Fasc. 1530 : AIDES D'TAT . Notion Loc Grard Professeur de droit public, Chaire Jean Monnet, Universit Montesquieu-Bordeaux IV Points-cls 1. Cerner les contours de la notion d'aide d'tat, permet de dterminer le

champ du droit qui s'y rapporte, tant en ce qui concerne les rgles de fond (compatibilit avec le march intrieur) que les rgles de forme (lgalit des conditions dans lesquelles l'aide est octroye) (V. n 1 11).

2. Une aide d'tat suppose un avantage conomique, qui se distingue de la notion de compensation, qui se manifeste elle, en cas de dsavantage structurel impos l'entreprise ou en cas de charges de service public (V. n 12 28).

3. Un avantage conomique doit revtir une certaine spcificit la diffrenciant d'une mesure gnrale pour tre qualifi d'aide d'tat. cette fin, doivent tre examines la nature et l'conomie du systme dans lequel s'insre la mesure en cause (V. n 29 38).

4. Pour dterminer s'il y a avantage conomique, la Commission mne toujours une apprciation conomique. Une aide peut consister en un allgement de charge ou en une allocation de ressources (V. n 39 51).

5. Un avantage conomique est assimilable une aide d'tat, s'il est dmontr que l'entreprise n'aurait pu l'obtenir aux conditions normales du march : le critre de l'investisseur priv en conomie de march. Ce dernier ne s'applique que dans les situations dans lesquelles l'tat n'agit pas comme autorit publique (V. n 52 72).

6. Le critre de l'investisseur en conomie de march a d'abord t appliqu aux situations de recapitalisation des entreprises, il est aujourd'hui utilis pour tout type de transaction que l'tat est susceptible de passer avec une entreprise : ventes de terrain, privatisation, prts, etc. (V. n 72 94).

7. Pour qu'il y ait aide d'tat, il faut une mesure imputable l'tat et un transfert de ressources d'tat, ce qui exige de dfinir ce qu'on entend par ressources d'tat (V. n 95 114).

8. Le destinataire d'une aide d'tat est une entreprise, mais le destinataire n'est pas forcment le bnficiaire (V. n 115 129).

9. Pour qu'une aide soit juge incompatible avec le march intrieur, elle doit provoquer une distorsion de concurrence et affecter les changes entre tats membres. Ces conditions sont envisages qualitativement et quantitativement ; aides de minimis (V. n 130 153).

10. Une aide est compatible avec le march intrieur sous rserve qu'elle ne soit pas la source d'une infraction une autre obligation du droit de l'Union europenne. Se pose ainsi la question de l'assujettissement cumulatif d'une mesure tatique au droit des aides d'tat et un autre

chapitre du droit de l'Union europenne(V. n 154 165). Sommaire analytique Introduction I. - Donnes matrielles A. - Avantage conomique confr une entreprise 1 Compensation des dsavantages a) Distinction avantage et compensation b) Compensation et service public 2 Avantage slectif B. - Formes de l'avantage 1 Formes traditionnelles de l'avantage conomique 2 Formes diversifies de l'avantage conomique : l'tat qui n'agit pas aux conditions normales du march a) Application traditionnelle du critre de l'investisseur priv agissant aux conditions normales du march b) Critre du "prteur priv agissant aux conditions normales du march" c) Critre du vendeur priv agissant aux conditions normales du march d) Critre de l'acheteur priv agissant aux conditions normales du march e) Relations entre une socit mre et sa filiale f) Recouvrement des crances publiques II. - Donnes formelles A. - Origine de l'avantage conomique 1 Imputabilit l'tat 2 Financement au moyen de ressources d'tat a) Nature tatique de la ressource b) Transfert de ressource d'tat B. - Bnficiaire de l'avantage conomique 1 Qualit de bnficiaire 2 Bnficiaire et destinataire a) Seul le bnficiaire rel est une entreprise b) Le bnficiaire rel ne se limite pas l'entreprise destinataire (effet domino) c) Le bnficiaire rel n'est pas le destinataire III. - Donnes complmentaires A. - Compatibilit avec le march intrieur 1 Affectation des changes entre tats membres a) Apprciation qualitative b) Apprciation quantitative 2 Distorsion de concurrence B. - Compatibilit sous rserve de l'application des autres rgles du trait CE 1 March intrieur

a) Libre circulation des marchandises b) Autres liberts fondamentales c) Concurrence 2 Politiques communes a) Politique des transports b) Politique agricole commune Bibliographie Introduction 1. Positionnement de la notion dans le TFUE Le chapitre I du titre VII du trait FUE se rapporte aux rgles de concurrence ; il oppose en deux sections "Les rgles applicables aux entreprises" et "Les aides accordes par les tats". Dans ce cadre, l'article 107, paragraphe 1, TFUE (successivement ex-art. 92, 1, et ex-art. 87, 1, TCE) nonce : Sauf drogations prvues par le prsent trait, sont incompatibles avec le march intrieur, dans la mesure o elles affectent les changes entre tats membres, les aides accordes par les tats ou au moyen de ressources d'tat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions (dans le mme sens, V. art. 61, 1, de l'accord EEE). En consquence, le jeu de la concurrence sur le march intrieur ne doit en aucun tre altr par les tats membres du fait d'un soutien conomique aux entreprises. Le droit des aides d'tats, c'est du droit de la concurrence qui a pour sujet les tats. Par le seul jeu des largissements de l'Union Europenne, c'est donc un droit en expansion. 2. Aides d'tat et march intrieur Les aides accordes aux entreprises renforcent les positions de ces dernires sur le march national et produisent des effets protectionnistes. C'est pourquoi, le droit des aides d'tat est aussi un moyen de supprimer les entraves aux changes dans le march intrieur. La mise en place de ce dernier au 1er janvier 1993 a donn une acuit nouvelle cette perspective. En effet, tant que les marchs n'taient pas libraliss, l'impact des aides sur la concurrence tait ngligeable. Dsormais, dans un espace sans frontire et concurrentiel, toute mesure susceptible de doper financirement une entreprise mrite d'tre soumise contrle. A contrario, les entreprises n'tant plus l'abri des frontires nationales, la tentation est de plus en plus frquente de les protger par l'allocation de diffrents avantages conomiques et financiers. C'est pourquoi, la concurrence tant devenue plus vive, les plaintes auprs de la Commission se sont multiplies depuis le dbut des annes 1990 et cette dernire exerce une surveillance de plus en plus stricte sur les aides. Du coup, les mesures nationales au profit des entreprises prennent des formes de plus en plus sophistiques, de manire chapper la qualification juridique d'aide d'tat et donc au contrle de l'Union. Enfin, la sensibilit du march intrieur aux aides est devenue telle que la notion est interprte de plus en plus en plus lastiquement, de manire ce qu'aucun comportement dopant les entreprises n'chappe aux mailles du filet du contrle. 3. State Aids Action Program (SAAP) Plan d'action dans le domaine des aides d'tat Des aides d'tat moins nombreuses et mieux cibles : une

feuille de route pour la rforme des aides d'tat 2005-2009 (COM(2005)107 final, 7 juin 2005) a donn le coup d'envoi de la modernisation du droit des aides d'tat fonde sur un audacieux concept de dcentralisation. Il reviendra donc aux autorits nationales de se prononcer sur la qualification juridique d'aide d'tat plus frquemment qu'aujourd'hui notamment dans le cadre de la mise en oeuvre du rglement (CE) n 800/2008 de la Commission, du 6 aot 2008, dit "rglement gnral d'exemption par catgorie" (Journal Officiel de l'union europenne 9 Aout 2008) qui tablit un cadre clair permettant aux tats d'octroyer des aides en faveur de l'emploi, de la comptitivit, de l'environnement sans que l'intervention de la Commission europenne ne soit requise. Au-del de ce contexte de rformes, il convient encore d'avoir l'esprit le caractre foisonnant de la matire : en moyenne une trentaine d'arrts de la Cour de justice de l'Union europenne, chaque anne, ainsi qu'une trentaine de dcisions publies au Journal officiel de l'Union europenne par la Commission. Si l'analyse des aides devient de plus en plus conomique, force est d'observer que la question se renouvelle moins profondment au plan juridique qu'il y a quelques annes. Si le droit se stabilise, le raisonnement conomique reste porteur de surprises nouvelles. 4. Rgime juridique des aides d'tat Le rgime des aides d'tat, dans le droit de l'Union europenne de la concurrence est spcifique. Alors que les articles 101 et 102 TFUE (ex-art. 81 et 82 CE) interdisent les ententes et abus de position dominante affectant les changes entre tats membres sous rserve de quelques drogations pour les premires, le droit des aides d'tat se rvle beaucoup moins catgorique. En effet, si l'article 107, paragraphe 1, TFUE (ex-art. 87, 1, CE) pose pour principe l'incompatibilit avec le march intrieur des aides d'tat anticoncurrentielles, en revanche il ne postule pas leur interdiction. En outre, les paragraphes 2 et 3 du mme article fixent un rgime diversifi de drogations au principe d'incompatibilit, fond sur la finalit recherche par l'aide. Cette spcificit s'explique par le fait que si les aides "dopent" les entreprises sur le march et faussent la comptition entre les entreprises, elles n'en demeurent pas moins un instrument de la politique des tats membres. Le droit des aides d'tat a t voulu conciliateur entre l'optique nolibrale du trait CE et les tentations interventionnistes des tats. Mais s'il a t dessin comme tel, c'est aussi parce que toute aide n'est pas forcment mauvaise pour le march intrieur. C'est pourquoi, il est laiss aux tats une marge de manoeuvre, contrle toutefois troitement par la Commission europenne, puisqu'au titre de l'article 108, paragraphe 3, TFUE (ex-art. 88, 3, CE) tout projet d'aide doit lui tre notifi pour apprciation : mcanisme de contrle pralable, par lequel une aide ne peut tre mise excution qu'avec l'approbation de la Commission. De manire ne pas fausser la logique juridique ainsi btie dans le trait, et permettre un contrle europen aussi juste que possible, la notion d'aide d'tat a t entendue aussi largement que possible. En d'autres termes, la pratique dcisionnelle de la Commission et la jurisprudence ont dvelopp une conception telle, que n'chappent au contrle que les mesures nationales rellement sans rapport avec une aide d'tat. C'est pourquoi, la qualification juridique revt une

