“anÁlisis de los derechos fundamentales...
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Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“ANÁLISIS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES QUE SE
GARANTIZAN EN EL PROCESO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA AMENAZADA O VIOLADA EN SUS
DERECHOS HUMANOS”
TESIS
Rudy Estuardo Mérida Cifuentes
Carné 15188-05
Quetzaltenango, noviembre de 2011
Campus de Quetzaltenango
Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“ANÁLISIS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES QUE SE
GARANTIZAN EN EL PROCESO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA AMENAZADA O VIOLADA EN SUS
DERECHOS HUMANOS”
TESIS
Presentada a Coordinación de Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
Por:
Rudy Estuardo Mérida Cifuentes
Previo a conferirle en el grado académico de:
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
El título de
Abogado y Notario
Quetzaltenango, noviembre de 2011
Autoridades de la Universidad Rafael Landívar
del Campus Central
Rector Padre Rolando Enrique Alvarado S.J.
Vicerrectora Académica Doctora Lucrecia Méndez de Penedo
Vicerrector de Investigación
y Proyección Social Padre Carlos Cabarrús Pellecer S.J.
Vicerrector de Integración Universitaria Padre Eduardo Valdés Barría S.J.
Vicerrector Administrativo Lic. Ariel Rivera Irías
Secretaria General Licda. Fabiola Padilla de Lorenzana
Autoridades de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales
Decano Dr. Rolando Escobar Menaldo
Vicedecano M.A. Pablo Gerardo Hurtado García
Secretario M.A. Alan Alfredo González de León
Director de Área Pública Lic. José Alejandro Villamar González
Directora de Área Privada M.A. Elena Carolina Machado
Director de Ejes Transversales M.A. Enrique Sánchez Usera
Directora de Postgrados M.A. Aida del Rosario Franco Cordón
Director del Instituto de
Investigaciones Jurídicas Dr. Larry Andrade Abularach
Directora del Bufete Popular Licda. Claudia Abril Hernández
Directora del Proyectos y Servicios Licda. Vania Carolina Soto Peralta
Coordinadora Facultativa del
Campus de Quetzaltenango Msc. Claudia Caballeros Ordóñez
Representantes de Catedráticos Lic. Raúl Alfredo Pimentel Afre
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Representantes Estudiantiles Ana Elisa Samayoa Guzmán
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Miembros del Consejo
Campus de Quetzaltenango
Director de Campus Arquitecto Manrique Sáenz Calderón
Sub-Director de Campus y
Coordinador de Integración
Universitaria de Campus Msc. P. José María Ferrero Muñiz S.J.
Coordinador Administrativo de Campus Licenciado Alberto Axt Rodríguez
Coordinador Académico de Campus Ingeniero Jorge Derik Lima Par
Asesor
Licenciado Luis Fernando Monterroso Bolaños
Revisor de Fondo
Licenciado Jesús Otoniel Baquiax Baquiax
Agradecimientos
A mi Asesor
Lic. Luis Fernando Monterroso Bolaños
A mis Tías
Berta Yolanda Cifuentes de Capilla
Hilda Marina Cifuentes López
Julieta Cifuentes López
A mis Hermanos
Lic. Pablo Arturo Mérida Cifuentes
María Renee Mérida Cifuentes
A mis Primos
Diego Estuardo Gillet Cifuentes
Ing. Erick Leonel Cifuentes Montoya
Ing. Juan Carlos Cifuentes Montoya
William Edward Gillet Cifuentes
A mis amigos y amigas
Silvia María del Rosario Fuentes Navarro
Aldo Rosmo Alconero
Jorge Eduardo Cano López
Mario René Ixcot Morales
Pablo Moisés Baten de León
Ronald Israel López Tzul
Dedicatorias
A Dios
Por haberme dado la vida y una familia maravillosa, por estar conmigo en cada
paso que doy y guiarme hacia su voluntad cubriéndome y dándome fortaleza para
continuar, por permitirme llegar a ésta meta y hacerme entender las grandezas de
su amor y bondad.
A mis padres
Porque desde niño me han dado un amor inigualable, porque a mis hermanos y a
mí nos han puesto siempre ante todas las cosas, dándonos ejemplos dignos de
respeto, cariño, superación y entrega. Gracias a ellos he podido cumplir muchas
metas, por su apoyo incondicional y por haber creído en que soy capaz de
alcanzar mis sueños; jamás dejé de tener fe porque siempre supe que detrás de
mi habían dos personas extraordinarias luchando día a día por darme un mejor
futuro. Me enorgullece decir que lo mejor de mí son aquellas cosas que aprendí
de ellos.
A mi abuelita
Berta López de Cifuentes (QEPD), porque sus enseñanzas perduran en el tiempo
y es imposible borrar los buenos momentos, siempre vivirá en mi corazón y la
extrañaré todos los días de mi vida.
Índice
Pág.
