเนองจากรฐเองกมขอก าจดบางประการ เชน การลงทนกอสรางโครงการจะตองอาศยการใชเทคโนโลยขนสง งบประมาณในเงนคงคลงไมเพยงพอกบการลงทน ระบบการบรหารจดการของราชการทมปญหาในการด าเนนงานทยงยากซบซอนตามโครงสรางของสายงานบงคบบญชา และความคลองตวในการหาแหลงเงนทนในการใชจายจากงบประมาณรายจายทจะตองผานขนตอนของกฎหมาย ท าใหการลงทนในโครงการสาธารณปโภคขนาดใหญมความเสยงสงหากภาครฐจะเปนผลงทนฝายเดยว และอาจท าใหการกอสรางโครงการสาธารณปโภคเปนไปอยางลาชา ในขณะทภาคเอกชนไดพฒนาศกยภาพองคกรมาจากการแขงขนในระบบตลาดเสร โดยมเปาหมายในการด าเนนงานคอการไดรบผลก าไรจากสวนตางของตนทนการผลตและมลคาของสนคาทขาย ซงภาคเอกชนจะตองพฒนาเทคโนโลยในการผลตใหทนสมย และปรบปรงคณภาพของการบรการใหสอดคลองตอความตองการของผบรโภคอยเสมอ ทงภาคเอกชนยงมความคลองตวในการหาแหลงเงนทนและมประสทธภาพในการด าเนนการโดยใชระยะเวลาไมนาน ดงนนรฐจงเปดโอกาสใหภาคเอกชนทมศกยภาพเขามารวมลงทนในการจดท าบรการสาธารณะและการจดสรางสงสาธารณปโภค ความรวมมอระหวางรฐและเอกชนในรปแบบ Public-Private Partnerships จงเปนการลดอตราความเสยงของโครงการและเปนการผสมผสานขอดของภาครฐและภาคเอกชน

เมอพจารณาถงกฎหมายของตางประเทศเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศแลวพบวา สหภาพยโรปเปนกลมประเทศทมการขนสงทางอากาศอยางเสรภายในกลมประชาคมเปนลกษณะตลาดการบนรวม (Single Aviation Market) ซงผประกอบการตองไดรบใบอนญาตประกอบกจการเดนอากาศ (Operating Licence) จากรฐสมาชกเสยกอนจงจะมฐานะเปนผขนสงของประชาคม (Community Air Carrier) และจะสามารถจดตงสายการบนในสหภาพยโรปได โดยหนวยงานก ากบดแลการออกใบอนญาต (Competent Licensing Authority) ของประเทศสมาชกจะออกใบอนญาตไดเมอผประกอบการ (Undertaking) ธรกจสายการบนมคณสมบตครบถวนตาม Regulation (EC) No 1008/2008 นอกจากน Regulation ดงกลาวกไดก าหนดกฎเกณฑการระงบและการเพกถอนใบอนญาตให

222

ประกอบกจการไวดวย ในบรการเดนอากาศระหวางประเทศภายในสหภาพยโรปและบรการเดนอากาศระหวางประเทศระหวางรฐสมาชกสหภาพยโรปกบประเทศทสาม ตางกอยภายใตกฎหมายทใชบงคบในเรองการจดตงสายการบนและการไดรบใบอนญาตประกอบการในฐานะทเปนผขนสงประชาคมจะเปนกฎหมายฉบบเดยวกนดงกลาว เพยงแตแตกตางกนทกฎหมายเกยวกบการเขาสตลาด ในสวนของหลกเกณฑการก าหนดราคาคาโดยสารและคาธรรมเนยมนนก าหนดไวในRegulation (EC) No 1008/08 แกไขเพมเตม Regulation (EC) No 2407/92 ซงก าหนดเรองส าคญ เชน การก าหนดราคาคาโดยสารเสนทางทเปนบรการสาธารณะ หากไมมผขนสงทางอากาศมาใหบรการ รฐสมาชกอาจจ ากดการเขาถงเสนทางการบนแกผขนสงเพยงรายเดยวเทานนและชดใชเงนแกผขนสงส าหรบคาใชจายทด าเนนการการใหบรการสาธารณะ หากนอกเหนอจากกรณดงกลาวผขนสงทางอากาศของประชาคม ผขนสงทางอากาศของประเทศทสาม สามารถก าหนดอตราคาโดยสาร และคาระวางส าหรบการบรการทางอากาศในประชาคมไดอยางอสระโดยอยบนพนฐานของหลกตางตอบแทน เปนตน ในเรองการจดสรรเสนทางบน ผขนสงทมสญชาตในประชาคมยโรปสามารถครอบครองใบอนญาตผประกอบการเดนอากาศและท าการบนไปยงสถานทใดๆ ภายในตลาดการบนรวมยโรปอยางเสร เวนแตการด าเนนการบรการเดนอากาศตามเสรภาพท 8 ทจะตองไมเกนไปกวา 50% ของความจทมอยส าหรบการบนกาโบตาจ นอกจากนสหภาพยโรปมหนวยงานการบนรวมยโรป (The European Joint Aviation Authorities : JAA) เปนหนวยงานส าคญดานการบนทมวตถประสงคเพอจดใหมมาตรฐานความปลอดภยสงและมความสอดคลองกบมาตรฐานส าหรบการแขงขนในตลาดการบนรวม