telle importance. Les tats essaient d'chapper au contrle europen en invoquant le fait que la mesure qu'ils ont adopte ne relve pas de la qualification d'aide d'tat, au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE. 5. Enjeux de la qualification d'aide d'tat En premier lieu, cela permet aux tats de dterminer quelles mesures ils doivent notifier en application de l'article 108, paragraphe 3. En deuxime lieu, le juge national qui peut sanctionner par l'illgalit une mesure nationale en tant qu'elle n'a pas t transmise comme aide d'tat la Commission ou parce qu'elle n'est pas conforme un rglement d'exemption doit pouvoir cerner la notion au plus prs. En troisime lieu, les bnficiaires d'une aide d'tat doivent tre mme de dterminer la qualification donner une mesure tatique dont ils sont les destinataires. En effet si la mesure n'a pas t notifie, les bnficiaires encourent le risque d'une condamnation et d'une obligation de rembourser qui peut leur tre dommageable. 6. Consquences juridiques attaches la qualification d'aide d'tat L'article 107, paragraphe 1, TFUE n'est pas dot de l'effet direct car l'incompatibilit avec le march intrieur dicte n'est ni absolue ni inconditionnelle eu gard aux nombreuses drogations possibles (CJCE, 22 mars 1977, aff. 74/76, Iannelli : Rec. CJCE 1977, p. 557. CJCE, 22 mars 1977, aff. 78/76, Steinike et Weinlig : Rec. CJCE 1977, p. 595) ; le rgime de la compatibilit relve donc de l'examen de la seule Commission. En revanche "(...) Une juridiction nationale peut tre amene interprter et appliquer la notion d'aide vise l'article 92 [devenu art. 107 TFUE], en vue de dterminer si une mesure tatique instaure sans tenir compte de la procdure de contrle pralable de l'article 93, paragraphe 3 [devenu art. 108, 3, TFUE] devait ou non y tre soumise" (CJCE, 30 nov. 1993, aff. C-189/91, Kirsammer Hack : Rec. CJCE 1993, I, p. 6185). En consquence, que ce soit pour la compatibilit de l'aide avec le march intrieur ou la lgalit de l'octroi de l'aide il y a un passage oblig : dterminer si on est en prsence d'une aide. L'ensemble du droit des aides d'tat en dpend, car ce dernier ne se dclenche que s'il y a aide. C'est pourquoi les dbats juridiques sont si nombreux quant la notion d'aide d'tat. 7. Nature du contrle du juge sur la qualification d'une intervention d'aide d'tat Du point de vue du juge, la notion d'aide d'tat est une notion objective dont la qualification incombe tant la Commission qu'au juge national et ne saurait en principe justifier "(...) la reconnaissance d'un large pouvoir d'apprciation de la Commission". En consquence, le juge exerce un contrle normal sur la qualification (TPICE, 27 janv. 1998, aff. T-67/94, Ladbroke Racing c/ Comm. : Rec. CJCE 1998, II, p. 1). La notion d'aide d'tat revtant un caractre juridique et s'interprtant au regard d'lments objectifs, le juge europen doit, en principe et compte tenu tant des lments concrets du litige qui lui est soumis que du caractre technique ou complexe des apprciations portes par la Commission, exercer un entier contrle sur la question de savoir si une mesure entre dans le champ d'application de l'article 107, paragraphe 1, TFUE (ex-art. 87, 1, CE). Il est toutefois drog ce principe lorsque sont en cause des apprciations conomiques complexes, auquel cas le contrle juridictionnel

est restreint (TPICE, 16 sept. 2004, aff. T-274/01, Valmont Nederland BV c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2004, II, p. 3145). Il y a apprciation conomique complexe, notamment quand il s'agit de dterminer si l'tat s'est comport comme un oprateur conomique ordinaire ; ici le juge s'assure qu'il n'y ait aucune erreur manifeste d'apprciation (TPICE, 15 sept. 1998, aff. jtes T-126/96 et T-127/96, BFM et EFIM c/ Comm. : Rec. CJCE 1998, II, p. 3437). 8. Motivation de la prsence d'une aide Ne pas respecter l'obligation d'examen de questions directement pertinentes pour la dtermination de l'existence d'une aide d'tat entache la dcision prise d'un dfaut de motivation et implique son annulation par la juge (TPICE, 22 oct. 2008, aff. jtes T-309/04, T-317/04, T-329/04, T-336/04, TV 2/Danmark A/5 : Rec. CJCE 2008, II, p. 2935). Le comportement suppos tre qualifi d'aide d'tat doit faire l'objet d'un examen srieux. La prsence d'une aide doit tre suffisamment motive. 9. Experts et qualification juridiques Si la Commission peut, sans d'ailleurs y tre tenue, s'adjoindre le concours d'experts extrieurs pour examiner l'existence d'une aide, elle ne se trouve pas pour autant dispense d'apprcier le rapport rsultant de leurs travaux qui ne vaut, en toute hypothse, que par son contenu objectif et non par les affirmations non tayes qu'il peut contenir. La responsabilit centrale et exclusive d'assurer, sous le contrle du juge de l'Union, le respect de l'ex-article 87 CE (devenu art. 107 TFUE) et la mise en oeuvre de l'ex-article 88 CE (devenu art. 108 TFUE) incombe, en effet, la Commission, et non auxdits experts (TPICE, 16 sept. 2004, aff. T-274/01, Valmont Nederland BV c/ Comm. CE, cite supra n 7). 10. Ex-trait CECA La succession du cadre juridique du trait CE celui du trait CECA a entran pour ce dernier, compter du 24 juillet 2002, une modification des bases juridiques, des procdures et des rgles de fond applicables. Mais celle-ci s'inscrit dans le contexte de l'unit et de la continuit de l'ordre juridique de l'Union europenne et de ses objectifs. Dans ce contexte, quoique les rgles des traits CECA et CE gouvernant la discipline en matire d'aides d'tat divergent dans une certaine mesure, les aides accordes sous l'empire du trait CECA rpondent la notion d'aide au sens des ex-articles 87 CE et 88 CE. Ainsi, la poursuite de l'objectif d'une concurrence non fausse dans les secteurs relevant initialement du march intrieur du charbon et de l'acier n'est pas interrompue du fait de l'expiration du trait CECA, cet objectif tant galement poursuivi dans le cadre du trait CE. La Communaut europenne assure donc, l'gard des situations nes sous l'empire du trait CECA, le respect des droits et des obligations qui s'imposaient eo tempore tant aux tats membres qu'aux particuliers en vertu du trait CECA et des rgles prises pour son application. La Commission contrle, depuis le 23 juillet 2002, la compatibilit avec le march intrieur d'aides d'tat excutes dans des domaines relevant du champ d'application du trait CECA ratione materiae et ratione temporis, ainsi que l'application par les tats membres de dcisions d'autorisation d'aides d'tat adoptes en vertu du trait CECA, l'gard de situations acquises antrieurement l'expiration de celui-ci. (TPICE, 12 sept. 2007, aff. T-25/04, Gonzlez y Dez, SA c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2007, II, p. 3121).

11. Donnes constitutives de la notion d'aide d'tat Selon une jurisprudence constante, la qualification d'aide d'tat requiert que toutes les conditions vises par l'article 107, paragraphe 1, soient remplies (CJCE, 21 mars 1990, aff. C-142/87, Belgique c/ Comm. : Rec. CJCE 1990, I, p. 959. CJCE, 14 sept. 1994, aff. C-278/92 C-280/92, Espagne c/ Comm. : Rec. CJCE 1994, I, p. 4103. CJCE, 16 mai 2002, aff. C-482/99, France c/ Comm. : Rec. CJCE 2002, I, p. 4397). L'aide d'tat est une notion complexe rsume par quatre composantes. Premirement, il faut une intervention de l'tat ou au moyen de ressources d'tat. Deuximement, cette intervention doit tre susceptible d'affecter les changes entre tats membres. Troisimement, elle doit accorder un avantage son bnficiaire. Quatrimement, elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence (CJCE, 3 mars 2005, aff. C-172/03, Heiser : Rec. CJCE 2005, I, p. 1627. CJCE, 23 mars 2006, aff. C-237/04, Enirisorse : Rec. CJCE 2006, I, p. 2843. CJCE, 30 mars 2006, aff. C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti : Rec. CJCE 2006, I, p. 2941. TPICE, 22 fvr. 2006, aff. T-34/02, Le Levant 001 e.a. c/ Comm. : Rec. CJCE 2006, II, p. 267). La qualification juridique d'aide d'tat sollicite trois types de donnes. La notion proprement dite runit des donnes matrielles et formelles : il faut un avantage conomique (I) imputable l'tat (II). La notion fait appel des donnes complmentaires : pour qu'il y ait applicabilit du droit des aides d'tat, il faut une distorsion de concurrence et une affectation des changes entre tats membres (III). Une aide d'tat qui ne runit pas ces donnes complmentaires ne soulve pas d'objection. Si en revanche elles sont satisfaites, il faut ds lors envisager s'il peut y avoir drogation l'incompatibilit. Il y a incompatibilit, sous rserve d'une possible drogation. Toutefois, ds que la qualification d'aide d'tat est tablie, les conditions l'incompatibilit sont la plupart du temps automatiquement remplies. I. - Donnes matrielles 12. Contours de la notion L'article 107, paragraphe 1, TFUE offre une approche assez floue de la notion d'aide d'tat en visant les aides accordes par les tats ou au moyen de ressources d'tat, sous quelque forme que ce soit. La forme tant indiffrente il convient d'en dduire que tout avantage conomique une entreprise est susceptible de relever de l'article 107, paragraphe 1, pourvu que l'origine soit une ressource tatique. La notion d'aide implique donc deux conditions cumulatives : un avantage conomique pour l'entreprise, le financement de cet avantage par une ressource d'tat. En consquence, si une des deux conditions manque il n'y a pas aide d'tat. La Cour de justice a, cet gard, considr que le rejet d'une plainte pour dfaut d'avantage est valable et que la Commission n'est pas dans l'obligation d'examiner la deuxime condition (CJCE, 9 dc. 1997, aff. C-353/95, Ladbroke : Rec. CJCE 1997, I, p. 7007). La Commission comme le juge de l'Union ont constamment retenu une approche extensive de la notion que ce soit en termes d'avantage conomique ou en termes de transfert de ressources. A. - Avantage conomique confr une entreprise 13. Dfinition Sont considres comme des aides d'tat les interventions

sous quelque forme que ce soit, susceptibles de favoriser directement ou indirectement des entreprises ou reprsentant un avantage conomique que l'entreprise bnficiaire n'aurait pas obtenu dans des conditions normales de march (CJCE, 27 nov. 2003, aff. jtes C-34/01 C-38/01, Enirisorse : Rec. CJCE 2003, I, p. 14243). 14. Nature des objectifs poursuivis L'article 107, paragraphe 1, TFUE (ex-art. 87, 1, CE), ne distingue pas selon les causes ou les objectifs des interventions, il ne se proccupe que des effets de la mesure. (CJCE, 26 sept. 1996, aff. C-241/94, France c/ Comm. : Rec. CJCE 1996, I, p. 4551). Ni le caractre fiscal, ni le but conomique ou social ou les objectifs de protection de l'environnement ou de la scurit des personnes, ventuellement poursuivis par une mesure tatique, ne suffisent faire chapper d'emble un comportement la qualification d'aide d'tat. La nature des objectifs poursuivis par des mesures tatiques et leur justification sont dpourvues de toute incidence sur leur qualification d'aide. Selon une jurisprudence constante l'article 107 TFUE ne distingue pas selon les causes ou les objectifs des interventions tatiques, mais les dfinit en fonction de leurs effets (CJCE, 13 fvr. 2003, aff. C-409/00, Espagne c/ Comm. : Rec. CJCE 2003, I, p. 1487. CJCE, 20 nov. 2003, aff. C-126/01, Min. co., Fin. et Ind. c/ GEMO SA : Rec. CJCE 2003, I, p. 13769. CJCE, 29 avr. 2004, aff. C-159/01, Pays-Bas c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2004, I, p. 4461). Le fait qu'une mesure tatique prvoyant un rgime d'aides l'emploi vise sauvegarder l'emploi est sans incidence sur sa qualification d'aide d'tat, (TPICE, 12 sept. 2007, aff. jtes T-239/04 et T-323/04, Rpublique italienne et Brandt Italia SpA c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2007, II, p. 3255). 15. Soutien conomique priv dfaillant Pour chapper aux dispositions des articles 107 TFUE et suivants, le fait que l'autorit publique et le bnficiaire potentiel de l'aide affirment qu'un tiers allait intervenir financirement dans le cadre d'un projet de financement et que, ce soutien financier faisant par la suite dfaut, l'tat membre intervienne en raison de la disparition d'une condition du contrat et de l'obligation qui en dcoule d'adapter ledit contrat va clairement l'encontre du mcanisme et de l'objectif viss par les dispositions en matire d'aides d'tat. Cette justification est carte, faute de quoi toute procdure de contrle dans le domaine en question deviendrait inoprante (CJCE, 11 janv. 2007, aff. C-404/04, Technische Glaswerke Ilmenau GmbH). 16. Rgime d'aide Dans le cas d'un rgime d'aides, la Commission peut, afin de vrifier si ce rgime comporte des lments d'aide, se borner tudier les caractristiques gnrales du rgime en cause, sans tre tenue d'examiner chaque cas d'application particulier. Ds lors, lorsqu'il est constant qu'un rgime d'aides profite certaines entreprises, la circonstance que, le cas chant, il profite galement des bnficiaires qui ne seraient pas des entreprises ne remet pas en cause cette constatation, suffisante aux fins de l'application de l'article 87, paragraphe 1, CE (CJCE, 15 dc. 2005, aff. C-66/02, Italie c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2005, I, p. 10901). 1 Compensation des dsavantages a) Distinction avantage et compensation