Introducción ............................................................................................................ 1
Capítulo I
Derechos Humanos y garantías fundamentales .................................................. 3
1.1 Antecedentes ............................................................................................. 3
1.2 Definición de Derechos Humanos ............................................................. 5
1.3 Aspectos históricos de los Derechos Humanos ......................................... 6
1.4 Naturaleza jurídica ..................................................................................... 13
1.5 Sujetos de los Derechos Humanos ............................................................ 14
1.6 Características de los Derechos Humanos ................................................ 15
1.6.1 Universalidad ............................................................................................. 15
1.6.2 Inalienabilidad e irrenunciabilidad .............................................................. 16
1.6.3 Inviolabilidad .............................................................................................. 17
1.6.4 Indivisibilidad ............................................................................................. 17
1.6.5 Interdependencia ....................................................................................... 18
1.6.6 Absolutos ................................................................................................... 19
1.6.7 Imprescriptibilidad ...................................................................................... 19
1.6.8 Progresividad ............................................................................................. 20
1.7 Clasificación de los Derechos Humanos ................................................... 21
1.7.1 La primera generación ............................................................................... 21
1.7.2 La segunda generación ............................................................................. 23
1.7.3 La tercera generación ................................................................................ 25
1.7.4 La cuarta generación ................................................................................. 26
Capítulo II
Legislación atinente a los Derechos Humanos ................................................... 27
2.1 Reconocimiento de los Derechos Humanos .............................................. 27
2.1.1 Fuentes en el ámbito internacional ............................................................ 27
2.1.1.1 Carta de las Naciones Unidas ................................................................... 27
2.1.1.2 Declaración Universal de los Derechos Humanos ..................................... 28
2.1.1.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .................................. 30
2.1.1.4 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ....... 30
2.1.1.5 Convención Americana de los Derechos Humanos -Pacto de San José- . 30
2.1.1.6 Declaración de los Derechos del Niño ....................................................... 31
2.1.2 Fuentes nacionales o del ámbito interno ................................................... 32
2.1.2.1 Constitución Política de la República de Guatemala ................................. 32
2.1.2.2 Leyes constitucionales ............................................................................... 34
2.1.2.3 Leyes ordinarias ........................................................................................ 35
2.1.2.4 Disposiciones reglamentarias .................................................................... 38
2.1.2.5 Normas individualizadas ............................................................................ 39
2.2 Garantías fundamentales........................................................................... 39
Capítulo III
Derechos de la niñez y adolescencia ................................................................... 41
3.1 Antecedentes ............................................................................................. 41
3.2 Aspectos histórico-jurídicos de los derechos de la niñez ........................... 44
3.3 Niñez y adolescencia ................................................................................. 45
3.3.1 Definición de niñez y adolescencia ............................................................ 46
3.4 Derechos del niño ...................................................................................... 46
3.4.1 Doctrina de la protección integral .............................................................. 47
3.4.2 Principios rectores del Derecho de la Niñez .............................................. 48
3.4.2.1 El niño y la niña como sujetos de derechos ............................................... 48
3.4.2.2 Efectividad ................................................................................................ 49
3.4.2.3 Prioridad absoluta o tutelaridad ................................................................. 50
3.4.2.4 El Interés superior ...................................................................................... 51
3.4.2.5 La opinión del niño, niña o adolescente ..................................................... 53
3.5 Marco legal internacional y nacional de protección de la niñez y
adolescencia .............................................................................................. 54
3.5.1 Marco internacional ................................................................................... 54
3.5.2 Marco nacional .......................................................................................... 55
3.6 Amenaza o violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes 57
3.7 Derechos fundamentales de la niñez y adolescencia ................................ 58
3.7.1 Derechos individuales ................................................................................ 59
3.7.1.1 Derecho a la vida ....................................................................................... 59
3.7.1.2 Derecho a la igualdad ................................................................................ 60
3.7.1.3 Derecho a la protección de la niñez y adolescencia con discapacidad ..... 61
3.7.1.4 Derecho a la libertad .................................................................................. 64
3.7.1.5 Derecho a la opinión .................................................................................. 65
3.7.1.6 Derecho a la intimidad ............................................................................... 66
3.7.1.7 Derecho a la identidad ............................................................................... 67
3.7.1.8 Derecho de petición ................................................................................... 69
3.7.1.9 Derecho a la familia ................................................................................... 69
3.7.1.10 Derecho a la adopción ............................................................................... 72
3.7.2 Derechos sociales ..................................................................................... 74
3.7.2.1 Derecho a la salud ..................................................................................... 74
3.7.2.2 Derecho a la educación ............................................................................. 76
3.7.2.3 Derecho al esparcimiento, juego y a la cultura .......................................... 78
3.7.2.4 Derecho a la protección contra la explotación económica ......................... 78
3.7.2.5 Derecho a la protección contra sustancias que producen dependencia .... 82
3.7.2.6 Derecho a la protección por el maltrato .................................................... 83
3.7.2.7 Derecho a la protección contra el abuso y explotación sexual comercial .. 84
3.7.2.8 Derecho a la protección contra la trata ...................................................... 87
3.7.2.9 Derecho a la protección contra información y material perjudicial ............. 88
Capítulo IV
Los derechos y garantías fundamentales en el Proceso de la Niñez y
Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos ...................... 90
4.1 Antecedentes ............................................................................................. 90
4.2 Conflicto entre el Derecho de Familia y el Derecho de Niñez y
Adolescencia ............................................................................................. 91
4.3 Organismos de protección integral ............................................................ 92
4.3.1 Organismos responsables de la formulación de políticas públicas ............ 92
4.3.2 La Defensoría de los derechos de la niñez y adolescencia ....................... 93
4.3.3 Organismos encargados de la protección.................................................. 94
4.3.3.1 Unidad de Protección a la Adolescencia Trabajadora ............................... 94
4.3.3.2 Sección Especializada en Niñez y Adolescencia de la Policía Nacional
Civil. ........................................................................................................... 94
4.3.3.3 Secretaría de Bienestar Social .................................................................. 95
4.3.3.4 Juntas Municipales de Protección de la Niñez y Adolescencia .................. 96
4.4 Jurisdicción y competencia en los asuntos de niñez y adolescencia
amenazada o violada en sus Derechos Humanos ..................................... 98
4.5 Medidas de protección para la niñez y adolescencia ................................. 101
4.5.1 Las medidas de protección cautelares ...................................................... 102
4.5.2 Medidas de protección definitivas .............................................................. 106
4.6 Rescates de niños y adolescentes amenazados o violados en sus
derechos ................................................................................................... 107
4.7 Garantías procesales de la niñez y adolescencia ..................................... 108
Capítulo V
Tramitación y desarrollo del proceso ................................................................... 110
5.1 Inicio del proceso ....................................................................................... 110
5.2 Audiencia de conocimiento ........................................................................ 111
5.3 Medios probatorios .................................................................................... 112
5.4 Audiencia definitiva .................................................................................... 114
5.5 La sentencia .............................................................................................. 114
5.6 Audiencia de revisión o sustitución de medida .......................................... 115
5.7 Cosa juzgada en materia de niñez y adolescencia .................................... 118
5.8 Ejecución de la medida y la observancia de los derechos fundamentales 120
5.9 Recursos .................................................................................................... 121
5.10 El Amparo .................................................................................................. 124
Capítulo VI
Presentación de resultados y discusión .............................................................. 125
Conclusiones .......................................................................................................... 138
Recomendaciones .................................................................................................. 140
Referencias Consultadas ....................................................................................... 142
Anexos
Listado de Abreviaturas ............................................................................................ 152
Guía de Entrevista .................................................................................................... 153
Plan de Trabajo ........................................................................................................ 154
Resumen
Ésta investigación jurídico descriptiva pretende determinar si el reconocimiento de los
NNA, en el plano nacional e internacional, como sujetos de derechos fundamentales
específicos justifica la ampliación, por parte del Estado, de la protección a favor de un
sector de la población a través de una jurisdicción especializada y un proceso
específico.
