descriptores debido proceso y presunciÓn de … · ponen en riesgo elementos centrales del debido...
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S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N R A D I C A D O : 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 6 8 9 E
DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. -Prohibición de
presumir la responsabilidad de quien no ha sido vencido en juicio. DEBIDO PROCESO Y
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. -Derecho de quienes acuden como eventuales comparecientes
a la JEP y no han sido objeto de sentencia condenatoria ejecutoriada. DEBIDO PROCESO Y
PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO. -Aplicación en los procedimientos de la JEP ante la
existencia de una duda razonable. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la
JEP-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es necesaria también en los procedimientos sobre
beneficios provisionales-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -el carácter de la JEP como especie
del género de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido
proceso y el derecho de defensa. LIBERTAD CONDICIONADA -alcance del criterio personal-;
RÉGIMEN PROBATORIO EN RELACIÓN CON EL ÁMBITO PERSONAL. -No solamente
son válidas las pruebas documentales contenidas en las respectivas sentencias judiciales. También
las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras
evidencias-. LIBERTAD CONDICIONADA -Cumplimiento del ámbito material-.
INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o
indirecta con el conflicto armado no internacional- INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE
EL ÁMBITO MATERIAL -el alcance de la excepción en caso de beneficio personal-.
ACLARACIÓN DE VOTO
DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO
AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 219 DEL 4 DE JULIO DE 2019
Bogotá D.C., 21 de agosto de 2019
Expediente: 2018340160500689E
Solicitante: Diego Andrés RUALES TORO y Oscar Antonio
MARÍN ARBOLEDA
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sección mayoritaria, en esta
ocasión dejo expresadas las razones que me obligan a aclarar mi voto respecto de la
providencia proferida por la Sección de Apelación (SA) en el presente caso mediante el
Auto TP-SA 219 de 2019.
Planteamiento
1. Aunque comparto la decisión tomada mediante el auto en referencia, debo
pronunciarme sobre aspectos específicos establecidos en la parte considerativa. La
providencia en cuestión confirmó lo dispuesto por la Sala de Amnistías o Indultos (SAI)
de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en el sentido de negar las solicitudes de
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Libertad Condicionada (LC) presentadas por los señores RUALES TORO y MARÍN
ARBOLEDA. No obstante, los fundamentos de la decisión contienen afirmaciones que
ponen en riesgo elementos centrales del debido proceso, como son la presunción de
inocencia y la duda en favor -en estos casos- de los solicitantes, la defensa técnica y el
derecho a la prueba respecto de las facultades con las que cuentan los órganos que
componen la JEP para el recaudo y análisis probatorio, lo que me lleva a plantear
algunas inquietudes relacionadas con estos aspectos.
El debido proceso con particular atención en el tratamiento de comparecientes que
no han sido vencidos en juicio en la Jurisdicción Penal Ordinaria
5. En el caso sub judice, la providencia del a quo que fue confirmada por la Sección
mayoritaria tuvo como referente los medios de convicción recopilados por la Fiscalía
General de la Nación que dieron lugar a las respectivas acusaciones en contra de los
señores RUALES y MARÍN1. Es decir, durante el procedimiento ordinario en el cual se
construyó el universo probatorio que fue usado como base para negar los beneficios
transicionales no se ha culminado la controversia, por parte de la defensa de los
interesados, de los medios de prueba que se señala como indicativos de que los delitos
fueron cometidos o no con vínculo al conflicto armado no internacional.
6. Al respecto, la SA mayoritaria sostuvo que en los trámites de concesión de
beneficios provisionales a cargo de las Salas de la JEP no se evalúa la responsabilidad
penal, como tampoco se cuestionan la presunción de inocencia de quienes pretenden
comparecer ni las actuaciones en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO). Las mismas
consideraciones se extienden a la aplicación del in dubio pro reo para la concesión de
beneficios2.
7. Considero que dichas argumentaciones, que además fueron definitivas para que
la Sección mayoritaria adoptara la providencia respecto de la cual hoy aclaro mi voto,
podrían constituirse en vulneratorias del debido proceso por vía de garantías como la
presunción de inocencia3 y de principios como el in dubio pro reo, por no tratarse,
siquiera de personas condenadas en la JPO, lo que me obliga a revisar las exigencias
constitucionales y desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)
correspondientes.
1 Párrafos 5 y 24 a 25 del Auto sobre el cual Aclaro mi voto. 2 Párrafo 15 del Auto sobre el cual Aclaro mi voto. 3 El literal f) del artículo 1 de la Ley 1922 de 2018 establece como principio rector de la JEP la presunción de inocencia:
“En todas las actuaciones de la JEP se observará el principio de presunción de inocencia; en consecuencia nadie podrá
considerarse responsable a menos que así lo haya reconocido o se haya demostrado su responsabilidad según el caso”.
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8. Respecto de la garantía de la presunción de inocencia como componente
fundamental del debido proceso y materialización de la vigencia del Estado Social de
Derecho, la Corte Constitucional ha encontrado que cuenta al menos con tres fases
estructurales en favor de todas las personas a saber:
[U]n aspecto que hace referencia al modo como se establece la
responsabilidad penal y, más concretamente, a la forma como opera la carga
de la prueba. No es el acusado quien debe probar su inocencia, pues él se
presume inocente hasta tanto el Estado no pruebe lo contrario, a saber, que
es culpable.
Otro aspecto tiene que ver con la imputación de la responsabilidad penal o
de participación en hechos delictivos a un individuo que no ha sido juzgado.
Es factible que a una persona o a varias se les achaque el haber participado
en la comisión de un delito. Ese solo hecho, sin embargo, no significa que
con la acusación la persona o personas puedan ser tenidas por culpables.
Sólo podrán serlo en el momento en que su responsabilidad haya sido
debidamente comprobada por medio de un juicio justo.
El tercer aspecto y quizá el más delicado y contradictorio hace relación al
tratamiento de personas que están siendo investigadas por un delito y como
consecuencia de ello se les ha dictado medida de aseguramiento bien con
beneficio de libertad provisional o bien sin beneficio de libertad provisional.
Aquí es preciso señalar que en cualquiera de estos dos eventos no se está
imponiendo una sanción, pues no existe aún convicción sobre la
responsabilidad penal del sujeto indagado.4 (negritas fuera del texto
original).
