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DIREITO DO TRABALHO

Alterações objetivas do Contrato de

Trabalho e transferência

Prof. Antero Arantes Martins

3. Alterações objetivas do contrato de trabalho.

• O Direito do Trabalho tradicional tem forte cerco protetor

ao contrato de trabalho:

• Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a

alteração das respectivas condições por mútuo consentimento,

e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente,

prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula

infringente desta garantia.

• Decorre deste dispositivo o princípio do pacta sunt

servanda, ou seja, as alterações devem ser sempre

bilaterais e não prejudiciais ao empregado.


Nesta linha tradicional protetiva podemos encontrar:

51 - Norma Regulamentar. Vantagens e opção pelonovo regulamento. Art. 468 da CLT.

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alteremvantagens deferidas anteriormente, só atingirão ostrabalhadores admitidos após a revogação ou alteração doregulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ

14.06.1973)

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos daempresa, a opção do empregado por um deles tem efeitojurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJnº 163 - Inserida em 26.03.1999)


• Daí desenvolveu-se o Princípio da CondiçãoMais Benéfica. Sabendo-se que o contratode trabalho é consensual, ou seja, informal,muitas das cláusulas contratuais podem serestabelecidas tacitamente, ou seja, pela suareiteração.

• Estas cláusulas, tacitamente ajustadas,quando mais benéficas, incorporam-se aocontrato de trabalho e, em tese, não podemser mais alteradas para prejudicar oempregado.


Cláusula “rebus sic standibus”

• É sabido que a cláusula “pacta sunt servanda” temorigem no Direito Civil, e é condição para preservaçãoda segurança das relações contratuais.

• Para balancear o rigor desta cláusula, outra foiigualmente desenvolvida no Direito Civil: é a cláusula“rebus sic standibus”, que, numa tradução livre,significa “as coisas ficam como estão”.

• É aplicada quando fatores externos ao contratocausam desequilíbrio entre as partes contratantes emodo que o pactuado deve ser revisto para recompora situação de equilíbrio.

• O Direito Civil admite que esta cláusula está implícitaem todos os contratos.

• Tem cabimento no Contrato de trabalho?


Cláusula “rebus sic standibus”

• A resposta é negativa.• O Direito do Trabalho atribui o “risco do negócio”

exclusivamente ao empregador (art. 2º, CLT).• É o risco do negócio que concede ao empregador

o poder diretivo, ou seja, o poder de dirigir onegócio como bem entender, já que a ele serãoatribuídos os ônus do fracasso.

• Por via de conseqüência, é a justificativa jurídicapara que o empregado seja subordinado, ou seja,obedeça ordens.

• Logo, a alteração das condições de mercado queprejudiquem o andamento do negócio estão nocampo do risco, a ser suportado exclusivamentepelo empregador.


Jus variandi

• A aplicação deste dispositivo legal levada a efeito deforma absoluta e incondicional engessa o contrato detrabalho, anulando, na prática, o poder diretivo doempregador que é previsto no art. 2º do textoconsolidado.

• Daí porque a doutrina desenvolveu, e ajurisprudência tem acatado, a teoria do jus variandi,buscando uma interpretação sistemática e harmônicados dois dispositivos.

• O jus variandi é o direito que o empregador tem dealterar unilateralmente algumas condições docontrato de trabalho, a fim de direcionar a utilizaçãoda mão-de-obra na forma que melhor atenda àsnecessidades de produção, porque ao empregadorcabe o risco do negócio.


Jus variandi

• É bastante nebulosa a fronteira entre o pacta suntservanda e o jus variandi. Pode-se dizer que o pacta suntservanda atua no chamado núcleo do contrato de trabalho.Cláusulas fundamentais (salário, função, jornada) e o jusvariandi na área periférica deste contrato de trabalho, ouseja, no modus operandi.

• Uma das características do empregado é a subordinaçãojurídica, isto é, o empregado transfere ao empregador omodus operandi da prestação de serviços. Decorre daí opoder diretivo conferido ao empregador no art. 2ºmencionado.