ประเทศสหรฐอเมรกา พบวาผประกอบการตองไดรบใบอนญาตประกอบการบรการเกยวกบความสะดวกและความจ าเปนสาธารณะ (Certificate of Public Convenience and Necessity) จากรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคม หรอไดรบยกเวนจากขอก าหนดในใบอนญาตจากกระทรวงคมนาคมของสหรฐอเมรกา ตามทก าหนดไวในประมวลกฎหมายของสหรฐอเมรกา (United States Code) แลวเทานนจงจะสามารถประกอบกจการการขนสงทางอากาศและเปนสายการบนของสหรฐอเมรกา (U.S. Airline) ได นอกจากนสายการบนตางชาตซงเปนสายการบนทก าหนดนนจะตองไดรบอนญาตจากรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมของสหรฐอเมรกากอนจงจะท าการบนเขามายงประเทศสหรฐอเมรกาได ในเรองหลกเกณฑการก าหนดราคาคาโดยสารและคาธรรมเนยม United States Code, Title 49 – Transportation, Subtitle VII, Part A, Subpart ii, Chapter 415 – Pricing ไดกลาวถงการก าหนดราคาทเหมาะสม การจ าแนกกฎ ระเบยบปฏบต อ านาจในการเปลยนแปลงราคา เปนตน ในเรองการเพกถอนการอนญาตใหประกอบกจการสายการบนระหวางประเทศนนประมวลกฎหมายของสหรฐอเมรกาก าหนดให ใหรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคม

223

สามารถทจะพกใช หรอเพกถอนใบอนญาตประกอบการบรการเกยวกบความสะดวกและความจ าเปนสาธารณะไดในกรณทสายการบนมคณสมบตไมสอดคลองกบหลกเกณฑตามทประมวลกฎหมายฉบบนก าหนดไว แตไมอนญาตใหรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมสามารถเพกถอนใบอนญาตไดในกรณสายการบนมคณสมบตไมสอดคลองกบขอก าหนดดานพลเมอง ในสวนของหนวยงานส าคญดานการบนของสหรฐอเมรกาไดแก ส านกงานบรหารการบนแหงชาต (The Federal Aviation Administration) ซงมหนาทหลกในการสนบสนนดานความปลอดภยการบน เชน ออกกฎและบงคบใชกฎเกณฑเกยวกบความปลอดภยการบน ออกใบอนญาต นกบน อากาศยาน สวนประกอบของอากาศยาน หนวยงานทางอากาศ และสนามบน ก ากบดแลความปลอดภยการบน และท าใหมนใจวาในการใชอากาศยานของประเทศเปนไปอยางมประสทธภาพ เปนตน

เหนไดวาในการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศทง ในสหภาพยโรปและประเทศสหรฐอเมรกา ผประกอบการจะตองไดรบใบอนญาตประกอบกจการเดนอากาศ (Air Operator Licence) กอนจงจะจดตงสายการบนระหวางประเทศได ซงแตละประเทศจะมกฎหมายทก าหนดรายละเอยดตางๆ ในเรองคณสมบตและแบบพธ และการเพกถอนการอนญาตใหประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศไว รวมถงการระงบใชใบอนญาตประกอบกจการเดนอากาศชวคราว ไวโดยเฉพาะ และไดก าหนดใหมหนวยงานทมความเชยวชาญขนมาท าหนาทในการก ากบดแลดานการบนโดยเฉพาะ

การจากศกษากฎหมายของตางประเทศเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ (Public-Private Partnerships Law: PPP Law) พบวา สหภาพยโรปมกฎหมายทเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐอยหลายฉบบ ซงสวนใหญจะอยในรปแบบของขอก าหนดของสหภาพยโรป (EU directives) โดยศกษาขอก าหนดท 2014/23 (Directive 2014/23/EU) ซงเปนการก าหนดมาตรฐานขนต าส าหรบการใหสมปทานโดยภาครฐผมอ านาจเพอการจดซอจดจางหรอการบรการจากผผลตภาคเอกชน โดยเปนสวนหนงของขอก าหนดวาดวยการจดซอจดจางซงออกแบบมาเพอปรบปรงกระบวนการจดซอจดจางส าหรบทกดานของการจดซอจดจางภาครฐในกลมประเทศยโรป ขอก าหนดฉบบนไดก าหนดกจการทอยภายใตขอก าหนดดงกลาวไวอยางชดเจนในภาคผนวก II เชน กจกรรมเกยวกบกาซและพลงงานความรอน ไฟฟา เครอขายการใหบรการประชาชนในดานการขนสงโดย รถไฟ ระบบอตโนมต ทางรถราง รถโดยสารประจ าทาง เคเบล การสกดน ามนหรอกาซ การส ารวจหรอแยกถานหน หรอเชอเพลงอนๆ ทเปนของแขง เปนตน ขอก าหนดท 2014/23 ยงไดก าหนดเกณฑและวธการในการค านวณมลคาโดยประมาณของสมปทานไวอยางละเอยด ก าหนดขนตอนการใหสมปทาน ตงแตประกาศสมปทาน การคดเลอกผสมคร ก าหนดเวลาของการรบสมคร

224

และการประกวดราคาส าหรบสมปทาน การใหขอมลกบผสมครและผประกวดราคา เกณฑการใหสมปทาน ขนตอนการด าเนนงานสมปทาน การท าสญญารบชวง การปรบเปลยนสญญาในระหวางระยะเวลาของสญญา การสนสดของสญญาสมปทาน การตรวจสอบและการรายงาน เปนตน

