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CURSO DE DIREITO
“A PROTEÇÃO DA LEI DO INQUILINATO AO PONTO
EMPRESARIAL”
São Paulo
2006
1
CURSO DE DIREITO
“A PROTEÇÃO DA LEI DO INQUILINATO AO PONTO
EMPRESARIAL”
Mara Rubia Cavalcante de Faria
R.A.: 460.094/2 Turma: 3209-G
Fones: (11) 9503-0368 e-mail: mara.faria@itelefonica.ccom.br
São Paulo
2006
2
BANCA EXAMINADORA
___________________________________ ( )
Professor Orientador Cesar Amendolara
____________________________________( )
Professor Argüidor
____________________________________( )
Professor Argüidor
São Paulo
2006
Dedicatória
3
4
Primeiramente, ao meu querido pai Rubens, que sempre lutou e me apoiou para que eu fosse como ele: operador do direito. Agradeço também, de forma não menos importante, os sacrifícios em dar-me sempre a melhor educação para a carreira e para a vida. E à minha mãezona Zilda, que sempre esteve presente em todos os momentos de minha vida. Dedico esse trabalho a vocês, a quem tanto amo, a vocês que presenciaram minha ansiedade, minhas noites mal dormidas, meu desespero, meu mau-humor e por terem dividido todos esses sentimentos comigo.
Agradecimentos
5
Ao meu orientador, César Amendolara, pelo apoio, pela compreensão, e, principalmente, pela paciência. Agradeço por ter compartilhado todo seu conhecimento comigo de forma tão humilde e por ter me dado segurança durante todo o processo de elaboração e defesa dessa monografia.
Ao meu chefe, Omar Wehby Jr., por ter sempre demonstrado interesse pela minha vida profissional, por sempre ter me desejado os melhores votos e pelo apoio nesse momento tão importante na minha vida.
Às minhas grandes e melhores amigas Ana Gabriela e Sarita pela força de sempre e, simplesmente por terem os melhores corações do mundo.
6
Sinopse
A Lei 8.245/91, a chamada lei do Inquilinato, em diversos
artigos, protege o ponto empresarial que o empresário-locatário ocupa, em virtude
do sobrevalor trazido ao imóvel do locador, pela prática, desenvolvimento e
sucesso de sua atividade empresarial.
A proteção indireta ao sobrevalor justifica-se pela valorização
aferida ao imóvel em que o empresário locatário exerce sua atividade, tendo em
vista: o esforço humano, a cultura do desenvolvimento, que ocorre
paulatinamente, sua capacidade e competência, um trabalho árduo e intenso, e
demais atos por este praticado buscando sempre a estabilidade à empresa.
Essa proteção relaciona-se com o referido diploma na parte
que trata das locações não-residenciais, nas quais, o direito do locatário de
continuar no mesmo local desenvolvendo sua atividade profissional, ou seja, seu
direito de inerência ao ponto, será exercido por meio da ação renovatória que, se
julgada improcedente, e tendo o empresário-locatário preenchido todos os
requisitos legais, terá também a proteção ao ponto empresarial traduzido em seu
direito a receber indenização pela perda do referido ponto.
Introdução
O presente estudo tem por escopo fazer uma exposição dos
principais aspectos da locação de imóveis urbanos, mais especificamente em
relação às locações para fins empresariais, de acordo com a Lei 8.245/91, no que
concerne à proteção destinada ao ponto empresarial.
7
Os problemas relacionados ao ponto empresarial, apesar de
sua relevante importância, não têm merecido a apreciação e o estudo aos quais
faz jus, também motivo do presente trabalho, em que faremos uma avaliação
conjunta dos elementos do estabelecimento para a exploração empresarial
buscando trazer maior entendimento e gerando mais interesse pelo tema aqui
abordado.
Não será feita análise exaustiva do assunto, assim como não
abordaremos, também, aspectos processuais decorrentes da análise dessa
espécie contratual consagrada pela chamada Lei do Inquilinato. Procuraremos,
tão somente, contribuir para um maior entendimento do tema, qual seja, da
proteção ao ponto empresarial por referido diploma, cujo direito do empresário-
locatário de inerência ao ponto poderá ser exercido por meio de ação renovatória.
Inicialmente, falaremos sobre a importância da tutela
legislativa ao ponto empresarial e, posteriormente, partindo para a análise dos
demais elementos do estabelecimento empresarial e o conseqüente sobrevalor a
agregado ao imóvel locado.
Nos capítulos posteriores e, ao final, trataremos da ação
renovatória do contrato de locação empresarial, da garantia constitucional do
locador de fazer valer seu direito de propriedade, das controvérsias doutrinárias e
jurisprudenciais que o tema já gerou e gera para alguns e, por fim, do direito do
locatário à indenização pela perda indevida ou infundada de seu ponto
empresarial.
1. A importância da proteção da Lei do Inquilinato ao
ponto Empresarial Muito se tem discutido acerca do escopo da lei do Inquilinato
no que concerne à renovação compulsória das locações não-residenciais, qual
seja, a proteção destinada ao ponto empresarial em favor do locatário.
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Esta proteção explica-se por ser o ponto empresarial um
elemento incorpóreo do estabelecimento empresarial, indispensável e útil ao
desenvolvimento da atividade da empresa, vez que não há como dar início à
exploração de qualquer atividade empresarial, sem a organização de um local, um
estabelecimento.
O ponto, por ser o local em que o empresário se estabelece, é
um dos fatores decisivos para o sucesso do empreendimento, motivo pelo qual, o
locatário tem todos os interesses em nele permanecer. E a mudança do
estabelecimento, costuma trazer grandes transtornos, despesas, suspensão da
atividade, perda de tempo e principalmente prejuízos ou redução de faturamento
em função de uma eventual nova localização.
Referida proteção jurídica visa também à preservação do
investimento realizado na organização da empresa, como por exemplo,
investimentos em propaganda, qualidade dos artigos oferecidos, esforço na
conquista da clientela, dentre outros, vez que o direito não pode ignorar a
agregação de um sobrevalor aos bens integrantes do estabelecimento,
justificando, assim, o direito do locatário de inerência ao ponto que será exercido
por meio de ação judicial própria: renovatória.
Trata-se, portanto, do direito de inerência ao ponto, chamado
de direito à renovação compulsória do contrato de locação empresarial, ou seja,
renovação da avença locatícia por parte do locatário independentemente da
vontade do locador, o qual tem por preocupação fundamental a garantia da
permanência do agente econômico no local em que este exerça sua atividade
profissional.
9
2. Conceito de estabelecimento e sua disciplina frente ao Novo código Civil
Em 11 de Janeiro de 2003 entrou em vigor a Lei nº 10.406/02,
o chamado Novo Código Civil. Rompendo com os moldes anteriores, referido
diploma regulou grande parte da atividade empresarial no “Livro II – Do Direito de
Empresa”, revogando expressamente, por seu artigo 2.045, a primeira parte do
Código Comercial de 1850 que tratava do comércio terrestre, ou seja, do artigo 1º
ao 456. Assim, continua em vigor apenas a parte do Código Comercial que trata
do Comércio Marítimo (do art. 457 ao 796) e, a terceira parte que tratava das
10
quebras das empresas, foi revogada pelo Decreto nº 7.661/45 – Lei de Falências
e, posteriormente pela Lei 11.105/05.
O Novo Código Civil passou a tratar do Direito de Empresa,
conceituando a atividade empresarial e regulando o estabelecimento empresarial,
o registro de empresa, o nome empresarial, além de boa parte do Direito
Societário. Assim, com sua entrada em vigor, foi positivada, pela primeira vez no
direito brasileiro, a disciplina jurídica do estabelecimento empresarial
(anteriormente chamado de estabelecimento comercial).
O direito positivo brasileiro, anterior ao Código Civil de 2002,
não se preocupou em definir ou regulamentar o instituto do estabelecimento
comercial. A doutrina aponta o Dec. Nº 24.150 de 1934, a chamada Lei de Luvas,
como o primeiro diploma normativo a regular alguns aspectos referentes ao
estabelecimento, dentre os quais podemos citar: as condições da renovação dos
contratos de locação de imóveis destinados a fins comerciais ou industriais e a
garantia, se preenchidos determinados requisitos, ao titular de estabelecimento
comercial instalado em imóvel locado, ao direito à renovação compulsória deste
contrato.
O direito brasileiro regulava o instituto do estabelecimento
comercial de forma incompleta, limitando-se apenas a trazer regras sobre alguns
de seus elementos. Porém, é somente com a entrada em vigor do Novo Código
Civil que, pela primeira vez em nosso ordenamento, temos regramento sistemático
e específico sobre esse relevante instituto.
Por estabelecimento empresarial entende-se o complexo da
organização racional criada por seu titular, é o seu negócio em funcionamento.
Versa sobre um conjunto de bens, uns corpóreos ou materiais e outros
incorpóreos ou imateriais que, juntos, integram, contribuem e se complementam
para dar vida à essa organização. Vale dizer, é o instrumental do empresário, não
sendo, portanto, necessário que todos esses bens sejam de propriedade do
empresário-locatário, mas sim que estejam a seu serviço.
11
Todo empresário necessita de um conjunto patrimonial a ser
por ele utilizado no exercício de sua atividade profissional (empresa). É nesse
sentido que, o artigo 1.142 atribui o conceito de estabelecimento, nos seguintes
termos:
“Artigo 1.142 – Considera-se estabelecimento todo complexo
de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade
empresária”.
Tal definição é muito similar à definição empregada
pelo Código Civil italiano que, em seu artigo 2.555, define estabelecimento
empresarial como o complexo dos bens organizados pelo empresário
para o exercício da empresa.
Antigamente, muitos confundiam as noções de
estabelecimento comercial e empresa. Entretanto, tratam-se de realidades
notoriamente distintas, vez que o próprio código se encarregou de diferenciá-los
ao dispor que o estabelecimento é o conjunto patrimonial empregado no exercício
da atividade (empresa).
“Esses três elementos (empresa - empresário -
estabelecimento) estão intrínseca e necessariamente interligados. Não existe
atividade (empresa) sem um sujeito de direito (empresário) que a pratique em seu
próprio nome e se valha, para isso, de um conjunto de bens por ele organizado
(estabelecimento). Trata-se de elemento indissociável à empresa. Não existe
como dar início à exploração de qualquer atividade empresarial sem a presença
de um estabelecimento” 1.
1 Fábio Ulhôa Coelho. Curso de Direito Comercial, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, vol. 1, p. 96, apud, Frederico Viana Rodrigues (coord.), Direito de Empresa no Novo Código Civil, 1ª ed., Forense: Rio de Janeiro, 2004, p.98.
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Na verdade, a nomenclatura mais adequada a ser utilizada
pelo legislador, em consonância com o direito de empresa, é “estabelecimento
empresarial”, vez que, com a acolhida pelo Código Civil da teoria italiana da
empresa houve a substituição da tradicional teoria napoleônica dos atos de
comércio, com a conseqüente superação da figura do comerciante pela do
empresário.
Ainda, para elucidar essa superação, é importante mencionar
que, com o advento do Novo Código Civil em seu artigo 966, surgiu o conceito de
empresário, pessoa que exerce profissionalmente atividade economicamente
organizada (estabelecimento) para a produção ou a circulação de bens ou
serviços. Com efeito, em análise ao referido conceito, notamos que também o
prestador de serviços pode ser considerado sujeito de direito: empresário.
