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Sistemas Jurídicos Comparados – Introdução

22 de Fevereiro de 2011

Introdução

Diversidade dos sistemas jurídicos

Globalização / Comércio internacional / Fluxos migratórios

Causas da diversidade

Diversidade dos níveis de desenvolvimento económico, social e cultural

Factores geográficos e demográficos

Realidade cultural: vicissitudes históricas e religiosas

Comparação de direitos

Sistemas jurídicos comparados e direito comparado

Direito comparado como comparação de direitos

Comparação de direitos

Comparação: actividade que consiste em estabelecer semelhanças e diferenças.

Direito – Vários sentidos:Ordem normativa (direito objectivo);Faculdade ou poder de agir de cada pessoa (direito

subjectivo);Ciência social e humana.

Comparação de direitos – Direitos equivale a ordens ou sistemas jurídicos

Modalidades

Macrocomparação: comparação entre sistemas jurídicos tomados na sua globalidade (Sistemas jurídicos comparados).

Microcomparação: comparação das soluções para problemas jurídicos concretos em ordenamentos jurídicos diversos.

Exemplos.

Direito comparado

Objecto: estabelecer semelhanças e diferenças entre sistemas jurídicos tomados na sua globalidade (macrocomparação) e entre soluções para problemas jurídicos concretos em ordenamentos jurídicos diversos (microcomparação)

Análise de direitos estrangeiros

Direito comparado pressupõe o conhecimento de direitos estrangeiros (pelo menos um), mas é mais do que o simples estudo desses direitos.

Necessidade de aplicação do método comparativo e apresentação de conclusões (síntese comparativa).

Importância do conhecimento de direitos estrangeiros.

Funções do Direito Comparado

Professor Carlos Ferreira de Almeida: distinção entre “funções utópicas” (ciência jurídica universal, descoberta do Direito justo, aproximação dos Povos) e funções “realistas” (finalidades utilitárias ou função “pura”).

Professor Dário Moura Vicente: distinção entre funções epistemológicas (compreensão dos institutos jurídicos, factor de enriquecimento cultural e reforço do espírito crítico) e funções heurísticas (determinação do sentido e do alcance das normas e institutos nacionais; apoio na política legislativa).

Funções ligadas ao direito nacional – I

Conhecimento do sistema jurídico e dos seus institutos, através da análise das semelhanças e diferenças em relação a outros sistemas

Interpretação das normas, em especial quando inspiradas em ordenamentos jurídicos estrangeiros

Funções ligadas ao direito nacional – II

Aplicação de regras de direito (exemplo da lei mais favorável no Direito Internacional Privado)

Artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 67/2003: “Se o contrato de compra e venda celebrado entre profissional e consumidor apresentar ligação estreita ao território dos Estados membros da União Europeia, a escolha, para reger o contrato, de uma lei de um Estado não membro que se revele menos favorável ao consumidor não lhe retira os direitos atribuídos pelo presente decreto-lei”.

Funções ligadas ao direito nacional – III

Integração de lacunas (v. artigo 10.º, n.º 3, do Código Civil)

Instrumento de política legislativa

Uniformização e harmonização de direitos

Uniformização de direitos

Harmonização de direitos

Importância na preparação dos textos e na sua interpretação.

Funções ligadas à construção de regras

Artigo 188.º do Tratado de Roma, que institui a Comunidade Europeia: “A responsabilidade contratual da Comunidade é regulada pela lei aplicável ao contrato em causa.Em matéria de responsabilidade extracontratual, a Comunidade deve indemnizar, em conformidade com os princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-Membros, os danos causados pelas suas Instituições ou pelos seus agentes no exercício das suas funções”.

Funções ligadas à cultura jurídica

Ciência auxiliar de todas as disciplinas jurídicas e de outras ciências que estudam o direito

Formação dos juristas

Método da comparação de direitos

Duas operações necessárias:Delimitação dos elementos a comparar;Análise dos elementos e reconhecimento de

semelhanças e diferenças (processo comparativo).

Macrocomparação

Necessidade de selecção de elementos determinantes da estrutura do ordenamento jurídico.Elementos internos;Elementos externos;Elementos históricos.

Os elementos devem ser semelhantes para permitir a comparação.

O conjunto de elementos constitui uma grelha comparativa (Professora Magalhães Collaço).

Grelha comparativa

Grelha desdobra-se em três planos, correspondentes aos elementos determinantes.

Relativamente a cada um dos planos, faz-se um quadro de duas entradas:Por um lado, as ordens jurídicas a comparar;Por outro lado, os elementos a comparar.

Elementos internos

Concepção do direito;Estrutura das regras jurídicas;Instituições constitucionais;Fontes de direito;Organização judiciária;Profissões jurídicas;Formação dos juristas.

Elementos externos

Relação entre o direito e a religião;Valores fundamentais;Organização económica e social;Elementos culturais.

Microcomparação

Relevância da selecção dos elementos a comparar.

O objecto (instituto jurídico) tem de ser comparável.

Critério funcional: comparação em função do problema que se pretende resolver. Exemplo das relações familiares.

Selecção das ordens jurídicas

Adequação ao objectivo da comparação.

Relevância dos sistemas jurídicos que “lideram” famílias de direitos, normalmente pela sua importância política e económica.

Processo comparativo

Três fases (método dos três C´s):

ConhecerCompreender

Comparar

Conhecimento

Preenchimento da grelha comparativa.

Regras:Utilização de fontes originárias (língua original; obras

de direito comparado como meio auxiliar de pesquisa);

Atenção à complexidade das fontes no sistema jurídico a comparar;

Utilização do método da ordem jurídica a comparar;Identificar o direito aplicável (interpretação realista

do direito).

Compreensão

Importância da macrocomparação para a microcomparação

Necessidade de compreender o direito estrangeiro na sua globalidade.

Interligação entre elementos e institutos do direito a comparar.

Comparação

Síntese comparativa: identificar semelhanças e diferenças.

Tarefa essencial: sem ela não há comparação.