8. En sintonía con lo anterior, el Comité de Derechos Humanos en la Observación
General No. 32 señaló:
De conformidad con el párrafo 2 del artículo 14 [del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)], toda persona acusada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley. La presunción de inocencia, que es
fundamental para la protección de los derechos humanos, impone la carga
de la prueba a la acusación, garantiza que no se presuma la culpabilidad a
menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable,
asegura que el acusado tenga el beneficio de la duda, y exige que las
personas acusadas de un delito sean tratadas de conformidad con este
principio. (negrita fuera del texto original).
9. A propósito de lo señalado por el Comité de Derechos Humanos, estando
signada por el derecho al debido proceso5, los trámites bajo competencia de la JEP deben
4 Corte Constitucional, Sentencia T-827 de 2005. MP. Humberto Sierra Porto. Consideración 6. Decisión reiterada
entre otras, en sentencia T-395 de 2010, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 5 Definido en el artículo 29 constitucional, en consonancia con el Art. 8 CADH y los Arts. 12 y 14 PIDCP, que integran
el bloque de constitucionalidad, reafirmado a su vez en los artículos 5 y 12 AL 1 de 2017
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responder, entre otros, a garantías tales como la presunción de inocencia, al non bis in
idem y a la favorabilidad6; y en este marco a la aplicación del principio de in dubio pro
reo, de acuerdo con el cual “toda duda debe resolverse a favor del acusado”7. Por ello, las
garantías de debido proceso deben ser observadas plenamente, de suerte que si,
durante la etapa del trámite, sobre los que tiene competencia para pronunciarse la
JEP, recae una duda razonable, debe darse cabal aplicación al principio de in dubio
pro reo. toda vez que, los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, deben
observarse en un estado respetuoso de la Carta, del PIDCP y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos8.
10. A contrario sensu, la Sección mayoritaria derivó consecuencias jurídicas de
evidencias que aparecen hasta ahora como simples elementos materiales probatorios y
que, por lo tanto, carecen de la necesaria controversia ejercida por la defensa, con lo que
se le resta importancia al momento procesal en que se encuentra el trámite en la JPO y
las trata como verdaderas pruebas, sin serlo.
11. De esta forma, esta JEP estaría dando valor in mala partem a un acto unilateral de
investigación, desarrollado bajo las lógicas de un sistema adversarial en el que la
Fiscalía General de la Nación cumple con su deber constitucional de buscar y recaudar
aquellos elementos probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida,
que puedan servir de cargo en contra del procesado, pero solo cuando las mismas se
practiquen dentro del juicio oral.
12. Si bien se podría intuir que las actuaciones de una entidad pública como la
Fiscalía General de la Nación, tendrían una presunción de legalidad, la dinámica del
sistema procesal introducido por la Ley 906 de 2004 implica que no pueda predicarse
de la actuación del Ente Acusador un contenido de imparcialidad, que está pensado
6 En términos del Art. 21 LEJEP, “La Jurisdicción Especial para la Paz aplicará el principio de favorabilidad en todas sus
actuaciones, en especial respecto al tratamiento a recibir por cualquier persona sometida a esta jurisdicción”. Como lo consideró
la CC al analizar la constitucionalidad de esta ley, “la aplicación del principio de favorabilidad penal en situaciones de
justicia transicional debe ponderarse con otras normas inderogables de la Constitución y con la aplicación del derecho de las
víctimas a la justicia que supone la obligación de investigar, juzgar y sancionar estos graves hechos”. Sentencia C-080 de 2018,
en consonancia con lo que se estableció en la sentencia C-007 de 2018. 7 CC. Sentencia C-003 de 2017. Allí la Corte refiere como precedentes sobre la materia las Sentencias C-774/01; C-
416/02; C-030/03; C-205/03; C-271/03; C-121/12 y T-346/12. 8 Sobre el marco constitucional ha dicho la Corte: “En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la
organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en
la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori. La actividad probatoria que
despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza
el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y
racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar
ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo,
pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Por ello, a luz del principio del in dubio
pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe
resolverse a su favor implicando su absolución. (negrilla fuera del texto). Sentencia C-205 de 2003.
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que este sea impreso por la actuación del juez de conocimiento, pues no aplica, entre
otros, el principio de investigación integral propio del sistema inquisitivo. Esa es una
característica central del sistema adversarial que, además, se insiste, se vincula con el
deber de considerar como inocente a la persona que no ha sido vencida en juicio.
13. Cerrar la puerta a que las personas controviertan esos elementos que se allegan
a la actuación en la JEP, da al traste con la labor de administración de justicia que está
llamada a desarrollar esta Jurisdicción Especial, creando escenarios de menor garantía
para los solicitantes, a quienes de facto se les desconoce la garantía a ser tenidos como
inocentes durante la actuación y que sea un juez de la república quien, dentro de las
reglas de la sana crítica y el plexo de las garantías procesales, con plena certeza y sin
que medie duda razonable, defina sobre su participación en los hechos acusados y el
grado de responsabilidad que pueda dar lugar a un reproche penal.
Del derecho a la defensa técnica.
14. Si bien en el presente caso los solicitantes han logrado contar con asistencia
jurídica durante el desarrollo del trámite de sus solicitudes, la SA mayoritaria considero
necesario afirmar, en la providencia respecto de la cual Aclaro mi voto, que no es
indispensable la defensa técnica en los procedimientos de concesión de beneficios
provisionales, sumado a que la posibilidad de contar con dicha defensa no hace
obligatoria la participación de un profesional del derecho en el trámite9.
15. Considero que dicha postura es denegatoria de un derecho fundamental y de
una garantía del debido proceso de quienes acuden a esta Jurisdicción. Al respecto, en
reciente Aclaración de Voto10, he hecho ver como la SA ha seguido extendiendo su
visión restrictiva de la defensa técnica en los procedimientos a cargo de las Salas de
Justicia. Bajo una misma lógica, considera la SA mayoritaria, que es suficiente en este
estadio procesal que la persona se represente a sí misma en ejercicio de la defensa
material.
La visión restrictiva de la Sección mayoritaria sobre la defensa técnica en actuaciones
ante la SAI
16. En el auto TP-SA 095 de 2019, relativo a una persona que solicitaba a la SAI el
beneficio de LC, la Sección mayoritaria determinó:
la SA no encuentra evidencia en el plenario que dé cuenta de que el
respectivo profesional del derecho aceptó tal designación y que, por tanto,
9 Párrafos 17 a 19 del Auto respecto del cual Aclaro mi voto. 10 Aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano, sentencia TP-SA 069 del 11 de junio de 2019.