17. Charges spcifiques La Commission, lorsqu'elle examine une mesure susceptible de constituer une aide d'tat, est tenue de prendre en considration l'ensemble des effets de celle-ci pour le bnficiaire potentiel et, notamment, de dduire, le cas chant, les charges spcifiques qui grvent un avantage (CJCE, 25 juin 1970, aff. 47/69, France c/ Comm. : Rec. CJCE 1970, p. 487). En revanche, la seule circonstance qu'une mesure dtermine d'exonration soit compense, du point de vue du bnficiaire, par l'aggravation d'une charge spcifique distincte et sans rapport avec la premire ne fait pas chapper la premire la qualification d'aide d'tat (CJCE, 15 dc. 2005, aff. C-66/02, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 2005, I, 10901). De mme, une indemnisation accorde par l'tat en compensation de l'expropriation d'actifs ne constitue gnralement pas une aide d'tat (TPICE, 1er juill. 2010, aff. T-53/08, Italie c/ Comm. : non encore publie). 18. Dsavantages structurels La compensation de dsavantages structurels permet d'carter la qualification d'aide d'tat dans certaines situations spcifiques. Premirement, selon une jurisprudence bien tablie, un avantage confr une entreprise, en vue de corriger une situation concurrentielle dfavorable, ne constitue pas une aide d'tat au sens de l'ex-article 87, paragraphe 1, CE, lorsqu'il est justifi par des raisons conomiques et lorsqu'il n'introduit pas de discriminations entre les oprateurs conomiques tablis dans les diffrents tats membres : un tarif prfrentiel pour le gaz naturel consenti aux horticulteurs sous serres par une socit contrle par les autorits nerlandaises, dans la mesure o ce tarif tait objectivement justifi par la ncessit de pratiquer des prix comptitifs par rapport d'autres sources d'nergie, dans le contexte du march concern (CJCE, 2 fvr. 1988, aff. jtes 67/85, 68/85 et 70/85, Kwekerij van der Kooy e.a. c/ Comm. : Rec. CJCE 1988, p. 219). Deuximement, il dcoule galement de la jurisprudence que ne constitue pas une aide d'tat, au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, un avantage confr une entreprise et allgeant les charges pesant normalement sur son budget, lorsque cet avantage vise remdier au fait que l'entreprise bnficiaire est expose des charges supplmentaires rsultant d'un rgime drogatoire, auxquelles chappent les entreprises concurrentes soumises au droit commun dans les conditions normales du march (CJCE,23 mars 2006, aff. C-237/04, Enirisorse : Rec. CJCE 2006, I, p. 2843). Dans la mme ligne d'ide, dans son arrt "Danske Busvognmnd c/ Commission" (TPICE, 16 mars 2004, aff. T-157/01, Danske Busvognmnd c/ Comm. : Rec. CJCE 2004, II, p. 917), le Tribunal a jug que, lors de la privatisation d'une entreprise de transport par autobus, Combus A/S, le versement par le Danemark d'une rmunration unique au bnfice de fonctionnaires qui taient employs par cette socit, en compensation de leur renonciation aux droits dcoulant de leur statut de fonctionnaire lors de leur passage au statut d'agent contractuel auprs de Combus, ne constituait pas une aide d'tat. Le Tribunal a en effet admis cet gard que la mesure en cause visait remplacer le statut privilgi et coteux des fonctionnaires employs par Combus par un statut d'agent contractuel comparable celui des employs d'autres entreprises de transport par autobus

et, partant, librer Combus du dsavantage structurel, rsultant du statut privilgi des fonctionnaires, par rapport ses concurrents privs. 19. Dsavantage concurrentiel objectif La prtendue fonction compensatoire que rempliraient les aides litigieuses dans le cadre d'une situation de dsavantage concurrentiel objectif n'a jamais t accueillie favorablement. Selon une jurisprudence bien tablie, la circonstance qu'un tat membre cherche rapprocher, par des mesures unilatrales, les conditions de concurrence existant dans un certain secteur conomique de celles prvalant dans d'autres tats membres ne saurait enlever ces mesures le caractre d'aides (CJCE, 10 dc. 1969, aff. 6/69 et aff. 11/69, Comm. c/ France : Rec. CJCE 1969, p. 523. CJCE, 19 mai 1999, aff. C-6/97, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 1999, I, p. 2981 CJCE, 29 avr. 2004, aff. C-372/97, Italie c/ Comm. CE. TPICE, 15 juin 2000, aff. jtes T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97 T-607/97, T-1/98, T-3/98 T-6/98 et T-23/98, Alzetta e.a. c/ Comm. : Rec. CJCE 2000, II, p. 2319).). De mme les disparits lgislatives provoquant des distorsions de concurrence ne sauraient justifier des aides d'tat compensatoires. 20. Dsavantage gographique Des exonrations de charges sociales visant compenser partiellement les dsavantages structurels lis aux cots supplmentaires supports par les entreprises du fait de leur implantation sur des les ne peuvent tre justifies ni par des considrations conomiques objectives ni par des exigences lies la cohrence du rgime juridique applicable et l'quilibre des droits et des charges au regard du droit commun auquel sont soumises les entreprises concurrentes. La compensation par une rduction de charges sociales doit tre calcule par rapport aux cots moyens des entreprises europennes, mais non par rapport aux cots que les entreprises concernes n'auraient pas eu supporter en se relocalisant dans une zone moins astreignante (TPICE, 28 nov. 2008, aff. jtes T-254/00, T-270/00 et T-277/00, Hotel Cipriani SpA, Societ italiana per il gas SpA (Italgas) : Rec. CJCE 2008, II, p. 3269). 21. Contribution l'avantage par ses bnficiaires Si l'avantage consenti provient dans son financement de ceux qui en sont les destinataires, il n'est pas gratuit et correspond plutt une sorte de reversement. Mais les choses ne sont pas toujours si simples. Par exemple, s'il y a reversement par le bnficiaire de l'avantage reu, mais que les termes de celui-ci sont approximatifs, il y a aide d'tat (CJCE, 12 juill. 1973, aff. 72/70, Comm. c/ RFA : Rec. CJCE 1973, p. 813). De mme, le fait que l'avantage soit partiellement ou totalement financ par le revenu de contributions imposes aux bnficiaires ne suffit pas ter la qualification d'aide d'tat (CJCE, 22 mars 1977, aff. 78/76, Steinike et Weinlig, cite supra n 6). En revanche, dans le cas o l'tat s'acquitte d'une obligation juridique de rptition de l'indu, il n'y a pas avantage, donc la qualification d'aide d'tat ne peut tre retenue (CJCE, 27 mars 1980, aff. 61/79, Denkavit). Il en va de mme en cas de paiement de dommages et intrts qui reprsentent la contrepartie d'un prjudice (CJCE, 27 sept. 1988, aff. jtes 106/87 120/87, Asteris c/ Grce : Rec. CJCE 1988, p. 5515). Enfin, lorsqu'il apparat que l'tat a contribu aux difficults conomiques de l'entreprise qu'il aide en

tant son dbiteur, la Commission considre comme justifi l'avantage consenti et ne considre pas qu'il y ait aide d'tat. En effet, l'tat ne peut tre mis en liquidation et l'entreprise a t handicape sur le march en raison de la nature particulire de son principal client. La Commission considre que l'tat, ici, attnue l'inconvnient financier dont il s'est lui-mme rendu responsable en n'acquittant pas sa dette (XXVIIIe rapp. Conc., n 197, p. 95). 22. Rmunration pour service rendu Une contribution tatique, dont l'effet se limite strictement compenser un dsavantage objectif mis charge de l'entreprise bnficiaire, combler une charge anormale puisque ne dcoulant pas de son comportement propre sur le march ne tombe pas sous le coup de l'article 107, paragraphe 1, TFUE. Il ne faut pas confondre aide d'tat, qui suppose un avantage, et compensation qui ne fait que rtablir une situation par rapport au march. La rmunration d'un service rendu ou la compensation de charges imposes au nom de l'intrt public ne constituent pas des aides d'tat (CJCE, 7 fvr. 1985, aff. 240/83, ADBHU : Rec. CJCE 1985, p. 538). Si les cots compenss par l'initiative publique ne sont pas la consquence normale des lois du march, il n'y a pas aide d'tat, mais compensation. Ce faisant, sans bannir la rfrence la compensation, une conception excessivement large de ce qui incombe normalement au budget de l'entreprise prvaut. C'est ainsi que la rmunration du service rendu est soumise un test de "normalit". La rmunration ne doit pas aller au-del du dsavantage objectif mis la charge de l'entreprise bnficiaire (TA Strasbourg, 24 juill. 2003, Brit. Air c/ CCI de Strasbourg. CE, 27 fvr. 2006, Cie Ryanair). b) Compensation et service public 23. Problmatique En cas de surcots imposs l'entreprise par des obligations de service public qui lui ont t confies, la Commission considre qu'il n'y a pas aide d'tat ; "(...) la simple compensation des surcots lis des obligations de service public ne constitue pas une aide d'tat" (XXVIe rapp. Conc., n 167, p. 82). Le Tribunal de premire instance n'a pas avalis cette position, jugeant que la cause ou l'objet d'un avantage conomique n'interfre pas dans la qualification d'aide d'tat ; seul l'effet doit tre pris en considration (TPICE, 27 fvr. 1997, aff. T-6/95, FFSA c/ Comm. : Rec. CJCE 1997, II, p. 229). Dans un arrt du 10 mai 2000, le Tribunal de premire instance nonce sans ambigut propos de dotations financires verses par le Portugal aux chanes publiques de tlvision que "le fait que, (...), l'octroi des dotations ne vise qu' compenser le surcot des missions de service public prtendument assumes par RTP ne saurait les faire chapper la qualification d'aides au sens de l'article 92 du trait" (CJCE, 10 mai 2000, aff. T-46/97, Sociedade Independente de Comunicaao, SA c/ Comm.). Le Tribunal, dans la droite ligne de son arrt du 27 fvrier 1997, rejette l'ide de justification de l'avantage par la compensation au nom de l'excution d'obligation de service public pour carter la qualification d'aide d'tat. 24. Surcot du service public Dans la mesure o une intervention tatique doit tre considre comme une compensation reprsentant la contrepartie des prestations effectues par les entreprises bnficiaires pour excuter des