• O empregador assume integralmente o “risco do negócio”.É preciso outorgar certo alcance a este poder diretivo a fimde alterar o contrato de trabalho de modo a adapta-lo àsnecessidades do empreendimento econômico.


Jus variandi

• O critério tradicional, neste caso, abre espaço parauma desconsideração total do requisitobilateralidade da alteração, e um abrandamentoquanto ao requisito prejudicialidade, admitindo-se aalteração unilateral com certo grau deprejudicialidade.

• Registre-se, porém, que o jus variandi deve serutilizado na medida da necessidade da empresa,vedando-se o seu uso arbitrário, caprichoso,imotivado ou discriminatório.

• Neste sentido, podemos encontrar os seguintesentendimentos jurisprudenciais:


Jus variandi

ALTERAÇÃO DE HORÁRIO

•Súmula nº 265: Adicional noturno. Alteração de turnode trabalho. Possibilidade de supressãoA transferência para o período diurno de trabalhoimplica a perda do direito ao adicional noturno.(Res. 13/1986, DJ 20.01.1987)

ALTERAÇÃO DE DATA DE PAGAMENTO (CLÁUSULACONTRATUAL TÁCITA)Orientação Jurisprudencial nº 159 da SDI-1 do C. TST

- Data de pagamento. Salários. Alteração. Diante dainexistência de previsão expressa em contrato ou eminstrumento normativo, a alteração de data depagamento pelo empregador não viola o art. 468, desdeque observado o parágrafo único, do art. 459, ambos daCLT.


Jus variandi

REDUÇÃO DE SALÁRIO. PROFESSOR. RISCO DONEGÓCIO.

Orientação Jurisprudencial nº 244 da SDI-1 do C. TST. -Professor. Redução da carga horária. Possibilidade. Aredução da carga horária do professor, em virtude dadiminuição do número de alunos, não constituialteração contratual, uma vez que não implica reduçãodo valor da hora-aula.

AUMENTO DE JORNADA. CLÁUSULA CONTRATUAL(TÁCITA) MAIS BENÉFICA

Orientação Jurisprudencial nº 308 da SDI-1 do C. TST. -Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornadainicialmente contratada. Servidor público.

O retorno do servidor público (administração direta,autárquica e fundacional) à jornada inicialmentecontratada não se insere nas vedações do art. 468 daCLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contratode trabalho firmado entre as partes.


Reversão ao Cargo efetivo

• Art. 468, Parágrafo único - Não se considera

alteração unilateral a determinação do

empregador para que o respectivo empregado

reverta ao cargo efetivo, anteriormente

ocupado, deixando o exercício de função de

confiança.

• Tratando-se de empregado que tenha um

cargo efetivo e esteja ocupando cargo de

confiança comissionada (ou gratificada).

Inaplicável àquele que já foi contratado na

função de confiança.



• Lembrar Cargo de confiança. Art. 62, II, CLT.

• A recondução ao cargo efetivo é lícita pelodispositivo legal em exame e não importa emrebaixamento.

• Neste caso considera-se que o empregador éo titular do posto de trabalho, em face dacaracterística especial da confiança.

• Sendo autorizada a reversão ao cargo efetivo,é possível a supressão da comissãorespectiva?



• Duas correntes:

• NÃO, em face à irredutibilidade salarial

garantida no art. 7º, VI, CF

• SIM, em face à comutatividade do

contrato de trabalho. As verbas

condicionadas não se incorporam

definitivamente ao salário, sendo

devidas apenas enquanto perdurar a

condição (ex: adicionais, prêmios, etc).



• O C. TST pacificou a questão através da

Súmula Nº 372

• GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO

OU REDUÇÃO. LIMITES

• I - Percebida a gratificação de função por dez

ou mais anos pelo empregado, se o

empregador, sem justo motivo, revertê-lo a

seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a

gratificação tendo em vista o princípio da

estabilidade financeira.