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efectivamente asumió la labor de gestionar jurisdiccionalmente los derechos
y las garantías del recurrente. Lo anterior, sin embargo, no representa
irregularidad alguna de la que deba hacerse cargo la SA, ni mucho menos es
óbice para que se resuelva la impugnación interpuesta por el interesado.
Como lo concluyó esta Sección de forma unánime (…) el hecho de que un no
compareciente a la JEP en los términos del artículo 5 de la Ley 1922 de 2018
procure personalmente la defensa de sus intereses, no significa que se
presente una anomalía procedimental en el trámite jurisdiccional -literal a)
del artículo 12 del Decreto 277 y el parágrafo 1 del artículo 45 de la Ley 1922
de 2018-, avala que la persona interesada en la concesión de las prerrogativas
provisionales (…) actúe sin la necesaria concurrencia del derecho de
postulación 11.
16. En la sentencia TP-SA 043 de 201912, concerniente al recurso presentado por un
compareciente ante la SAI a quien un Juzgado de Ejecución de Penas había anulado el
auto que declaraba la amnistía de iure, la posición mayoritaria sostuvo: “las actuaciones
ante el [SIVJRNR], en lo que concierne especialmente al trámite de los beneficios provisionales
de que tratan la Ley 1820 de 2016 y demás normas complementarias -como es el caso del beneficio
de libertad condicionada-, no requieren de la representación de un abogado, sino que pueden ser
llevadas a cabo en causa propia por parte de los intervinientes procesales (...)” y estableció que
siendo ello así, la exigencia en términos de utilización de los instrumentos procesales,
para dichos llamados “intervinientes” es menor a la que se haría a abogadas o abogados.
Implicaciones de la postura de la SA
17. Por la vía de interpretación de la mayoría de la Sección, se tiene que la persona
que se acoge o es puesta a disposición de la JEP, antes de adquirir la calidad de
compareciente, no tendría derecho la defensa técnica. Nada más extraño al carácter
mismo de los procedimientos previstos en la JEP como componente de justicia en un
marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del
Acto Legislativo 01 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal
especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas;
participación de las víctimas; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la
favorabilidad, y la libertad de escoger abogado un abogado acreditado e idóneo.
18. Si bien la Ley 1922 de 2018 en su artículo 6 dispone sobre la Defensa de los
comparecientes, ello no puede entenderse, como lo hace la mayoría de la Sección, en el
sentido de que sólo aquellos tienen derecho a la defensa técnica. La norma implica que
la Defensa de un compareciente es sujeto procesal, no algo adicional o diferente a eso.
El derecho a la defensa es de carácter constitucional y constituye norma estructural del
11 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 095 del 13 de febrero de 2019, párr. 11 a 12, con salvamento de voto. 12 Tribunal para la Paz. Sentencia TP-SA 043 del 13 de febrero de 2019, párr. 11.1, con mi salvamento de voto.
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debido proceso tanto en virtud de la Constitución, como el Derecho Internacional. La
Ley de procedimiento de la JEP no puede interpretarse como una excepción, en
particular sobre asuntos que versan sobre un derecho fundamental como lo es del
derecho a la libertad personal. Por el contrario, debe estar enmarcada en los axiomas
definidos en la Carta Política de 1991 y el bloque de constitucionalidad en la materia, lo
cual implica, entre otros, la consideración a dichos principios y del DIDH.
19. Sugerir que el derecho de defensa técnica, en el marco de los procedimientos ante
la JEP, no opera en los atinentes a los beneficios provisionales, desdice del carácter que
la Constitución reconoce a esta Jurisdicción Especial, como aquella que tiene dentro de
sus objetivos “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron
de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las
mencionadas conductas”.
20. La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al
debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad
individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la
dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado
como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como
quien detenta el poder y el sujeto procesado o condenado.
21. Las normas que establecen beneficios para quienes se encuentran sometidos, por
ejemplo, a un proceso punitivo, no por tratarse de beneficios pierden el nivel de
exigibilidad de los derechos de personas procesadas o condenadas. Si el Estado
establece un marco normativo para ceder de manera justificada en el ejercicio de la
acción penal y por ello de brindar condiciones de libertad personal, debe también
ofrecer garantías para la efectividad en la exigibilidad de dicho derecho; esto es, de
debido proceso, que contemplen el derecho de defensa.
22. Plantear una exigibilidad diferenciada del derecho a la libertad personal, entre,
de un lado, la aplicación de normas que autorizan la privación de la libertad y de otro,
la aplicación de normas que establecen como beneficio la cesación de dicha privación,
implica dejar por fuera del análisis un elemento central: el ámbito del poder del Estado
en materia penal. Se insiste, no por tratarse de beneficios deja de ser un asunto en el que
se deba reconocer que el Estado no está en una posición simétrica ni desligarse de
considerar la naturaleza de la acción punitiva del Estado.
23. Lo anterior aa mi parecer resulta obvio si se tiene en cuenta que cuando el Estado
establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos dentro
de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera condicionada, no le es
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dado disminuir las garantías que amparan la efectividad de ese derecho fundamental.
Como lo describió la Corte Constitucional “el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las bases del
modelo de persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres
elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos
los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber
de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más
graves y representativos; (ii) la creación de un esquema de incentivos condicionados”13 (negrita
fuera del texto).
24. En particular, respecto al esquema de incentivos condicionados sostuvo que
desde el punto de vista político, la lógica que subyace al mismo es que “la flexibilización
en los estándares punitivos constituye una condición para la viabilidad de las negociaciones con
los grupos armados ilegales, pues éstos no estarían dispuestos al desarme si ello trae consigo la
aplicación severa y estricta de una ley penal frente a la cual han planteado reparos sustantivos y
procesales” (negrita fuera del texto).
25. El derecho fundamental al debido proceso reconocido en la Constitución guarda
estricta relación con el principio de dignidad humana, el cual adquiere su plena eficacia
de conformidad con los procedimientos y garantías establecidos en el derecho aplicable.
Los procedimientos penales se encuentran especialmente guiados por el respeto de la
dignidad y los derechos y garantías de las personas procesadas. “[Y] para lograrlo, se
imponen restricciones en las fases procesales asegurando su eficacia, para que de esa manera
ninguno de los partícipes sea instrumentalizado por la acción estatal”.