La presente investigación dio como resultado que la protección integral de los NNA y la
necesidad de implementar un medio procesal idóneo para garantizar sus derechos, si
determina y justifica la implementación de una jurisdicción especializada que, a través
del Proceso de la Niñez y Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos
Humanos, tenga por finalidad la protección de los derechos de los NNA cuando sean
amenazados o su restitución cuando sean violados, tomando en cuenta que constituyen
un plus, un agregado a aquellos regulados para los adultos de los cuales no quedan ni
deben ser excluidos, por tratarse de un sector de la población vulnerable.
Es una consideración importante para el presente trabajo que con la suscripción de la
CDN y la emisión de la LPINA, Guatemala superó la doctrina de la situación irregular
que acogía el derogado Código de Menores, adoptando la doctrina de la protección
integral que promulga el interés superior del niño como principio característico,
sumándose también otros derechos antes limitados, como la opinión de los NNA en
asuntos administrativos y judiciales de su interés, en donde deben tomarse siempre en
cuenta las circunstancias de cada caso, la edad y madurez de los NNA.
1
Introducción
El presente trabajo de investigación se ha elaborado iniciando con los Derechos
Humanos en sentido general, porque es necesario conocer su historia, concepciones
básicas, características y clasificación para llegar a una mejor comprensión de los
derechos específicos de los NNA.
Los derechos fundamentales de los NNA son aquellos privilegios y facultades propias e
inherentes a su calidad de seres humanos que, sin excluirlos de los derechos
reconocidos a los adultos les confieren un plus, es decir un conjunto de prerrogativas
extra para su protección especial.
El interés superior del niño y la familia, la autonomía progresiva y la prioridad absoluta,
son algunos de los principios que constituyen verdaderos pilares fundamentales para el
Derecho de la Niñez y la Adolescencia, siendo necesario conocer cuáles son sus
alcances y límites para su mejor comprensión.
Desde que Guatemala suscribió la CDN adoptó la doctrina de la Protección Integral y
con la promulgación de un cuerpo normativo específico, LPINA (Decreto Número 27-
2003 del Congreso de la República), se realizó un avance importante que atiende a las
exigencias de aquella en ésta materia, ya que regula un catálogo de derechos
individuales y sociales de los NNA.
Para la realización de los derechos fundamentales de éste sector de la población, es
necesario que se cuente con los medios legales que aseguren su ejercicio, es decir,
garantías que permitan el desarrollo integral de los NNA, de sus derechos y la
participación activa de los mismos, a través de su presencia y opinión en un proceso
judicial o procedimiento administrativo, especialmente cuando se tomen decisiones que
los afecten directa o indirectamente.
2
En materia de niñez y adolescencia existe una jurisdicción privativa y especializada en
donde el Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos constituye el procedimiento
establecido por la LPINA para la protección de los NNA, estando íntimamente vinculado
con institutos legales procesales muy importantes en la defensa de los derechos
fundamentales de los mismos, como: medidas de protección cautelares y definitivas,
garantías constitucionales y procesales, la inexistencia de cosa juzgada y la revisión de
medidas; con lo cual se justifica la necesidad de examinar dicho proceso.
¿Cuál es la importancia de la existencia de una jurisdicción especializada en materia de
Derechos Humanos de la niñez y adolescencia? Conocer los conceptos básicos,
principios e instituciones relativas al Derecho de la Niñez y Adolescencia, así como
establecer en qué consisten los Derechos de los NNA, los presupuestos para su
defensa o restitución y las acciones, omisiones o situaciones que suponen una violación
o amenaza a los mismos, será de vital importancia para dar respuesta al planteamiento
anterior.
3
Capítulo I
Derechos Humanos y garantías fundamentales
1.1 Antecedentes
En el presente trabajo es importante hacer referencia a estudios previos que conforman
un antecedente en la investigación de los Derechos Humanos, como aquellos derechos
fundamentales de la persona humana. El término de Derechos Humanos o derechos
fundamentales, surgió en Francia en 1770 dentro del movimiento que produjo el logro
posterior, en el año de 1789, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano. A partir de aquel momento han aparecido las más diversas
consideraciones acerca de los Derechos Humanos, y de su evolución en conjunto con
el avance de la sociedad, ha surgido la necesidad de investigarlos y definirlos, y de su
importancia deviene la dificultad en los consensos para caracterizarlos desde posturas
que van del jusnaturalismo al positivismo.
En un primer acercamiento a los Derechos Humanos es necesario determinar qué
relación tienen con la persona humana, Villatoro López, establece: “Los Derechos
Humanos constituyen un conjunto de principios, valores y normas naturales inherentes
al hombre, universales e inviolables que permiten orientar la conducta del hombre en la
sociedad, así como los derechos irrenunciables”.1 “El término usual dentro del campo de
los Derechos Humanos, es que éstos son inherentes a la naturaleza humana”, según
refiere Mazariegos Díaz2; es decir, se habla de algo que es propio de la naturaleza
humana, que están íntimamente ligados a la esencia de la persona, por lo que son
irrenunciables y conforman junto al ser humano un todo inseparable.
Los Derechos Humanos se fundamentan, no sólo en la legislación que los protege,
sino también en valores morales y necesidades de la persona, por lo que su
1 Villatoro López, Edwin Gilberto, “Análisis Jurídico Doctrinario de la Constitución Política de la República de Guatemala en Materia de Derechos
Humanos”, Guatemala, 2004, tesis de Derecho, Universidad Mariano Gálvez de Guatemala Extensión Huehuetenango, Pág. 73. 2 Mazariegos Díaz, Maria Jose, “La Observancia de los Derechos Humanos en el Debido Proceso”, Guatemala, 2009, Tesis de Derecho, Universidad
Rafael Landívar Campus Quetzaltenango, Pág. 16.
