TR

IBU N A L D E JU STIÇ

A

R S

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA

MCMNº 700451193772011/CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. BRIGADA MILITAR. CONCURSO INTERNO. EXIGÊNCIA DE EXAME PSICOLÓGICO DECLARADA ILEGAL. PROMOÇÃO COM EFEITOS RETROATIVOS.1. A exigência de aptidão em exame psicotécnico realizado em concurso interno da Brigada Militar no ano de 1999 foi declarada inconstitucional, sendo, consequentemente, nulo o afastamento do certame à luz da teoria dos motivos determinantes. 2. Consequência da anulação do ato é o reconhecimento de que o autor deveria ter participado do Curso de Formação e ser promovido ao posto de 1º Tenente no ano de 2000, juntamente com os demais Alunos-Tenentes do Curso de 1999. 3. À promoção concedida somente em 2001, após participação do Curso de 2000, deve ter agregado efeito retroativo, afastando os prejuízos sofridos pelo autor em virtude de ato administrativo ilegal.4. A correção monetária e os juros a serem aplicados sobre as diferenças devidas devem incidir segundo o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, uma única vez, durante todo o período da condenação, conforme decidido pelo e. Segundo Grupo Cível no julgamento dos Embargos Infringentes nº 70046136347.

DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Nº 70045119377 COMARCA DE PORTO ALEGRE

OSMAR GONCALVES DE AVILA APELANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL APELADO

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível

do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

1

TR

IBU N A L D E JU STIÇ

A

R S

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA

MCMNº 700451193772011/CÍVEL

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes

Senhores DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO (PRESIDENTE) E

DES. EDUARDO DELGADO.

Porto Alegre, 22 de novembro de 2012.

DES.ª MATILDE CHABAR MAIA, Relatora.

R E L A T Ó R I O

DES.ª MATILDE CHABAR MAIA (RELATORA)

OSMAR GONÇALVES DE ÁVILA interpõe apelação cível da

sentença (fls. 143-145) que julgou improcedentes os pedidos formulados na

demanda que move contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

Em suas razões (fls. 147-154), alega ter se inscrito em concurso

interno da Brigada Militar, sendo considerado inapto no exame psicológico, motivo

pelo qual ajuizou ação cautelar, obtendo liminar para prosseguir no certame, a qual

foi posteriormente revogada em agravo de instrumento. Menciona que em nova

demanda judicial foi declarada nula a reprovação no exame psicológico, sendo

promovido à graduação de 1º Tenente em 17-8-2001.

Menciona que os certamistas aprovados no exame psicológico,

relativo ao concurso interno de 1999, participaram do curso de formação e restaram

promovidos em 24-6-2000. Sustenta que uma vez declarada a precariedade do

exame psicotécnico, com anulação de seus efeitos, devem ser garantidos todos os

direitos daí decorrentes, dentre eles a promoção e recebimento do soldo de 1º

Tenente desde 24-6-2000.

Aduz que o artigo 19 da Lei nº 10.992/97 foi alterado pela Lei nº

11.832/02, havendo equívoco na sentença ao ser referido que a alteração foi

realizada pela Lei nº 11.905/03. Requer o provimento do recurso para que seja

retificado o ato administrativo, sendo promovido a 1º Tenente desde 24-6-2000,

com o recebimento das diferenças vencimentais.

A apelação foi recebida no duplo efeito (fl. 157).

2

TR

IBU N A L D E JU STIÇ

A

R S

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA

MCMNº 700451193772011/CÍVEL

Contra-arrazoando, o Estado pugna pela manutenção da sentença

(fls. 160-168).

O Ministério Público no Primeiro Grau opina pelo prosseguimento do

recurso.

Subiram os autos a esta egrégia Corte de Justiça.

Em parecer de fls. 171-172, a ilustre Procuradora de Justiça, Dra.

Elaine Fayet Lorenzon Schaly, manifesta-se pelo improvimento do recurso.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

V O T O S

DES.ª MATILDE CHABAR MAIA (RELATORA)

Eminentes Colegas.

O autor, em 1999 quando possuía a graduação de Sargento,

participou de concurso interno da Brigada Militar visando ser promovido para a

graduação de 1º Tenente. Considerado inapto no exame psicológico, ajuizou ação

cautelar (nº 001/1.05.2167226-4, antigo nº 101188895) postulando, liminarmente,

matrícula no Curso Básico de Administração Policial Militar, o que foi deferido pelo

juízo a quo e indeferido em agravo de instrumento (nº 599280195).