obligations de service public, de sorte que ces entreprises ne profitent pas, en ralit, d'un avantage financier et que ladite intervention n'a pas pour effet de mettre ces entreprises dans une position concurrentielle plus favorable par rapport aux entreprises qui leur font concurrence, une telle intervention ne tombe pas sous le coup de l'article 107, paragraphe 1, TFUE (CJCE, 22 nov. 2001, aff. C-53/00, Ferring : Rec. CJCE 2001, I, p. 9067. CJCE, 7 sept. 2006, aff. C-526/04, Laboratoire Boiron : Rec. CJCE 2006, I, p. 7529). 25. Justification codifie du surcot Pour qu'une compensation au service public puisse chapper la qualification d'aide d'tat, un certain nombre de conditions doivent tre runies. Premirement, l'entreprise bnficiaire doit effectivement tre charge de l'excution d'obligations de service public et ces obligations doivent tre clairement dfinies. L'imposition d'obligations de service public doit ressortir clairement de la lgislation nationale et/ou des licences. Deuximement, les paramtres sur la base desquels est calcule la compensation doivent tre pralablement tablis de faon objective et transparente, afin d'viter qu'elle comporte un avantage conomique susceptible de favoriser l'entreprise bnficiaire par rapport des entreprises concurrentes. Troisimement, la compensation ne saurait dpasser ce qui est ncessaire pour couvrir tout ou partie des cots occasionns par l'excution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bnfice raisonnable pour l'excution de ces obligations. Quatrimement, lorsque le choix de l'entreprise charger de l'excution d'obligations de service public, dans un cas concret, n'est pas effectu dans le cadre d'une procdure de march public permettant de slectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre cot pour la collectivit, le niveau de la compensation ncessaire doit tre dtermin sur la base d'une analyse des cots qu'une entreprise moyenne, bien gre et adquatement quipe en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour excuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bnfice raisonnable pour l'excution de ces obligations. Une intervention tatique qui ne rpond pas une ou plusieurs desdites conditions devra tre considre comme une aide d'tat au sens de cette disposition (CJCE, 24 juill. 2003, aff. C-280/00, Altmark Trans GmbH, Regierungsprsidium Magdeburg et Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH : Rec. CJCE 2003, I, p. 7747. CJCE, 30 mars 2006, aff. C-451/03 Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti Srl c/ Giuseppe Calafiori : Rec. CJCE, 2006, I, p. 2941. Trib. UE, 1er juill. 2010, aff. jtes T-568/08 et 573/08, M6 c/ Comm. CJUE, 10 juin 2010, aff. C-140/09, Falimento Tinghetti del Mediterraneo). En somme, tout soutien de l'tat doit tre qualifi d'aide d'tat, au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE lorsqu'il n'est pas li une mission de service public clairement dfinie et/ou lorsque le calcul de la compensation prtendument ncessaire l'accomplissement de ladite mission n'a pas t effectu sur la base de paramtres pralablement dfinis de manire objective et transparente, afin d'viter que cette compensation ne comporte un avantage conomique susceptible de favoriser l'entreprise publique concerne par rapport d'autres entreprises concurrentes (CJCE, 27 nov. 2003,

aff. jtes C-34/01 C-38/01, Enirisorse SpA c/ Ministero delle Finanze, cite supra n 13). 26. Porte du test "Altmark" Les quatre conditions dfinies au point 95 de l'arrt du 24 juillet 2003, "Altmark", ont pour seul objet la qualification de la mesure en cause d'aide d'tat, et plus prcisment la dtermination de l'existence d'un avantage. Les dcisions de la Cour et du Tribunal faisant rfrence aux conditions nonces dans cet arrt ne remettent pas en cause le fait que ces conditions concernent la qualification d'aide au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE et elles n'indiquent pas que la Cour aurait voulu, en nonant ces conditions, mettre fin l'application de l'article 106, paragraphe 2, TFUE pour l'apprciation de la compatibilit avec le march intrieur des mesures tatiques de financement des services d'intrt conomique gnral. Le test "Altmark", qui vise dterminer l'existence d'une aide au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, ne saurait tre confondu avec le test de l'article 106, paragraphe 2, TFUE qui permet d'tablir si une mesure constitutive d'une aide peut tre considre comme compatible avec le march intrieur (TPICE, 11 mars 2009, aff. T-354/05, Tlvision franaise 1 SA (TF1) c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2009, II, p. 471). 27. lasticit du test "Altmark" Les quatre conditions satisfaire pour chapper la qualification d'aide d'tat au nom de la compensation pour charges de service public ont dj t largement explores. L'attribution d'une mission de service d'intrt conomique gnral peut consister en une obligation impose une multitude voire l'ensemble des oprateurs actifs sur le march. Laisser une certaine latitude aux oprateurs du service public dans sa mise en oeuvre ne remet pas en cause ce dernier. Les critres ne s'appliquent pas sans une certaine adaptation aux circonstances de l'affaire dans laquelle ils sont invoqus (TPICE, 12 fvr. 2008, aff. T-289/03, British United Provident Association Ltd (BUPA), c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2008, II, p. 81. Comm. CE, dc. n 2009/325/CE, 26 nov. 2008 : Journal Officiel de l'union europenne 16 Avril 2009). Lorsque des ressources d'tat ont t octroyes une entreprise en compensation de surcots lis l'accomplissement d'un service d'intrt conomique gnral dans le respect des conditions poses par l'arrt "Altmark", la Commission ne saurait, sous peine de priver l'article 106, paragraphe 2, TFUE de tout effet utile, qualifier d'aide d'tat la totalit ou une partie des ressources publiques octroyes si le montant total desdites ressources reste infrieur aux surcots engendrs par ledit accomplissement (TPICE, 1er juill. 2008, aff. T-266/02, Deutsche Post AG c/ Comm. CJCE, 2 sept. 2010, aff. C-399/08, Comm. c/ Deutsche Post). 28. Opposabilit du test "Altmark" l'aide des critres "Altmark", qui peuvent tre utiliss, mutatis mutandis, pour apprcier si les compensations de cots non conformes au march provoqus par l'tat constituent une aide, il appartient au juge national de vrifier si, ou dans quelle mesure, un soutien public peut tre considr comme une compensation reprsentant la contrepartie des prestations effectues par la socit dsigne pour excuter des obligations de service public, ou si ce montant devait tre utilis en vue du paiement de cots non conformes au march d'une autre nature, auquel cas il s'agirait d'un avantage conomique correspondant la notion d'"aide" au sens de l'article 107,

paragraphe 1, TFUE. De mme, la Commission ne peut estimer d'emble que le financement d'un service public avantage ncessairement une entreprise. Elle doit examiner au pralable, au vu des informations dont elle dispose, si le financement en cause peut, ou non, tre considr comme la contrepartie effective de la charge supporte par l'entreprise (TPICE, 16 sept. 2004, aff. T-274/01, Valmont Nederland BV c/ Comm. CE, cite supra n 7). 2 Avantage slectif 29. Principe de la slectivit L'article 107, paragraphe 1, TFUE exige que l'avantage revte un caractre slectif. Il ne vise que les aides (...) favorisant certaines entreprises ou certaines productions. La spcificit d'une mesure tatique, savoir son caractre slectif, constitue l'une des caractristiques de la notion d'aide d'tat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE. ce titre, il importe de vrifier si la mesure entrane ou non des avantages au bnfice exclusif de certaines entreprises ou de certains secteurs d'activit. Seules certaines entreprises ou certaines productions doivent tre favorises, crant ainsi un dsquilibre, une discrimination, au dtriment des autres oprateurs. Selon une jurisprudence rcente (TPICE, 10 avr. 2008, aff. T-233/04, Pays-Bas c/ Comm. : Rec. CJCE 2008, II, p. 591. CJCE, 22 dc. 2008, aff. C-487/06, The British Aggregates Association c/ Comm. TPICE, 18 dc. 2008, aff. jtes T-211/04 et T-215/04, Government of Gibraltar c/ Comm.) concernant l'interprtation de la notion de slectivit : l'analyse doit comporter trois lments : 1 une identification du cadre de rfrence, 2 une dtermination des drogations par rapport ce cadre de rfrence et 3 la possibilit de motiver la drogation par la nature et l'conomie du rgime. (Comm. CE, dc. n 2009/972/CE, 17 juin 2009 : Journal Officiel de l'union europenne 23 Dcembre 2009) ou au regard de la logique gnrale du systme et notamment de la question de savoir si la drogation dcoule directement des principes fondateurs ou directeurs du systme fiscal de l'tat membre concern (Comm. UE, dc. n 2010/403/UE, 15 dc. 2009 : Journal Officiel de l'union europenne 20 Juillet 2010). Cela signifie que les mesures gnrales d'ordre conomique, fiscal ou social chappent au droit des aides d'tat, mme si elles comportent un avantage concurrentiel en faveur des entreprises de l'tat qui les adopte. Autrement dit, une mesure fiscale au profit de tous les contribuables n'est pas considre comme une aide d'tat ; en revanche elle est prsume telle si elle bnficie un nombre limit d'entreprises. L'article 107, paragraphe 1, TFUE commande donc de dterminer si, dans le cadre d'un rgime juridique donn, une mesure tatique est de nature favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport d'autres. Dans l'affirmative, la mesure remplit la condition de slectivit constitutive de la notion d'aide d'tat prvue par cette disposition. Elle est dite spcifique. Il appartient aux tats de dmontrer que cette spcificit est objectivement conforme au rgime gnral pour sortir de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, ce qui n'est pas ais. La prsomption de slectivit d'une mesure spcifique est forte. Par exemple, la circonstance que les entreprises bnficiaires de la mesure en cause appartiennent des secteurs d'activit divers ne saurait suffire mettre en cause son caractre slectif et,