Prescrição


Prescrição

PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL.

Nº 294 Prescrição. Alteração contratual. Trabalhadorurbano - Cancela os Súmulas nºs 168 (RA 102/1982,DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) e 198 (Res. 4/1985,DJ 01.04.1985)Tratando-se de ação que envolva pedido deprestações sucessivas decorrente de alteração dopactuado, a prescrição é total, exceto quando o direitoà parcela esteja também assegurado por preceito delei.(Res. 4/1989, DJ 14.04.1989)

PRAZO BIENAL X QÜINQÜENAL


Prescrição

SUPRESSÃO DE COMISSÕES. SALÁRIO

175. Alteração contratual. Comissões. Supressão. Prescrição total.

Inserido em 08.11.2000

A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em

prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos

termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não

assegurada por preceito de lei.

248. Comissões. Alteração. Prescrição total. Enunciado nº 294.

Aplicável.

Inserido em 13.03.2002

A alteração das comissões caracteriza-se como ato único e positivo do

empregador, incidindo a prescrição total, nos termos do Enunciado nº

294 do TST.

4. ALTERAÇÕES QUE ENVOLVEM CLÁUSULAS COLETIVAS.

Prazo determinado:

• Convenções coletivas e os acordos coletivos(Art. 613, II, CLT). Não superior a dois anos(art. 614, §3º, CLT). As sentenças normativastambém são fixadas por prazo determinado.

Logo, as condições gerais de trabalhoestipuladas por estes instrumentosnormativos são provisórias.

• Findo o prazo do instrumento coletivo semque haja outro em substituição, ou havendooutro, não trate especificamente daqueletema, é ilícito ao empregador suprimir suaconcessão?


Sentenças normativas. Súmula 277:277. Sentença normativa. Vigência. Repercussão nos contratos

de trabalhoAs condições de trabalho alcançadas por força de sentença

normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, deforma definitiva, os contratos.

Convenções coletivas e acordos coletivosO STF indeferiu liminar na ADIN 2.081-1 e manteve a

eficácia da MP 1.875-55 que, em seu art. 19, revoga a Lei8.542/92 – art. 1º, §§ 1º e 2º (Esta MP foi convertida naLei 10.192/2001). A Lei revogada garantia a vigência decláusulas de acordos e convenções coletivas de trabalhoaté que fossem firmados novos instrumentos normativos.


– 277. Convenção coletiva de trabalho ou acordo

coletivo de trabalho. Eficácia. Ultratividade. (Res.

10/1988, DJ 01.03.1988) (Redação alterada na sessão

do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012 pela

Resolução nº 185/2012, DeJT 25.09.2012)

As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou

convenções coletivas integram os contratos individuais

de trabalho e somente poderão ser modificadas ou

suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.


O TST alterou radicalmente seuposicionamento.Agora incorporam, mas só após setembro de2.012.Por conseqüência, possível também quenorma posterior venha a reduzir o benefícioinstituído na anterior o que, igualmente, não éalteração ilícita do contrato de trabalho.

Atenção apenas às cláusulas de efeitocontinuado, cujo direito foi adquirido navigência da norma (Ex: Garantia de emprego)

Transferência


Transferência

• Só é transferência a alteração de local

de trabalho que acarretar em alteração

de residência (O art. 469 da CLT refere-

se a domicílio, mas, veremos, a

referência é irregular).

• Regra Geral: Vedada a transferência

unilateral, exigindo-se expressa

concordância do empregado.


Transferência

• Validade da transferência. Requisitos (§1º):

– Sempre: Necessidade de serviço. Sem acomprovação da necessidade de serviço háque ser considerada abusiva atransferência.

+– Previsão contratual explícita ou implícita

ou– Cargo de Confiança


Transferência

• A validade da transferência não se

relaciona com o pagamento de adicional,

mas, sim, com a essência do próprio ato.