26. Así, uno de los mecanismos más efectivos de protección a los derechos
fundamentales, dentro del proceso, lo constituye el derecho al debido proceso. La Corte
Constitucional ha puntualizado que, a través de él, se busca la protección de un
individuo que se encuentra sometido a los rigores, entre otros, de un procesamiento
penal o administrativo. Y de manera general es el resultado de una regulación de
carácter jurídico a través de la cual se adelanta la protección de los derechos de las
personas para que los diligenciamientos que llevan a cabo las autoridades judiciales –y
administrativas—, no estén sometidos a sus caprichos. Lo anterior implica el
sometimiento de procedimientos previamente establecidos y la guarda de garantías
sustanciales y de procedimiento, que han sido previstas en la Constitución y la ley.
27. En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos, al definir
en su artículo 10, el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con justicia por
un tribunal independiente e imparcial, sienta las bases para el cumplimiento de los
13 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero. Párr. 5.3.2.4.2.
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compromisos internacionales sobre la protección al debido proceso por parte de los
Estados firmantes. Tales compromisos se profundizan en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos donde, en su artículo 14 se establece la igualdad de las
personas ante los órganos de justicia, y el derecho de toda persona a ser oída
públicamente y con las garantías del caso por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley.
28. A nivel interamericano, la CADH, en su artículo 8°, consagra la obligación de
respetar las “garantías judiciales”, conjunto de derechos y principios que deben guiar las
instancias procesales. La Corte Interamericana, ha reiterado que estas garantías
integradoras del debido proceso son de obligatorio cumplimiento por parte de los
Estados sin importar cuál es el órgano que ejerce la función jurisdiccional.
[…] cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída
por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus
derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea
administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón
mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que
ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación
de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en
los términos del artículo 8 de la Convención Americana14 (negrita fuera del
texto original).
29. En virtud de este derecho, el Estado constitucionalmente debe garantizar,
entre otras cuestiones: i) el acceso a procesos justos y adecuados; ii) el principio de
legalidad y las formas previamente establecidas; y iii) los principios de contradicción e
imparcialidad. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que el debido proceso
puede ubicarse en tres órdenes:
(i) Actuando ante violaciones graves, esto es, cuando se implica el
desconocimiento del sistema de garantías constitucionales, por ejemplo,
violación del derecho de defensa, del derecho de contradicción, a los
recursos de ley, desconocimiento del principio de favorabilidad o del
principio de non reformatio in pejus, entre otros, en el proceso mismo, lo que
genera la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra decisiones
judiciales.
(ii) Resaltando que también resulta un medio para la vulneración de otros
derechos fundamentales.
14 Corte IDH. Caso Galindo Cárdenas y otros vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de octubre de 2015. Serie C No. 301, párr. 209; Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 30; Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Sentencia
de 31 de enero de 2001, Serie C Nº 71, párr. 71.
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(iii) Reconociendo la exigencia de interpretar el derecho en clave
constitucional y adecuar el comportamiento de los funcionarios a los
mandatos de la Carta Política.
30. El debido proceso es además un derecho transversal en la JEP. Así se establece,
entre otros, en el artículo 1° de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las actuaciones,
procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento
dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá
garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación,
de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” -
literal e-.
31. El derecho a la defensa, por su parte, es uno de los aspectos básicos del debido
proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La
legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8
de la Ley 600 de 2000, al cual nos remitimos en atención a la expresa regulación del
artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se
garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y
material” .
32. Es decir, reitera la concepción del derecho de defensa en la jurisprudencia penal
nacional: “El funcionario judicial debe garantizar y más que ello asegurar en todo momento
que el derecho de defensa se ejerza de manera absoluta, real, unitaria y continuada en
el proceso, a través de sus formas técnica y material, garantía de la que simultáneamente gozan
el binomio abogado defensor y procesado, en el sumario y la causa, dado que por tratarse de una
prerrogativa intangible no pueda renunciarse a ella”15 (negrita fuera del texto original).
33. La jurisprudencia nacional reitera la doble dimensión del derecho de defensa:
“pártese de considerar la garantía invocada en su doble concepción de material y técnica como
posibilidad -aquella- para que la persona inculpada le suministre directamente a la justicia su
versión sobre los hechos que se le imputan, o de que participe solicitando la práctica de pruebas,
o elevando peticiones en su beneficio o impugnando las decisiones que estime adversas y ésta -la
técnica- como el imperativo de proveerse de un profesional del derecho -ora directamente por
el procesado, ora de oficio- a quien corresponde en forma plena, continua, ininterrumpida
y real velar por la protección de los intereses de quien actúa como sujeto pasivo de la
acción penal, lo que supone no solo una seria y permanente vigilancia del proceso sino
además el activo ejercicio del cargo a través de los mecanismos procesales previstos en
15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, MP. Herman Galán Castellanos, Proceso No 22291. Resaltados
fuera del texto original.
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el ordenamiento en aras de que la prerrogativa constitucional tenga cabal concreción”
(negrita fuera del texto original).
34. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP,
resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 señala que
el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante
indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró
exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de
la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los
mismos derechos del sujeto procesal, especialmente a lo que se refiere al ejercicio del
derecho a la defensa y, por supuesto, a la protección de sus demás derechos
constitucionales. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la
improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha
hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
35. El sentido de que el derecho a la defensa responda efectivamente al objetivo de
garantizar condiciones efectivas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos
que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. Por el contrario, asegurar
que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía
de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de
seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a
una paz estable y duradera.
36. La normativa nacional ordinaria sobre derecho a la defensa ha sido desarrollada
jurisprudencialmente, sosteniendo que posee rango constitucional y está caracterizado
por su intangibilidad, realidad, materialidad y permanencia. Es intangible e
irrenunciable en tanto implica la designación de un abogado o abogada de confianza y
ante la imposibilidad de hacerlo, la obligación ineludible del Estado, de asignarle una
defensa pública o de oficio. Es real o material pues “no es garantía del derecho a la defensa
la sola existencia nominal de un profesional del derecho”. Y es permanente, debido a que a lo
largo del proceso la representación técnica ha de ser ininterrumpida.
37. Conforme lo ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia con fundamento en
el DIDH, existe una distinción entre la defensa material que realiza el mismo procesado
y la defensa técnica o también denominada profesional, que le corresponde ejercer en
representación del procesado al abogado, bien sea por designación directa, por
nombramiento oficioso que haga el funcionario judicial o representado por integrantes
de la Defensoría Pública o de oficio, conforme lo admiten los artículo 130 y 131 de la
Ley 600 de 2000.