Os estabelecimentos empresariais, também chamados de
fundos de comércio (advindo da expressão utilizada pelos franceses fonds de
commerce ou aziendas, pelos italianos), não são apenas os locais da atividade do
comerciante, mas também a forma de organização da própria atividade econômica
desenvolvida, juntamente aos equipamentos e demais bens materiais que o
empresário utiliza para desenvolvê-la. Enfim, o estabelecimento comercial, agora
chamado de estabelecimento empresarial, é todo um complexo de elementos, um
conjunto de bens que o empresário ou a sociedade empresária organiza para a
prática profissional da atividade empresarial proposta.
Para Waldo Fazzio Júnior, “o estabelecimento comercial é o
conjunto de bens (materiais e imateriais) e serviços, organizados pelo empresário,
para a atividade da empresa. É o complexo dos elementos que o comerciante
congrega e organiza, tendo em vista obter êxito na sua profissão” 2.
Já para Rubens Requião, “o fundo de comércio ou
estabelecimento comercial é o instrumento da atividade do empresário. Com ele o
2 Fundamentos de Direito Comercial, passim
13
empresário comercial aparelha-se para exercer sua atividade. Forma o fundo
de comércio a base física da empresa, constituindo um instrumento da
atividade empresarial. O Código italiano o define como o complexo dos bens
organizados pelo empresário, para o exercício da empresa” 3.
Quanto à proteção jurídica, o estabelecimento empresarial
deve receber proteção específica, paralela à consagrada pelo ordenamento a
cada um dos bens que o compõe. Ao lado das normas que protegem o direito de
propriedade e o uso de bens, o direito positivo brasileiro passou a proteger
expressamente também a universalidade em que se constitui o estabelecimento,
ao qual, além dos bens que individualmente o compõem, o empresário acresce
um outro elemento, representado pela organização que é dada a estes bens para
o exercício da empresa, pois como o empresário utiliza-se de um estabelecimento
para o exercício de suas atividades, sua importância econômica varia drástica e
notadamente conforme a amplitude da empresa exercida.
Fábio Ulhôa Coelho bem explica a questão do ponto
empresarial (um dos elementos do estabelecimento) quando afirma: “ao organizar
o estabelecimento, o empresário agrega aos bens reunidos um sobrevalor. Isto é,
enquanto esses bens permanecerem articulados em função da empresa, o
conjunto alcança, no mercado, um valor superior à simples soma de cada um
deles em separado. (...) Isto porque, ao comprar o estabelecimento, já organizado,
o empresário paga não apenas os bens nele integrados, mas também a
organização, um serviço que o mercado valoriza. As perspectivas de lucratividade
da empresa abrigada no estabelecimento compõem, por outro lado, importante
elemento de sua avaliação, ou seja, é algo por que também se paga” 4.
Esse mais valor descrito pelo doutrinador acima, assim como
também por grande maioria destes, se resume pelo fato de o empresário
empregar sua criatividade, capital, esforço e tempo na aquisição e organização
3 Curso de Direito Comercial, vol. 1, p. 187. 4 Manual de Direito Comercial, vol. 1, p. 96.
14
dos bens que integram seu estabelecimento, conferindo-lhe, então, já referida
proteção paralela.
2.1 Natureza Jurídica do Estabelecimento
Da análise da doutrina citada, juntamente com os traçados
legais delineados pelo novo diploma civilista, podem-se destacar as seguintes
características acerca da natureza jurídica do estabelecimento empresarial:
● é uma universalidade de fato, ou seja, uma reunião de
coisas distintas, cada qual com sua própria individualidade, que se fundem num
todo, pela vontade de seu titular;
● não tem personalidade jurídica, não sendo portanto sujeito
de direito;
● integra o patrimônio do empresário, com este não se
confundindo;
● é instrumento para a consecução da atividade econômica
do empresário (empresa);
2.2 Elementos do Estabelecimento Empresarial Como dito anteriormente, o estabelecimento empresarial é
composto por um conjunto de bens heterogêneos, de natureza material e
imaterial.
Os bens materiais correspondem às coisas corpóreas, que
podem ser objeto de domínio pelo ser humano, que tem existência real, física, tais
como: móveis e imóveis (prédios), máquinas e equipamentos, mercadorias,
dinheiro e títulos de crédito.
15
Já os bens imateriais são aqueles que não ocupam espaço no
mundo físico, tendo apenas existência abstrata e ideal. São, principalmente: nome
comercial, marcas, patentes de invenção, modelos e desenhos industriais, ponto
empresarial, os próprios direitos decorrentes do estabelecimento, as relações
jurídicas envolvidas, entre outros.
2.2.1 O Potencial de Lucratividade: Aviamento Todo estabelecimento traz consigo, devido às circunstâncias
que o envolvem, um determinado potencial de lucratividade, chamado também de
aviamento, para nós, portanto, elemento incorpóreo/imaterial ligado ao instituto do
estabelecimento que é extremamente variável, dependendo de inúmeros
elementos que vão desde a qualidade dos produtos ofertados e a localização do
estabelecimento até o nível de comprometimento e competência dos empregados,
administradores do negócio e demais pessoas envolvidas na atividade.
Aviamento significa o sobrevalor agregado aos bens do
estabelecimento empresarial, em razão da organização dada pelo empresário, é
algo que se junta à soma dos valores dos bens singularmente considerados, e em
virtude dessa organização, o estabelecimento empresarial torna-se apto a produzir
frutos, riquezas.
Pode-se afirmar que não existe estabelecimento sem
aviamento, pois este é um interesse econômico relevante e que recebe proteção
legal em função do estabelecimento, sendo sua existência bastante perceptível
quando ocorre o trespasse (alienação do estabelecimento), momento em que se
atribui a este uma valoração.
É verdade quem em momento algum o adquirente do
estabelecimento tem assegurada, por qualquer diploma legal vigente, a mesma
lucratividade que o alienante (ou locatário anterior) obtinha, até porque em parte,
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essa lucratividade depende da pessoa do empresário e, como se viu e se denota
da realidade, da forma como se administra a empresa. Entretanto, a legislação
dispõe, na medida do que lhe é possível disciplinar, que o alienante não poderá
adotar quaisquer condutas no sentido de comprometer as circunstâncias que
compunham o aviamento do estabelecimento alienado.
Assim o é, por exemplo, com a proibição de que o alienante
concorra com o adquirente na realização do ramo empresarial exercido por aquele
(artigo 1.147 do Código Civil) e, sob determinado ponto de vista, também quanto à
clientela.
2.2.2 A Clientela A noção de aviamento está, sem dúvida alguma, ligada à
clientela, que é o conjunto de pessoas que, de fato, mantém com o
estabelecimento empresarial relações continuadas de procura de bens e serviços
e que constitui exatamente a manifestação externa do aviamento, sendo, portanto,
a relação entre clientela e aviamento bem estreita. A clientela representa um
objeto de direito, assim como o aviamento, ao qual também se atribui um valor
econômico de notória relevância.
Na linha conceitual acima desenvolvida, pode-se afirmar que,
tanto a clientela quanto o aviamento, não podem ser objetos isolados de
alienação, pois ambos são essenciais para a existência da empresa e só têm
validade enquanto a empresa e o estabelecimento estão no exercício de suas
funções. Quando extingue-se a atividade, esses elementos também desaparecem.
No entanto, em se tratando de compra e venda de um estabelecimento, esses
elementos obtém valor contábil.
Porém, alguns autores excluem a clientela e o aviamento dos
elementos do estabelecimento. É exemplo o caso de Marcelo M. Bertoldi, que
afirma: “A clientela é resultante do aviamento, e este existe graças a ela –
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um é decorrente do outro. Existe entre eles o que a doutrina chama de
interação mútua destes atributos do estabelecimento. Nem o aviamento nem a
clientela são elementos do estabelecimento nem fazem parte do patrimônio
empresarial, mas sim são o resultado da aplicação, pelo empresário, dos
diversos bens que compõem o estabelecimento. Tanto a clientela quanto o
aviamento, por não serem considerados bens, não estão sujeitos a uma
proteção direta, nos moldes do que ocorre com o patrimônio material ou imaterial
da empresa. No entanto, interessa ao Direito a proteção daqueles atributos da
empresa, o que se faz mediante normas como as que regulam a livre concorrência
e reprimem a concorrência desleal ou a que protege o chamado ponto” 5.
Já João Eunápio Borges, reconhece que “os clientes são
sujeitos de direito e, portanto, não estão obrigados, em uma economia de
mercado, a manter qualquer fidelidade para com os empresários (os quais por sua
vez não têm o poder de exigir destes tal fidelidade). Entretanto, o alienante do
estabelecimento transfere, junto com o conjunto patrimonial, também o direito de
explorar economicamente a clientela por ele angariada” 6.
Pode qualquer empresário ceder sua clientela. E, como
nenhum direito tem obrigação sobre qualquer ser humano, o cliente é livre de
servir-se nesse ou naquele estabelecimento, tendo tal cessão apenas o alcance
limitado à uma obrigação de não-fazer assumida pelo alienante, dando lugar à
uma relação jurídica meramente pessoal entre vendedor e comprador. É a
obrigação de não se estabelecer novamente com o mesmo ramo de negócio
vendido; obrigação que, para ser válida, conforme a melhor doutrina e
jurisprudência, deve ser limitada no tempo, espaço e objeto, vez que possibilitaria
o desvio da clientela do estabelecimento objeto de eventual alienação, evitando
assim, possível concorrência desleal.
Embora a clientela não se transfira (pois não pertence a
ninguém), o direito de explorar este potencial de clientes pode ser transferido e o
5 Curso avançado de direito comercial, passim. 6 Curso de Direito Comercial Terrestre, passim.
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é, juntamente com o a universalidade patrimonial aqui tratada, pois a partir daí – e
durante determinados limites de tempo e de espaço – o alienante não poderá
concorrer com o adquirente do estabelecimento, em virtude do fundo empresarial
por este conquistado. Ao direito interessa proteger o conjunto de elementos
componentes do estabelecimento empresarial, pois reunidos consubstanciam a
causa material do aviamento.
2.2.3 O Ponto Empresarial como Elemento Integrante do
Estabelecimento
A expressão comércio não deve ser analisada de forma
técnica e estrita, apenas como atividade de intermediação na venda de bens,
entre produtor/fabricante/prestador de serviços e consumidor. Pode o imóvel
destinar-se à atividade comercial propriamente dita como à atividade fabril.
Referida expressão deve ser entendida no sentido de “estabelecimento
empresarial”, como sinônimo de empresa que, por outro lado, tanto pode referir-se
à atividade industrial como à comercial.
Toda empresa, enquanto organizar seus fatores de produção,
é fonte potencial de geração de lucros para seu titular e essas perspectivas de
lucro futuro representam economicamente um valor. Quer dizer que, como dito
anteriormente, o valor da organização em que se traduz o estabelecimento
empresarial não se limita à soma dos valores de cada um de seus bens; e sim
encerra uma maior valia (sobrevalor) que resulta do próprio fato de esses bens ou
fatores produtivos estarem erigidos e organizados.