สาธารณรฐเกาหล (ประเทศเกาหลใต) พบวา มกฎหมายทเปนองคประกอบหลกของกรอบกฎหมายส าหรบการรวมลงทนในกจการของรฐ ไดแก รฐบญญตวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐาน ค.ศ. 2011 (Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure 2011) และ รฐกฤษฎกาวาดวยการบงคบใชรฐบญญตวาดวยการใหเอกชนมสวนรวมในโครงสรางพนฐาน (Enforcement Decree on the Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure) กฎหมายทงสองฉบบดงกลาวเปนกฎหมายทก าหนดหลกเกณฑและมาตรฐานในการด าเนนกจการทมเอกชนเขารวมในกจการทมลกษณะเปนการรวมทนกบภาครฐโดยจ าแนกตามความส าคญและมลคาของงานในแตละโครงการ ซงมวตถประสงคเพอสนบสนนการพฒนาเศรษฐกจของประเทศโดยสงเสรมความคดสรางสรรคและมประสทธภาพในการจดหาการด าเนนงานของสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐานผานการสงเสรมการลงทนของภาคเอกชนในสงอ านวยความสะดวกดงกลาว โดยรฐบญญตวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในโครงสรางพนฐาน ค.ศ. 2011 ไดบญญตถงกจการตางๆ ทอยภายใตบงคบของกฎหมายฉบบนไวอยางละเอยดและชดเจน ซงเปนกจการทงในดานเศรษฐกจและดานสงคม เชน ถนนและสงอ านวยความสะดวกทเกยวเนอง ทางรถไฟในเมอง ทาเรอ ทาอากาศยาน ระบบประปา ระบบบ าบดน าเสย การสอสารโทรคมนาคม แหลงก าเนดไฟฟา ศนยฝกอบรมเยาวชน พพธภณฑและหอศลป ศนยอนบาลและโรงเรยน สถานพยาบาล สถานสงเคราะหผสงอาย ศนยวฒนธรรม เปนตน กฎหมายรวมลงทนดงกลาวไดก าหนดขนตอนในการใหเอกชนรวมลงทนไวอยางละเอยดตงแตการเสนอโครงการ การก าหนดนโยบายพนฐานของภาครฐ ผรเรมเสนอโครงการซงเปดโอกาสใหภาคเอกชนเปนผรเรมเสนอโครงการรวมลงทนไดดวย ขนตอนการด าเนนโครงการ การคดเลอกคสญญาฝายเอกชน การอนมตแผนการด าเนนงาน การยนยนความส าเรจของโครงการ สทธและหนาทของคสญญาในการในการบรหารจดการและการด าเนนงานสงอ านวยความสะดวกโครงสรางพนฐาน เปนตน นอกจากนยงมการจดตงองคกรทเกยวของกบการพจารณาใหเอกชนรวมลงทนขนมาเพอก ากบดแลการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐโดยเฉพาะ

จะเหนไดวากฎหมายเกยวกบการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของร ฐพบวา ทงกฎหมายของสหภาพยโรปและของประเทศเกาหลใตมหลกการทคลายคลงกนในเรองโครงสรางในการใหเอกชนเขารวมลงทนในกจการของรฐ กฎหมายดงกลาวไดวางกรอบและหลกเกณฑไวอยาง

225

ครอบคลมในขนตอนตางๆ ดวยความความโปรงใส เทาเทยม การแขงขนทมการเปดเสร และกระบวนการบรหารจดการทด เพยงแตมหลกเกณฑในรายละเอยดทแตกตางกนไปบาง นอกจากนกฎหมายของสหภาพยโรปและประเทศเกาหลไดก าหนดกจการ หรอประเภทของกจการทอยภายใตบงคบของกฎหมายดงกลาวไวอยางชดเจน ซงไมเพยงแตกจการบรการสาธารณะในเชงเศรษฐกจเทานน แตยงรวมถงการบรการสาธารณะในเชงสงคมดวย และยงพบวากฎหมายวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐของประเทศเหลานนกมไดใชบงคบแกการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศแตอยางใด เนองจากธรรมชาตของการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศและการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐเปนเรองทแตกตางกน ทงไดมกฎหมายทก ากบดแลในดานการประกอบธรกจสายการบนเปนการเฉพาะแลว

การจากศกษากฎหมายไทย พบวาแมประเทศไทยจะมหนวยงานทก ากบดแลดานการบนโดยเฉพาะเชนเดยวกบหนวยงานของตางประเทศ และมกฎหมายก าหนดหลกเกณฑเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศ ทงในเรองของการอนญาตใหประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ การจดสรรเสนทางบน จนถงการระงบหรอเพกถอนการอนญาต แตหลกเกณฑกลบกระจดกระจายอยในกฎหมายล าดบรอง เชน ประกาศกรมการขนสงทางอากาศ หรอแมกระทงก าหนดหลกเกณฑไวในใบอนญาตผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศเอง ทงนเนองจากประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 58 ซงเปนกฎหมายหลกไดก าหนดแตเพยงวาใหรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมเปนผมอ านาจออกใบอนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ และสามารถออกเงอนไขใดๆ ทเหนวาจ าเปนแนบทายใบอนญาตดงกลาวเพอใหผประกอบกจการปฏบตได โดยไมมการบญญตไวในกฎหมายระดบพระราชบญญตเปนการเฉพาะดงเชนกฎหมายของประเทศตางๆ ทไดศกษามา

ในสวนของการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐนน ประเทศไทยมกฎหมายในเรองนโดยเฉพาะนนคอ พระราชบญญตการให เอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 พระราชบญญตนไดถกตราขนโดยมวตถประสงคเพอวางกรอบ หลกเกณฑ ขนตอนการปฏบตใหกบสวนราชการ หนวยงานรฐตางๆ ใชเปนกรอบปฏบตในการพจารณาคดเลอกและการพจารณาใหสมปทานโครงการตางๆ เพอใหเกดความโปรงใสสามารถตรวจสอบขนตอนการพจาณาด าเนนการตางๆ ได โดยมขนตอนหลก 4 ขนตอนไดแกขนตอนการเสนอโครงการ การด าเนนโครงการ การก ากบดแลและตดตามผล การแกไขสญญาและการท าสญญาใหม ทงยงก าหนดใหมองคกรขนมาท าหนาทพจารณาการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ จะเหนวาโครงสรางของกฎหมายดงกลาวคลายคลงกบกฎหมายรวมลงทนของประเทศเกาหลใต แตกตางทกฎหมายรวมลงทนของไทยมไดก าหนดวาให