partant, carter la qualification d'aide d'tat (CJCE, 20 nov. 2003, aff. C-126/01, Min. co., Fin. et Ind. c/ GEMO SA. V. infra n 42). 30. Slectivit admise Lorsque la diffrenciation rsulte de la nature ou de l'conomie du systme de charges dans lequel des mesures tatiques s'inscrivent, il est de jurisprudence constante que la notion d'aide d'tat ne les vise pas alors mme qu'elles sont a priori slectives (CJCE, 2 juill. 1974, aff. 173/73, Italie c/ Comm. CE : Rec. CJCE 1974, p. 709) CJCE, 15 dc. 2005, aff. C-148/04, Unicredito Italiano : Rec. CJCE 2005, I, p. 11137. CJCE, 6 sept. 2006, aff. C-88/03, Portugal c/ Comm. : Rec. CJCE 2006, I, p. 7115). Par exemple, la justification fonde sur la nature ou l'conomie gnrale d'un systme fiscal renvoie la cohrence d'une mesure fiscale avec la logique interne du systme dans lequel elle s'inscrit. C'est ainsi que ne constitue pas une aide d'tat une mesure tatique tablissant un systme d'change de droits d'mission pour les oxydes d'azote et permettant toutes les grandes installations industrielles auxquelles elle fixe un plafond d'mission de bnficier d'un avantage consistant en la possibilit de vendre des droits d'mission. Le critre d'application de la mesure est ici objectif, sans aucune considration gographique ou sectorielle. En visant les entreprises les plus polluantes, il est conforme au but poursuivi, savoir la protection de l'environnement, et la nature et l'conomie gnrale du systme (TPICE, 10 avr. 2008, aff. T-233/04, Pays-Bas c/ Comm. CE, cite supra n 29). Une mesure portant exception l'application du systme fiscal gnral peut aussi tre justifie par la nature et l'conomie gnrale du systme fiscal si l'tat membre concern peut dmontrer que cette mesure rsulte directement des principes fondateurs ou directeurs de son systme fiscal. cet gard, une distinction doit tre tablie entre, d'une part, les objectifs assigns un rgime fiscal particulier et qui lui sont extrieurs et, d'autre part, les mcanismes inhrents au systme fiscal lui-mme qui sont ncessaires la ralisation de tels objectifs (CJCE, 6 sept. 2006, aff. C-88/03, Portugal c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2006, I, p. 7115). Le rgime gnral doit tre clairement cern par la Commission (TPICE, 18 dc. 2008, aff. jtes T-211/04 et T-215/04, Gouvernement de Gibraltar c/ Comm., cites supra n 29). 31. Gnralit slective Une aide peut tre slective, mme lorsqu'elle concerne tout un secteur conomique. Tel est le cas des mesures fiscales comportant soit une rduction ou une exonration d'impts, soit un report de paiement, ne s'appliquant qu'au secteur bancaire et, au sein du secteur bancaire, profitant uniquement aux entreprises ralisant certaines oprations. Ne s'appliquant pas tous les oprateurs conomiques et drogeant, en ralit, au rgime fiscal de droit commun, elles ne peuvent tre considres comme des mesures gnrales de politique fiscale ou conomique. Comme elles ne constituent pas une adaptation du systme gnral des caractristiques particulires des entreprises bancaires, mais ont t conues comme un moyen d'amliorer la comptitivit de certaines entreprises un moment donn de l'volution du secteur, elles doivent tre interdites (CJCE, 15 dc. 2005, aff. C-66/02, Italie c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2005, I, p. 10901). De mme, la Cour de justice ne se montre gure rceptive l'intention affiche de gnralisation et

rejette l'assimilation d'une mesure potentiellement gnrale ou gnralisable une mesure gnrale ; seul l'effet compte en dehors des intentions (CJCE, 17 juin 1999, aff. C-75/97 : Rec. CJCE 1999, I, p. 3671). Une solution inverse aurait limit l'efficacit du droit communautaire en autorisant un moyen trop vident de se soustraire la qualification juridique d'aide d'tat. 32. Spcificits non slectives La slection des bnficiaires peut se fonder sur la similitude de leur activit (spcificit sectorielle), de leur zone d'installation (spcificit rgionale), de leur taille (Comm. CE, dc. n 2004/800/CE, 30 mars 2004 : Journal Officiel des communauts europennes 27 Novembre 2004), de leur ge (aide aux entreprises nouvellement cres, Comm. CE, dc. n 2002/540/CE, 11 juill. 2001 : JOCE n L 174, juill. 2002, p. 31), etc. : par exemple une rduction de cotisation sociale pour toutes les entreprises employant des travailleurs manuels (Dc. Maribel quater : XXVIIe rapp. Conc. 1998, n 229, p. 88) ou avantage fiscal ; pour des entreprises oprant dans le suel secteur de l'exportation (Comm. CE, dc. n 2005/919/CE, 14 dc. 2004 : Journal Officiel des communauts europennes 21 Dcembre 2005). Celle-ci peut tre plus ou moins troite. Ce qui amne poser la question de la diffrenciation entre mesures slectives et mesures gnrales ; ces dernires, par leur porte intersectorielle, visent favoriser l'conomie toute entire et chappent l'article 107, paragraphe 1. Mais la distinction entre mesures gnrales et aides d'tat est malaise ; elle n'obit pas un critre univoque, mme si dans la terminologie communautaire on parle de critre de spcificit. Ladite spcificit constitue l'une des "caractristiques" de la notion d'aide d'tat (CJCE, 17 juin 1999, aff. C-75/97, Belgique c/ Comm., cite supra n 31, point 26). Enfin, le caractre spcifique peut voluer dans le temps. Ainsi le taux prfrentiel accord par l'Irlande au secteur manufacturier dans le cadre du rgime de l'impt sur les socits a t considr comme mesure gnrale tant que le secteur des services n'tait pas libralis (Comm. CE, dc. n C1998/395/08, 22 juill. 1998 : Journal Officiel des communauts europennes 18 Dcembre 1998). 33. Spcificits slectives Pour qu'une spcificit conduise conclure la slectivit, l'avantage doit apparatre anormal eu gard l'conomie d'ensemble de la mesure gnrale ou tout au moins ne pouvoir se justifier. Ainsi a-t-il t considr comme aide d'tat une rduction supplmentaire de cotisations patronales pour les salaries fminines en tant que cela cre un avantage spcifique pour certains secteurs d'activits (le textile) qui ne s'explique pas par le systme mis en place (CJCE, 14 juill. 1983, aff. 203/82, Comm. c/ Italie : Rec. CJCE 1983, p. 2533). De mme, dans la clbre affaire "Maribel bis/ter" relative une mesure nationale intersectorielle pour l'emploi, la Commission apprcie l'augmentation de la rduction des cotisations patronales dues sur la rmunration des travailleurs manuels uniquement dans les secteurs les plus exposs la concurrence internationale comme ne s'inscrivant pas dans le projet global de stimulation conomique et sociale mais visant amliorer la comptitivit de certaines entreprises sur le plan international (CJCE, 17 juin 1999, aff. C-75/97, Belgique c/ Comm. CE, cite supra n 31). Une drogation au

rgime gnral doit s'inscrire dans un rapport de ncessit ou de fonctionnalit avec celui-ci, sous peine d'tre qualifie d'aide d'tat (TPICE, 11 juin 2009, aff. T-222/04, Italie c/ Comm. TPICE, 11 juin 2009, aff. T-189/03, ASM Brescia SpA c/ Comm. TPICE, 11 juin 2009, aff. T-309/02, Acegas-APS SpA c/ Comm. TPICE, 11 juin 2009, aff. T-301/02, AEM SpA c/ Comm. TPICE, 11 juin 2009, aff. T-300/02, Azienda Mediterranea Gas e Acqua SpA (AMGA) c/ Comm. TPICE, 11 juin 2009, aff. T-297/02, ACEA SpA c/ Comm. TPICE, 11 juin 2009, aff. T-292/02, Confederazione dei Servizi c/ Comm.). 34. Slectivit et spcificit non automatique Une mesure est considre gnrale si elle s'applique toutes les entreprises d'un tat membre qui rpondent des exigences objectives, non discriminatoires et non discrtionnaires. Compte tenu de ce dernier lment, le caractre gnral de l'avantage a pour signification que pour chapper la qualification d'aide, l'octroi doit aussi tre automatique ; s'il y a mise en oeuvre par une instance dote d'un certain pouvoir de dcision, la gnralit de la mesure devient contestable. Tel est le cas, notamment, lorsque l'administration appele appliquer la rgle gnrale dispose d'un pouvoir discrtionnaire cet effet (TPICE, 21 oct. 2004, aff. T-36/99, Lenzing AG c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2004, II, p. 3597). Constituent un avantage slectif, "en faveur de certaines entreprises", au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, des rgimes fiscaux, qui octroient l'administration un pouvoir d'apprciation discrtionnaire lui permettant de moduler le montant ou les conditions d'octroi de l'avantage fiscal en fonction des caractristiques des projets d'investissement soumis son apprciation (TPICE, 9 sept. 2009, aff. jtes T-227/01 T-229/01, T-265/01, T-266/01 et T-270/01, Territorio Histrico de lava Diputacin Foral de lava e.a. c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2009, II, p. 3029). La gnralit tient donc l'absence de diffrenciation, ainsi qu' l'absence de technique juridique permettant celle-ci (CJCE, 26 sept. 1996, aff. C-241/94, France c/ Comm. cite supra n 14. CJCE, 1er dc. 1998, aff. C-200/97 : Rec. CJCE 1998, I, p. 7907). 35. Spcificit et ponctualit Une cotaxe qui constitue une mesure ponctuelle, qui vise certains biens ou services spcifiques et qui n'est pas susceptible d'tre rapporte un systme gnral de taxation applicable l'ensemble des activits similaires exerant un impact comparable sur l'environnement, ne permet pas de considrer que les activits similaires, non assujetties cette cotaxe, bnficient d'un avantage slectif. En particulier, l'absence d'assujettissement de telles activits similaires une cotaxe impose sur certains produits spcifiques ne saurait tre assimile une mesure d'allgement drogeant au systme de charges pesant normalement sur les entreprises, une cotaxe se caractrisant prcisment par son champ d'application et sa finalit propres, et de ce fait ne pouvant en principe tre rapporte aucun systme gnral (TPICE, 13 sept. 2006, aff. T-210/02, British Aggregates Association c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2006, II, p. 2789). 36. Charge de la preuve La Commission dans l'examen de mesures gnrales, recherche si les rgimes particuliers arrts au profit de certains oprateurs apparaissent comme drogatoires ou prfrentiels par rapport

l'ensemble du systme. Si tel est le cas, l'aide d'tat est prsume et il appartient l'tat concern d'apporter la preuve contraire que cela s'inscrit comme inhrent la cohrence d'ensemble (CJCE, 17 mars 1993, aff. jtes C-72/91 et C-73/91, Sloman Neptun : Rec. CJCE 1993, I, p. 887. CJCE, 19 mai 1999, aff. C-6/97, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 1999, I, p. 2981). Ds lors que la notion d'aide d'tat ne vise pas des mesures introduisant une diffrenciation entre entreprises en matire de charges lorsque cette diffrenciation rsulte de la nature et de l'conomie du systme de charges en cause, il incombe l'tat membre qui a introduit une telle diffrenciation de dmontrer que tel est effectivement le cas (CJCE, 29 avr. 2004, aff. C-159/01, Pays-Bas c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2004, I, p. 4461. TPICE, 4 sept. 2009, aff. T-211/05, Italie c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2009, II, p. 2777). Lors du contrle du caractre slectif d'une mesure, le juge europen vrifie si la Commission a estim bon droit que la diffrenciation entre entreprises, en matire d'avantages ou de charges, introduite par la mesure considre, relve de la nature ou de l'conomie du systme gnral applicable. Si cette diffrenciation se fonde sur d'autres finalits que celles poursuivies par le systme gnral, la mesure en cause est en principe considre comme remplissant la condition de slectivit prvue l'article 107, paragraphe 1, TFUE (TPICE, 13 sept. 2006, aff. T-210/02, British Aggregates Association c/ Comm. CE, cite supra n 35). 37. Fiscalit et slectivit Une rduction d'impt est interdite en vertu de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, ds lors qu'elle ne constitue pas une adaptation du systme gnral des caractristiques particulires des entreprises bancaires, mais a t conue comme un moyen d'amliorer la comptitivit de certaines entreprises un moment donn de l'volution du secteur (CJCE, 15 dc. 2005, aff. C-148/04, Unicredito Italiano : Rec. CJCE 2005, I, p. 11137). En ce qui concerne l'imposition de types de revenus spcifiques, la Commission estime qu'il peut y avoir lieu d'examiner si un rgime couvre des catgories gnrales de transactions d'une manire non discriminatoire. Toute discrimination qui ne peut tre justifie par des diffrences objectives entre les assujettis est susceptible de fausser la concurrence (Comm. CE, dc. n 2009/809/CE, 8 juill. 2009 : Journal Officiel de l'union europenne 4 Novembre 2009). En sens inverse, une mesure fiscale spcifique qui est justifie par la logique interne du systme fiscal telle que la progressivit de l'impt qui est justifie par la logique redistributive de celui-ci chappe l'application de l'article 107, paragraphe 1, TFUE. Mais le fait que des mesures fiscales se fondent sur des critres objectifs et revtent un caractre horizontal ne saurait suffire mettre en cause leur caractre slectif et permettre de considrer qu'elles constituent des mesures justifies par la logique interne du systme fiscal concern, ds lors qu'elles bnficient aux seules entreprises ralisant des investissements dpassant un certain seuil, et disposant donc de ressources financires importantes, l'exclusion de toutes les autres entreprises. L'article 107, paragraphe 1, TFUE ne fait pas de distinction selon les causes ou les objectifs des interventions tatiques, mais les dfinit en fonction de leurs effets (TPICE, 9 sept. 2009, aff. jtes T-227/01 T-229/01, T-265/01, T-266/01 et T-270/01, Territorio Histrico de lava Diputacin Foral de