Porém, o estabelecimento distingue-se do ponto empresarial,
que é o que nos interessa no presente trabalho. O ponto empresarial é o lugar
onde o titular do estabelecimento exerce sua atividade: é o espaço por ele
ocupado, é sua localização física, um ponto comercialmente estratégico,
responsável, quase que na maioria das vezes, pela prosperidade do negócio ou
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por seu fracasso, se mal escolhido, situado ou aproveitado. O ponto empresarial
não deixa, porém, de ser um bem incorpóreo que integra o estabelecimento.
O que a lei tutela com o direito à renovação do contrato, é o
ponto empresarial, vez que haveriam graves transtornos à atividade, sua
constante mudança. Uma vez estabelecido o lugar para o exercício da atividade, é
para lá que se dirigem todos que mantém contato com a empresa: os
fornecedores, os distribuidores, inclusive e não menos importante, a própria
clientela. Seria inviável o exercício da atividade empresarial se ocorresse a
freqüente mudança de seu ponto.
Analisando o cenário econômico atual, verifica-se a
quantidade de pequenas e médias empresas, ou seja, pequenos e médios
estabelecimentos empresariais, geralmente responsáveis por grande parte do
fluxo de riquezas, pela criação e manutenção de inúmeros postos de trabalho em
nosso país e, às vezes, até com grande importância para economias locais. O que
faz com que a necessidade de estabilidade da empresa e a segurança do
empresário-locatário seja mais acentuada nesses casos, na medida em que é ali
que se dirige a clientela do estabelecimento e a localização deste, representa, em
muitos casos, fator fundamental para esta clientela, para a economia da região e
para o desenvolvimento da própria atividade.
Por esse e por muitos outros motivos, é que, na prática, o
empresário procura evitar esses inconvenientes, adquirindo imóveis para instalar
sua atividade profissional, pois sendo de sua propriedade, possui o direito à livre-
disposição do imóvel por seu direito de propriedade, não havendo de se falar em
mudança de ponto. Mas, como nem sempre isso é possível, principalmente pelas
constantes dificuldades financeiras de se iniciar uma atividade empresarial no
Brasil, fica o empresário obrigado a iniciar sua atividade em imóvel de terceiro.
20
3. A proteção ao ponto empresarial
O exercício de uma atividade empresarial contínua exige do
empresário, primeiramente, a sua fixação em um determinado local, onde alocará
suas instalações, constituirá sua clientela, enfim, onde se concentrará o
instrumental necessário à consecução de sua atividade profissional, cujo conjunto
de elementos integrados para atingir os fins para os quais se propõe, denomina-se
estabelecimento empresarial.
21
Porém, cuidados devem ser observados antes do início da
atividade empresarial, não bastando apenas reunir recursos e escolher o ramo a
ser explorado. Definir o ponto requer uma análise minuciosa de diversos aspectos,
mas, principalmente, dos aspectos relacionados à sua localização e, não observar
esses cuidados, é colocar em risco todo o investimento a ser realizado e o futuro
da empresa a ser constituída.
Dentre os elementos incorpóreos do estabelecimento
empresarial encontram-se os direitos, os quais destacam-se por serem
decorrentes do contrato de locação empresarial de imóvel, passando o empresário
a ocupar a posição de locatário ao utilizar para o exercício de sua atividade,
imóvel de terceiro por meio de avença locatícia.
Sendo assim, o locatário, por mais que seja titular de um
direito pessoal em relação ao locador, é pleno proprietário de seu ponto
empresarial, vez que este foi o único que laborou para sua realização. Note-se,
contudo, que o ponto empresarial não é formado pelo bem locado propriamente
dito, mas pelos direitos de uso e fruição em relação ao imóvel, de que goza o
locatário.
Permanecer o empresário-locatário ou não no local em que
este desenvolve suas atividades, é por óbvio, que gera preocupação e
insegurança. A lei ao trazer a possibilidade de continuação do negócio no mesmo
local, em razão do ponto empresarial criado e protegido por meio de ação
renovatória, passa a ser de grande importância e fundamental para a formação da
estabilidade da empresa e para a conquista e manutenção da clientela, vez que,
sem essa garantia poderia haver a interrupção de referidas atividades pelo puro
arbítrio do locador, que se aproveitaria do ponto empresarial criado e demais
elementos angariados pelo empresário-locatário.
Podemos, então, afirmar que o ponto empresarial é o
verdadeiro patrimônio do empresário, pois neste se situa seu estabelecimento,
22
entendido aqui como uma universalidade, sendo, portanto, de suma importância
para o êxito nos negócios. É motivo pelo qual a legislação além de proteger o
direito de inerência ao ponto empresarial, também criou em favor do empresário-
locatário, proteção no sentido que este venha a ser indenizado em caso de perda
indevida de seu ponto empresarial, em virtude do plus a este agregado, o que
será objeto de estudo em capítulo específico ao final do presente trabalho.
3.1 A Incorporação de Sobrevalor ao Imóvel Locado
Como dito anteriormente, não obstante o estabelecimento
tratar-se de um conjunto de bens, de coisas corpóreas e incorpóreas conjugadas,
cada uma delas mantém sua individualidade. Porém, a partir do momento em que
estão erigidos em uma organização, formam uma universalidade, agregando ao
imóvel um sobrevalor que, na maioria das vezes, até então não existia.
Em razão da relação jurídica estabelecida entre locador e
empresário-locatário, formado o ponto empresarial em imóvel alheio, ou seja,
trazida ao imóvel locado uma valorização que tal não possuía antes da atividade
empresarial desenvolvida pelo locatário, este, assim como o ponto empresarial por
ele criado, devem ser protegidos, tendo em vista o fato de ter sido o empresário-
locatário o único responsável por referida valorização.
A atividade empresarial desenvolvida diariamente pelo
locatário acresce um sobrevalor comercial à localidade, ao imóvel, tornando,
desse modo, o ponto empresarial economicamente apreciável, razão pela qual o
ponto empresarial, já com clientela, aviamento e o sobrevalor agregado ao imóvel,
é considerado o ponto empresarial ideal, pois facilitador de negócios.
O empresário-locatário, no decorrer do exercício de sua
atividade, ou seja, após alguns anos de trabalho em determinado local, propicia
uma valorização do imóvel locado, sendo inclusive essa valorização utilizada na
negociação de caso de eventual alienação do estabelecimento empresarial.
23
3.2 A Cláusula de Não Restabelecimento Apenas para fins didáticos e para demonstrar mais uma vez a
preocupação da lei com a proteção ao ponto empresarial e ao sobrevalor trazido
ao imóvel pelo empresário que, antes da alienação do estabelecimento, o utilizava
para suas atividades, o presente subtítulo tratará da cláusula de não
restabelecimento.
A cláusula de não restabelecimento, refere-se à proibição
existente ao alienante do estabelecimento de que continue exercendo, após a
alienação de seu estabelecimento, a mesma atividade empresarial, até então
desenvolvida por intermédio da universalidade alienada. Cláusula esta que,
mesmo o contrato sendo omisso, presume-se neste inserida por força de lei.
Esta vedação tem o escopo precípuo de impedir que o
alienante do estabelecimento venha a disputar o mercado com o adquirente, em
virtude do princípio que veda a concorrência desleal e, conseqüentemente,
visando o não comprometimento do potencial de lucratividade (aviamento)
inerente à universalidade adquirida.
Pela análise do caput do artigo 1.147 do Novo Código Civil,
que reza que “não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento
não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à
transferência”, percebe-se que nesta também foi dada proteção ao fundo
empresarial criado pelo alienante, em favor do adquirente, a contar, conforme
maioria do entendimento, da data da transferência do estabelecimento.
A cláusula de não restabelecimento torna-se, em princípio,
inerente ao contrato de trespasse (de alienação), pois se as partes não regularem
no contrato de trespasse o prazo da proteção dada, a lei se encarrega de inserir
essa proibição no negócio, em virtude do respeito ao potencial de lucratividade da
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universalidade alienada, não podendo ser, entretanto, levado ao extremo de se
vedar ao alienante o exercício da atividade empresarial outrora exercida, por meio
da universalidade transferida, sem qualquer limite espacial, peremptoriamente.
Nota-se, então, que o ponto empresarial é o elemento do
estabelecimento mais importante quando nos referimos à atividade empresarial e
que, além de existir uma proteção legal dada pela Lei do Inquilinato, existem ainda
proteções similares em dispositivos de outros diplomas, como por exemplo, o
supracitado artigo 1.147 do Novo Código Civil, que veda a concorrência desleal.
Após a demonstração da importância e imprescindibilidade do
ponto empresarial (tanto na locação quanto na alienação), assim como de cada
elemento do estabelecimento, nos capítulos posteriores, será feita análise da Lei
do Inquilinato e seus dispositivos, procurando elucidar eventuais dúvidas quanto à
matéria em relação às locações empresariais, que é o que mais nos interessa no
presente trabalho, procurando aplicar os conhecimentos até o momento
consagrados, na busca da afirmação do bem jurídico tutelado pela referida lei.
4. A Lei 8.245/91 e a proteção ao ponto empresarial
Como dito em capítulos anteriores, o todo em que se constitui
o estabelecimento empresarial vale mais do que a soma das partes, porque o que
importa no estabelecimento é esse elemento de organização que o empresário
acresce e que é valorizado pelo mercado em virtude da aptidão de gerar lucros,
fazendo com que o ponto empresarial adquira uma mais valia.
25
O Estado, buscando coibir abusos do poderio econômico, ou
seja, por parte do hipersuficiente, procurou limitar a autonomia das vontades,
dando proteção legal ao ponto empresarial criado pelo empresário-locatário com a
Lei do Inquilinato, pois se desta maneira não o fosse, as locações com fins
empresariais ficariam submetidas ao arbítrio do locador, que poderia rescindir
imotivadamente o contrato, aproveitando-se da clientela já angariada, do
aviamento constituído, frutos do trabalho e do esforço do empresário-locatário.
Se não houvesse essa proteção, os empresários-locatários
perderiam constantemente um bem incorpóreo de grande valor e os locadores
poderiam apropriar-se do sobrevalor agregado, ou até mesmo retirar a empresa
de circulação, o que causaria inúmeros prejuízos de ordem social.
A Lei 8.245/91, e mais especificamente seu artigo 51, veio dar
proteção ao ponto empresarial, garantindo a renovação da locação, sob
determinadas condições e coibindo a concorrência desleal, o que será explanado
adiante.
4.1. Do Contrato de Locação
Antes de entrar no mérito da Lei do Inquilinato, primeiro faz-se
necessário falar sobre o próprio contrato de locação que é o instrumento que será
objeto da ação renovatória disciplinada por referido diploma.
Da leitura do Artigo 565 do Novo Código Civil, extrai-se que
locação é "o contrato pelo qual uma das partes, mediante remuneração que a
outra se obriga a pagar, se compromete a fornecer-lhe ou a proporcionar-lhe,
durante certo tempo, o uso e gozo de uma coisa (locação de coisa), a prestação
de um serviço (locação de serviços), ou a execução de um trabalho determinado
(empreitada)".
São, portanto, características da locação:
26
- Cessão temporária de uso e gozo: com a locação não se
transfere o domínio, pois, do contrário, seria compra e venda.
- Onerosidade: cada parte busca para si uma determinada
vantagem. O inquilino, o uso e o gozo da coisa; o locador, retribuição pecuniária
denominada aluguel. Já a cessão de uso e gozo a título gratuito é outra espécie
contratual típica, chamada comodato.