226

ใชบงคบแกกจการใดบาง นอกจากนค านยามรวมลงทนยงใชถอยค ากวางท าใหมผลทางกฎหมายครอบคลมไปในทกกรณ จงท าใหโครงการเกอบทกโครงการทมการให เอกชนเปนผด าเนนการอยในภายใตบงคบของกฎหมายรวมลงทน และความไมชดเจนดงกลาวท าใหเกดปญหาขนเสมอวาโครงการเปนการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐหรอไม ซงมกจะมการหารอไปยงคณะกรรมการกฤษฎกาอยบอยครง และสวนใหญคณะกรรมการกฤษฎกากมกจะวนจฉยวาเปนกรณทเปนการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ ในกรณการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศกเชนกน โดยวนจฉยวาสทธในการด าเนนกจการเดนอากาศระหวางประเทศเปนสทธทประเทศไทยไดมาจากการเขาเปนภาคสมาชกในอนสญญาวาดวยการบนพลเรอนระหวางประเทศและความตกลงทวภาค สทธทไดมาดงกลาวจงเปนทรพยสนของรฐและเปนสทธทมมลคาอนอาจค านวณเปนเงนได ดงนน การก าหนดใหสายการบนของเอกชนเปนสายการบนทก าหนด (Designated Airline) จงเปนการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในโครงการของรฐ

ผ เขยนเหนวาค าวนจฉยดงกลาวไมถกตอง เนองจากการอนญาตใหสายการบนตางประเทศและอากาศยานตางประเทศท าการบนเขาหรอออกนานฟาของประเทศไทย หรอการทรฐตางประเทศอนญาตใหสายการบนไทยหรออากาศยานของไทยท าการบนเขาหรอออกนานฟาของตน ตางกเปนการอนญาตโดยหลกการวารฐมอ านาจอธปไตยในนานฟา/ในหวงอากาศอาณาเขต ดงปรากฏตามอนสญญาวาดวยการบนพลเรอนระหวางประเทศ (อนสญญาชคาโก ค.ศ. 1944) ขอ 1 ทระบวา “รฐมอ านาจอธปไตยในนานฟาเหนอดนแดนอาณาเขตของตน” ซงการบนระหวางประเทศจะไมสามารถเกดขนไดเลยหากรฐทเกยวของไมอนญาตใหใชสทธ ดงนนจงเปนหนาทของรฐตองเขามาอ านวยความสะดวกในการประสานงานกบรฐอนๆ เพอใหสายการบนสามารถท าการบนในเสนทางระหวางประเทศได ผลในทางกฎหมายของการประสานงานดงกลาวกคอ “สทธการบน” โดยทรฐจะก าหนดคณสมบตของสายการบนทมความเหมาะสมในการใชสทธการบน กลาวไดวารฐท าหนาทเปนเพยงผก ากบดแลใหเปนไปตามกฎหมายเทานน สวนอ านาจในการด าเนนงานและบรหารจดการสายการบนและกรรมสทธในทรพยสนยงเปนของเอกชน การก าหนดใหสายการบนของเอกชนเปนสายการบนทก าหนด จงไมใชเปนการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐแตอยางใด

การน าพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาใชบงคบแกการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศจงเปนเรองทไมถกตองและไมเหมาะสม เพราะกอใหเกดปญหาการแขงขนทไมเปนธรรม โดยเฉพาะอยางยงตอสายการบนเอกชน เนองจากพระราชบญญตดงกลาว มไดใชบงคบแกบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) เพราะมสถานะเปนรฐวสาหกจ และมไดใชบงคบสายการบนตางชาตเพราะอยนอกเหนอเขตอ านาจของกฎหมายไทย ท า

227

ใหสายการบนเหลานนสามารถใชสทธการบนตามความตกลงทมเพอท าการบนมายงประเทศไทยไดเมอปฏบตตามกฎหมายดานการบน ในขณะทสายการบนเอกชนของไทยจะใชสทธการบนดงกลาวนอกจากจะตองปฏบตตามกฎหมายดานการบนดงเชนสายการบนอนแลวยงตองด าเนนการตามขนตอนทก าหนดไวในกฎหมายรวมลงทนอกชนหนงดวย ซงเปนการเพมขนตอนและกอใหเกดความลาชาในการด าเนนการขอใชสทธการบนในเสนทางบนระหวางประเทศ อกทงในปจจบนไดมการเปดเสรการบนอาเซยนซงสงผลใหสายการบนของประเทศภาคสามารถใชสทธการบนตามความตกลงไดอยางเตมทเพอท าการบนมายงประเทศไทย แตในขณะเดยวกนสายการบนเอกชนของไทยกลบถกจ ากดการใชสทธการบนดงกลาวโดยพระราชบญญตดงกลาว ท าใหสายการบนเอกชนของไทยเสยเปรยบสายการบนคแขงในตลาดการบนระหวางประเทศเปนอยางมาก

5.2 ขอเสนอแนะ

เพอมใหเอกชนไทยซงประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศเสยเปรยบในการแขงขนโดยไมเปนธรรม ผเขยนจงเหนวาควรยกเวน ไมน าเอาพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาใชบงคบแกการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ ซงสามารถท าได 3 แนวทาง ดงตอไปน

1. ตราพระราชกฤษฎกาก าหนดยกเวนการใชพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 บงคบแกการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ โดยอาศยอ านาจตามความในมาตรา 7 วรรคสอง แหงพระราชบญญต ดงกลาว

มาตรา 7 วรรคสอง บญญตวา “ในกรณทกจการของรฐในเรองใดมกฎหมายก าหนดกระบวนการพจารณาการใหเอกชนรวมลงทนและก ากบดแลและตดตามผลการด าเนนโครงการไวอยางเพยงพอแลว จะตราพระราชกฤษฎกาเพอยกเวนไมใหน าพระราชบญญตนมาใชบงคบแกการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐในเรองนนกได” แสดงใหเหนวาจะตราพระราชกฤษฎกาไดกตอเมอมกฎหมายก าหนดกระบวนการพจารณาใหประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศและการก ากบดแลการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศอยางเพยงพอเชนเดยวกบกฎหมายทก าหนดกระบวนการพจารณาใหเอกชนรวมลงทนและการก ากบดแลและตดตามผลการด าเนนโครงการ