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38. De acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las diligencias practicadas
sin la asistencia de la Defensa del procesado son consideradas como inexistentes para
todos los efectos procesales. Además de ello se debe considerar que la vulneración de
la exigencia, propia del ius cogens, de la Defensa técnica genera un desequilibrio entre
los solicitantes y comparecientes que pueden procurar la gestión de sus derechos a
través de un apoderado de confianza, en relación con quienes no tienen los recursos
para ello. En otras palabras, la omisión del respeto del derecho a la defensa técnica
también vehicula la vulneración de un acceso a la administración de justicia, que
también debe constituir la JEP, en términos de igualdad.
39. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que, aquellas personas que solicitan el
nombramiento de un defensor lo hacen usualmente porque carecen de los recursos
económicos para proveerse uno por su cuenta, y no tienen acceso a una institución que
pueda suplir esa necesidad distinta al Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa
(SAAD) o la Defensoría del Pueblo (vgr. Defensoría Militar). La postura de la SA
mayoritaria crea una situación de discriminación entre aquellos que pueden proveerse
un abogado desde el principio de la actuación, incluyendo la oportunidad de elevar la
solicitud misma de los beneficios transicionales, y las personas que pretenden acceder
a la JEP, pero no tienen los recursos para tener asistencia jurídica.
40. Es evidente que los primeros tendrán la posibilidad de contar con una estrategia
jurídica adecuada para efectos de posicionar argumentos ante la jurisdicción y de allí
poder obtener los beneficios que consagra el SIVJRNR, mientras que los segundos se
verán dejados a la suerte del eventual acierto de los argumentos que intuitivamente se
plasman en sus solicitudes y recursos, creándose una situación dispar injustificada que
desconoce el principio de igualdad ante la ley y el derecho fundamental de acceso a la
administración de justicia que se materializa, entre otros, por el principio de gratuidad
de la administración de justicia.16
Derecho a una defensa técnica y derecho a la libertad
41. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que,
tratándose del derecho de defensa, en asuntos relacionados con la libertad de las
personas, esta cobra especial relevancia. Y es así porque procura que las partes actúen
16 Corte Constitucional, sentencia T-522 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell ““De la Constitución se puede inferir
el principio de gratuidad de la circunstancia de que la justicia constituye uno de los pilares o fundamentos esenciales para lograr
la convivencia, la paz y un orden justo que haga realidad la igualdad jurídica y material, enmarcado dentro de la filosofía y el
realismo del Estado Social de Derecho, justicia cuya aplicación, operatividad y eficacia se hace efectiva cuando las instituciones
procesales creadas como instrumentos para asegurar su vigencia, arbitran los mecanismos idóneos para que puedan acceder a
ellas todas las personas en condiciones de igualdad. La gratuidad es, en esencia, la condición para hacer realidad el acceso a la
justicia en condiciones de igualdad, pues la situación económica de las partes no puede colocar a una de ellas en situación de
privilegio frente a la otra ni propiciar, por consiguiente, la discriminación.”
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en el proceso contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes
elementos en un adecuado proceso.
42. La ausencia de una defensa técnica adecuada implica un grave riesgo para la
garantía efectiva del derecho a la libertad de quienes acuden a la JEP incentivados por
los mecanismos que este componente de justicia puede ofrecer de manera condicionada
a quienes contribuyan a la satisfacción de los derechos de las víctimas y a la
construcción de una paz estable y duradera.
43. En efecto, el DIDH ha sido enfático en la importancia del respeto del derecho a
la defensa técnica, incluso en procedimientos de carácter administrativo. Por ejemplo,
en la Opinión Consultiva OC-11/90, la Corte Interamericana señaló: “las circunstancias
de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal
particular son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no
necesaria para el debido proceso”.
44. Esto explica que la exigencia del derecho a una defensa técnica se incremente en
relación con las personas privadas de la libertad. Esa asistencia legal cobra una mayor
entidad respecto de las personas que están privadas de la libertad, con mayor razón
para acceder a su derecho, entre otras cuestiones, de carácter fundamental, a la libertad.
En efecto, ha señalado recientemente la Corte Constitucional:
Bajo la acepción anterior, el debido proceso se resuelve en un desarrollo del
principio de legalidad, en la medida en que representa un límite al poder del
Estado. De esta manera, las autoridades estatales no pueden actuar a
voluntad o arbitrariamente, sino únicamente dentro de las estrictas reglas
procedimentales y de contenido sustancial definidas por la Ley. La manera
de adelantar las diferentes etapas de un trámite, de garantizar el derecho de
defensa, de interponer los recursos y las acciones correspondientes, de
cumplir el principio de publicidad, etc., se encuentra debidamente prevista
por el Legislador y con sujeción a ella deben proceder los jueces o los
funcionarios administrativos correspondientes17 (negrita fuera del texto).
45. En correspondencia con ello, el tribunal constitucional había observado que el
legislador no puede realizar “intromisiones desmedidas y arbitrarias en las garantías como el
debido proceso, el derecho de defensa, el juez natural, la publicidad, etc., que, en virtud del
principio de bilateralidad, les asiste también a las víctimas”18.
46. Así las cosas, la inobservancia de las garantías necesarias para el ejercicio
concreto de la defensa no puede ser ignorada y prueba sus graves implicaciones, en
17 Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 2019, MP. Diana Fajardo Rivera, considerando 11. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-469 de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva, párr. 6.
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casos como el que en esta oportunidad ocupó a la SA, en el cual, aplicando los criterios
para determinar la procedibilidad de la acción, la exigencia del requisito de
subsidiariedad impone una carga desproporcionada a quienes son solicitantes de
libertad, en particular, de LC, pues se trata de actuaciones que requieren de cierto nivel
de experticia y lo que se ha establecido es que quedan librados a sus propias fuerzas.
47. Ha sido mi consideración, y un caso como el que nos ocupa la refuerza, que las
Salas de Justicia19 deben proveer lo necesario para que el SAAD designe defensor de
oficio para el trámite de solicitud de comparecencia y beneficio liberatorio ante la JEP.
La Sección mayoritaria restringe los deberes de recaudo y análisis probatorio que
emergen del numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, en el
contexto de la justicia restaurativa.