4
reconocimiento a nivel internacional manifiesta su contenido intrínsecamente
relacionado a la humanidad. Maldonado Ordóñez en cuanto a la fundamentación de los
Derechos Humanos, establece: “Se ha llegado a considerar a la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, como manifestación y contribución de una de las pruebas
por la que un sistema de valores puede ser considerado, reconocido y válido; pues la
libertad, la justicia y la paz son determinantes en la dignidad intrínseca de la persona
humana.”3
Por su parte Andrade Toaspern determina que: “Es innegable que debe existir un
respeto inquebrantable en la observancia y prevalencia de los derechos individuales,
encaminados precisamente hacia la meta de procurar la convivencia social que tienda a
mantener la paz y la armonía entre todas las personas que conforman el conglomerado
social, lo cual puede lograrse a través del estricto cumplimiento de las normas que
regulan y amparan tales derechos”.4 Se entiende que la base para la paz es el
reconocimiento jurídico-social de los Derechos Humanos, el medio para alcanzarla es el
respeto a las normas que los regulan y protegen, y la finalidad de la misma es la
convivencia plena entre los miembros de la sociedad y la realización del bien común.
Además de un reconocimiento, para proteger, asegurar y aplicar los Derechos
Humanos es necesario contar con mecanismos legales para su eficacia, y en ese punto
las garantías asumen un papel importante. Nájera Motta, determina: “Los Derechos
Humanos no tienen un valor real si no están eficazmente garantizados, o si quienes los
han de disfrutar no cuentan con los medios para obtener reparación por las violaciones
de las que han sido víctimas”.5
3 Maldonado Ordoñez, Olga Yolanda, “Derechos Humanos y Proyección Social”, Guatemala, 2008, Tesis de Derecho, Universidad Rafael Landívar
Campus Quetzaltenango, Pág. 6. 4 Andrade Toaspern, Silvia Carolina, “Los aspectos fundamentales de los derechos humanos individuales en la doctrina y en la Constitución Política de
la República de Guatemala”, Guatemala, 1991, Tesis de Derecho, Universidad Francisco Marroquín de Guatemala, Pág. 87. 5 Nájera Motta, Maria Ileana, “Las garantías judiciales contenidas en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, su evolución
dentro de los derechos humanos y su eficacia en el Código Procesal Penal guatemalteco”, Guatemala, 1997, tesis de Derecho, Universidad Rafael Landívar, Pág. 64.
5
1.2 Definición de Derechos Humanos
Es necesario, antes de definir los Derechos Humanos, hacer alusión a las escuelas
principales que históricamente se han encargado de estudiarlos. Cabanellas define la
palabra escuela como: “doctrina, principios sistemáticos o peculiares seguidos por un
autor o por un conjunto de especialistas en una ciencia, estudio o asignatura”.6
La escuela Jusnaturalista, establece que los derechos son naturales, propios a la
esencia del ser humano, por lo que son anteriores a la sociedad y su existencia no está
limitada a un reconocimiento por parte del Estado a través del Derecho positivo. Por
su parte, la escuela Positivista, es de la perspectiva de que los Derechos Humanos son
solamente aquellos reconocidos por el Estado, es decir que, si no está protegido por la
norma jurídica creada por el hombre no tiene tal calidad.
“Para los partidarios del jusnaturalismo, el hombre, en razón de las exigencias de su
esencia, es poseedor de ciertos derechos fundamentales e inalienables anteriores (por
su naturaleza) y superiores a la sociedad, y por ello mismo, nace y se desarrolla la vida
social con cuantos derechos y deberes implica. Para los seguidores del positivismo, el
hombre en razón del desarrollo histórico de la sociedad, se ve revestido de variables
derechos de continuos y sometidos al flujo del devenir, y que son el resultado de la
sociedad misma, a medida que progresa al compás del movimiento de la historia”.7
Las diversas definiciones, atendiendo a una u otra escuela, se pueden encuadrar dentro
de una postura monista, que se incline totalmente por una de las dos posturas; o una
dualista, que se incline por ambas. A éste respecto Martínez Gálvez, establece: “…toda
definición tiene que participar de una u otra posición o de las dos, con lo cual las
ubicaríamos o dentro de un monismo o un dualismo, pero creemos difícil que se dé una
posición ecléctica, esto es, una tercera posición.”8
6 Cabanellas de Torres, Guillermo, “Diccionario Jurídico Elemental”, Argentina, Editorial Heliasta, 2005, Décimo Séptima Edición.
7 Prado, Gerardo, “Derechos Humanos”, Guatemala, Editorial Praxis, 2006, pág. 149.
8 Martínez Gálvez Arturo, “Derechos Humanos y El Procurador de los Derechos Humanos”, Guatemala C.A., Centro Editorial VILE, 1990, pág. 23.
6
El autor Sagastume Gemmell, dice en cuanto a las definiciones de Derechos Humanos:
“Cada definición sobre Derechos Humanos está cargada con el fundamento filosófico
del autor. Veamos algunos ejemplos: el maestro Antonio Truyol y Serra nos indica:
Decir que hay Derechos Humanos o Derechos del Hombre en el contexto histórico-
espiritual -que es el nuestro-, equivale a afirmar que existen derechos fundamentales
que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad;
derechos que le son inherentes, y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad
política, han de ser por ésta consagrados y garantizados. Esta justificación racional
implica la consideración de los Derechos Humanos como derechos naturales, a éste
fundamento lo denominan iusnaturalista racionalista”.9
Peces-Barba considera a los Derechos Humanos como la “facultad que la norma
atribuye de protección a la persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad,
a su participación política o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a
su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres, exigiendo el
respeto de los demás hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con posibilidad
de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infracción”.10 En esta
definición se observa una postura dualista puesto que se reconocen una conjunción
entre la norma y el derecho natural.
La realidad social de Guatemala, hace determinar que, independientemente de la
escuela o postura que se adopte, los Derechos Humanos tienen una innegable
inherencia al ser humano, sin embargo al encontrarse amenazados, es necesaria su
protección a través de la norma jurídica.
1.3 Aspectos históricos de los Derechos Humanos
Hace dos mil quinientos años, los griegos gozaban de ciertos derechos protegidos por
el Estado, mientras que los esclavos, por no ser considerados ciudadanos no tenían
9 Sagastume Gemmell, Marco Antonio, “Curso básico de derechos humanos”, Guatemala Centroamérica, Editorial Universitaria Universidad de San
Carlos de Guatemala, 1991, Pág. 1. 10
Peces-Barba, Gregorio, “Derechos Fundamentales”, Madrid, Editorial Latina Universitaria, 1979, Pág. 27.