- Bilateralidade: as partes se obrigam reciprocamente.
- Comutatividade: as mútuas vantagens são equivalentes e
conhecidas desde o início do contrato.
- Consensual: independe de forma especial, demonstrando o
elemento volitivo das partes contratantes.
- De execução continuada: pois sobrevive com a persistência
da obrigação, tendo o locatário, como sua principal obrigação, a de pagar
pontualmente o aluguel e o locador, a de garantir o uso pacífico da coisa no tempo
de vigência.
Há doutrinadores que caracterizam o contrato de locação
como intuitu personae, sob a fundamentação de que há confiança pessoal
depositada na pessoa do locatário, enquanto que, para outros, possui caráter
impessoal, vez que, a lei prevê que referido contrato não se extingue com a morte
de qualquer dos contratantes, admitindo inclusive a cessão.
Historicamente, o contrato de locação tem origem no direito
romano, onde se denominava locatio et conductio. Possuía três modalidades
distintas: locatio rerum (locação de coisas), locatio operatio (de serviços) e locatio
operis (empreitada). Tal contrato passou por grande evolução, de maneira que
hoje, a locação de serviços, é objeto de uma disciplina jurídica autônoma, o direito
do trabalho ou social.
27
4.2 Considerações Gerais sobre a Lei 8.245/91
Com a complexidade do mundo moderno, a locação de coisas
passou a ser regida por diversas leis, além das disposições gerais e subsidiárias
encontradas no Código Civil. Assim temos, o "Estatuto da Terra" que rege as
disposições aplicadas aos imóveis rurais, o Decreto-Lei 9760/46 que se aplica aos
imóveis da União e a Lei 8245/91, que dispõe sobre a locação de imóveis
urbanos, a qual será objeto de maiores detalhes no presente trabalho, em especial
aos imóveis de fins empresariais.
A Lei 8245/91 tem seu âmbito de atuação delimitado em seu
artigo 1º, que dispõe que essa lei se aplica aos imóveis urbanos, com exceção
aos de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e
fundações públicas, às vagas autônomas de garagem ou espaço para
estacionamento de veículos, espaços destinados à publicidade, apart-hotéis,
hotéis-residências ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam
serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar e
arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades.
Vale ainda dizer que, como a lei não define quais são os
imóveis urbanos, têm-se estes por exclusão aos que fazem parte do Estatuto da
Terra (inciso I do artigo 4º da Lei 4504/64).
Em relação às coisas imóveis, as locações podem ser:
residenciais, para temporada e não residenciais. Por locação não residencial, que
é objeto de análise no presente trabalho, também se tem por exclusão, que são
todas aquelas não destinadas à moradia. O fundamento principal desta
modalidade de locação, é proteger o ponto empresarial e o sobrevalor agregado
ao imóvel pelo empresário-locatário por meio de ação renovatória.
O direito à renovação do contrato de locação foi introduzido
no direito brasileiro, pelo Decreto 24.150/34, editado no governo de Getúlio
Vargas, conhecido como Lei de Luvas (que veio precisamente pôr termo à prática
seguida pelos locadores de exigirem vultuosas quantias – luvas – dos locatários
28
para permitirem a renovação do contrato), tendo ficado inalterado nas sucessivas
leis que disciplinaram a locação até chegar à lei atual, que o revogou
expressamente.
Com o advento da Lei do Inquilinato (Lei 8.245 de 18 de
Outubro de 1991, Artigo 90, inciso I), ficou expressamente revogado o Decreto
24.150 de 20 de Abril de 1934, que, durante aproximadamente meio século,
regulou as condições e o processo de renovação dos contratos de locação de
imóveis destinados a fins comerciais ou industriais.
Poucas são as disposições que podem ser consideradas
inovadoras na Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91), uma vez que o aludido diploma se
limitou, quase em sua totalidade a dar nova redação às normas que já constavam
da antiga Lei de Luvas ou a consagrar e acolher soluções em sede de
jurisprudência que, em grande parte, continuam aplicáveis às renovações de
contratos de locação empresarial.
A seção III da Lei do Inquilinato, sob o título “Da locação não
residencial”, passa a disciplinar o direito da renovação do contrato de locação, de
forma que o locador fica submetido à vontade do locatário, desde que este possa
exercê-lo, se verificados os pressupostos a que a lei o condiciona.
Em relação às locações para fins empresariais, a Lei do
Inquilinato não se aplica, entretanto, às atividades como as exercidas por
profissionais liberais (médicos, engenheiros, advogados, dentistas, contabilistas,
etc), se tal exercício ocorrer individualmente, ou seja, sem a constituição de uma
sociedade civil com fins lucrativos, sem a constituição de uma empresa.
Conforme o artigo 76 da Lei, as disposições do aludido
diploma legal, não se aplicam aos processos em curso. Trata-se de preceito
intertemporal, de aplicação de leis no tempo e de vigência temporária, pois a lei,
em princípio, é soberana para dispor sobre a sua retroatividade, ou não, desde
29
que observados os limites que lhe são impostos: não ferir o direito adquirido e o
ato jurídico perfeito (Artigo 5º, inciso XXXVII) pela Constituição Federal.
As leis de direito material, as que regulam as relações
jurídicas entre as pessoas, são em regra, não retroativas, isto é, só se aplicam às
relações jurídicas, e aos efeitos dela decorrentes, constituídas após sua entrada
em vigor, enquanto as relações jurídicas constituídas anteriormente, e os efeitos
delas decorrentes, são regidos pela antiga lei, revogada, enquanto que as leis de
direito processual são, ao contrário, em princípio, de aplicação imediata, inclusive
aos processos em curso que, ao contrário do que ocorre na aplicação das leis de
direito material, não preservam os processos instaurados anteriormente à sua
entrada em vigor, podendo dizer-se que são retroativas.
Todavia, quanto aos processos, ainda que se destinem a
fazer valer direitos adquiridos na vigência da lei anterior e, portanto, regidos por
esta, desde que sejam instaurados posteriormente à entrada em vigor da nova lei,
são por esta regidos. 4.3 Requisitos da Ação Renovatória
Na ação renovatória, o pedido do autor (empresário) é a
renovação do contrato de locação. Os fundamentos são o cumprimento e a
observância, por ele, de todos os requisitos previstos em lei para a renovação
pretendida, conforme os fatos narrados na inicial.
A renovação do contrato é um direito que assiste ao locatário,
desde que, sejam observados os requisitos legais. É um direito no sentido de que
“são nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir
os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista
no Artigo 47, que afastem o direito à renovação, na hipótese do artigo 51, ou que
imponham obrigações pecuniárias para tanto (artigo 45 da Lei)”.
30
A Lei 8.245/91, em seu artigo 51 traz os requisitos que o
empresário-locatário deve atender para requerer em juízo a renovação da locação
empresarial que, apenas será compulsória, dependendo do locador, podendo,
portanto, ser consensual. Devem ser cumulativos, pois requisitos materiais para a
renovação do contrato, ou seja, a renovação não poderá ser pleiteada ou
concedida na falta de um deles.
O artigo 51, caput, reza que nas locações de imóveis
destinados ao comércio, o locatário terá direito à renovação do contrato, por igual
prazo, desde que, atenda cumulativamente aos requisitos previstos nos seus
incisos, quais sejam, respectivamente:
● o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com
prazo determinado;
● que o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos
prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;
● que o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo
ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.
Examinando os dois primeiros requisitos, verificamos que obsta à
renovação a celebração de contratos verbais ainda que perdurando por prazo igual
ou superior a cinco anos ou com prazo indeterminado, mesmo o locatário ficando no
imóvel por cinco anos, não dão ensejo à ação renovatória de locação, pois não
subsumidas à norma constante do artigo 51. Isto porque, além de não escritas, tais
celebrações constituem sempre locações por prazo indeterminado.
Em relação ao prazo da renovação do contrato locatício, acórdão
inserto na RT 584/155, a 6ª Câmara do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo decidiu:
31
“qualquer que seja o prazo do contrato renovando, a renovação há de ser feita
sempre pelo prazo de cinco anos” 7.
Porém, a Lei do Inquilinato no caput de seu artigo 51, menciona
que a renovação deve ser por igual prazo. Tal expressão nos leva à conclusão de
que, atualmente, a renovação do contrato de locação empresarial não poderá ser por
prazo inferior a cinco anos, uma vez que nos termos precisos de seu inciso II, o prazo
mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos
escritos deve ser de cinco anos.
Fazendo uma interpretação teleológica do referido artigo,
entende-se, majoritariamente que, se o contrato escrito renovando fixar prazo maior
que o de cinco anos, sua renovação dar-se-á por igual prazo, pois assim determina o
caput do artigo 51, o que nos faz atentar para o fato de não mais vigorar a Súmula
178.
Porém, quando se tratar de acessio temporis, ou seja, da soma
de dois ou mais prazos contratuais para o perfazimento dos cinco anos exigidos em
lei para o exercício da ação renovatória, há entendimentos no sentido de que a
súmula 178 continua vigorando, para que o contrato seja renovado por cinco anos
apenas.
A omissão do antigo decreto deu origem a dúvidas, de modo que
algumas decisões judiciais chegaram a permitir a soma do prazo de locações verbais
com o de locações posteriores celebradas em contrato escrito. Atualmente, não pode
mais haver dúvida de que, para exercer o direito à ação renovatória, o locatário
haverá de instruir sua petição inicial (artigo 71) com o contrato escrito da locação a
ser renovada (ou com os contratos escritos cuja soma prove o prazo ininterrupto de
cinco anos ou mais, nos termos do inciso II do artigo 51, uma vez que tal instrumento
é requisito indispensável ao exercício de tal direito, pois é prova de contratação
7 Cf. José Carlos de Moraes Salles. Ação renovatória de locação empresarial.
32
verbal, sem o qual fica difícil, até praticamente impossível, provar em juízo o prazo de
término de um contrato realizado oralmente).
A exigência do prazo determinado já constava, aliás, do Dec.
24.150/34, porém com mais rigor. Hoje, a jurisprudência permite a renovação ainda
que haja um lapso mínimo de tempo, um hiato de pouco tempo entre um contrato e
outro, o necessário para se concluírem as tratativas do novo contrato.
E, conforme os termos expressos da Lei 8.245/91, só será
permitida a renovação, nessas condições, quando o intervalo entre os contratos for
pequeno, de uns dias, deixando clara a intenção das partes da ininterruptibilidade.
Outro requisito é que o locatário esteja explorando seu comércio,
no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de, no mínimo, três anos, que já
constava da alínea a do Dec. 24.150/34, ora revogado. A expressão “explorando seu
comércio, no mesmo ramo”, contida no inciso III do artigo 51, deve ser entendida em
seu sentido amplo, porque, como citado anteriormente, também a atividade industrial
e a desenvolvida com fins lucrativos pelas sociedades civis podem ser abrangidas
pelas disposições que dão direito à propositura da ação renovatória.
Três anos no mesmo ramo de atividade é o prazo fixado, pois
este é o prazo mínimo para o empresário se estabelecer num certo local, atrair
clientes, adquirir uma clientela, enfim, formar a valorização do ponto empresarial, que
se forma após um exaustivo trabalho, onde se demanda tempo e dinheiro para atingir
esse objetivo.