จากการศกษาพบวา การประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศของไทยมกฎหมายก าหนดหลกเกณฑเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลธรกจสายการบนระหวาง

228

ประเทศ ในดานความปลอดภย (Safety) ไวในพระราชบญญตการเดนอากาศ พ.ศ. 2497 ซงเปนกฎหมายทอนวตการตามอนสญญาวาดวยการบนพลเรอนระหวางประเทศ ค.ศ. 1944 (อนสญญาชคาโก) สวนในดานเศรษฐกจ (Economic) ไดก าหนดไวในประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 58 และกฎหมายล าดบรอง เชน ประกาศกรมการขนสงทางอากาศ เรอง คณสมบตและหลกเกณฑการพจารณาค าขออนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ ลงวนท 2 กรกฎาคม พ.ศ. 2551 และประกาศกรมการขนสงทางอากาศ เรอง หลกเกณฑการพจารณาจดสรรสทธในเสนทางบนระหวางประเทศใหกบผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศของไทย ลงวนท 17 สงหาคม 2548 รวมถงหลกเกณฑทายใบอนญาตผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ ซงผเขยนเหนวากฎหมายเหลานนเพยงพอเชนเดยวกบกฎหมายทก าหนดกระบวนการพจารณาใหเอกชนรวมลงทนและการก ากบดแลและตดตามผลการด าเนนโครงการแลว เพยงแตหลกเกณฑเหล านนกระจดกระจายอยตามทตางๆ การแกปญหาตามแนวทางนมขอเสยคอไมสามารถแกปญหาดานความเหมาะสมในเชงรปแบบของกฎหมายดงกลาวได แตมขอดคอสามารถแกปญหาไดตรงจด รวดเรว ผเขยนเหนดวยทพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 เปดชองยกเวนตามมาตรา 7 วรรคสองไว ซงผรางกฎหมายคงจะคาดเหนปญหาอยางทไดกลาวมาขางตนน แตเหตผลของผเขยนแตกตางจากเหตผลในมาตรา 7 วรรคสอง คอ ผเขยนเหนวากรณธรกจสายการบนนนไมใชเรองการรวมลงทนตงแตแรก

2. ตราพระราชกฤษฎกาตามแนวทางท 1. พรอมกบตราพระราชบญญตฉบบใหมส าหรบใชบงคบแกการประกอบธรกจสายการบนโดยตรง ควบคกนไปดวย

ดงทไดกลาวไวในแนวทางท 1. หลกเกณฑเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศ ในดานเศรษฐกจนนกระจดกระจายอยในกฎหมายล าดบรอง หรอแมกระทงก าหนดหลกเกณฑไวในใบอนญาตผประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศเอง ทงนเพราะประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 58 ไมไดก าหนดรายละเอยดของหลกเกณฑเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการและการก ากบดแลธรกจสายการบนระหวางประเทศไว ท าใหการก าหนดคณสมบตและเงอนไขตางๆ อยในอ านาจของฝายบรหาร และท าใหการแกไขเปลยนแปลงหลกเกณฑดงกลาวสามารถท าไดโดยงาย กอใหเกดความไมแนนอนในการใชกฎหมาย นอกจากนแมวาผขออนญาตจะมคณสมบตไมครบถวนตามประกาศกรมการขนสงทางอากาศ รฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมกอาจจะใชดลยพนจอนญาตใหผนนประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศกเปนได ดงนนเพอใหมกฎหมายก าหนดกระบวนการพจารณาใหประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศและการก ากบดแลการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศทมความชดเจนในเชง

229

เนอหาและเหมาะสมในเชงรปแบบ ผเขยนเหนวาควรตราพระราชบญญตฉบบใหมเพอใชบงคบแกการประกอบธรกจสายการบน ซงประกอบไปดวยกฎเกณฑเกยวกบการอนญาตใหประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ ทก าหนดเรองคณสมบตและแบบพธ หลกเกณฑการจดสรรเสนทางบน ก าหนดราคาคาโดยสารและคาธรรมเนยม1 การระงบหรอเพกถอนใบอนญาตประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศ ส าหรบการประกอบกจการคาขายในการเดนอากาศทงในประเทศและระหวางประเทศ แตในกรณทอาจมการเปลยนแปลงไดขนอยกบสถานการณ เชน ขอก าหนดในเรองจ านวนเงน กอาจก าหนดไวในพระราชบญญตวาสามารถแกไขไดโดยการออกกฎหมายล าดบรอง เปนตน การแกปญหาตามแนวทางนมขอดคอเปนการแกปญหาทตรงจด และท าใหประเทศไทยมกฎหมายทก ากบดแลการประกอบธรกจสายการบนโดยเฉพาะตามหลกสากลเชนเดยวกบนานาประเทศ ทมความชดเจนในการใชบงคบกฎหมาย นอกจากนยงชวยลดโอกาสการใชดลพนจทสอไปในทางทจรตในกระบวนการพจารณาใหประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ ซงจะชวยสรางความมนใจแกนกลงทนทงไทยและตางชาตใหเขามาลงทนในธรกจสายการบนมากขน และเปนกฎหมายมความเหมาะสมในเชงรปแบบ แตมขอเสยคอในการตราพระราชบญญตอาจตองใชเวลานาน กวาจะตราพระราชบญญตแลวเสรจกอาจไมทนการ ยงปลอยปญหานทงไวเนนนานเทาใดกจะกอใหเกดผลเสยมากขนเทานน

3. แกไขเพมเตมพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 เพอก าหนดขอยกเวน มใหใชบงคบแกการประกอบธรกจสายการบน