O autor, então, ajuizou ação de rito ordinário (nº 001/1.05.2167399-6,

antigo nº 101382498) postulando a anulação do exame psicológico e indenização

por perdas e danos. As demandas foram julgadas conjuntamente (fls. 42-52),

restando declarado nulo o laudo administrativo de avaliação psicológica e

vocacional e possibilitado o prosseguimento no Curso de Formação. Desta

sentença foi interposto recurso de apelação (nº 70002527539) 1, julgado por esta c.

1 ADMINISTRATIVO. Policial militar reprovado em teste psicotécnico para ingresso em curso destinado ao oficialato. Discussão judicial no sentido da verificação da aptidão. Prova judicial produzida sob o crivo do contraditório e que concluiu pela inexistência de fatos ou patologias que induzam na inaptidão do candidato. Procedência parcial da ação, expungida a pretensão de condenação do demandado em danos morais, considerando, ainda, a ilegalidade da exigência posta em edital. Sentença confirmada quanto ao mérito, mas por um de seus fundamentos, ensejando explicitação em reexame necessário. Majoração da verba honorária em sede de recurso adesivo. DESPROVIMENTO DO RECURSO DE

3

TR

IBU N A L D E JU STIÇ

A

R S

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA

MCMNº 700451193772011/CÍVEL

Terceira Câmara Cível, em acórdão da relatoria do e. Des. Augusto Otávio Stern,

sendo alterada a sentença somente no que tange à verba honorária. Os feitos

transitaram em julgado em setembro/2001 (fl. 60).

O reconhecimento da ilegalidade se deu em virtude de ser exigido

somente em Regulamento e não em Lei stricto sensu. Ademais, em laudo realizado

junto ao Departamento Médico Judiciário foi reconhecida a aptidão psicológica do

autor.

Posteriormente, visando frequentar o Curso Básico realizado no ano

de 2000, o autor ajuizou nova ação cautelar e nova ação principal (nºs

001/1.05.2198977-2, antigo 104871075; e 001/1.05.2198845-8, antigo 104651626),

sendo reconhecido - pelo que se depreende das manifestações do Estado, da

sentença acostada às fls. 107-121, e do acórdão proferido na apelação cível nº

70005097209 2 interposta contra a sentença que julgou referidas demandas -, o

direito do demandante de participar do Curso de Formação do ano de 2000, tendo

em vista a ilegalidade na exigência de aprovação em exame psicológico.

Após participação no Curso de Formação do ano de 2000, o autor foi

promovido ao posto de 1º Tenente do Quadro de Tenentes de Polícia Militar, a

contar de 17-8-2001 (fls. 70-72).

Na execução da primeira ação de rito ordinário ajuizada pelo autor,

restou postulada a concessão de efeitos retroativos à promoção concedida, de

modo que os vencimentos de 1º Tenente, bem como a contagem de tempo de

serviço na nova graduação, deveriam ser pagos desde 24-6-2000 (data da

APELAÇÃO. SENTENÇA EXPLICITADA E REAFIRMADA, QUANTO AO MAIS, EM REEXAME NECESSÁRIO. PROVIMENTO DO RECURSO ADESIVO. (APC nº 70002527539, Terceira Câmara Cível – TJRS, rel. Des. Augusto Otávio Stern, em 28-6-2001)

2 ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. Exigência ilegal de submissão de candidato inscrito em concurso interno da Brigada Militar aos exames psicológicos, haja vista a inexistência de lei específica e própria regulando a matéria, não se admitindo que regulamentos internos e edital venham a suprir tal lacuna. Incidência do princípio constitucional da legalidade. Precedentes desta Corte e dos Tribunais Superiores. Ação julgada improcedente. APELO PROVIDO.(APC nº 70005097209, Terceira Câmara Cível – TJRS, rel. Des. Augusto Otávio Stern, em 31-10-2002)

4

TR

IBU N A L D E JU STIÇ

A

R S

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA

MCMNº 700451193772011/CÍVEL

promoção concedida aos Alunos-Tenentes que participaram do Curso de Formação

do ano de 1999, fl. 69), o que foi deferido.

Todavia, o Estado postulou reconsideração, tendo em vista que

referida determinação extrapolava os limites objetivos da coisa julgada material (fls.

82-83), sendo, então, exarada decisão judicial no sentido de que a decisão

transitada em julgado apenas autorizava o autor a prosseguir no certame (fl. 84).