Alfredo Buzaid, afirma que se deveria entender por mesmo ramo,
o comércio idêntico, a mesma atividade do estabelecimento. Manter o mesmo ramo,
significa não mudá-lo no período de exploração trienal. O que caracteriza o mesmo
ramo, é a espécie de atividade principal a que se dedica o locatário, sendo irrelevante
que a essa ele venha a agregar outras de menor porte ou expressão8.
8 Da Ação Renovatória, p. 383.
33
Além dos requisitos acima descritos e os da petição inicial
previstos no Artigo 282 do Código de Processo Civil, encontramos também os
previstos no Artigo 71 da Lei 8.245 de 18/10/91, que são:
- prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do
artigo 51.
- prova do exato cumprimento do contrato em curso.
- prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o
imóvel e cujo pagamento lhe incumbia.
- indicações claras e precisas das condições oferecidas para a
renovação do contato.
- indicação do fiador e prova de que aceita os encargos da fiança.
- prova de ser cessionário ou sucessor, em virtude de título
oponível ao proprietário.
- que seja proposta dentro do prazo decadencial no interregno de
um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data de finalização do
prazo do contrato em vigor, ou seja, dentro do penúltimo semestre do prazo
estabelecido no contrato renovando.
O locatário deve, portanto, reunir também prova de que se
encontra nesse mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. Tal
prova deve ser conclusiva, e demonstrada, ainda que seja fato público e notório.
Quanto a este requisito, resulta do fato de ser esse, na
presunção legal, o tempo necessário e razoável para a constituição do aviamento e
do ponto empresarial, cuja proteção são a base e o fundamento da renovação
pretendida e devem ser comprovados.
34
Deve-se ainda, provar o exato cumprimento do contrato em
curso. Tal exigência já constava do artigo 5ª, alínea b do Dec. 24.150/34, sendo
considerado um dos requisitos mais importantes.
Entretanto, existe exceção ao que acabamos de afirmar. Se
alegada a impontualidade do locatário, conseguir este comprovar a inexistência de
culpa sua relativamente ao atraso, a mora não poderá ser tida como descumprimento
de avença, porque não há mora sem culpa9. Nesses casos, não poderá o locador
invocar descumprimento do contrato para elidir a propositura da ação renovatória. J.
Nascimento Franco e Nisske Gondo10 esclarecem que “argüida a impontualidade pelo
locador, devolve-se ao inquilino o ônus de provar a ausência de culpa de sua parte”,
hipótese em que o juiz poderá repelir a objeção, considerando que inexiste mora sem
o elemento subjetivo da culpa.
4.4 Exceções de oposição à renovatória
A ação renovatória compulsória da locação empresarial, além
de proteger o ponto empresarial e o próprio empresário, também tem fundamentos
de ordem social, pois a propriedade no Brasil não tem mais o mesmo caráter
absoluto e individualista, devendo cumprir sua função social, conforme previsto no
inciso XXIII do artigo 5º e ainda, com fundamento nos valores sociais do trabalho,
conforme artigo 6º, ambos da Constituição Federal.
Porém, também o direito à renovação do contrato não é
absoluto, uma vez que existe o direito de propriedade do locador, que não estará
obrigado a essa renovação nas seguintes hipóteses previstas em lei, quais sejam:
9 Washington de Barros Monteiro. Direito das Obrigações, p. 261. 10 Franco, J. Nascimento e; Gondo, Nisske. Ação Renovatória e Ação Revisional de Aluguel, 4ªed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, apud, José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 51.
35
- se, por determinação do Poder Público, tiver de realizar no
imóvel obras que importem em radical transformação (inciso I do artigo 52);
- se tiver de realizar no imóvel obras que impliquem em fazer
modificação de tal natureza “que aumente o valor do negócio ou da propriedade”
(inciso I do artigo 52), o que seria enormemente compensador ao proprietário;
- se pretender a retomada para utilização própria do imóvel
(inciso II do artigo 52);
- se pretender retomar o imóvel para a transferência do fundo
de comércio, existente há mais de um ano, sendo ele próprio, seu cônjuge,
ascendente ou descendente o detentor da maioria do capital (inciso II do artigo
52).
No caso de determinação do Poder Público para realização
de obras que transformem radicalmente o imóvel, deve ser feita análise do caso
concreto, vez que existem dois interesses em conflito que devem ser
equacionados: o do locador que poderá ter seu imóvel valorizado em virtude das
obras podendo, após, locar por um valor mais alto e o do empresário-locatário de
permanecer no imóvel, em virtude da valorização (que não existia) trazida ao
ponto empresarial que diz respeito a imóvel de um terceiro.
Se, no entanto, o objetivo do locador for tão somente a
segunda parte do inciso I do Artigo 52, modificar o imóvel de forma que aumente o
valor do negócio ou da propriedade, a situação se reveste de mais facilidade,
tendo em vista que, se o locador aumentar o valor da própria atividade negocial
desenvolvida pelo empresário-locatário, ou a ser desenvolvida por um outro, é
disciplina ditada no interesse geral, econômico da sociedade.
O que vai realmente interessar nesse caso, é que a atividade
empresarial sempre esteja em ascensão, que no local se instale uma atividade
empresarial de maior valor do que a que vinha sendo exercida pelo locatário, em
detrimento do fundo empresarial e do ponto valorizados por este, motivo pelo qual,
36
entre os dois interesses conflitantes há inclinação da lei em fazer com que
prevaleça o do locador.
Vale dizer, no caso do inciso I, o locador apenas poderá opor-
se validamente à pretensão renovatória, quando o valor da atividade negocial a
ser instalada no imóvel superar economicamente o da que vem sendo exercida
pelo empresário-locatário. Apenas nesta hipótese é que se poderia dizer que
haveria aumento econômico grandioso que justificasse a retomada, tendo em vista
o interesse público.
Em se tratando da exceção de retomada para uso próprio,
apesar de considerarem que há em favor do locador uma presunção de
sinceridade, inúmeros acórdãos deixaram consagrada a orientação de que, não
obstante, o retomante haverá de indicar, com clareza, a destinação que irá dar ao
imóvel, a fim de que o locatário possa ter elementos para exercer sua defesa,
objetivando comprovar a insinceridade do pedido, tentando elidi-la.
Entretanto, na hipótese do inciso II do artigo 52 de
transferência do fundo empresarial já existente, citado acima, o locador poderá
opor-se à renovatória e retomar o imóvel, mas não poderá destinar o imóvel ao
mesmo ramo de atividade do locatário, salvo se a locação também envolvia o
próprio fundo (já existente). Pode-se notar que, é mais uma forma de proteção da
Lei do Inquilinato ao ponto empresarial, ao sobrevalor trazido pelo locatário, não
permitindo que o locador destes se aproprie. Porém, nessa retomada, se exige, tal
como ocorre na retomada para uso próprio do locador, que haja sinceridade e
necessidade do pedido. Nesse caso, percebe-se que o espírito da lei, que é a
proteção ao ponto empresarial como um todo, se sobrepõe ao direito de
propriedade do locador, que deverá comprovar a existência desse fundo
empresarial existente há mais de um ano.
Cumpre-nos, então, mencionar os seguintes arestos e suas
respectivas ementas:
37
“Locação – Renovatória – Retomada para uso próprio – Posto
de Gasolina – Existência deste ao tempo da locação – Ação procedente. No
imóvel de destinação única, especialmente quando já existindo o fundo de
comércio no tempo da locação, não há de falar-se em impossibilidade de
retomada para uso próprio, em face da proibição contida na letra e do artigo 8º da
Lei de Luvas, sob o fundamento de que se destinaria ao mesmo ramo de
comércio, eis que a sua denegação acabaria, por todo o sempre, com o direito de
propriedade, sobretudo se forem levados em conta os efeitos da coisa julgada.
(RT 417328)11”.
“Locação – Renovatória – Retomada pelo proprietário –
Exercício da mesma atividade pelo locatário – Direito reconhecido – Fundo de
comércio não criado pelo autor, mas sim por seus antecessores – Recurso provido
– Voto vencido. (RT 499/166)” 12.
Além das defesas de direito que possa caber, o Artigo 72 da
Lei preceitua que, em relação às matérias de fato, o locador em sua contestação
poderá alegar as seguintes matérias de defesa:
● não preencher o locatário os requisitos legais;
● se a proposta do locatário não atender ao valor locativo real
da época da renovação, estando excluída deste a valorização por ele trazida;
● haver proposta de terceiro em melhores condições . 4.5 Direito de Propriedade do Locador x Direito do
Locatário à Renovatória
11 Cf. José Carlos de Moraes Salles. Ação renovatória de locação empresarial. 12 Cf. Ibid.
38
Após ser abordado o direito à renovação do contrato de
locação, concedido ao locatário ou, como será tratado em outro momento,
eventualmente a terceiro, sob determinadas condições, oportunamente será feita
análise do parágrafo 1º do artigo 52 da Lei, in verbis:
“Parágrafo 1º - Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá
ser destinado ao mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o
fundo de comércio, com as instalações e pertences”.
Na hipótese do mencionado parágrafo, não poderá o locador
reaver o imóvel, opondo-se à renovação do contrato, para exercer o mesmo ramo
de atividade do locatário, salvo se a avença locatícia também englobava o fundo
empresarial como um todo, como já afirmado no capítulo anterior.
Há, porém, quem sustente a inconstitucionalidade desse
dispositivo legal, na medida em que afasta o direito do locador, de opor-se à
renovação do contrato de locação, quando queira exercer o mesmo ramo de
atividade do locatário, com fundamentação prevista no artigo 5º, inciso XXII da
Constituição Federal, que dispõe sobre o direito de propriedade.
Entretanto, é razoável, que a lei ordinária possa estabelecer
limites a esse direito, desde que não conflitem com o texto constitucional. Se a lei
afasta o direito do locador de opor-se à renovação pretendida pelo locatário, para
aquele exercer o mesmo ramo de atividade deste, não é para proteger a pessoa
do locatário, fato sim que poderia representar violação à garantia constitucional do
direito de propriedade do locador, mas para preservar o fundo empresarial
existente, o sobrevalor agregado pelo locatário, ao invés de proteger um fundo
empresarial possível, que seria o do locador.
A própria lei excetua o fato de a locação abranger o fundo
empresarial, sendo perfeitamente compatível com a função social da propriedade,
também prevista na Carta Magna. A função social ali referida deve ser entendida
39
lato sensu, neste conceito se incluindo a função sócio-econômica, que afinal,
também redunda no interesse da coletividade.
Destarte, ser relevante a proteção do fundo empresarial,
também o é a do direito de propriedade, garantido expressamente pela
Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXII. Próprio do direito de
propriedade poder o proprietário auferir de seu imóvel a renda melhor que
conseguir obter.
Nascimento Franco e Nisske Gondo13 aludem a um caso em
que a tese, defendida por Buzaid, foi acolhida14. Esclarecem que, no caso, o
perito desempatador arbitrara o aluguel em CR$ 80.000,00 mensais, ao passo que
a proposta do terceiro fora de CR$ 170.000,00, mais os impostos, proporcionando
o aluguel uma renda de 24% ao ano sobre o valor da propriedade, média
considerada anormal em prédio de aluguel. Por isso, a proposta de terceiro fora
rejeitada, sob o argumento de que “se devesse sempre dar acolhimento à
proposta de terceiro, por mais alta, por mais espetacular que fosse, estaria
prejudicada a primordial finalidade da Lei de Luvas (e, hoje, da Lei do Inquilinato),
que é a de dar efetiva proteção ao fundo comercial, pois o inquilino ficaria sempre
a mercê de terceiros mais fortes economicamente”.