7
esos derechos. Los griegos fueron conquistados por los romanos quienes heredaron su
civilización por lo que tenían ciudadanos que gozaban derechos y esclavos que no.
El cristianismo significó un gran paso en la protección de los Derechos Humanos. Con
su advenimiento se originó el derecho de asilo, pues los templos eran sagrados y
cualquiera podía asilarse en ellos. También se originó el derecho de igualdad, ya que
el cristianismo decía que todos eran iguales ante Dios e iguales entre sí.11
La mayor parte de autores marca el inicio de la positivización de los Derechos
Humanos, con la suscripción de los Bill of Rights, en 1689, documento que en Inglaterra
fijó límites a la acción monárquica. A través del mismo se postularon derechos y
libertades para los ciudadanos, los que el monarca se obligó a reconocer como
inderogables.
Sin embargo, considerando los modestos alcances formativos de este manual, donde
debe situarse el inicio de un desarrollo ya irrefrenable para el respeto y reconocimiento
de los Derechos Humanos, es a partir del siglo XVII. Tanto los Bill of Rights como su
lejano antecedente, la Carta Magna exigida en 1215 al Rey Juan en la misma
Inglaterra, son valiosos antecedentes históricos a los cuales hay que señalar que fueron
producto de disputas entre el estamento de la nobleza y por lo tanto no podemos
aceptarlos como verdaderas conquistas para todos los habitantes.
La presencia del ilusionismo o la Ilustración, en Francia, nos depara los pensamientos
profundos de Rousseau y Montesquieu, verdaderos ideólogos de movimientos
revolucionarios que abonaron la idea independentista en América y abanderan las
luchas contra el absolutismo, que llevarán a la Revolución Francesa y a la declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano; éste conspicuo monumento a la dignidad
humana.
11
Orellana Donis, Eddy Giovanni, “Derecho Constitucional y Procesal Constitucional”, Guatemala C.A., 2da. Edición, 2009, Pág. 145.
8
Antes de revolucionar a Francia, y de aquí al mundo entero, las influyentes
declaraciones de derechos, marcan su inicio con la contenida en la Constitución
independista de los Estados Unidos de América, la cual es conocida como la
Declaración del Buen Pueblo de Virginia, porque en este lugar se realizó la convención
de los representantes que declararon la independencia y promulgaron su Constitución,
el 12 de Junio de 1776.
Es de destacar el gran valor de la declaración de derechos incorporada a la decisión
independista que desconoció la autoridad del rey y rompió todo vínculo con la corona,
toda vez que fue aprobada por el propio pueblo, debidamente representado en los
convenciones de Virginia, no proviniendo de concesión alguna.
Por haber sido la primera Constitución emanada directamente del pueblo y recoger los
principios libertarios de la época, influyó enormemente en el surgimiento de las
nacionalidades latinoamericanas. Recordemos que próceres como Bolívar, San Martín,
Belgrano, y entre nosotros el insigne Larrazábal, recogieron las ideas de la Ilustración
en Europa, a la par de leer los postulados programáticos del novedoso texto
norteamericano.
La esencia del reconocimiento de los derechos fundamentales, posiblemente radica en
lo expresado en el artículo 2 el cual preceptúa: Sostenemos como verdades evidentes
que todos los hombres han sido creados iguales; que a todos confiere su creador
ciertos derechos inalienables entre los cuales está la vida, la libertad y la búsqueda de
la felicidad; que para garantizar esos derechos, los hombres instituyen gobiernos que
derivan sus justos poderes del consentimiento de los gobernados; que siempre que una
forma de gobierno tiende a destruir esos fines, el pueblo tiene derecho a reformarla, a
abolirla, a instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar
sus poderes en aquella forma que a su juicio garantice mejor su seguridad y felicidad.
El postulado que contiene este artículo es el del gobierno democrático con la igualdad
de todos los hombres, pero sin duda alguna sustenta también el derecho de rebelión
9
cuando la autoridad deje de cumplir con el mandato de gobernar dentro de los cánones
trazados por el propio pueblo.
La Revolución Francesa, uno de los hitos culminantes en la historia de los Derechos
Humanos, tiene lugar en 1789. El pueblo, con la toma de La Bastilla, da fin al
absolutismo monárquico, pero más que eso, acaba con los privilegios de la nobleza,
proclamando los valores de la igualdad, la libertad y la fraternidad, como fundamento de
la República.
Cuando la Asamblea Francesa, en un memorable 26 de Agosto de 1789, en medio de
la agitación revolucionaria proclama la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, como preámbulo a la futura Constitución, a la par de fijar el derrotero moral
a seguir en el proceso de reforma, codificó por primera vez en el mundo los Derechos
Humanos, aunque no les llamara de esta manera.
En los 17 artículos de la Declaración se encierran los derechos básicos de la
personalidad, de los cuales el primero es el antecesor y guía de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, que la ONU aprobara en 1948, y de todas las
convenciones y declaraciones sobre la materia, al expresar: los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos; por tanto las distinciones sociales no tienen
más fundamento que la utilidad pública.
La enorme importancia que esta Declaración tiene en el desarrollo de los Derechos
Humanos y por ende en el respeto a la dignidad humana, estriba en que a diferencia del
Bill of Rights y de cualquier otro documento similar aprobado con anterioridad, la
Asamblea Francesa declara que los derechos pertenecen al hombre por el simple
hecho de ser hombre y le da a los mismos carácter universal.
De este momento data la incorporación en la mayoría de constituciones, de un capítulo
por lo menos, sobre derechos o garantías individuales, que constituyen enfáticas
afirmaciones contra el abuso del poder. Como materia constitucional quedan
10
establecidos por encima de cualquier decisión subjetiva del gobernante. Su protección
jurídico-constitucional hace de los jueces los únicos intérpretes y protectores de las
garantías personales.
El liberalismo del siglo XIX adopta los derechos individuales como estandarte
ideológico. García Pelayo asienta que el Estado liberal proclama, el reconocimiento
patente y solemne de un grupo de derechos individuales que acotan una esfera de
libertad personal frente al poder del Estado.