ผเขยนเหนวาควรมก าหนดไวในพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ใหชดเจนวาใชบงคบแกกจการ หรอประเภทของกจการใดบางเชนเดยวกบกฎหมายวาดวยการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐของประเทศเกาหลใตทประเทศไทยไดรบเอาแนวความคดตางๆ ในกฎหมายดงกลาวมาเปนตนแบบในการยกรางพระราชบญญตฉบบน เพอใหเกดความชดเจนในการบงคบใชกฎหมาย ไมจ าเปนตองสงเรองไปยงคณะกรรมการกฤษฎกาเพอวนจฉยวาเรองนเปนการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐหรอไม เพราะในปจจบนไมเพยงแตธรกจสายการบนระหวางประเทศแตยงมกจการอนๆ ทไมเหมาะสมแกการอยภายใตบงคบของพระราชบญญตฉบบนดวย นอกจากนควรก าหนดใหสามารถแกไขเพมเตมกจการ หรอประเภทของกจการทตองอยภายใตบงคบของพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ไดโดยอาจก าหนดให

1 แมปจจบนจะก าหนดไวในพระราชบญญตการเดนอากาศ พ.ศ. 2497 แตผเขยนเหนวา

พระราชบญญตการเดนอากาศ เปนการก ากบดแลทเนนในดานความปลอดภย จงควรก าหนดเรองราคาคาโดยสารและคาธรรมเนยมซงเกยวกบดานเศรษฐกจไวในกฎหมายฉบบน เพอใหสะดวกในการใชงานมากยงขน

230

ตราพระราชกฤษฎกาเพอเพมเตมกจการในอนาคต ขอดคอเปนการแกปญหาทครอบคลมและแกปญหาไดอยางเบดเสรจเดดขาด ไมจ าตองตราพระราชกฤษฎกาหลายฉบบเพอยกเวนการใชพระราชบญญตฉบบนแกกจการตางๆ แตมขอเสยคอใชเวลานานเชนเดยวกบแนวทางท 2 นอกจากนขอบเขตการศกษาของวทยานพนธฉบบนไดศกษาเพยงกรณทน าพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 มาใชบงคบแกการประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ ผเขยนจงไมสามารถใหค าตอบไดวามกจการใดบางทเปนการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐซงควรอยภายใตบงคบพระราชบญญตฉบบนบาง จ าเปนตองมการศกษาเพมเตมตอไป

จากแนวทางการแกปญหาทไดกลาวมา เมอพจารณาถงความเหมาะสมและขอดขอเสยของขอเสนอแนะแตละแนวทางแลว เหนวาแนวทางท 1 เปนการแกไขปญหาไดตรงจด รวดเรวทสด และเหมาะสมกบสถานการณปจจบนมากทสด เพราะปญหาดงกลาวสงผลกระทบรายแรงตอสายการบนเอกชนของไทยในประกอบธรกจสายการบนระหวางประเทศ จ าเปนตองมการแกไขอยางเรงดวน อยางไรกตามเพอใหเกดความชดเจนและบงคบใชกฎหมายไดอยางมประสทธภาพมากขน หลงจากการด าเนนการตามแนวทางท 1 แลวเสรจ ควรตราพระราชบญญตฉบบใหมเพอใชบงคบกบการประกอบธรกจสายการบนโดยตรงดงกลาวในแนวทางท 2. และแกไขเพมเตมพระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 ดงกลาวในแนวทางท 3.ดวย

231

บรรณานกรม

หนงสอและบทความในหนงสอ

ชลอ วองวฒนาภกล. กฎหมายอากาศ. พมพครงท 3 กรงเทพมหานคร : ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง, 2528.

บญเลศ จตตงวฒนา. ธรกจสายการบน Airline Business. กรงเทพมหานคร : ศนยหนงสอทองเทยวไทย, 2551.

ประเสรฐ ปอมปองศก. ความรทวไปเกยวกบกฎหมายอากาศระหวางประเทศ. กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน, 2545.

________________. กฎหมายอากาศระหวางประเทศ. กรงเทพมหานคร : กรมการบนพาณชย กระทรวงคมนาคม, 2545.

________________. เอกสารพนฐานเกยวกบกฎหมายการเดนอากาศ พรอมดวยแนวการตความบางประการ. กรงเทพมหานคร : กรมการบนพาณชย กระทรวงคมนาคม, 2544.

________________. “อธปไตยเหนอหวงอากาศ : ววฒนาการจากกฎหมายโรมนถงกฎหมายระหวางประเทศ.” รวมบทความในโอกาสครบรอบ 72 ป ศาสตราจารย ดร.ปรด เกษมทรพย. จดพมพโดยคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 103-124. กรงเทพมหานคร, 2543.

พรนพ พกกะพนธ. ธรกจการบน. พมพครงท 1. กรงเทพฯ : โรงพมพจฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2548.

บทความวารสาร

เกยรตพล ตนตกล. “ผลกระทบในการเปดเสรการบนของไทยจากการรวมกลมทางเศรษฐกจของประชาคมเศรษฐกจอาเซยน.” วารสารกฎหมายขนสงและพาณชยนาว. ฉบบท 7. ปท 7. (2555): 21-59.

ประเสรฐ ปอมปองศก. “ความหมายของการเดนอากาศระหวางประเทศแบบ “ประจ า” และ “ไมประจ า”.” บทบณฑตย. เลม 55 ตอน 3. (2542). 106-138.

________________. “สทธผานนาฟาอาณาเขต : หลกและขอยกเวน.” บทบณฑตย. เลม 56. (2543) : 101-137.

232

ลลล กอวฒกลรงส และประเสรฐ ปอมปองศก. “กฎหมายรวมลงทนฉบบใหมกบธรกจสายการบนของไทย.” จลนต (เดอนกนยายน – ตลาคม 2556) : 157-163.