• Sendo inválida a transferência o

empregado pode a ela resistir sem

praticar insubordinação.

• Também é válida a transferência, neste

caso unilateral, na hipótese de extinção

do estabelecimento (§ 2º).


Transferência

• A transferência deve ser remunerada com oadicional de no mínimo 25% sobre o valor dosalário (§ 3º).

• O adicional será devido quando atransferência for provisória. Será indevido se atransferência for definitiva.

• A transferência será provisória quando oempregado não alterar seu domicílio para onovo local, ou seja, quando não houveranimus de ali permancecer.

• Observar, portanto, que a literalidade do caputdo artigo (ao se referir ao domicílio) contrariao teor de seu § 3º. É preciso harmonizar.

Flexibilização

(Material de estudo)

5. FLEXIBILIZAÇÃO E AS ALTERAÇÕES NO CONTRATO

INDIVIDUAL DE TRABALHO.

• Introdução

• Flexibilização é a corrente de pensamento que entendeser necessária e possibilidade de tornar menos rígida aimperatividade da norma trabalhista através danegociação coletiva.

• Em outras palavras, sustenta que a negociaçãocoletiva in pejus possa prevalecer sobre a normalegislada mais favorável, a fim de possibilitar aadaptação das condições de trabalho às peculiaridadesde determinada categoria (convenção coletiva) ouempresa (acordo coletivo).

• Há grandes controvérsias na doutrina e najurisprudência a respeito do tema.



Constituição Federal: Art. 7º, incisos VI, XIII e XIV. A questão é saber

qual o alcance desta inovação.

Partindo da análise destes dispositivos constitucionais, em especial do

inciso VI supra mencionado, que permite a redução salarial, parte

da doutrina nacional sustenta a ampla possibilidade de

flexibilização, baseada na premissa de interpretação lógica de que

“quem pode o mais, pode o menos”. Se é possível reduzir salário

(o mais) através de negociação coletiva, pode-se reduzir qualquer

outro direito (o menos).

Outra parte da doutrina, entretanto, em sede de interpretação

restritiva, sustenta que a flexibilização somente é permitida nas

hipóteses expressamente autorizadas na Carta Magna.



O Projeto de Lei 5.483/2001 de iniciativa do Poder Executivo que

alterava o art. 618 da CLT para estabelecer que as condições de

trabalho negociadas coletivamente prevaleciam sobre o que

estivesse legislado a respeito. Este projeto foi aprovado na Câmara

dos Deputados, mas foi arquivado no Senado Federal a pedido do

autor do projeto.

A aprovação desta alteração legislativa seria a concretização final da

flexibilização no país, caso não viesse a ser declarada

inconstitucional.

Com o arquivamento do referido projeto, a controvérsia subsiste. Veja-

se, como exemplo, as seguintes decisões contraditórias

(coincidentemente do mesmo Ministro Relator):

“ AJUDA-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. ACORDO

COLETIVO DE TRABALHO. VALIDADE.

1. A Constituição da República, a par de assegurar condições

mínimas de trabalho, protege as convenções e acordos coletivos de

trabalho, especialmente permitindo a negociação coletiva para reduzir

salários e fixar jornada de trabalho. Enseja, assim, uma relativa

flexibilização de tais cláusulas do contrato de trabalho, privilegiando, no

particular, a desejável autonomia privada coletiva do Sindicato.

2. Equivocado, pois, apresenta-se o acórdão regional que,

desconsiderando os termos da negociação coletiva, afasta a natureza

indenizatória consignada no instrumento normativo e, via de

conseqüência, reconhece a natureza salarial da parcela ajuda-

alimentação.

3. Não pode a Justiça do Trabalho exacerbar o intervencionismo

estatal na relação de emprego, revelando-se mais realista que a

Constituição da República e que os próprios interlocutores sociais, que

decerto têm razões sérias quando ultimam, com êxito, uma negociação

coletiva, máxime quando tem por objeto um direito trabalhista.