La igualdad de los seres humanos engendra su libertad y sobre ella gravita el
fundamento constitucional, desarrollándose a su vez el pensamiento filosófico en aras
de la convivencia pacífica. El ámbito de la protección a los Derechos Humanos, dentro
de la esfera interna de los Estados, queda normada también a través de leyes básicas,
constituyendo ello la reafirmación de los derechos de todos los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad. Los Estados disponen libremente, en sus
textos constitucionales y leyes ordinarias, lo relativo a lo que consideren medios
apropiados, conforme sus tradiciones y sistemas jurídicos, para asegurar el respeto a
los derechos consagrados.
En toda esta etapa histórica los Derechos Humanos aparecen constitucionalizados en
capítulos denominados garantías individuales, porque la protección se consideraba a
favor del ser humano como individuo y todavía no como grupo social.
Es precisamente a principios del siglo XX, cuando se marca el aparecimiento de los
derechos sociales, conocidos como los derechos económicos, sociales y culturales o
derechos de la segunda generación, precisamente por su aparecimiento ulterior.
El 5 de Febrero de 1917, México aprueba su Constitución y a la misma se incorpora por
primera vez en el mundo un apartado de derechos sociales que, con carácter
programático, elevan a la categoría de normas fundamentales asuntos tales como la
11
defensa de los derechos de los trabajadores y el principio de la limitación al derecho de
propiedad en función social.
En este orden de ideas es importante anotar que en el transcurso de 1918, ocurren dos
acontecimientos que influyen en el desarrollo de los Derechos Humanos. Primero, el 12
de enero, el Congreso de los Soviets aprueba la Declaración de los Derechos del
Pueblo Trabajador Explotado, que agrupa derechos que fundamentarán el sistema de
protección a los Derechos Humanos imperante en la Unión Soviética, cual fue el de
hacer énfasis en los derechos sociales con sacrificio de los derechos individuales.
El mismo año finalizó la primera conflagración mundial y al firmarse la paz de Versalles,
aparece en los dirigentes de las naciones victoriosas un entusiasta ánimo para
establecer un sistema protector de los Derechos Humanos. Para este efecto, la
Sociedad de las Naciones intentó aprobar un pacto multilateral que cubriera los
derechos individuales, como un esbozo favorable a los derechos sociales, todo
encaminado a mantener la ansiada paz mundial.
Los encontrados intereses nacionales frustraron la efectiva protección internacional y
dieron al traste con la Sociedad de las Naciones, aunque permaneció la entidad
fundada bajo sus auspicios, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), cuya labor
se encaminó a buscar una uniformidad en cuanto a las reivindicaciones laborales, por
medio de principios que se recogen de los derechos sociales.
Significativa fue también la Constitución de Weimar, de 1919, aprobada por el pueblo
alemán, que buscaba una organización democrática después de la derrota en la gran
guerra. Aparte de incluir derechos sociales ya contemplados por los textos mexicano y
soviético, esta Constitución establece la igualdad del hombre y la mujer como sujetos
de derechos y obligaciones, originándose no sólo en Alemania sino en todos los países,
la lucha por las reivindicaciones de la mujer.
12
El mundo siguió su marcha y sobrevino la segunda guerra mundial, con su cauda de
dolor y deshumanización. Los Derechos Humanos fueron absolutamente negados por
el bando totalitario y los defensores de la democracia se proclamaron sus defensores.
En medio de esta hecatombe, el presidente Franklin D. Roosevelt proclamó el 6 de
Enero de 1941, las cuatro libertades esenciales del hombre, como sostén del mundo
democrático.
Estas cuatro libertades fueron enunciadas:
1. Libertad de palabra y expresión en todo el mundo.
2. Libertad de cada persona para adorar a Dios a su manera.
3. Libertad contra la necesidad (traducida en acuerdos económicos que aseguren a
cada nación una vida pacífica y saludable para todos sus habitantes).
4. Libertad contra el temor.
Las cuatro libertades fueron adoptadas por los aliados como fundamento ideológico en
la Carta del Atlántico y proclamadas en la Declaración de las Naciones Unidas, en
enero de 1942, suscrita por un poco más de veinte naciones, entre las cuales figura
Guatemala.
Al término de la guerra el clamor de todos los pueblos era asegurar una paz duradera,
basada en la confraternidad humana. Las naciones victoriosas se congregaron para
fundar una nueva organización mundial en la ciudad de San Francisco, en la cual el 26
de Junio de 1945, quedó firmada la Carta de las Naciones Unidas.
La Carta de San Francisco no define los Derechos Humanos, al parecer por no haber
existido acuerdo entre los representantes de los diferentes gobiernos, dejando esta
definición para instrumentos posteriores. En su preámbulo usa la expresión de
derechos fundamentales del hombre. Sin embargo, en su artículo 1º numeral 3º
preceptúa que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es: Realizar la
cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter
económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los
13
Derechos Humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión. Primera vez que aparece el vocablo Derechos
Humanos en un texto multilateral.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, reunida en París, aprobó el 10 de
Diciembre de 1948, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sin duda
alguna el avance más positivo logrado hasta esa fecha. En un total de treinta artículos
recoge no sólo los tradicionales derechos individuales, sino que incorpora los ansiados
derechos económicos, sociales y culturales.12
1.4 Naturaleza jurídica
Según el autor Gerardo Prado, “la naturaleza jurídica de los Derechos Humanos se
vuelve un argumento de difícil determinación, si se toma como punto de partida lo que
sucede con las diversas maneras de llamarlos, lo cual ha dado lugar a la ambigüedad y
a diferentes definiciones que, según algunos, todavía no satisfacen plenamente”.13
Para establecer cuál es la naturaleza jurídica de los Derechos Humanos es necesario
establecer en dónde se buscará dicha naturaleza; es decir, si se busca en distintas
definiciones de autores que han asumido posturas entre el Jusnaturalismo o
Positivismo, puede decirse que se atiende a la inherencia humana o al reconocimiento
de la norma positiva, o bien si se busca en la dualidad, se atiende a ambas. Si se
busca la naturaleza jurídica de los Derechos Humanos en las normas que los regulan y
protegen, siendo generalmente en la Constitución Política y leyes constitucionales,
éstos tendrían una naturaleza constitucional. En cuanto a éste extremo Mejía Mejía,
determina: “la naturaleza jurídica de los Derechos Humanos es eminentemente de
carácter público, tomando en cuenta que estos derechos están contemplados
fundamentalmente en la Constitución Política de la República, como ley suprema de
nuestro país. En ese sentido, es importante recalcar que la naturaleza jurídica es
12
Balsells Tojo, Edgar Alfredo, “Manual de Nuestros Derechos Humanos”, Guatemala Centroamérica, Editorial Óscar de León Palacios, 2000, Págs. 25-30. 13
Prado, Gerardo, Op. Cit., Pág. 163.