lava e.a. c/ Comm. CE, cites supra n 34). 38. Communauts infra-tatiques Lorsqu'il s'agit d'examiner si une mesure revt un caractre slectif, la dtermination du cadre de rfrence est essentielle et ce cadre n'est pas ncessairement dfini dans les limites du territoire national. C'est ainsi que, pour apprcier la slectivit d'une mesure adopte par une entit infra-tatique et visant fixer, dans une partie seulement du territoire d'un tat membre, un taux d'imposition rduit par rapport au taux en vigueur dans le reste dudit tat membre, il convient d'examiner si ladite mesure a t prise par cette entit dans l'exercice de pouvoirs suffisamment autonomes par rapport au pouvoir central et, le cas chant, de rechercher si elle s'applique effectivement toutes les entreprises tablies ou toutes les productions ralises sur le territoire relevant de la comptence de cette entit. Des mesures fiscales limites au territoire d'une collectivit infra tatique et prises par cette dernire ne sont pas slectives si trois conditions sont runies : 1 l'autorit infra-tatique est dote sur le plan constitutionnel d'un statut politique et administratif distinct de celui du gouvernement central, 2 la dcision est adopte sans que l'tat central puisse intervenir dans son contenu, 3 les consquences financires de la mesure dont bnficient les entreprises prsentes dans la rgion ne doivent pas tre compenses par des concours ou des subventions en provenance d'autres rgions (CJCE, 6 sept. 2006, aff. C-88/03, Portugal c/ Comm : Rec. CJCE 2006, I, p. 7115. CJCE, 11 sept. 2008, aff. jtes C-428/06 C-434/06, UGT-Rioja et Communidad Autonoma de la Rioja : Rec. CJCE 2008, I, p. 6747. TPICE, 18 dc. 2008, aff. jtes T-211/04 et T-215/04, Government of Gibraltar c/ Comm. CE, cites supra n 29). Une mesure de soutien aux entreprises prises par une entit au titre de son autonomie institutionnelle procdurale conomique et financire est une mesure gnrale et non un avantage distinguant un groupe gographique d'oprateurs conomiques. B. - Formes de l'avantage 39. Plus qu'une subvention De manire constante, la jurisprudence indique que la notion d'aide, au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, comprend non seulement des prestations positives telles que des subventions, mais galement des interventions qui, sous des formes diverses, allgent les charges qui grvent normalement le budget d'une entreprise et qui, par l, sans tre des subventions au sens strict du terme, sont de mme nature et ont des effets identiques. Selon une jurisprudence constante, en effet, la notion d'aide est plus gnrale que celle de subvention (CJCE, 15 dc. 2005, aff. C-66/02, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 2005, I, p. 10901). 40. Taxes Les taxes n'entrent pas dans le champ d'application des dispositions du trait concernant les aides d'tat moins qu'elles ne constituent le mode de financement d'une mesure d'aide, de sorte qu'elles font partie intgrante de cette mesure. Une taxe peut tre qualifie d'aide d'tat s'il existe un lien d'affectation contraignant entre la taxe et l'aide (CJCE, 13 janv. 2005, aff. C-174/02, Streekgewest Westelijk Noord-Brabant c/ Staatssecretaris van Financin : Rec. CJCE 2005, I, p. 85. CJCE, 13 janv. 2005, aff. C-175/02, F. J. Pape c/ Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij : Rec. CJCE 2005, I,

127. CJCE, 17 juill. 2008, aff. C-206/06, Essent Netwerk Noord BV : Rec. CJCE 2008, I, p. 5497). Pour que l'on puisse considrer une taxe, ou une partie d'une taxe, comme faisant partie intgrante d'une mesure d'aide, il doit ncessairement exister un lien d'affectation contraignant entre la taxe et l'aide en vertu de la rglementation nationale pertinente, en ce sens que le produit de la taxe est ncessairement affect au financement de l'aide. Si un tel lien existe, le produit de la taxe influence directement l'importance de l'aide et, par voie de consquence, l'apprciation de sa compatibilit avec le march intrieur. De mme, dans l'hypothse o une taxe constitue effectivement une partie intgrante d'une mesure d'aide au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, la mconnaissance par les autorits nationales des obligations dcoulant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE affecte non seulement la lgalit de la mesure d'aide, mais galement celle de la taxe qui constitue son mode de financement. Le fait que l'aide est octroye sous forme d'exonration de la taxe ou que la perte de recettes due cette exonration est, pour les besoins de l'estimation du budget de l'tat membre, compense par une augmentation de la taxe n'est pas lui seul suffisant pour engendrer le lien susvis (CJCE, 13 janv. 2005, aff. C-174/02, Streekgewest Westelijk, prc.). De mme, le lien contraignant entre une taxe et les mesures qu'elle finance fait dfaut dans le cas d'une indemnit de dpart verse certains oprateurs conomiques, ds lors que le montant effectivement vers ce titre ne dpend pas du produit de la taxe mais est arrt, conformment un dcret, dans les limites fixes par arrt ministriel, en fonction des lments qui caractrisent la situation de chaque demandeur et notamment de l'tat de ses ressources et de ses charges. Il fait pareillement dfaut s'agissant du financement des rgimes d'assurance vieillesse de base de certaines catgories professionnelles, ds lors que, de par les modalits selon lesquelles est fixe la contribution de la taxe ce financement, le produit de celle-ci n'affecte pas directement l'importance de l'avantage octroy aux rgimes bnficiaires, lesquels ne correspondent d'ailleurs pas une activit conomique. Il fait tout autant dfaut s'agissant de l'affectation d'une partie du produit de la taxe un fonds d'intervention et un comit professionnel, ds lors que ces organismes et les ministres comptents disposent d'un pouvoir discrtionnaire quant cette affectation (CJCE, 27 oct. 2005, aff. jtes C-266/04 C-270/04, C-276/04 et C-321/04 C-325/04, Distribution Casino France SAS, anciennement Nazairdis SAS, e.a. c/ Caisse nationale de l'organisation autonome d'assurance vieillesse des travailleurs non salaris des professions industrielles et commerciales (Organic) : Rec. CJCE 2005, I, p. 9481). En sens inverse, s'il existe un lien d'affectation contraignant entre une majoration de la redevance pour l'accs au rseau national de transport d'lectricit et pour son utilisation et un rgime d'aide national, en ce sens que le produit de la majoration est ncessairement affect au financement de cette aide, ladite majoration fait partie intgrante de ce rgime et doit donc tre examine ensemble avec ce dernier (CJCE, 14 avr. 2005, aff. jtes C-128/03 et C-129/03, AEM SpA et AEM Torino SpA c/ Autorit per l'energia elettrica e per il gas e.a. : Rec. CJCE 2005, I, p. 2861). 1 Formes traditionnelles de l'avantage conomique

41. Subventions fonds perdu C'est la forme la fois la plus lmentaire et vidente des aides, de surcrot facile identifier. Toutefois, des paiements en faveur des travailleurs licencis d'une entreprise insolvable, aprs la rupture du contrat de travail, ne constituent pas un avantage accord l'entreprise en question, mais une aide exceptionnelle contribuant la couverture sociale des salaris (XXVIIIe rapp. Conc. 1998, n 209, p. 98). Il en est de mme de versements verss aux employs d'une entreprise en contrepartie de l'abandon de leur statut de fonctionnaire (TPICE, 16 mars 2004, aff. T-157/01, Dnaske Busvognmnd c/ Comm., cite supra n 18). Les oprations des banques centrales lies la politique montaire, telles que les oprations de march et les facilits permanentes, ne relvent pas des rgles sur les aides d'tat. L'octroi d'un soutien spcial une institution financire spcifique ne constitue pas une aide lorsqu'un certain nombre de conditions sont remplies, savoir par exemple : 1 l'institution financire est solvable au moment de l'octroi de la facilit de trsorerie, laquelle ne s'inscrit pas dans un ensemble plus vaste de mesures d'aide, 2 la facilit est entirement garantie par une sret laquelle s'appliquent des marges de scurit, en fonction de sa qualit et de sa valeur de march, 3 la banque centrale pratique vis--vis du bnficiaire un taux d'intrt pnalisateur, 4 la mesure est prise sur l'initiative de la banque centrale et, en particulier, elle ne bnficie pas de la contre-garantie de l'tat (Communication de la Commission Application des rgles en matire d'aides d'tat aux mesures prises en rapport avec les institutions financires dans le contexte de la crise financire mondiale : Journal Officiel de l'union europenne 25 Octobre 2008). 42. Effet quivalent une subvention Il suffit en effet qu'une mesure place l'oprateur dans une situation plus favorable que ce qu'aurait engendr le march pour qu'il y ait aide d'tat (CJCE, 15 mars 1994, aff. C-387/92, Banco Exterior de Espaa : Rec. CJCE 1994, I, p. 904). La dfinition recouvre aussi bien les allocations de ressources une entreprise que tout allgement des charges qu'elle devrait normalement supporter, lui permettant de raliser une conomie (CJCE, 23 fvr. 1961, aff. 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg c/ Haute autorit : Rec. CJCE 1961, p. 3). Tout avantage financier direct ou indirect, de nature fiscale, sociale, bancaire, immobilire ou autre peut tre considr comme une aide (CJCE, 2 juill. 1974, aff. 173/73, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 1974, p. 813). Figure au nombre des avantages indirects qui ont les mmes effets que les subventions la fourniture de biens ou de services dans des conditions prfrentielles (TPICE, 1er juill. 2008, aff. jtes C-341/06 et C-342/06, Chronopost SA et La Poste c/ Union franaise de l'express (UFEX) e.a. : Rec. CJCE 2008, I, p. 4777). La notion d'aide peut recouvrir non seulement des prestations positives telles que des subventions, des prts ou des prises de participation au capital d'entreprises, mais galement des interventions qui, sous des formes diverses, allgent les charges qui grvent normalement le budget d'une entreprise et qui, par l mme, sans tre des subventions au sens strict du terme, sont de mme nature et ont des effets identiques (CJCE, 20 nov. 2003, aff. C-126/01, GEMO SA, cite supra n 14). 43. Allgement des charges La Commission comme la Cour de justice ont