ลลล กอวฒกลรงส และกณศา วงคคม. “สมมนาวชาการเรอง “กฎหมายรวมลงทนฉบบใหมกบภาคธรกจขนสง” 30 สงหาคม 2556.” วารสารกฎหมายขนสงและพาณชยนาว. ฉบบท 9. ปท 9. (2557): 114-146.

วทยานพนธ

กฤษณพงศ ชาญวรวงศ. “ปญหาขอกฎหมายเกยวกบการรวมลงทนระหวางรฐและเอกชนในรปแบบหนสวนทวภาค (PPPs) ทปรากฏในประเทศไทย.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2553.

กญนภางค เตมบญเกยรต. “การจดสรรเวลาการใชทาอากาศยานในประเทศไทย.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555.

ณษฐธดา หมทอง. “ปญหากฎหมายไทยเกยวกบสญชาตของสายการบนในการประกอบธรกจการบนระหวางประเทศ.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร , 2551.

ทศพร ลพงธรรม. “การเขาสตลาดในประเทศไทยของผประกอบการขนสงทางอากาศ.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2540.

หทยภทร ทองผดงโรจน. “กาโบตาจในการขนสงทางอากาศ.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555.

อรณฐ นอยพาณช. “การใชรหสเทยวบนรวมกนระหวางสายการบนกบการคมครองผบรโภค.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2556.

อรย วมตสนทร. “ธรกจสายการบนตนทนต า : ประเดนขอกฎหมายในการประกอบธรกจ.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2551.

อารยา กตตเวช. “สญญาสมปทาน : ศกษาเฉพาะกรณผลงทนตางชาตเปนผรบสมปทานในประเทศไทย.” วทยานพนธดษฎบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2550.

เอกสารอเลกทรอนกส

กรมการบนพลเรอน “ใบอนญาต ใบส าคญ ใบรบรอง (Licenses & Certificates).” http://portal.aviation.go.th/site/2.jsp, 10 กมภาพนธ 2557.

233

จารวรรณ เฮงตระกล. “แนวทางการบงคบใชพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมการงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535.” http://www.lawreform.go.th/lawreform/index.php?option=com_content&task=view&id=472&Itemid=1, 20 มกราคม 2558.

ณฐวฒ พงศสร. “การรวมงานระหวางรฐและเอกชน ความทาทายการบรหารงานบนความแตกตาง.” http://hot.muslimthaipost.com/news/5081/, 21 มกราคม 2558.

นนทวฒน บรมานนท. “บทบรรณาธการ ครงท 314.” http://www.pub-law.net/publaw/view.aspx?id=1840, 10 พฤษภาคม 2558.

. “บทบรรณาธการ ครงท 315.” http://www.pub-law.net/publaw/view.aspx?id=1842, 10 พฤษภาคม 2558.

. “บทบรรณาธการ ครงท 316.” http://www.pub-law.net/publaw/view.aspx?id=1844, 10 พฤษภาคม 2558.

วจตร ศรลมพ, “ความรเบองตนเกยวกบการจดสรรเวลา (slot).” http://km.aviation.go.th/wp-

content/uploads/2013/04/KM-Slot-print.pptx, 30 กนยายน 2558. ส านกงานคณะกรรมการนโยบายรฐวสาหกจ, “เกยวกบ PPPs”

http://www.sepo.go.th/en/ppps/ppps.htm, 7 มถนายน 2558.

เอกสารอนๆ

กรมการบนพลเรอน, สรปผลการประชมเชงปฏบตการ “การเตรยมความพรอมดานการขนสงทางอากาศเพอรองรบการเขาสประชาคมอาเซยน” ครงท 5 วนศกรท 25 มกราคม 2556 ณ หองประชมสมาคมธรรมศาสตรในพระบรมราชปถมภ

เกยรตพล ตนตกล, เอกสารประกอบการบรรยาย วชา น. 656 ปญหากฎหมายขนสง ภาคเรยนท 1 ปการศกษา 2557 คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

ธนกฤต วรธนชชากล, รายงานการศกษาสวนบคคล เรอง พระราชบญญตการใหเอกชนรวมลงทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556: กลไกส าคญในการปฏรปการรวมทนระหวางรฐและเอกชน และปญหาทอาจเกดขนจากการบงคบใชกฎหมาย, 2556

ธนาคารแหงประเทศไทย, การลงทนในโครงการขนาดใหญภาครฐ : นยตอการรกษาเสถยรภาพทางเศรษฐกจ, 2548.

สมชาย พพธวฒน, รายงานการศกษาแนวทางการใชประโยชนทาอากาศยานภมภาค, สงหาคม 2555

234

สเมธ องกตตกล และคณะ, รายงานฉบบสมบรณ เรอง โครงการแผนงานการสงเคราะหเชงนโยบายงานวจยดานการบรหารจดการโครงสรางพนฐานระบบขนสงโลจสตกสภายใตบรบทประชาคมเศรษฐกจอาเซยน โครงการยอยท 3 การวเคราะหศกยภาพของโครงสรางพนฐานและการบรหารจดการดานการขนสงทางอากาศเพอสงเสรมความสามารถในการแขงขน, สถาบนวจยเพอการพฒนาประเทศไทย, 2556

Books

Alexander T. Wells, John G. Wensveen. Air Transportation: a management perspective. 5th ed. California : Belmont, 2004.

Asian Development Bank. Public-Private Partnership Handbook. Philippines : Asian

Development Bank, 2008. Bin Cheng. The Law of International Air Transport. London: Stevens, 1962. Brain F. Havel. Beyond Open Skies A New Regime for International Aviation. The

Netherlands : Kluwer Law International, 2009. E.R. Yescombe. Public-Private Partnerships Principle of Policy and Finance. UK :

Elsivier, 2007. I.H.Ph. Diederiks – Verschoor. An introduction to air law. Eight Revised Edition.