48. Sumado al desconocimiento que, en el presente asunto, hicieron la SAI y la SA
mayoritaria frente la ausencia de una condena en contra de los señores RUALES y
MARÍN, y su incidencia para determinar la competencia personal de la JEP en el caso
del señor MARÍN, quien no se encuentra acreditado como miembro de las FARC-EP,
las dos instancias descartan de plano el valor probatorio que podrían llegar a adquirir,
tras un debido recaudo probatorio, las declaraciones de ex integrantes de las FARC EP20,
dirigidas a fortalecer su hipótesis de su vinculación con dicho grupo armado. Al
respecto, considero además que el numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820
de 2016, permite probar la pertenencia y colaboración a través de otras evidencias, lo cual
remite a una reflexión sobre lo que debería ser la labor probatoria en la SAI.
49. En efecto, dicha norma señala que el ámbito de aplicación personal se aplicará
también a “[q]uienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos
políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y
disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o
procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP” (negrita fuera del texto
original).
50. Es así entonces que, si el eventual compareciente no se encuentra incluido en
los listados iniciales verificados por la OACP, tiene la posibilidad de demostrar con las
providencias judiciales (investigaciones y condenas) u otras evidencias, que fue
integrante de la extinta organización armada. Cuando ello sea así, las Salas y Secciones
19 Ver aclaración de voto en la sentencia de tutela TP-SA 054 de 2019, de la Sección de Apelación del Tribunal para la
Paz. 20 Párrafos 20 y 21 del Auto respecto del cual Aclaro mi voto.
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de la JEP, deben recabar los elementos de juicio necesarios para establecer dentro de la
dinámica de justicia restaurativa, si se cumplen las exigencias constitucionales y legales
para dar trámite a los beneficios solicitados. Esto es, la SAI asumiría en dicho evento,
una labor probatoria proactiva, derivada de las facultades establecidas en el artículo 27
de la Ley 1820 de 2016, así como de las definidas por la Ley 1922 de 201821, a efectos de
que dicha Sala pudiera adelantar los diferentes procedimientos de su competencia, que
están en su órbita de acción desde la entrada en vigor de la JEP.
51. Una primera confusión de la SA sobre ese asunto se constituye por la restricción
de la expresión “otras evidencias”, a partir de lo cual ha aseverado, como en el párrafo
20, numeral iv, de la decisión respecto de la cual aclaro mi voto, que se trata de
evidencias “[e]n relación con la expresión ‘o por otras evidencias’ contenida en el numeral 4º
de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, y el numeral 4º del artículo 6º del decreto Ley
277 de 2017, esta Sección ha señalado que para realizar un correcto entendimiento de este
término no debe leerse de manera aislada. La expresión completa hace alusión a ‘otras evidencias
que fueron investigados o procesados’. Por lo cual, se refiere a elementos probatorios de
actuaciones judiciales, fiscales o administrativas, falladas o en curso, de los que se pueda inferir
la relación entre tales investigaciones o condenas y su presunta pertenencia a las FARC-EP”22.
52. Dicha desorientación se soluciona con la juiciosa lectura de la norma, tras lo cual
se puede observar claramente que los elementos que integran la hipótesis del numeral
cuarto, son los siguientes:
(a) Las personas sobre quienes está llamada a aplicarse la norma: investigadas,
procesadas o condenadas por delitos políticos y conexos.
(b) El origen y la naturaleza de los medios de convicción necesarios para aplicar la
norma: Una deducción originada en tres tipos de fuentes probatorias: (i)
investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias; (ii) providencias
judiciales; y (iii) otras evidencias.
(c) La fuerza lógica que se exige de estos medios de convicción: una que permita
determinar que las personas fueron investigadas o procesadas por su
presunta pertenencia o colaboración con las FARC-EP.
53. Entonces, cuando la norma señala “otras evidencias”, no las está limitando a
investigaciones judiciales o administrativas, que además, se hayan adelantado en contra
del solicitante, como lo reclama la Sección mayoritaria. Se refiere a un principio de
actividad probatoria que permita deducir lógicamente que estas personas fueron
investigadas o procesadas por su conjetural pertenencia o colaboración con las FARC-
EP. Es decir, que allí se reconoce que una persona pudo haber sido procesada, se insiste,
21 Ley 1922 de 2018, en especial, los artículos 17 a 19 y 45 a 47. 22 Párr. 20, iv) del Auto respecto del cual Aclaro mi voto.
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por su probable pertenencia o colaboración con la extinta guerrilla, así ello no se señale
en el proceso en su contra; pero también, que dicha circunstancia pudo haber sido
señalada pero no concretada en la sentencia de rigor. De demandarse lo que ahora exige
la Sección mayoritaria, desde luego, que no se habría considerado normativamente la
necesidad de un ejercicio de deducción.
54. Una segunda cuestión, se refiere a las exigencias probatorias que emergen de la
consideración de la JEP como escenario de Justicia Restaurativa, esto es, bajo el
principio de centralidad de las víctimas. La decisión sobre la LC encausada por el cuarto
numeral de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, debe propiciar una mayor
apertura de caudal probatorio. Esto es, ajustarse a los contenidos constitucionales
propios de la labor de administrar justicia, para que no se funde únicamente en lo
recaudado en la JPO, sino que también haya iniciativa probatoria por parte de la SAI,
en los asuntos de su competencia. No se podría esperar menos de una Jurisdicción
Especial encargada de administrar justicia restaurativa.
55. Debe recordarse que la base normativa aplicable, señala que la JEP, aún en los
escenarios adversariales que pueden llegar a tener lugar, debe constituir un escenario
de Justicia Restaurativa, para lo cual es preciso dar lugar a la verdad restaurativa. La
construcción de dicha verdad restaurativa debe seguir los requerimientos
constitucionales y del DIDH, entre los cuales pueden aludirse, los siguientes: (a) la
necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial23; (b) la garantía de derechos,
entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas24, de
la sociedad25 y de los solicitantes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un debido
23 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258, párr. 176; Caso Almonacid Arellano y
otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie
C No. 154, párr. 160. 24 Corte IDH, Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2017, Serie C No. 341, párr. 220; Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 332, párr. 165. Caso Rodríguez Vera y
otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párs. 481 y 509. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y
Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 173; 2010, párr. 201; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo
y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 243; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar.
Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 118; Caso Kawas
Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párr. 117;
Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr. 165; Caso Ximenes
Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. párr. 246; Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6
de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 197; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de
2006. Serie C No. 140, párr. 219; Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No.
4, párr. 181. 25 Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011,
Serie C No. 232, párr. 170; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 234; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, párr. 158; Caso de la Masacre de La
Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 195; Caso
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proceso; y (c) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones
ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad, sino que
además, dicha intervención permite construir la dimensión social de la verdad a fin de
lograr, a través de la memoria histórica26, verdaderas garantías de no repetición27.
56. Cabe advertir que, de acuerdo con el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo
01 de 2017, la concreción de la actividad probatoria de la JEP se valora desde la Ley
1922 de 2018, atendiendo, entre otras, a las exigencias constitucionales y del DIDH28.
Así, la auscultación de la hipótesis establecida en el cuarto numeral de los artículos 17
y 22 de la Ley 1820 de 2016, está determinada por el cumplimiento del régimen
probatorio, implicando el principio de centralidad de las víctimas y la aplicación del
debido proceso. Es decir, la afirmación de la existencia de una evidencia implica que
sea recaudada con acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia,
admisibilidad y publicidad de la prueba. Además de ello, para adquirir la categoría de
prueba, como es obvio, debe ser sometida a contradicción.
57. El derecho a la prueba surge de manera expresa de la redacción del artículo 29
de la Constitución Política, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un
proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”.
Esta cláusula, como materialización de los derechos humanos29, debe interpretarse de
la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático
que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi
juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la ley 1820 de 2016.
58. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional
se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de
oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización
y efectividad de los derechos ... [y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas
de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 117; Caso Velásquez
Rodríguez, párr. 181. 26 Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20
de noviembre de 2012, Serie C No. 253, párr. 53; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 208; Caso Contreras y otros vs. El
Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232. Caso Goiburu, párr. 81. 27 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No.
209, párr. 179; Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de julio de 2004. Serie
C No. 109, párr. 259; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91,
párr. 77. 28 Lo que es subrayado por el texto constitucional, en el mencionado artículo transitorio: “Igualmente, deberán
garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas,
centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque
diferencial y de género” (Negrillas fuera del texto). 29 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana sobre Derechos Humanos,
artículo 8.
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incorporadas al proceso”30, aspectos que obligan tanto al legislador a la hora de ejercer su
potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento
de interpretar las normas adjetivas.
59. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la SA a la
normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a los lineamientos
jurisprudenciales constitucionales y penales desarrollados respecto al derecho a la
prueba, limitando la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en
el goce del derecho fundamental a la libertad personal.
60. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de permitir
a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos de juicio pertinentes
para efectos de acreditar su participación o colaboración con las FARC-EP, sin perjuicio
que sobre esos medios se realice una valoración probatoria basada en las reglas de la
experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar si
una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las
consecuencias jurídicas a que haya lugar.
61. La interpretación de la Sección mayoritaria, entonces, se apartaría de nuevo de
los efectos en la cuestión concreta del principio de legalidad, así como de la cláusula
general de competencia y de la cláusula general de libertad. Ello desde luego habría
omitido un adecuado ejercicio de comprensión de los alcances de lo determinado por
el legislador y ratificado por la Corte Constitucional, al tiempo que se persevera en la
creación de un dispositivo amplificador del principio de reserva legal de la privación
de la libertad, en contravía de lo dispuesto, entre otros, en la Sentencia C-007 de 2018.
El análisis del factor material de la libertad condicionada en aplicación del estándar
medio de intensidad a los medios de prueba
62. Finalmente, al hacer el análisis de la conducta desplegada por los solicitantes, se
determinó que de la información proveniente de la JPO se desprenda su vinculación
con el conflicto armado. Previo a ello, plantea que la valoración correspondiente al
factor material “se realiza de acuerdo con un nivel de intensidad bajo, medio o alto”
dependiendo del momento procesal en que se encuentre; y, en tal sentido, en el
otorgamiento de beneficios provisionales “debe tener, en principio un nivel medio de
conformación fáctica y jurídica”31. A mi criterio, lo anterior impone una desproporcionada
exigencia valorativa para la concesión de beneficios.
30 Corte Constitucional, Sentencia T 1270 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell, párr 3.2. 31 Párrafo 22 del Auto respecto del cual Aclaro mi voto.
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63. Por lo anterior, mi disenso va referido sobre la asociación entre etapas procesales
y la posibilidad de llegar a un mayor o menor nivel de convicción dependiendo del
acervo probatorio del que se disponga en cada una de estas. Esto debido a que, en el
desarrollo de los procesos tramitados ante la JEP, que definen competencia o conceden
beneficios provisionales, en las decisiones correlativas de la Jurisdicción, aún no se ha
desplegado la actividad probatoria necesaria para tomar una decisión de fondo.
64. Como lo he sostenido en oportunidades previas, puede resultar contradictorio el
alcance del análisis que haga cada órgano de la jurisdicción, especialmente en lo
referido a libertades en las cuales se hace un examen ex ante; así como, el
entrelazamiento que se puede presentar en el análisis de la competencia y los
beneficios32. Al respecto la Corte Constitucional se refirió sobre las libertades definidas
en la Ley 1820 de 2016 en los siguientes términos:
Esta regulación se orienta al diseño de un instrumento complementario de
libertad a los beneficios de mayor entidad en términos de responsabilidad,
pero que se aplican sobre las conductas menos graves -amnistía, indulto y
renuncia a la persecución penal-. Por ende, participa del carácter excepcional
de las medidas de justicia transicional, se inscribe dentro del amplio ámbito
de configuración reconocido al Legislador en estas materias, y persigue
finalidades importantes en procura del logro de la paz como son las de dar
seguridad jurídica a los desmovilizados, promover la solución integral del
conflicto y propender por la estabilización y el fortalecimiento de la
confianza en el proceso, excluyendo del beneficio los delitos que no pueden
ser amnistiados o indultados33.
65. También cabe mencionar que, en razón a la referencia de intensidad del análisis
intermedio para beneficios liberatorios, reiterando lo expresado en un salvamento
previo34 , cuando se ha tratado de Agentes del Estado No Miembros de la Fuerza Pública
(AENMFP), en casos de exfuncionarios públicos y excongresistas, la Sección ha
considerado que el estudio de la competencia debe ser progresivo; por tanto, las
momentos iniciales del proceso transicional, deben tener un examen “débil”35. Sin
embargo, al referirse a comparecientes obligatorios, como serían el de los miembros de
32 Salvamento de Voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 070 de 2018, Sección de Apelación,
Tribunal para la Paz. Asimismo, Aclaración de Voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 105
de 2019, Sección de Apelación, Tribunal para la Paz 33 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 822. 34 Ver, por ejemplo, Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA-039 de 2018. 35 En efecto, como puede observarse en el Auto, la Sección mayoritaria, refiere a efectos de soportar el argumento
sobre una menor exigencia en términos de competencia, el Auto TP-SA 020 de 2018, providencia en la que se trató
un asunto relacionado con un AENMFP.