Todavia, esses expositores esclarecem em seguida, que o
Supremo Tribunal Federal cassou o arresto em apreço, “pelo reconhecimento da
seriedade da oferta de aluguel maior (RTJ 67/897)”, achando justo que o locador
optasse pela mesma, exercendo, assim, o direito de obter de sua propriedade o
melhor rendimento15.
Em suma, é de bom grado optar pelo entendimento de que,
em uma economia de mercado, como a nossa de hoje, não seria correto falar-se
em excesso ou exorbitância da proposta do terceiro, desde que seja séria e,
13 Ibid., p. 187-188, apud, José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 181. 14 RT 280/244, 268/371, 468/223 e RF 245,218. 15 Ibid, nota de rodapé nº 527, p. 188, apud, José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 181.
40
portanto lícita. Se a proposta for real e não simulada, não parece justo tirar do
locador a possibilidade de percepção de melhor valor locativo, ainda que se
apresente excessivo ou exorbitante, tendo-se em vista as dimensões do imóvel, o
ponto em que está situado ou outra característica qualquer.
Nesse sentido, arresto publicado na RT 572/143, tem a
seguinte ementa:
“Locação – Renovatória – Proposta de terceiro em condições
melhores – Inexistência de simulação – Ação improcedente – Aplicação do artigo
8º, alínea c do Dec. 24.150/34. Na ação renovatória, quando o locador pede a
retomada do prédio por existir proposta melhor de terceiro, a má intenção de
querer prejudicar com seu deslocamento o ocupante não se presume. Se a
proposta é feita por pessoa capaz e idônea. Dentro dos limites do razoável, deve
ser aceita” 16.
Pode-se também dizer que o artigo 52 da atual lei tem haver
com a supremacia do direito de propriedade do locador sobre o direito à
renovação da avença locatícia pelo locatário, demonstrando que o locador não
está obrigado a renovar a locação em todos os casos se o inquilino preencher
cumulativamente todos os requisitos.
O artigo 52 da Lei, bem como seus incisos, constituem, na
verdade, prerrogativas, exceções das quais o locador pode se utilizar na
contestação para opor-se validamente à pretensão do locatário ou do terceiro
interessado na locação. Motivo pelo qual conclui-se que o direito à renovação da
locação empresarial a ser exercido pelo locatário, não é absoluto, devendo, no
entanto, a renovação ser concedida ao locatário se compatível com o direito de
propriedade do locador.
16 Cf. José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial.
41
Afirma Washington de Barros, que o direito de propriedade
também não mais se reveste do caráter absoluto e intangível de que outrora se
impregnava17. Na atualidade, numerosas são as limitações impostas a esse
direito, tendo-se em vista o interesse público e o privado e em atendimento aos
princípios da justiça e do bem comum. Por isso mesmo inúmeras disposições de
caráter constitucional, administrativo, militar, penal e civil restringem o exercício do
direito de propriedade de maneira tão ampla, que se tornaria impossível a
enumeração completa dessas restrições, mas que pode ser verificado facilmente
analisando-se o Título III, do Novo Código Civil, que trata do direito de
propriedade, inclusive suas limitações das mais diversas naturezas.
Do mesmo modo, depois dos acirrados debates que a
questão levantou, a jurisprudência evoluiu no sentido de que o proprietário locador
poderia pleitear a retomada, voluntariamente, na contestação, objetivando a
transformação radical do imóvel ou a realização de obras que aumentasse o valor
da propriedade, conforme demonstrado nos arrestos abaixo:
“Tratando-se de prédio de fins comerciais, admite-se que o
locador, ao contestar a ação renovatória, peça o imóvel para demolição e
construção de outro com maior área útil. (RT 417/358 – TJ/BA)18”.
“Locação – Renovatória – Exceção de retomada para a
realização de obra destinada a aumentar o valor da propriedade –
Desnecessidade de que a obra tenha sido determinada pelo Poder Público –
Interpretação ampliativa do artigo 8º, d, do Dec. 24.150/34 – Renovação
compulsória desacolhida – Aplicação da Súmula 374 do STF – Declaração de
voto. Na exceção de retomada, em ação renovatória de locação, para realização
de obra no prédio destinada a aumentar o valor da propriedade não é necessário
que a obra tenha sido ordenada pela autoridade pública. O que, na realidade,
impõe o artigo 8º, d, do Dec 24.150/34 é que a garantia do fundo de comércio
ceda ante a obrigatoriedade de realização de obras transformadoras do prédio ou
17 Direito das Coisas, passim. 18 Cf. José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial
42
de obras, a serem voluntariamente realizadas, que provocarão aumento do valor
da propriedade – hipótese em que o direito de propriedade sobreleva à garantia
do fundo de comércio. (RT 639/140)19”.
Tem-se ainda perguntado, se o locatário desalojado tem
direito de preferência para alugar o prédio resultante das obras mencionadas, em
igualdades de condições com outros pretendentes.
Pontes de Miranda20, Nascimento Franco e Nisske Gondo21,
entendiam que sim, sob a alegação de que, cessada a eficácia da exceção de
retomada, persistiria ou se recuperaria o próprio direito à renovação, opondo-se,
vigorosamente a Alfredo Buzaid. Cumpre-nos, então, salientar que o 2º Tribunal
de Alçada Civil de São Paulo já decidiu da seguinte forma, tendo o acórdão, a
seguinte ementa:
“Despejo – Retomada do imóvel comercial para reconstrução
– Exceção oposta em ação renovatória – Admissibilidade – Prédio destruído por
incêndio – Inviabilidade da renovação por perecido o direito com o perecimento da
coisa – Hipótese em que assegurado ao locatário direito de preferência na nova
locação, após a reconstrução, em igualdade de condições com terceiros. A
destruição do imóvel comercial locado, por incêndio, faz perecer o objeto e, com
ele a locação, inviabilizando a ação renovatória, não havendo como deixar de
atender ao pedido de retomada para reconstrução formulado em contestação.
Todavia, ao locatário é assegurado o direito de preferência na nova locação, após
a reconstrução em igualdade de condições com terceiros” 22.
O pedido de retomada pelo locador será exercitado na
contestação apresentada na ação renovatória, em virtude de seu caráter dúplice.
Essa exceção utilizada pelo locador nos demonstra que o direito de propriedade é
19 Cf. Ibid. 20 Tratado de Direito Predial, p. 178-179 21 Ibid., p. 204-205, apud, José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 196. 22 Cf. José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial.
43
garantia constitucional, estando o proprietário adstrito apenas ao atendimento da
função social da propriedade. Sendo que a lei lhe põe somente, a limitação quanto
ao fato de não ser dada ao local a destinação ao mesmo ramo do locatário, salvo
a exceção ali prevista, no parágrafo 2º do artigo 52, havendo até quem lhe atribua
inconstitucionalidade, como afirmado anteriormente.
4.6 Da Cessão do Contrato de Locação e a Proteção ao
Ponto Empresarial
A Lei do Inquilinato protege tanto o ponto empresarial, como
um todo, que estende a legitimação para a ação renovatória do contrato de
locação também à outras pessoas.
A cessão do contrato de locação implica na transferência pelo
locatário de seu uso e fruição do imóvel. Dentre os modos de transferência de uso
e fruição relacionados ao negócio jurídico de locação, destacam-se a cessão da
locação e a sublocação. Tais negócios jurídicos subsumem-se ao ditames do
artigo 13 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91) e seus parágrafos, in verbis:
“Artigo 13 – A cessão da locação, a sublocação e o
empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio
e escrito do locador.
Parágrafo 1o - Não se presume o consentimento pela simples
demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição.
Parágrafo 2o – Desde que notificado por escrito pelo locatário,
da ocorrência de uma das hipóteses deste artigo, o locador terá o prazo de 30
(trinta) dias para manifestar formalmente a sua oposição ”.
O negócio jurídico de cessão de posição contratual consiste
na substituição da pessoa do locatário, nas posições jurídicas subjetivas ativas e
passivas do contrato de locação, isto é, o antigo locatário deixa de ser parte no
contrato, substituindo-se por terceira pessoa que assume a obrigação de pagar os
44
aluguéis, em contrapartida ao uso e fruição do bem. A cessão da locação é o meio
mais utilizado para os casos de transferência do estabelecimento empresarial,
sendo rara a observância da sublocação nesses casos.
Mediante o contrato de sublocação, o locatário transfere a um
terceiro (sublocatário) seus direitos de uso e fruição, por intermédio da
constituição de uma nova relação contratual, secundária e subordinada à relação
locatícia originária, reputando-se necessário (mas não imprescindível) o
assentimento do locador, sem o qual, redunda ineficaz a sublocação em relação a
este. Porém, aplica-se a sanção de ineficácia, e não de inexistência, pois, não
sendo o locador parte no negócio de sublocação, veda-se à sua manifestação de
vontade constituir-se como elementos essencial (elemento de existência) de
referido contrato.
Na sublocação não se transfere o imóvel, tampouco o
contrato; transferem-se os direitos de uso e fruição do imóvel. O contrato firmado
entre locador e locatário subsiste, sendo que o sublocatário não está juridicamente
vinculado ao locador, cabendo a este demandar o locatário em caso de
inadimplemento ou inexecução contratual.
A necessidade de manifestação positiva do locador quanto à
transferência dos direito de uso e fruição do imóvel, mediante cessão ou
sublocação, configura um choque de direitos e interesses subjetivos entre locador
e empresário-locatário. Este exerce o direito subjetivo de domínio sobre o fundo
empresarial e, conseqüentemente, do ponto empresarial que lhe é parte
integrante. Por sua vez, o locador é titular de domínio do imóvel onde se forma o
ponto. Outrossim, a priori, em virtude do princípio da livre-contratação, ao locador
facultaria contratar somente com que melhor lhe aprouver, o que obstaria a
sucessão no estabelecimento comercial sem sua anuência.
Numa primeira análise, a interpretação do artigo 13 da Lei do
Inquilinato indicaria que o empresário necessita da concordância do locador para
transferir um bem de seu próprio patrimônio, ao passo que o locador poderia ser
compelido a figurar numa relação locatícia, para com a qual não concorreu com
45
seu assentimento. A questão, quando enfrentada pela doutrina e jurisprudência,
gerou grandes polêmicas.
Para a corrente doutrinária e jurisprudencial majoritárias, o
requisito da concordância do locador é uma vedação ao empresário-locatário de
dispor livremente de seu próprio patrimônio, conjugado no estabelecimento
empresarial.
Sob a égide da Lei 8.245/91, não deveria nos parecer
sustentável tal entendimento, em razão do dispositivo do artigo 13º do referido
diploma, segundo o qual a cessão da locação depende do consentimento prévio e
escrito do locador. Mas, apesar dos expressos termos do caput do citado artigo, a
disposição contida no parágrafo 2º deste artigo leva ao entendimento de que
poderá ocorrer caso de consentimento tácito do locador no tocante à cessão da
locação.