14
pública por las condiciones en que esta institución en que nuestro ordenamiento legal
vigente la contiene”.14
A manera de conclusión puede establecerse que la naturaleza jurídica es que son
inherentes a la persona humana.
1.5 Sujetos de los Derechos Humanos
Los sujetos o titulares de los Derechos Humanos son la persona humana, los grupos
sociales y los pueblos.
La persona humana es a título individual, es por naturaleza el sujeto o titular de los
Derechos Humanos. Los grupos sociales, son sujetos o titulares de Derechos
Humanos, entre éstos se encuentran las mujeres, los niños, niñas, y adolescentes, las
personas con necesidades especiales, los adultos mayores, los pueblos étnicos, las
personas migrantes y refugiadas, los trabajadores, grupos religiosos, entre otros. Los
pueblos, también son sujetos o titulares de Derechos Humanos, los cuales se orientan a
su libre determinación, al desarrollo, a la paz, a un ambiente sano y a otros.15
Por otra parte, el ente encargado de respetar y garantizar los Derechos Humanos es el
Estado, y como principio general es el único que puede violarlos a través de acciones u
omisiones, a través de sus funcionarios o empleados públicos, cuando hacen o dejan
de hacer algo que afecta los derechos fundamentales del individuo o el grupo. Es por
esto que como regla general, el abuso que comete una persona individual sobre los
derechos de otra, no es una violación de derechos fundamentales, salvo que lo hiciera
con aquiescencia del propio Estado.
Sin embargo esto no deja en libertad a los particulares de cometer violaciones. El
Estado no es el único obligado al respeto. La Oficina del Alto Comisionado de las
14
Mejía Mejía, René Danilo, “Problemática jurídica, social y humana de las ejecuciones extrajudiciales de niños de la calle en las áreas marginales del distrito metropolitano de Guatemala, durante los años 2005 a 2009”, Guatemala, 2010, tesis de Derecho, Universidad Panamericana, Pág. 13. 15
Universidad Pedagógica Nacional Francisco Morazán, “Manual de Derechos Humanos para Docentes”, Honduras C.A., Ideas Litográficas S.A., 2009, Pág. 29.
15
Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha establecido: “también pueden ser
sujetos de obligaciones en materia de Derechos Humanos los particulares, las
organizaciones internacionales y otros agentes no pertenecientes al Estado. Los
padres por ejemplo, tienen obligaciones explícitas en virtud de la CDN, y los Estados
están obligados a cooperar entre sí para eliminar los obstáculos que se oponen al
desarrollo.
Además, los individuos tienen responsabilidades generales para con la comunidad
general y, como mínimo, deben respetar los Derechos Humanos de los demás.
A pesar de todo, el Estado sigue siendo el primer titular de obligaciones en virtud del
derecho internacional y no puede revocar su deber de poner en pie y hacer efectivo un
entorno reglamentario apropiado para las actividades y responsabilidades del sector
privado. Las leyes y las políticas nacionales deben detallar cómo se cumplirán las
obligaciones del Estado en materia de Derechos Humanos en los niveles nacional,
provincial y local, y la medida en que los individuos, las empresas, las entidades de
gobierno local, las ONGʹS u otros órganos de la sociedad compartirán directamente la
responsabilidad de la ejecución.”16
1.6 Características de los Derechos Humanos
Los Derechos Humanos poseen características muy especiales, las más importantes
serán desarrolladas a continuación.
1.6.1 Universalidad
Los Derechos Humanos “son generales y universales, ya que todos tienen los mismos
derechos, independientemente del sexo, edad, posición social, ideología política,
16
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACDH), “Preguntas frecuentes sobre enfoque de derechos humanos en la cooperación para el desarrollo”, Nueva York y Ginebra, 2006, Págs. 3 y 4.
16
religión, origen, y otros”17. La universalidad implica el respeto en cualquier parte del
mundo y guarda íntima relación con la igualdad de las personas.
Los Derechos Humanos, en base a ésta característica, corresponden en iguales
condiciones a todas las personas del planeta, sin embargo las circunstancias no son las
mismas en todos los países. A éste respecto Díaz Lemus estableció: “la cultura no es
excusa para no garantizar el disfrute de los Derechos Humanos. Es reconocido que
aún persisten prácticas tradicionales nocivas tales como la mutilación genital femenina,
la educación preferentemente a los niños, en detrimento de las niñas -sustentadas en
razones de género- las cuales aunque estén arraigadas en antiguas costumbres
culturales, deben ser modificadas, toda vez que están en conflicto con los estándares
internacionales de Derechos Humanos”.18
La Declaración y Programa de Acción de Viena de la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos, realizada en junio de 1993, establece una disposición importante en cuanto a
la universalidad, en su artículo 1: La Conferencia Mundial de Derechos Humanos
reafirma el solemne compromiso de todos los Estados de cumplir sus obligaciones de
promover el respeto universal, así como la observancia y protección de todos los
Derechos Humanos y de las libertades fundamentales de todos…El carácter universal
de esos derechos y libertades no admite dudas. Con ésta norma se determina la
disposición de los Estados a cumplir con su obligación de respeto y protección a los
Derechos Humanos y, en relación a la característica de universalidad, todas las
Naciones deben respetar los derechos tanto de sus habitantes como de los extranjeros.
1.6.2 Inalienabilidad e irrenunciabilidad
Según Casal Hernández los Derechos Humanos “son inalienables, pues nadie puede
negociar o enajenar sus derechos esenciales. En algunos casos, se puede comerciar
con el objeto al cual se refiere un derecho humano, pero queda fuera del tráfico jurídico
17
Hikal Carreón, Wael Sarwat, “Criminología, derechos humanos y garantías individuales”, México, Editorial Porrúa, 2010, Pág. 4. 18
Díaz Lemus, Erica Nohema, “Derechos de la niñez y la adolescencia: análisis comparativo de las políticas públicas y planes nacionales a favor de la niñez y adolescencia de Guatemala y Ecuador”, Guatemala, 2007, tesis de Derecho, Universidad Rafael Landívar, Págs. 10 y 11.