Diante de tais fatos, o autor postula na presente demanda a

retificação do ato de promoção, retroagindo à data da formatura de seus pares na

Turma de 1999 (em 24-6-2000), com contagem de tempo de serviço como 1º

Tenente a partir dessa data e consequente pagamento das diferenças

vencimentais.

Portanto, o que se verifica no caso concreto é que o autor apenas e

tão somente não participou do Curso de Formação do ano de 1999 porque exigida

aprovação em exame psicológico, o que não obteve.

Todavia, judicialmente foi declarada a ilegalidade de tal exigência, de

modo que se pode concluir que o autor tinha direito de participar do mencionado

Curso de 1999 e, se aprovado, ser promovido ao posto de 1º Tenente a contar de

24-6-2000, data em que os Alunos-Tenentes que participaram do Curso de

Formação ano 1999 restaram promovidos.

Evidente, assim, o agir ilegal da Administração Pública causando

prejuízos ao autor.

Em que pese descabido a este Órgão Julgador o exame dos

aspectos atinentes ao mérito do ato administrativo, por dizer com razões de

conveniência e oportunidade, típico da atividade administrativa, possível a análise

da adequação dos motivos que levaram a autoridade a excluir o demandante do

concurso interno realizado no ano de 1999, por estarem inseridos no atributo da

legalidade do ato, passível de revisão judicial.

Consoante preleciona Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo

Brasileiro, Malheiros Editores, 22ª Edição, Hely Lopes Meirelles, p. 612, in verbis:

Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade, para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se

5

TR

IBU N A L D E JU STIÇ

A

R S

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA

MCMNº 700451193772011/CÍVEL

encontre, e seja qual for o artifício que a encubra. O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento em substituição à administração, e não de jurisdição. O mérito administrativo, relacionando-se com conveniências de governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário, cuja missão é aferir a conformação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais do direito.Não há como confundir, entretanto, o mérito administrativo do ato, infenso à revisão judicial, com o exame de seus motivos determinantes, sempre passíveis de verificação em juízo.

Não há dúvida que a Administração Pública fundamentou a exclusão

do autor no concurso interno do ano de 1999 em virtude de ser considerado inapto

em exame psicológico, posteriormente reconhecido, em demanda judicial, como

ilegal. Assim, certo é que o ato que excluiu o autor do referido certame mostra-se

nulo à luz da teoria dos fatos determinantes.

Leciona Celso Antônio Bandeira de Mello3:

De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de “motivos de fato” falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam.

No mesmo sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. PORTARIA DO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, DETERMINANDO A EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO DO TERRITÓRIO NACIONAL EM RAZÃO DE SUA CONDENAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INEXISTÊNCIA DO FUNDAMENTO. APLICAÇÃO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES, SEGUNDO A QUAL A VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO, AINDA QUE DISCRICIONÁRIO, VINCULA-SE AOS MOTIVOS APRESENTADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. INVALIDADE DA PORTARIA. ORDEM CONCEDIDA. (HC 141.925/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, julgado em 14/04/2010, DJe 23/04/2010)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. REMOÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. TRANSFERÊNCIA DE LOCAL DE SERVIÇO. DEFERIMENTO. MORA IMOTIVADA PARA EFETIVAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE. TEORIA DOS MOTIVOS

3 Curso de Direito Administrativo, 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 404.6

TR

IBU N A L D E JU STIÇ

A

R S

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA

MCMNº 700451193772011/CÍVEL

DETERMINANTES. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. STF. ACÓRDÃO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ENUNCIADO 83, DA SÚMULA DO STJ. 1. A Administração, ao autorizar a transferência ou a remoção de agente público, vincula-se aos termos do próprio ato, portanto, submete-se ao controle judicial a morosidade imotivada para a concretização da movimentação (Teoria dos Motivos Determinantes). 2. Pela Teoria dos Motivos Determinantes, a validade do ato administrativo está vinculada à existência e à veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, a sujeitar o ente público aos seus termos. 3. No caso, em harmonia com a jurisprudência do STJ, o acórdão recorrido entendeu indevida a desvinculação do procedimento administrativo ao Princípio da Razoabilidade, portanto considerou o ato passível ao crivo do Poder Judiciário, verbis: "a discricionariedade não pode ser confundida com arbitrariedade, devendo, assim, todo ato administrativo, mesmo que discricionário, ser devidamente motivado, conforme os preceitos da Teoria dos Motivos Determinantes, obedecendo ao Princípio da Razoabilidade." (fls. 153). 4. Pretensão e acórdão a quo, na via especial, firmados em preceito constitucional elidem o exame do STJ. 5. Acórdão a quo em consonância com a jurisprudência deste Tribunal (Enunciado 83 da Súmula do STJ). 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 670.453/RJ, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado Do TJ/SP), 6ª Turma, julgado em 18/02/2010, DJe 08/03/2010)

E, uma vez anulado o ato que excluiu o autor do certame público,

impossibilitando-o de participar do Curso de Formação e, consequentemente, de

ser promovido ao posto de 1º Tenente no ano de 2000, deve ser reparada a lesão

sofrida, sendo agregado efeitos retroativos ao ato de promoção concedido somente

no ano de 2001.