toujours considr que les avantages consentis par les autorits publiques qui allgent les charges qui grvent normalement le budget d'une entreprise constituent une aide d'tat. Par charges normales, il convient d'entendre les charges qui dcoulent des obligations lgales applicables l'ensemble des entreprises ou des entreprises se trouvant dans une situation objectivement identique. Cette dfinition semble lastique puisqu'un surcot prtendument exceptionnel, accept par une entreprise l'issue d'une ngociation d'accords collectifs, a t considr comme une charge normale et l'allgement de cotisation sociale corrlatif comme une aide d'tat (CJCE, 5 oct. 1999, aff. C-251/97, France c/ Comm. : Rec. CJCE 1999, I, p. 6639). 44. Dcharge de cots lgaux On se situe ici en dehors du champ des transactions conomiques. L'tat n'agit pas comme un acteur du march qui utilise ses moyens "publics" pour fausser la concurrence. L'tat agit dans le cadre d'oprations propres sa fonction publique ; en consquence, le critre de qualification d'aide d'tat ne peut a priori pas reposer sur la "transaction conomique anormale". Il faut comprendre qu'il y a aide d'tat parce que l'entreprise est dcharge en totalit ou en partie des cots "lgaux" (social, fiscal ou autre...) qu'elle devrait normalement supporter comme toute autre entreprise. Une tendance jurisprudentielle rcente tend toutefois faire valoir que la dcharge des cots lgaux ne peut tre qualifie d'aide d'tat que si elle apparat anormale au regard d'un allgement qu'aurait consenti un oprateur priv (TPICE, 17 dc. 2008, aff. T-196/04, Ryanair c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2008, II, p. 3643). 45. Diffrenciation de charges La notion d'aide ne vise pas des mesures introduisant une diffrenciation entre entreprises en matire de charges lorsque cette diffrenciation rsulte de la nature et de l'conomie du systme de charges en cause (CJCE, 14 avr. 2005, aff. jtes C-128/03 et C-129/03, AEM SpA et AEM Torino SpA c/ Autorit per l'energia elettrica e per il gas e.a., cite supra n 40). 46. Charges fiscales Si une situation favorable se cre en faveur de certains contribuables, une aide d'tat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE est probable. Les exemples sont extrmement nombreux. De surcrot, une attention particulire est apporte ce type d'intervention (Communication de la Commission sur l'application des rgles relatives aux aides d'tat aux mesures relevant de la fiscalit directe des entreprises : Journal Officiel des communauts europennes 10 Dcembre 1998). On retiendra : exonration ou rduction d'impts (CJCE, 12 juill. 1973, aff. 70/72, Comm. c/ RFA : Rec. CJCE 1973, p. 813. CJCE, 15 mars 1994, Banco Exterior de Espaa, cite supra n 42) ; facilits de paiement permettant de diffrer le prlvement (TPICE, 27 janv. 1998, cite supra n 7) ; crdit d'impt (CJCE, 19 mai 1999, aff. C-6/97, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 1999, I, p. 2981) ; exonration triennale de l'impt des socits (TPICE, 11 juin 2009, aff. T-222/04, Italie c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2009, II, p. 1683) ; crdits d'impt visant encourager l'investissement (TPICE, 9 sept. 2009, aff. jtes T-227/01 T-229/01, T-265/01, T-266/01 et T-270/01, Territorio Histrico de lava Diputacin Foral de lava e.a. c/ Comm. CE, cite supra n 34) ; minoration de taxe professionnelle (TPICE, 30 nov. 2009, aff. jtes

T-427/04 et T-117/05, France et France tlcom c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2009, II, p. 4315) ; report du paiement de l'impt normalement d ; exonration d'impt en cas de plus-value effective lors d'une rtrocession de biens non indispensables la ralisation de l'objet social d'une banque (CJCE, 15 dc. 2005, aff. C-66/02, Italie c/ Comm. CE, cite supra n 39) ; exonration de taxe d'atterrissage et de stationnement (Comm. CE, dc. n 98/337/CE, 21 janv. 1998 : Journal Officiel des communauts europennes 19 Mai 1998). 47. TVA La taxe sur la valeur ajoute est, en principe, neutre en ce qui concerne la situation concurrentielle. En effet, la taxe sur la valeur ajoute acquitte par l'assujetti peut tre soit immdiatement dduite en tant que taxe verse en amont, soit rcupre dans un bref dlai. Le seul avantage ventuel dont pourrait bnficier un assujetti, du fait du non-paiement de la taxe sur la valeur ajoute, pourrait ainsi consister, le cas chant, en un avantage de trsorerie dcoulant du dcaissement temporaire de la taxe en amont. Dans ce contexte, le dfaut de paiement de la taxe sur la valeur ajoute ne suffit pas, en principe, pour prsumer qu'une entreprise a bnfici d'un avantage au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE. Il incombe la Commission de vrifier si, dans les conditions de l'espce, ce dfaut de paiement confre effectivement un avantage de trsorerie l'intress (TPICE, 12 sept. 2007, aff. T-68/03, Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2007, II, p. 2911). 48. Charges sociales "En l'tat actuel du droit communautaire, les tats membres conservent leur comptence pour amnager leurs systmes de scurit sociale. Il leur est donc loisible de poursuivre des objectifs de politique de l'emploi (...) afin d'quilibrer leur conomie" (CJCE, 17 juin 1999, aff. C-75/97, Belgique c/ Comm. : Rec. CJCE 1999, I, p. 3671). Il n'empche que sont qualifis d'aides : un dgrvement de charges sociales (CJCE, 2 juill. 1974, aff. 173/73, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 1974, p. 709), la prise en charge par le fonds national pour l'emploi d'une partie du financement d'un plan social (CJCE, 26 sept. 1996, cite supra n 14). Il en va de mme de la collecte des cotisations de scurit sociale qui tolre un retard et qui confre ainsi un avantage commercial ; ainsi est allge la charge qui dcoule normalement du rgime de scurit sociale (CJCE, 29 juin 1999, aff. C-256/97, Dmnagement Manutention Transport SA : Rec. CJCE 1999, I, p. 3913). Le comportement d'un organisme public comptent pour collecter les cotisations de scurit sociale qui tolre que lesdites cotisations soient payes avec retard donne une entreprise connaissant de graves difficults financires qui en bnficie, en allgeant son gard la charge dcoulant de l'application normale du rgime de la scurit sociale, un avantage commercial apprciable que ne sont pas susceptibles de faire disparatre entirement les intrts et les majorations de retard qui lui sont imposs (TPICE, 21 oct. 2004, aff. T-36/99, Lenzing AG c/ Comm. CE, cite supra n 34). L'allgement de charges sociales peut aussi rsider dans l'allgement des procdures inhrentes aux charges sociales (TPICE, 12 sept. 2007, aff. jtes T-239/04 et T-323/04, Italie et Brandt c/ Comm. : Rec. CJCE 2007, II, p. 3265). 49. Charges salariales Les salaires et indemnits dus aux salaris d'une entreprise font partie des cots normaux de l'activit de celle-ci, qu'elle est, en

principe, tenue d'imputer sur ses ressources propres. Toute intervention publique destine financer ces cots sera donc susceptible de constituer une aide chaque fois qu'elle aboutira confrer un avantage l'entreprise, que les versements soient effectus directement celle-ci ou ses salaris par le biais d'un organisme public (TPICE, 21 oct. 2004, aff. T-36/99, Lenzing AG c/ Comm. CE, cite supra n 34). 50. Cots devant normalement incomber l'entreprise Une entreprise a invitablement des cots qu'elle doit prendre en charge sur ses propres deniers. La soustraire ce type de contrainte revient lui accorder un avantage conomique, donc une aide. Ainsi, le fait que l'tat prenne en charge le financement de la gestion des dchets d'emballage qui incombe normalement une entreprise au nom du principe pollueur payeur est constitutif d'une aide (Journal Officiel des communauts europennes 24 Octobre 1997). Dans une autre optique, peut galement constituer une aide d'tat, le financement d'une campagne publicitaire, sur le march national ou un march tranger (CJCE, 24 nov. 1982, aff. 249/81, Comm. c/ Irlande : Rec. CJCE 1982, p. 4005. V. infra n 156). Les exemples s'inscrivant dans cette logique sont nombreux : prise en charge de frais de recherche, de financement d'tude de march, etc. Enfin, dans le cadre d'une opration de viabilisation d'un terrain en vue de sa vente une entreprise, la Commission distingue entre dpenses de raccordement eau, gout, lectricit qui sont habituelles et finances par les impts locaux et les travaux d'amlioration du site qui incombent normalement l'entreprise ; si ces derniers sont pris en charge par la collectivit publique, il y a aide d'tat (Comm. CE, dc. n 2005/664/CE, 14 dc. 2004 : Journal Officiel de l'union europenne 23 Septembre 2005). 51. Renoncement faire valoir une crance lgale ou un droit Le non-recouvrement d'une crance lgale est la forme la plus lmentaire d'aide dans cette rubrique (Comm. CE, dc. n 91/144/CEE, 2 mai 1990 : Journal Officiel des communauts europennes 20 Mars 1991). Toutefois, allger la dette n'est pas invitablement une aide. S'il apparat que dans le cas contraire le dbiteur est accul la faillite et que les pertes seraient plus lourdes encore, il y a l un comportement normal et donc il n'y a pas aide d'tat. Est assimile une aide d'tat une lgislation qui carte le droit commun des faillites pour certaines entreprises en leur permettant notamment d'chapper aux voies d'excution individuelle aux dettes fiscales, aux pnalits, intrts et majorations en cas de retard de paiement de l'impt sur les socits. (CJCE, 1er dc. 1998, aff. C-200/97, Ecotrade Srl c/ Altiforni e ferriere di Servola SpA, cite supra n 34. CJCE, 17 juin 1999, aff. C-295/97, Industrie Aeronautiche e Meccaniche Rinaldo Piaggio SpA : Rec. CJCE 1999, I, p. 3735). Le Tribunal de premire instance des Communauts europennes a aussi admis qu'en adaptant rtroactivement la redevance due par Orange et SFR au titre de la licence UMTS dans le cadre d'un premier appel candidatures, la lumire du montant vers par Bouygues Tlcom la suite d'un deuxime appel candidatures, l'tat franais n'avait pas accord d'aide SFR et Orange. Il a considr l'abandon de crance en cause comme invitable, l'conomie gnrale du systme des tlcommunications