Netherlands : Kluwer Law International, 2006. ________________________. An Introduction to Air Law. Netherlands: Kluwew Law

and Taxation Publishers, 1985. J. Luis Guasch. Granting and Renegotiating Infrastructure Concessions. Washington,

D.C. : World Bank Institute, 2004. Jay-Hyung Kim and Others. Public-Private Partnership Infrastructure Projects: Case

Studies from the Republic of Korea, Volume 1: Institutional Arrangement and Performance. Philippines : Asian Development Bank, 2011.

Jeffrey Delmon. Private sector investment in infrastructure: Project finance, PPP Project and risk. Great Britain: Kluwer Law International, 2009.

Ludwig Weber. International Civil Aviation Organization An Introduction. Netherlands : Kluwer Law International, 2007.

235

Marek Zylicz. International Air Transport Law. Netherlands : Martinus Nijhoff Publishers, 1992.

Michael Milde. Essential Air and Space Law. Netherlands : Eleven International Publishing, 2008.

Paul Stephen Dempsey. Law and Foreign Policy in International Aviation, New York : Transnational Publisher Inc., 1987.

. Public International Air Law. Montreal: Institute and Center for Research in Air & Space Law, McGilll University, 2008.

Shawcross and Beaumont. Air Law. London : Butterworths, 1984.

Articles

Andreeas F. Lowenfeld. “Aviation Law: Case and Materials.” Harvard Law Review. 2ed. (1981) : 2-7 & 2-8.

Electronic Medias

Association of Southeast Asian Nations. “ASEAN Multilateral Agreement on the Full Liberalisation of Air Freight Services.” http://www.asean.org/communities/asean-economic-community/item/asean-multilateral-agreement-on-the-full-liberalisation-of-air-freight-services-manila-20-may-2009, February 10, 2014.

Association of Southeast Asian Nations. “ASEAN Multilateral Agreement on Air Services.” http://www.asean.org/communities/asean-economic-community/item/asean-multilateral-agreement-on-air-services-manila-20-may-2009-2, February 10, 2014.

Chalongphob Susangarn. “Public Private Partnership in Thailand: Past Experiences and Future Projects.” http://www.unescap.org/ttdw/ppp/PPP2007/bf_thailand.pdf, August 24, 2014.

European Commission. “Legal rules and implementation.” http://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/rules-

implementation/index_en.htm, September 1, 2015.

236

___________________. “Slots.” http://ec.europa.eu/transport/modes/air/airports/slots_en.htm, September 21,

2015. George Middeldorp. “Substantial Ownership and Effective Control of International

Airlines : The Natherlands.” www.ejcl.org/64/art64-16.html, January 11, 2015. International Air Transport Association. “Worldwide Slot Guideline, Effective August

2015.” 7th Edition. http://www.iata.org/policy/slots/Documents/wsg-7.pdf,

September 20, 2015. International Civil Aviation Organization (ICAO). “EUROPEAN EXPERIENCE OF AIR

TRANSPORT LIBERALIZATION.” http://www.icao.int/sustainability/CaseStudies/StatesReplies/EuropeLiberalization_En.pdf, September 18, 2015.

. “Freedoms of the Air.” http://www.icao.int/Pages/freedomsAir.aspx, January 21, 2015.

. “Working paper Worldwide Air Transport Conference (ATCONF) Sixth Meeting Montreal, 18 – 20 March 2013, Slot Allocation.” http://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/WorkingPapers/ATConf6-wp011_en.pdf, September 20, 2015.

International Monetary Fund. “Public-Private Partnerships.” https://www.imf.org/external/np/fad/2004/pifp/eng/031204.pdf, February 3, 2015.

Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD). “Public-Private Partnerships: In Pursuit of Risk Sharing and Value for Money.” http://www.oecd.org/gov/budgeting/public-privatepartnershipsinpursuitofrisksharingandvalueformoney.htm#B3, February 3, 2015.

The Canadian Council for Public-Private Partnerships. “Public-Private Partnerships Definitions.” http://www.pppcouncil.ca/resources/about-ppp/definitions.html, February 10, 2014.

237

The National Council for Public-Private Partnerships. “7 keys to success.” http://www.ncppp.org/ppp-basics/7-keys/, August 24, 2014.

. “Types of Partnerships” http://www.ncppp.org/ppp-basics/types-of-partnerships/, July 11, 2015.

World bank Group. “Private Participation in Infrastructure Database.” http://ppi.worldbank.org/resources/ppi_glossary.aspx, August 24, 2014.

. “Public-Private Partnerships Laws/ Concession Law.” http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/legislation-

regulation/laws/ppp-and-concession-laws#european)union, August 1, 2015. , “What are Public-Private Partnerships?”

http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/overview/what-are-public-private-partnerships, February 3, 2015.

Others

International Civil Aviation Organization (ICAO). “Manual on Privatization in the Provision of Airports and Air Navigation Services (Doc 9880).”

. “Manual on the Regulation of International Air Transport (Doc 9626).”

. “Policy and Guidance Material on the Economic Regulation of International Air Transport (Doc 9587).”

238

ประวตผเขยน

ชอ นางสาวกณศา วงคคม วนเดอนปเกด 24 พฤศจกายน 2532 วฒการศกษา ปการศกษา 2555 นตศาสตรบณฑต

เกยรตนยมอนดบสอง มหาวทยาลยธรรมศาสตร พ.ศ. 2557 เนตบณฑตไทย สมยท 66 ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา

ผลงานทางวชาการ

ลลล กอวฒกลรงส และกณศา วงคคม. “สมมนาวชาการเรอง “กฎหมายรวมลงทนฉบบใหมกบภาคธรกจขนสง” 30 สงหาคม 2556.” วารสารกฎหมายขนสงและพาณชยนาว. ฉบบท 9. ปท 9. (2557): 114-146.

ประสบการณท างาน พ.ศ. 2556 ทนายความอสระ