Assim, havendo transferência do fundo empresarial sem que,
concomitantemente, tenha se verificado a cessão da locação com concordância
prévia e escrita do locador, nem por isso estará vedada a renovação do contrato
nos termos dos artigos 51 e 71 da Lei, se ficar comprovada a anuência tácita do
locador relativamente à mencionada cessão, pois, como esclarecem alguns
doutrinadores, decorrido o prazo de trinta dias a que alude o parágrafo 2º do artigo
13, sem oposição formal do locador, entender-se-á que anuiu.
Em relação a esse assunto, preleciona Oscar Barreto Filho
que, “ao ocorrer a transferência do fundo de comércio, opera-se, imediata e
automaticamente, a cessão da locação do imóvel como elemento integrante do
fundo. Dispensa-se, assim, que se realize negócio jurídico autônomo para a
cessão da locação, haja visto que já inserida no negócio de alienação do fundo de
comércio, negócio único na estrutura e na funcionalidade” 23.
Nesse sentido, na opinião de Alfredo Buzaid, caso o locatário
não pudesse ceder o contrato ou sublocar o imóvel (como parte componente do
23 Teoria do Estabelecimento Comercial, passim
46
seu fundo), não poderia, em última análise, transferir o próprio fundo de
comércio24.
O principal fundamento que dá base à prevalência do direito à
cessão da locação sem a manifestação do locador é o de que, sendo o ponto
empresarial parte componente de um bem maior – o sobrevalor trazido pela
organização do estabelecimento empresarial – não se pode proibir transferências,
cessões ou sublocações à pessoa a quem seja transferido o fundo de empresa,
pois o direito pessoal oriundo da posição de locatário é absorvido pelo direito real
de propriedade do empresário quanto ao seu fundo empresarial, desde que ponto
e fundo sejam cedidos conjuntamente.
Julgados mais recentes inclinam-se no sentido de
desconsiderar a necessidade de anuência do locador quando cedido o ponto
empresarial juntamente com o estabelecimento empresarial e seus pertences. Em
acórdão de 1996, já sob a égide da Lei 8.245/91, o Tribunal de Alçada do Rio de
Janeiro entendeu que a cessão do negócio não pode ficar a mercê de autorização
do locador, sobretudo no caso em que este poderá inviabilizar o próprio negócio
do locatário, constituindo-se, assim, em verdadeiro abuso de direito à proteção
legal do fundo de comércio (RT 600/152)25.
Porém, a concordância do locador é dispensada somente
quando o imóvel locado vier a ser utilizado para a exploração da mesma atividade
empresarial exercida pelo locatário, visto que, como se está transferindo ao
cessionário o ponto empresarial e o estabelecimento como um todo, via de regra,
caberá uma destinação comum, ou seja, para exploração de uma mesma
atividade.
Diante de todo o exposto anteriormente, atente-se para o fato
de que não só o empresário-locatário poderá exercer seu direito de inerência ao
ponto empresarial pela ação renovatória. Podem também o exercer: o cessionário
24 Da ação renovatória, passim 25 Cf. Ibidem
47
ou os sucessores da locação, o sublocatário, a sociedade e o sócio sobrevivente,
como será visto adiante.
Se a posição do locatário pode ser cedida a um estranho à
relação jurídica, desde que se verifiquem os pressupostos para tal, nada mais que
natural do que estender também o direito à renovação do contrato ao cessionário,
quando tal cessão tenha ocorrido, válida eficazmente e se verifiquem presentes os
pressupostos para a renovação.
Há quem entenda que não basta a mera cessão do contrato
de locação para que o cessionário tenha direito à renovação, sendo necessário
que haja também a transferência do fundo empresarial para que o direito seja
incorporado na pessoa do novo titular.
Daí dizer Sílvio de Salvo Venosa: “protege-se o fundo de
comércio criado por um locatário e continuado por outro. Não se aplica o
dispositivo se o locatário apenas transfere a locação, sem transmitir o fundo de
comércio” 26.
No caso de cessão total da locação, não haverá maiores
dúvidas, pois o cessionário será o titular da renovação contratual. Dúvida poderá
surgir, nas hipóteses de cessão parcial. O mesmo não poderá se dizer nos casos
de sucessão parcial no negócio ou fundo empresarial.
Primeiramente, na hipótese de cessão parcial, na maioria dos
casos, o cedente continua a exercer no restante do imóvel atividade que vinha
desenvolvendo, ao passo que o cessionário vem a ocupar a parte que lhe foi
cedida com outra atividade diversa da executada pelo cedente. Em raras
ocasiões, dar-se-ia o fato de o cessionário vir a desenvolver, na parte que lhe foi
cedida, atividade idêntica à desenvolvida pelo cedente, uma vez que este último
26 Nova Lei do Inquilinato Comentada, p. 182.
48
dificilmente permitiria que se instalasse no mesmo prédio alguém que lhe viesse
fazer concorrência.
Destarte, se a cessão parcial da locação se verificou para o
exercício de atividade diversa, pelo cessionário, é evidente que, não sendo ele
também cessionário ou sucessor no fundo empresarial, não terá direito à
renovação do contrato, nos termos do artigo 51 da atual lei, relativamente à parte
que lhe foi cedida, por não preencher requisito do inciso III do mencionado artigo
(exploração do mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos).
O cessionário terá o direito de ajuizamento da renovatória, no
tocante à parte do imóvel que lhe foi cedida, enquanto o cedente terá idêntico
direito, no que concerne à outra parte do imóvel, que não foi objeto de cessão
parcial e que, por isso, permaneceu sob sua posse direta.
Na hipótese de o sublocatário, que sublocar parcial ou
totalmente a parcela do imóvel, podendo haver inclusive sucessivas sublocações,
preenchidos os requisitos legais para o exercício da ação renovatória, o
sublocatário sucessivo (de segundo, terceiro ou quarto grau), desde que titular do
fundo empresarial, será o titular dessa ação, observadas as normas constantes do
parágrafo único do artigo 71 e do parágrafo 1º do artigo 51 da atual lei.
Só o sublocatário que preencha os requisitos a que se
referem os três incisos do artigo 51, é que terá o direito à renovação. Há quem
entenda que não é possível somarem-se os prazos de sublocação com o de
locação para esse efeito27 que, todavia, parece restringir à proibição ao fato de
não se poder somar os prazos de sublocação com os de locação, para o efeito de
se completar o triênio explorativo) o que pode ser discutível, já que o objetivo da
lei é proteger o ponto empresarial como um todo, assim como o sobrevalor
agregado.
27 Maria Helena Diniz, Comentários à Lei de Locações de Imóveis Urbanos, p. 213
49
A esse respeito, dispõe a Súmula 482 do Supremo Tribunal
Federal que, o locatário que não for sucessor ou cessionário do que o precedeu
na locação, não pode somar os prazos concedidos a este para pedir a renovação,
nos termos do Dec 24.150.
Analisando a matéria hoje, sob a luz da revogada Lei de
Luvas e acórdão publicado na RT 600/149, se verifica:
“O fundo de comércio explorado por um sublocatário goza de
proteção legal. O cessionário de um sublocatário pode demandar a renovação da
sublocação desde que cumpra as obrigações que a lei exige do sublocatário,
exatamente como se a sublocação lhe tivesse sido concedida pessoalmente, não
se vislumbrando na hipótese qualquer resquício de esbulho de sua parte” 28.
A sociedade de que participa o locatário também poderá
exercer o direito à renovação do contrato, quando este último autorizar que o
inquilino utilize o local, o imóvel para as atividades da sociedade e a esta passe a
pertencer o aviamento, a clientela e demais elementos do estabelecimento.
Desde o momento em que os sócios tomam a decisão de
formar uma sociedade ou até mesmo passam a exercer a atividade da futura
empresa, isto é, constituída a sociedade de fato até que se cumpram todas as
formalidades legais para sua constituição, para a criação da sociedade de direito,
medeia sempre um espaço de tempo. Tais atos praticados nessa situação, ou as
atividades exercidas, nesse espaço de tempo pelos sócios, são em seu nome
pessoal.
Nesse caso, é natural que o contrato de locação
eventualmente celebrado, inicialmente pelos sócios, seja posteriormente assumido
pela sociedade, ou por meio de um novo contrato com esta, ou por via de
aditamento contratual. Porém, em qualquer dessas situações descritas, podem
surgir dúvidas sobre a data do início da locação, para efeitos de sua renovação, já
28 Cf. José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial.
50
que a data é elemento de suma importância para que se possa realizar a
contagem do prazo legal de cinco anos de contrato escrito.
Mas, a atribuição de legitimidade alternativa aos sócios ou à
sociedade de que façam parte para requerer a ação renovatória, vem desfazer
qualquer dúvida que possa suscitar-se nesse sentido, conforme disposto no
parágrafo 2º do artigo 51 da Lei:
“Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel
para as atividades da sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer
o fundo de comércio, o direito à renovação poderá ser exercido pelo locatário ou
pela sociedade”.
É imprescindível que o empresário-locatário continue
participando da sociedade no momento da propositura da ação renovatória,
porque com a transferência do estabelecimento empresarial para a sociedade, é a
este que a lei protege e não ao contrato de locação firmado pelo inquilino.
Além disso, ocorrendo a dissolução da sociedade comercial
por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente ficará sub-rogado no direito à
renovação, desde que continue no mesmo ramo de atividade, em virtude da
proteção que é dada è universalidade em que se constitui o estabelecimento
empresarial.
Quanto ao fato de a sociedade irregular ou sociedade de fato
poder valer-se do disposto no parágrafo 2º do artigo 514 da lei de locações para
ajuizar a renovatória, dividem-se as opiniões.
Os que consideram as sociedades irregulares destituídas de
personalidade jurídica própria entendem que as mesmas não podem intentar ação
renovatória, cabendo a seus sócios fazê-lo, se figuraram no contrato de locação
como locatários. Só eles teriam, portanto, a titularidade da referida ação.
51
Outros, entretanto, dentre os quais se alinham figuras menos
expressivas, asseveram que as sociedades de fato têm personalidade jurídica.
Porém, parece insustentável, perante nosso Direito atual, tal entendimento, pois
conforme comentário de Celso Agríola Barbi, “a exemplo de outros países, nossa
legislação exige que as sociedades tenham seus atos constitutivos registrados
nas repartições próprias, como condição para que adquiram personalidade
jurídica. Mas, convencionada a formação de uma sociedade, enquanto esse
registro não for feito, ou se não o for, mesmo assim ela constitui uma realidade
que o direito não pode ignorar. Assim, apesar de não lhe reconhecer
personalidade jurídica, o direito cogita efeitos práticos de sua existência material.
A essas sociedades, para distinguí-las das regularmente constituídas, se dá o
nome de sociedades de fato” 29.
E complementa seu ponto de vista, nos seguintes termos: “o
direito não as toma como entidades que atuam regularmente, mas como situação
fática. Forma-se uma comunhão, cujos bens respondem pelas obrigações” 30.
No entanto, conforme entendimento de Alfredo Buzaid, “se o
estabelecimento comercial se acha em nome de uma tal sociedade, mas o contrato
de locação foi celebrado com os sócios que a compõem, a legitimidade para propor a
renovatória cabe aos sócios, pois a sociedade, desprovida de personalidade jurídica,
não pode estar em juízo” 31.