exigeant un traitement non discriminatoire des oprateurs (TPICE, 4 juill. 2007, aff. T-475/04, Bouygues Tlcom c/ Comm.). 2 Formes diversifies de l'avantage conomique : l'tat qui n'agit pas aux conditions normales du march 52. Critre de l'investisseur priv en conomie de march Si entre l'entreprise et l'tat une transaction conomique apparat anormale, eu gard au comportement que le march aurait naturellement engendr, la situation est suppose confrer un avantage conomique l'intresse. C'est artificiel, donc c'est une aide d'tat. Ce raisonnement est apparu par le jeu d'une premire dclinaison au dbut des annes 1980 : le critre de l'investisseur priv en conomie de march. Ce dernier permet d'valuer si un apport en capital neuf dans une entreprise donne aurait t ralis par un oprateur priv dans les mmes conditions que par l'tat. L'application de ce critre s'est gnralise pour s'tendre divers comportements que l'tat dveloppe avec les oprateurs du march. Ce critre favorise une conception extensive de la notion d'aide d'tat, tant et si bien que dsormais c'est une multitude d'interventions publiques qui sont susceptibles de tomber sous le contrle de la Commission. Une formule gnrique et rpte rsume ce critre : "(...) il y a lieu de dterminer si l'entreprise reoit un avantage conomique qu'elle n'aurait pas obtenu dans des conditions normales du march" (CJCE, 11 juill. 1996, aff. C-39/94, SFEI e.a. : Rec. CJCE 1996, I, p. 3547. CJCE, 29 avr. 1999, aff. C-342/96, Espagne c/ Comm. : Rec. CJCE 1999, I, p. 2459. CJCE, 29 juin 1999, aff. C-256/97, DMT, cite supra n 48. TPICE, 11 fvr. 2009, aff. T-25/07, Iride SpA et Iride Energia SpA c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2009, II, p. 245). videmment le critre ne saurait jouer pour les actes relevant de l'autorit publique telles les exonrations fiscales ou les rductions de charges sociales (TPICE, 15 dc. 2009, aff. T-156/04, EDF c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2009, II, p. 4503). En l'absence de toute possibilit de comparer la situation d'une entreprise charge d'un service d'intrt conomique gnral avec celle d'un groupe priv d'entreprises n'oprant pas dans un secteur rserv, les "conditions normales de march", qui sont ncessairement hypothtiques, doivent s'apprcier par rfrence aux lments objectifs et vrifiables qui sont disponibles. Le rapport d'une socit de conseil, qui a permis de reconstituer les cots supports par cette entreprise suffit. Le recours ces donnes ne saurait tre critiquable que s'il tait tabli qu'elles reposaient sur des considrations manifestement errones (TPICE, 1er juill. 2008, aff. jtes C-341/06 et C-342/06, Chronopost SA et La Poste c/ Union franaise de l'express (UFEX), cites supra n 42). 53. Principe d'galit Il rsulte du principe d'galit de traitement entre entreprises publiques et prives que les capitaux mis la disposition d'une entreprise, directement ou indirectement, par l'tat, dans des circonstances qui correspondent aux conditions normales du march, ne sauraient tre qualifis d'aides d'tat (CJCE, 21 mars 1991, aff. C-303/88, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 1991, I, p. 1433). Mais l'investisseur public ne se trouve pas dans la mme situation que l'investisseur priv. Ce dernier ne peut compter que sur ses propres ressources pour financer ses investissements et rpond donc sur son patrimoine

des consquences de ses choix. Au contraire, l'investisseur public a accs des ressources qui dcoulent de l'exercice de la puissance publique, notamment celles provenant des impts. Partant, les situations de ces deux types d'investisseurs n'tant pas identiques, la prise en compte du comportement de l'investisseur priv avis aux fins d'apprcier le comportement de l'investisseur public ne saurait constituer une discrimination l'gard de ce dernier (TPICE, 6 mars 2003, aff. jtes T-228/99 et T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale, et Land Nordrhein-Westfalen : Rec. CJCE 2003, II, p. 435). 54. lments prendre en considration La Commission est tenue, afin d'apprcier l'existence pour l'entreprise d'un avantage qu'elle n'aurait pas pu obtenir dans des conditions de march, de faire une analyse complte de tous les lments pertinents de l'opration litigieuse et de son contexte, y compris de la situation de l'entreprise bnficiaire et du march concern. Il ne saurait tre considr que l'exercice intellectuel qui consiste vrifier si une opration s'est droule dans des conditions normales de l'conomie de march doit ncessairement tre fait par rfrence au seul investisseur, ou la seule entreprise bnficiaire de l'investissement, alors que l'interaction entre les diffrents agents conomiques est justement ce qui caractrise l'conomie de march. Par ailleurs, cet exercice n'exige pas non plus de faire compltement abstraction des contraintes lies la nature du patrimoine transfr, tant donn qu'il convient de prendre en compte comme rfrence le comportement d'un investisseur priv se trouvant dans la mesure du possible dans la situation de l'investisseur public (CJCE, 16 mai 2002, aff. C-482/99, France c/ Comm. : Rec. CJCE 2002, I, p. 4397. CJCE, 28 janv. 2003, aff. C-334/99, Allemagne c/ Comm. : Rec. CJCE 2003, I, p. 1139). 55. Apprciation conomique complexe L'apprciation, par la Commission, de la question de savoir si un investissement procure un avantage que l'entreprise n'aurait pu se procurer sur le march implique une apprciation conomique complexe reposant sur des comparaisons et des simulations. Or, la Commission, lorsqu'elle adopte un acte impliquant une telle apprciation, jouit d'un large pouvoir d'apprciation et le contrle juridictionnel dudit acte, mme s'il est en principe entier pour ce qui concerne la question de savoir si une mesure entre dans le champ d'application de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, se limite la vrification du respect des rgles de procdure et de motivation, de l'exactitude matrielle des faits retenus pour oprer le choix contest, de l'absence d'erreur manifeste dans l'apprciation de ces faits ou de l'absence de dtournement de pouvoir (CJCE, 29 fvr. 1996, aff. C-56/93, Belgique c/ Comm. : Rec. CJCE 1996, I, p. 723. CJCE, 8 mai 2003, aff. jtes C-328/99, C-399/00, Italie et SIM 2 Multimedia SpA c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2003, I, p. 4035). En particulier, il n'appartient pas au Tribunal de substituer son apprciation conomique celle de l'auteur de la dcision (TPICE, 15 sept. 1998, aff. jtes T-126/96 et T-127/96, BFM et EFIM c/ Comm., cites supra n 7. TPICE, 12 dc. 2000, aff. T-296/97, Alitalia c/ Comm. : Rec. CJCE 2000, II, p. 3871. TPICE, 8 juill. 2004, aff. T-198/01, Technische Glaswerke Ilmenau GmbH c/ Comm. CE : Rec. CJCE 2004, II, p. 2717). Toutefois, le Tribunal a prcis que lorsque la Commission conclut qu'un

investisseur priv n'aurait pas ralis l'opration aux mmes conditions que l'tat, elle doit en outre examiner quelles conditions auraient t acceptables pour un investisseur priv (TPICE, 30 avr. 1998, aff. T-16/96, City flyer Expres Ltd c/ Comm. : Rec. CJCE 1998, II, p. 757). 56. Porte du critre La Cour, n'a jamais explicitement limit l'application de ce principe aux entreprises subissant des pertes. La jurisprudence a souvent employ des formulations relatives la notion d'aide d'tat qui supposent l'application du principe de l'investisseur oprant dans une conomie de march des entreprises rentables (CJCE, 15 mars 1994, C-387/92, Banco Exterior de Espaa, cite supra n 42. TPICE, 6 mars 2003, aff. jtes T-228/99 et T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale, et Land Nordrhein-Westfalen, cites supra n 53). Cette mthode d'valuation connat des applications nombreuses. Il est loisible de souligner qu'elle a d'abord jou pour apprcier l'intervention d'un tat dans le capital d'une entreprise puis plus largement pour valuer le comportement de l'tat actionnaire d'une entreprise (garanties, prts). Dornavant, elle vaut et se dcline pour toute forme de transaction conomique et commerciale entre l'tat et une entreprise (vente d'un bien par exemple) ; ci celle-ci se rvle anormale, il y a tout lieu de dduire une aide d'tat (TUE, 3 mars 2010, aff. T-163/05, Bundesverband deutscher Banken eV c/ Comm.). a) Application traditionnelle du critre de l'investisseur priv agissant aux conditions normales du march 57. Dfinition de l'intervention de l'tat dans le capital d'une entreprise Dsormais,"(...) selon une jurisprudence constante, l'intervention des pouvoirs publics dans le capital d'une entreprise, sous quelque forme que ce soit, peut constituer une aide tatique lorsque les conditions vises l'article 107 TFUE sont remplies" (CJCE, 21 mars 1991, aff. C-305/89, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 1991, I, p. 1603). Il y a lieu d'apprcier si, dans des circonstances similaires, un investisseur priv d'une taille qui puisse tre compare celle des organismes grant le secteur public aurait pu tre amen procder des apports de capitaux de la mme importance (CJCE, 3 oct. 1991, aff. C-261/89, Italie c/ Comm. : Rec. CJCE 1991, I, p. 4437. CJCE, 14 sept. 1994, aff. C-42/93, Espagne c/ Comm. : Rec. CJCE 1994, I, p. 4175), eu gard notamment aux informations disponibles et aux volutions prvisibles la date desdits apports. cet gard, la Commission a rendu publique ds 1984 une communication par laquelle, elle exprime sa position sur les prises de participation publiques et prcise les obligations incombant aux tats en cette matire (Bull. CE, 9-1984, p. 149). Ce document donne un fil conducteur l'examen des prises de participation publique, en offrant d'abord une dfinition de celles-ci. Les situations dans lesquelles il y a prise de participation publique sont au nombre de quatre : cration d'entreprise, transfert partiel ou total de proprit du secteur priv vers le secteur public, apports en capital ou dotation convertie en capital dans une entreprise existante du secteur public, augmentation du capital social dans une entreprise existante du secteur priv. Ces situations sont de plus en plus frquentes pour devenir une forme habituelle de dossiers sur lesquels la Commission est amene statuer. La Commission a prcis depuis sa lettre aux

tats membres du 17 septembre 1984 [SG(84) D/11853] sur l'application des articles 92 et 93 du trait CEE aux participations dtenues par les pouvoirs publics dans le capital d'entreprises, que le principe de l'investisseur priv dans une conomie de march ne s'applique que dans des circonstances normales de march (CJCE, 6 mars 2003, aff. jtes T-228/1999 et T-233/1999, Westdeutsche Landesbank Girozentrale c/ Comm. (West LB) : Rec. CJCE 2003, II, p. 435). 58. Recapitalisations satisfaisant aux conditions normales du march Les situations dans lesquelles la qualification d'aide d'tat n'est pas retenue sont numres dans la communication de 1984. D'une part, "la simple acquisition partielle ou totale d'avoirs sociaux d'une entreprise existante sans apport de capital frais ne constitue pas une aide l'gard de cette entreprise". D'autre part, "il n'y a pas aide d'tat quand il y a apport de capital neuf dans des entreprises, si cet apport est ralis dans des circonstances normales d'une conomie de march". cet gard, la Commission a dgag une demi-douzaine d'hypothses dans lesquelles l'intervention publique dans le capital satisfait aux conditions normales du march. Ces situations dcrites ds 1984 ont t vrifies et confirmes par la pratique dcisionnelle de la Commission comme par la jurisprudence. Les diffrentes affaires se rapportant cette problmatique ont mis en vidence les hypothses dgages en 1984 soit isolment soit cumulativement. Par exemple lorsqu'il apparat que l'intervention publique est accompagne d'une dotation en capital parallle des autres actionnaires ou de l'actionnaire priv majoritaire (aff. Donnay, XXe rapp. Conc., n 279, p. 199) ou prend appui sur la stratgie dudit actionnaire priv, il n'y a pas qualification d'aide d'tat. Il en est de mme quand la participation en capital a pu tre revendue avec un profit important (aff. Sidal, XVIe rapp. Conc. 1986, n 230, p. 169) ou tout au moins au prix acquitt (aff. Tubemeuse, XXe Rapp. Conc., n 233, p. 176). Enfin, la Commission a t amene prsumer qu'un tat qui intervient dans une entreprise sise dans un autre tat membre agit comme un investisseur avis du point de vue du march, puisqu'on voit mal quelle serait l'utilit de doper par injonction de fonds publics une activit qui va en bnficier pour autrui (Journal Officiel des communauts europennes 31 Dcembre 1994). 59. Anormalit de l'invest