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las FARC-EP, incluidos los acreditados por la OACP, se les exige lo contrario; es decir,
desde el primer momento exige evidencia en nivel de certeza en relación con la
competencia en relación con la materia y para acceder a beneficios como el de la libertad
ex-ante.
66. Considero entonces que la Sección no ha sido clara al ofrecer los argumentos
necesarios para entender el porqué de este trato diferenciado entre estas dos calidades
de comparecientes. Sobre la materia, mi postura va encaminada también a que se
respete la cosa juzgada constitucional implícita en la Sentencia C-007 de 2018, así como
que se esté dentro de los parámetros establecidos por el Legislador en cuanto a
regímenes de libertades definidos en la Ley 1820 de 2018, esto es, los factores de
competencia personal, temporal, material.
67. Cuando se dice “un nivel medio de intensidad”, implica exigencias
desproporcionadas frente a asuntos que pueden ser revisados, se insiste, con
anterioridad y encaminados hacia el derecho de la libertad. Esto acompañado al hecho
que, la figura de intensidad está siendo confundida con lo dispuesto por la Corte
Constitucional36, al momento de establecer qué tan amplios son los beneficios
establecidos en la Ley 1820 de 2016:
Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto,
establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía
de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no
supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una
evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad”
que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en
cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad.
68. Como lo he manifestado en otras ocasiones37, una exigencia como la previamente
descrita implica, además, establecer condiciones adicionales a las ya estipuladas por el
legislador en relación con beneficios propios de la jurisdicción penal ordinaria como la
libertad provisional o la libertad condicionada, lo que puede resultar desproporcionado
al momento de conceder o negar el beneficio. Por ello, es necesario resaltar el significado
de la libertad condicionada, como beneficio dado dentro de la JEP, pues este no sólo se
desprende del Acto Legislativo 01 de 2017, sino que es fruto del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (AFP)38 en
36 Sentencia C-007 de 2018, en su párr. 287 37 Salvamentos de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre los Autos TP-SA 048 y 070 de 2018. 38 Corte Constitucional Sentencia C-630 de 2017. Acto Legislativo 02 de 2017-Política de Estado [E]l Acto Legislativo 02
de 2017, convierte el Acuerdo Final firmado el 24 de noviembre de 2016, en una política pública de Estado cuya implementación
y desarrollo constituye compromiso y obligación de buena fe para todas las autoridades del Estado, con el fin de garantizar el
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el cual se pactó la creación del SIVJRNR, así como el marco normativo para la
implementación de dicho Acuerdo, como son especialmente, la Ley 1820 de 2016 y del
Decreto 277 de 2017.39
69. Siguiendo estas línea de análisis, resulta pertinente recordar que la Corte
Constitucional ha destacado tres premisas centrales para el control de la Ley 1820 de
2016: i) respetar en la medida de lo posible lo pactado entre las partes, con el fin de
garantizar la estabilidad, la reconciliación y la seguridad jurídica ii) las decisiones deben
tomarse con una mirada amplia, teniendo en cuenta el marco de los órganos políticos,
especialmente la del Legislador, y iii) se debe garantizar que todos los beneficios hacia
las víctimas sean compatibles con los dispuesto en la ley y sean concebidos en forma
integral40.
70. No cumplir las anteriores exigencias, pone en riesgo, no sólo los derechos de las
víctimas como eje central del Acuerdo, el debido proceso y la seguridad jurídica de
quienes eventualmente pueden ser comparecientes ante esta jurisdicción, sino que se
acarrea el desconocimiento de la confianza pactada entre las partes y corroborada por
el juez constitucional. Más aún, cuando se trata de libertades individuales dentro del
sistema de justicia transicional y de la satisfacción de los derechos de las víctimas,
quienes podrían verse defraudadas, en la medida que los presuntos responsables
seguramente, no aportaran a la verdad, pues tratándose de un sistema de incentivos
condicionados, no está pactado verdad y justicia sin beneficios.
71. Partiendo del anterior análisis, es claro que la Sección mayoritaria da una
interpretación diferente a la establecida por la Alta Corporación constitucional, al
limitar de manera generalizada, y sin argumentación robusta, atendidos los principio y
objetivos definidos por la Constitución respecto a la JEP, para un trato diferenciado, la
concesión de beneficios provisionales de ciertos eventuales comparecientes, pues hace
un examen más estricto al configurar la relación directa o indirecta de las conductas
punibles, con el conflicto armado.41
derecho a la paz, respetando su autonomía. 39 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez, sobre el AL 01 de 2017;
Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, sobre la Ley 1820 de 2016; y Sentencia C-025 de 2018, MP. José
Fernando Reyes Cuartas, sobre el Decreto 277 de 2017. 40 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, fundamento 191. Ver en el mismo sentido
Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párrafos 821 a 859, referidos al régimen de libertades y los párrafos
533 a 733 referidos al objeto, ámbito de aplicación, alcance y principios aplicables, de la Ley 1820 de 2016. También,
Corte Constitucional Sentencia C-025 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, párr. 54 ss, el capítulo “La justicia
transicional en la terminación de los conflictos armados”. 41 Salvamento de Voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano del Auto TP-SA 070 de 2018
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72. Lo anterior no implica que el juez transicional, dentro de la flexibilidad en sus
criterios, pueda llenarlos de contenido para tomar las decisiones encomendadas en la
resolución de los casos y la satisfacción de los derechos de las víctimas. Pero, sí se hace
necesario que las reglas dadas por la Constitución y la jurisprudencia para establecer
análisis de estándares valorativos en cuanto a competencia y beneficios provisionales,
sean coherentes y proporcionales con lo pactado en el AFP y por ello definido en el AL
01 de 2017, para la implementación de la Justicia Restaurativa, con miras a lograr la
construcción de una Paz estable y duradera.
Dejo así, por los argumentos expuestos, el sentido de la aclaración del de mi voto
Con toda consideración,
[Firmado en el original]
SANDRA GAMBOA RUBIANO
Magistrada Sección de Apelación
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