Cediço que, no Direito Brasileiro, vigora o princípio da irretroatividade

dos atos administrativos, todavia é possível conferir efeito retroativo em

determinadas situações.

Ensina-nos Odete Medauar (in Da Retroatividade do Ato

Administrativo, Editora Max Limonad, 1986, p. 36 e 102) que:

“coerentemente com o direito pátrio, a retroatividade há de ser encarada como exceção ao efeito imediato do ato administrativo; é fenômeno excepcional, mas sem a qualificação de anormal ou aberrante, pois se encontra em todos os campos do Direito e aparece com muita freqüência no Direito Administrativo, cercada de limitações e cautelas.” (p. 36)(...)Na doutrina brasileira, como já observamos, a possibilidade de retroprojeção é admitida por todos os autores que se detiveram no tema da dimensão temporal do ato administrativo. A legislação,

7

TR

IBU N A L D E JU STIÇ

A

R S

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA

MCMNº 700451193772011/CÍVEL

especialmente a que se refere a direitos e deveres dos funcionários, prevê, de modo expresso, muitas hipóteses de atribuição de efeito retroativo às decisões da Administração Pública”. (p. 102)

Como bem registrado pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr. Leonel

Ohlweiler, nos autos da Apelação Cível nº 70009492489:

“diversas seriam as situações capazes de autorizar a atribuição de efeitos retroativos aos atos praticados pela Administração Pública, como aquela expressamente autorizada por lei, a resultante da anulação de ato administrativo, a decorrente de decisão judicial, bem como a retroatividade de atos que não lesam direitos adquiridos.”

Especificamente sobre a possibilidade de promoção retroativa,

leciona a já mencionada doutrinadora (op. cit., p. 114/115):

“b) Promoção retroativa – Ocorre, em geral, quando o funcionário detinha condições legais de obter promoção e, por qualquer motivo, não lhe foi deferida; ato posterior de promoção pode ter eficácia a contar do momento em que o funcionário tinha direito ao benefício. Igualmente têm eficácia retrooperante os atos que outorgam promoção ‘post mortem’”.

No caso concreto não se apresenta possível afastar o direito

postulado, tendo em vista que a negativa de participação no Curso de Formação de

1999 deu-se, conforme já referido, unicamente em virtude de exigência de exame

psicológico posteriormente declarada ilegal.

Assim, restam reconhecidos os efeitos retroativos da promoção ao

posto de 1º Tenente.

Ante o exposto, dou provimento ao apelo, julgando procedente a

demanda e reconhecendo efeitos retroativos à promoção, para:

(a) condenar o Estado a pagar as diferenças vencimentais entre o soldo

de Sargento e de 1º Tenente, no período de 24-6-2000 a 17-8-2001,

apuradas em liquidação de sentença;

(b) determinar que sobre as diferenças averiguadas incidam os índices

aplicáveis à caderneta de poupança, a título de atualização

monetária e juros, durante a integralidade do período da 8

TR

IBU N A L D E JU STIÇ

A

R S

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA

MCMNº 700451193772011/CÍVEL

condenação, nos termos da Lei nº 11.960/09, que alterou o art. 1º-F

da Lei nº 9.494/97;

(c) determinar que seja considerado como termo a quo da contagem de

tempo de serviço como 1º Tenente a data de 24-6-2000.

Diante do resultado preconizado e das diretrizes do art. 20 do Código

de Processo Civil, condeno o Estado do Rio Grande do Sul ao pagamento de

honorários advocatícios ao patrono da parte autora, fixados em 5% sobre o valor da

condenação, e das custas processuais, à exceção das relativas à condução do

Oficial de Justiça 4.

DES. EDUARDO DELGADO (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO (PRESIDENTE) - De

acordo com o(a) Relator(a).

DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Apelação

Cível nº 70045119377, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO À

APELAÇÃO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: DR MARTIN SCHULZE

4 Em virtude do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 70041334053 e de parte da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70038755864.

9