4. Recurso de revista conhecido e provido, no particular.”

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NATUREZA JURÍDICA.

FLEXIBILIZAÇÃO. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO.

1. O adicional de insalubridade destina-se a compensar o

labor em condições de agressão à saúde, acima dos limites de

tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do

agente e do tempo de exposição aos seus efeitos no organismo

humano, não apenas garantida por norma legal imperativa, nos

termos do artigo 189 c/c 192 da CLT, como também tutelada

constitucionalmente, no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição

Federal.

2. Em se tratando de comando de ordem pública, é

inderrogável pelas partes e infenso mesmo à negociação coletiva

a modificação da natureza jurídica do adicional de insalubridade.

3. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega

provimento.

Interrupção e Suspensão do

contrato de trabalho

(Material de estudo)

6. Paralisações do Contrato de Trabalho

• Tratando-se o contrato de trabalho de um

contrato de trato sucessivo, está este sujeito a

paralisações na sua execução, em virtude de

diversos fatores que dependem (ou não) da

vontade das partes.

• Estas paralisações podem ser classificadas

como interrupção, suspensão e suspensão

atípica do contrato de trabalho.

• Em qualquer situação estarão paralisadas as

obrigações do empregado.


• Temos interrupção quando estão paralisadas

as obrigações do empregado, mas mantidas

as obrigações patronais.

• Em outras palavras o empregado não é

obrigado a trabalhar, mas o empregador é

obrigado a remunerar.

• Exemplos típicos: Férias, Descansos

Semanais Remunerados (DSR’s), licenças

remuneradas, afastamentos previdenciários

durante os 15 primeiros dias.


• Temos suspensão quando estão paralisadas

as obrigações do empregado e também as

obrigações patronais.

• Em outras palavras o empregado não é

obrigado a trabalhar e o empregador não é

obrigado a remunerar.

• Exemplos típicos: licença maternidade;

licenças não remuneradas; greve (ainda que

considerada não abusiva), suspensão das

atividades por motivo de força maior.


• Temos suspensão atípica quando estãoparalisadas as obrigações do empregado etambém a principal obrigação patronal.

• Em outras palavras o empregado não éobrigado a trabalhar e o empregador não éobrigado a pagar salário, mas, subsistemobrigações acessórias.

• Exemplos típicos: Afastamento paracumprimento do serviço militar obrigatório(FGTS); afastamento de acidente de trabalhoe/ou doença profissional após o 16º dias(FGTS); cláusulas normativas que prevêem ofornecimento de benefícios durante oafastamento não remunerado, etc.

6. Paralisações do Contrato de Trabalho. Contrato a termo

• Tratando a hipótese de contrato por

prazo determinado, qual o efeito da

ocorrência de fatores de interrupção e/ou

suspensão do contrato de trabalho?

• Duas teorias:

– O contrato finda-se no termo estipulado, já

que assim previamente contratado;

– O período de interrupção e/ou suspensão do

contrato tem igual efeito na contagem do

prazo. Findo o período, retoma-se pelo

prazo faltante


• Art. 472 - O afastamento do empregado em

virtude das exigências do serviço militar, ou de

outro encargo público, não constituirá motivo

para alteração ou rescisão do contrato de

trabalho por parte do empregador.

• ...

• § 2º - Nos contratos por prazo determinado, o

tempo de afastamento, se assim acordarem as

partes interessadas, não será computado na

contagem do prazo para a respectiva

terminação.


• A solução passa pela verificação das razões

que levaram as partes a celebrar um contrato

a termo:

• Se, por exemplo, destinava-se à obra certa

e/ou a acréscimo extraordinário de serviços,

então a extinção é automática porque o motivo

da contratação não existe mais.

• Se, por outro lado, destinava-se à experiência,

por exemplo, é possível a prorrogação, desde

que assim tenham acordado as partes

(aplicação analógica do art. 472, § 2º da CLT),

a fim de completar o período de prova.

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