Se a sociedade sobreviver (seja pela existência de mais de dois
sócios, seja porque os herdeiros ou o cônjuge sobrevivente, ou todos eles, vieram a
ocupar o lugar do sócio falecido) continuará ela a ser titular da ação renovatória.
Enfim, seja qual for a forma pela qual se ajuíze a ação, será
indispensável que a universalidade tenha sido transferida à sociedade em seu todo e
29 Barbi, Celso Agrícola. Comentários ao CPC. 1ª ed.,p. 150, apud, José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 107. 30 Ibid, p.107. 31 Ibid, 230.
52
a esta tenha passado a pertencer, pois é ao ponto empresarial e ao sobrevalor ao
imóvel agregado que a lei protege.
5. Indenização ao Locatário pela Perda do Ponto
Empresarial
53
Não obstante a fixação, em lei, de casos expressos em que o
locador pode retomar o imóvel, opondo-se à pretensão do locatário à renovação
do contrato, e a despeito de o pedido de retomada fundar-se em uma das
hipóteses legalmente previstas, haverá casos em que o locador deverá indenizar o
locatário pela perda de seu ponto empresarial.
O locador, quando obedecer ao propósito de aceitar de
terceiro uma proposta negocial, por suas melhores condições em confronto com
as oferecidas pelo locatário, ficará obrigado a pagar a este último os prejuízos que
vier a sofrer com a mudança do local e a perda ou a desvalorização de seu fundo
empresarial.
Idêntica sanção é estabelecida quando o locador, no prazo de
três meses da entrega do imóvel, não lhe der o destino alegado ou não iniciar as
obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar e que
foram a causa da retomada, conforme disposto no parágrafo 3º do artigo 52.
Essa indenização por danos devida ao locatário, em ambos
os casos, inclui os lucros cessantes (o que deixou de auferir em razão da não
renovação da avença locatícia), os danos emergentes (prejuízos direitos),
incluindo despesas com a mudança de local, armazenamento das mercadorias a
serem deslocadas e etc.
Dispõe o parágrafo 2º do artigo 72 da atual lei que, em caso
de melhor proposta de terceiro, o locador deverá juntar aos auto da renovatória,
prova documental dessa proposta, subscrita por este e por duas testemunhas,
com a indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo do
locatário. Nessa hipótese, o locatário poderá, em réplica, aceitar tais condições
para obter a renovação pretendida, pois para se mensurar se as condições do
terceiro realmente são melhores que a do atual locatário, deve-se dar a chance a
este de dizer que se tem ou não tais condições e aceitar pagar ou cobrir a
proposta do terceiro. Caso o locador não junte aos autos a referida proposta,
54
deverá o juiz orientar a ação no sentido de apurar, mediante perícia, a indenização
a ser atribuída ao locatário.
Vale ainda dizer que, se o locatário não puder pagar ou cobrir
a proposta do terceiro, deverá, em sua réplica, desde logo fornecer os parâmetros,
que ele melhor do que ninguém terá condições de fazê-lo para o cálculo da
indenização que deverá, como se disse, ser apurada por perícia. Uma
enumeração de valiosos elementos (despesas de mudança, desmontagem e
remontagem das instalações, acondicionamento de mercadorias para a remoção,
custos de novas instalações, publicidade sobre a mudança, taxa de transferência
de endereços nas repartições fiscais, benfeitorias e melhoramentos, salário de
empregados contratados para a mudança e reinstalação, etc) para esse cálculo da
indenização32.
Entretanto, se a renovação do contrato não ocorrer em virtude
dessa melhor proposta do terceiro, em relação à qual o locatário não tenha podido
exercer seu direito de preferência, a sentença deverá fixar uma indenização ao
locatário, em conseqüência desse fato, sendo responsáveis em relação ao
pagamento solidariamente o locador e o terceiro proponente.
Essa indenização destina-se a ressarcir o locatário por todos
os prejuízos que venha a acarretar-lhe a necessidade da mudança, com a
inerente perda de seu aviamento e de seu ponto empresarial e, eventualmente,
em decorrência disso, da própria clientela, não havendo necessidade de o
locatário demonstrar seus prejuízos concertos para fazer jus a esta.
A indenização obrigatória terá ainda a virtualidade de,
eventualmente, desencorajar tais propostas de terceiros em vista da perspectiva
de, a vingar a proposta, serem solidariamente responsáveis por uma indenização,
cujo quantum é ainda desconhecido. Será esta mais uma concretização do
princípio, que já tivemos a oportunidade de referir, da proteção que lei dispensa ao
32 Maria Helena Diniz, op. cit., p. 314.
55
sobrevalor trazido ao ponto empresarial pelo locatário em detrimento do apenas
possível (o do terceiro proponente).
Não seria justo que o locatário, com seu esforço e trabalho,
desse origem a um ponto empresarial próspero e lucrativo, criando uma excelente
clientela, tornando a empresa conhecida, para, depois, vir um terceiro aproveitar-
se de tudo quanto fora erguido e construído pelo inquilino, apenas pelo fato de ser
possuidor de maior capacidade econômico-financeira, desalojando o locatário
anterior, mediante melhor proposta, e se beneficiando do que fora gerado por este
último, passando a exercer no imóvel o mesmo ramo de negócio.
Sob a égide da Lei de Luvas, o Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro já decidira o seguinte:
“Locação – Renovatória – Proposta de terceiro - Preferência
do locatário – Citação do terceiro como litisconsorte – Quando deve ser feita –
Embargos recebidos. Em ação renovatória, havendo pedido de retomada para
atender a proposta em condições melhores, se o locatário pedir a preferência em
igualdade de condições, o terceiro proponente não é parte na ação; mas se
aquele impugna a proposta dizendo-a desconforme, o terceiro passa a ter um
interesse pessoal na causa, para a qual deve ser convocado como litisconsorte
necessário. Se tal não se dá, com o seu conformismo, perde a sua proposta o
caráter de seriedade e a renovação deve ser concedida, sobretudo quando o valor
do aluguel novo se aproximar da proposta do terceiro” (RT 485/172)33.
Efetivamente, se o empresário-locatário exercer seu direito de
preferência, afastando, assim, a proposta do terceiro, consubstanciar-se-á acordo
entre o locador e o locatário, incidindo no disposto no artigo 269, inciso III, do
Código de Processo Civil, segundo o qual o processo se extingue com julgamento
de mérito, quando as partes transigirem.
33 Cf. José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória da Locação Empresarial.
56
Por isso, como a lei anterior, a atual veda a retomada por
melhor proposta de terceiro, no caso de pretender este último instalar-se no
imóvel com o mesmo ramo de negócios do locatário figurante no contrato que se
objetiva a renovar, daí o motivo de a nova lei determinar que a proposta do
terceiro venha acompanhada da clara indicação do ramo a ser explorado, de
modo que o magistrado possa verificar que não se trata do mesmo ramo
desenvolvido pelo inquilino do contrato ainda em curso e para que fique evidente a
ausência da concorrência desleal, protegendo assim, novamente, o ponto
empresarial do locatário.
Vale dizer que, o parágrafo anterior não se aplica, se a
locação também envolvia o fundo empresarial e se o imóvel foi construído para
um fim determinado, como por exemplo, cinema, posto de gasolina ou hotel,
porque nesses casos é a própria destinação do prédio que fundamenta a
utilização, pelo terceiro, no mesmo ramo de atividade do locatário anterior.
Nascimento Franco e Nisske Gondo, referindo-se ao decreto
revogado, esclarecem que a Lei de Luvas silenciou sobre a indenização devida ao
locatário, no caso de expropriação do imóvel. Mas acrescentam ser pacífico que
ele tem direito de voltar-se contra o poder expropriante, para reclamar a
indenização pela perda do ponto e das instalações, despesas de mudança, etc.,
porque o locador não tem a mínima responsabilidade pelo fato, que não é seu,
mas do Poder Público34. Afirmam, ainda, citando a lição de Osvaldo Opitz35, que a
responsabilidade só existe no caso de o locador contratar a locação, omitindo já
conhecido decreto expropriatório. Vale dizer que, tal resultou de “uma construção
feliz da doutrina e da jurisprudência”, fundadas no princípio de que a pessoa
jurídica de direito público há de responder pelos danos causados ao particular,
sendo essa responsabilidade objetiva.
34 Ibid., p. 306, apud, José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. 35 Optiz, Osvaldo. Problemas de Locação comercial e Industrial, p. 340, apud, José Carlos de Moraes Salles. Ação Renovatória de Locação Empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 318.
57
Por fim, no caso de a ação renovatória ser julgada
procedente, o valor do aluguel, na falta de acordo entre as partes, será fixado pelo
magistrado mediante prova pericial para a determinação do quantum, assim como
no caso de ser julgada improcedente, a indenização devida ao locatário também
terá seu quantum fixado levando-se em conta, a valorização trazida pelo locatário
ao ponto empresarial, analisando qual seria o valor locativo real e atual do imóvel:
expressão que se refere ao valor locativo de mercado, ou seja, aquele valor que o
imóvel haverá de ter, para locação, atendidas as circunstâncias do local em que
se situa, do ponto de vista comercial, industrial ou de prestação de determinados
serviços, conforme a natureza da locação.
Todavia, na aferição desse valor locativo real e atual, não é
possível se perder de vista o fato de, comprovadamente, haver o empresário-
locatário trazido ao imóvel do locador, ao ponto empresarial, inegável e apreciável
valorização, vez que o inciso II do artigo 72 da Lei 8.245/91 e também seu
parágrafo 1º, aludem ao valor real e atual do imóvel, sem indicarem, entretanto,
quais os métodos a serem observados para a fixação desse valor. A
jurisprudência tem, para tanto, acolhido ora o método comparativo, ora o método
da renda, ora o de atualização, métodos estes que vêm sendo utilizados pelos
peritos judiciais.
58
Conclusão
Por todo o exposto pudemos observar que a Lei 8.245/91 (Lei
do Inquilinato) trouxe proteção ao ponto empresarial em diversos de seus artigos,
assim como já preceituava a antiga Lei de Luvas em relação ao ponto comercial, o
que demonstra a real necessidade de se ver regulado esse relevante instituto, vez
que presente nas relações regidas pelo direito empresarial.
Na realidade, o mais importante no presente trabalho é a
análise do sobrevalor agregado ao imóvel do locador pelo empresário-locatário
obtido à custa de muito esforço humano deste, seja econômico, social, etc. É a
partir desse mais valor que o ponto empresarial, onde é desenvolvida a atividade
– empresa, torna-se economicamente apreciável, passando a possuir o imóvel do
locador uma valorização que, até então, não existia.
A meu ver, essa proteção da Lei do Inquilinato ao ponto
empresarial não protege demais locatário nem locador, tendo em vista a série de
requisitos, para o primeiro ter direito à renovatória e à indenização pela perda de
seu ponto e, para o segundo, na medida em que delimita as hipóteses em que
poderá se opor à renovatória e estabelece os limites de seu direito de
propriedade, tendo em vista este não mais ser absoluto.
Referida proteção é bem sustentável se procedermos a uma
análise legislativa e do contexto fático, vez que esse direito de inerência ao ponto
protegido pela Lei do Inquilinato, não importa na anulação do direito de
propriedade do locador, vez que referido diploma contempla uma tutela
plenamente compatível com o direito de propriedade, direito este
constitucionalmente garantido.
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