17
el derecho mismo. Tampoco es válida la renuncia de Derechos Humanos. El orden
público normalmente comprometido en la vigencia de los Derechos Humanos excluye la
aceptación de una situación per se contraria a tales hechos, aun cuando cuente con la
anuencia del afectado”.19
Los Derechos Humanos no pueden transferirse, cederse o comercializarse, puesto que
son inherentes a la persona humana y surgen a partir de la propia naturaleza de la
persona, y los sujetos titulares de éstos no pueden renunciar a los mismos ni
voluntariamente ni por pacto expreso, y en todo caso dicha renuncia deviene nula.
1.6.3 Inviolabilidad
Reyes Calderón, citado por Hikal Carreón, establece que los Derechos Humanos “son
inviolables ya que cuando vulnerados se comete un acto injusto”.20 Estos derechos han
sido reconocidos en los ordenamientos jurídicos de los Estados, por lo cual estos
mismos han de cumplir con sus obligaciones de acción y omisión para que toda
persona goce de su ejercicio. Por lo que los Estados y sus funcionarios no pueden
desconocerlos o vulnerarlos por ningún motivo, siendo la excepción a la regla, las
restricciones temporales a través de las formalidades establecidas en la Constitución y
las leyes, en cuestiones de orden público.
1.6.4 Indivisibilidad
Ésta es una característica básica de los Derechos Humanos, puesto que por su
naturaleza no pueden ser fragmentados atendiendo a un orden de importancia, ya que
la dignidad humana es algo único e integral que no puede dividirse. En base a esto, la
violación a un derecho humano supondría la violación a otros por simple reacción en
cadena, puesto que todos están relacionados a la integridad y el bienestar personal.
19
Casal Hernández, Jesús María, “Los Derechos Humanos y su Protección”, Venezuela, Publicaciones UCAB, 2008, Segunda Edición, Pág. 19. 20
Hikal Carreón, Op. Cit., Pág. 4.
18
El derecho a la vida, por ejemplo, no dejaría de ser razonable al afirmar que abarca
únicamente el derecho a no ser asesinado o a no ser condenado a muerte
arbitrariamente y sin leyes adecuadas, “sino también implica la manera de participar por
el trabajo en la producción y a recibir en correspondencia alimentos, alojamiento,
vestidos y socorros. Se da una indivisibilidad en el derecho a la vida entre los
elementos jurídicos, de una parte, y entre los elementos materiales y económicos, de la
otra”.21
Uno de los aportes clave de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, radica
en haber colocado en el mismo nivel a todos los Derechos Humanos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales. Ello es una evidencia que los Derechos Humanos no
admiten jerarquías ni divisiones que marquen superioridad de unos derechos, en
detrimento de otros. Es tal la importancia de éste principio, que si se suprime alguno de
ellos, se pone en peligro la vigencia del resto de los derechos.22
1.6.5 Interdependencia
Un derecho fundamental no puede apreciarse aisladamente, la indivisibilidad de los
Derechos Humanos se complementa con ésta característica debido a que están
relacionados entre sí. Si se hace una diferenciación entre individuales o sociales, es
necesario tener en cuenta que guardan una estrecha interdependencia, puesto que las
personas necesitan ejercerlos todos para lograr una vida digna. Por ejemplo, el
derecho a la vida no puede existir sin el derecho a la salud, esto es, porque los
Derechos Humanos conforman un sistema único de protección y no puede privarse a la
persona de uno u otro derecho para garantizar cualquiera de los demás, porque al tratar
de prescindir de uno se estaría violando al ser humano en su dignidad y habría una
ruptura en la cadena que generaría un detrimento.
21
Martínez Gálvez, Arturo. Op.cit., Pág. 474 y 475. 22
Díaz Lemus, Erica Nohema, Op.cit., Pág. 11.
19
A la interdependencia debe sumarse la complementariedad, puesto que todos los
derechos fundamentales se complementan, se apoyan unos en otros, los individuales
en los sociales y viceversa, formando un sistema armónico.
1.6.6 Absolutos
Son absolutos porque el respeto a los mismos no depende de ninguna condición, son
exigibles por naturaleza y, pueden reclamarse ante cualquier miembro de la sociedad o
autoridad.
Ésta característica hace que los Derechos Humanos sean no sean negociables, Pereira
Orozco establece que son innegociables porque “ninguna sociedad debe negar la
protección de esos derechos a sus miembros. Si, por ejemplo, carece de los medios
necesarios para satisfacer en un momento dado los derechos económicos, sociales y
culturales de todos sus ciudadanos, no puede conformarse alegando que le resulta
imposible; ha de esforzarse por conseguir los medios necesarios y por distribuirlos de
tal modo que todos vean satisfechos sus derechos”.23
1.6.7 Imprescriptibilidad
Los Derechos Humanos son imprescriptibles porque éstos no se pierden aún cuando en
el transcurso del tiempo no se haga uso de ellos. Un ejemplo es el derecho a la
educación, cuando por variadas circunstancias los niños desertan del año escolar y no
continúan sus estudios, esto no los priva a ser inscritos en el ciclo siguiente.
La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
establece que los Derechos Humanos “no prescriben, no caducan y no se pueden
perder. Por el contrario, con el tiempo se conquistan nuevos derechos”.
23
Pereira-Orozco, Alberto, y Marcelo Pablo E. Richter, “Derecho Constitucional”, Guatemala, Ediciones De Pereira, Tercera Edición, 2007, Pág. 202.
20
El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, define la imprescriptibilidad de
la siguiente manera: “Con relación a los derechos y a las acciones, se dice que son
imprescriptibles los que no se extinguen por el transcurso del tiempo sin ejercerlos”.24
1.6.8 Progresividad
Ésta es una característica muy importante, los Derechos Humanos son susceptibles de
continuar desarrollándose paralelos a las exigencias de la dignidad humana en cada
momento histórico.
Aunque los derechos fundamentales se enuncien en la Constitución o en leyes de
carácter constitucional, no se dejan excluidos aquellos que no se mencionan, sino la
protección abarca también todos aquellos que no necesitan una regulación por su
notable inherencia al ser humano; por ejemplo, el derecho a respirar. Bajo ésta
característica, se establece que los Derechos Humanos no pueden disminuirse, sino
deben ampliarse y desarrollarse cada vez más para lograr un catálogo amplio, y
continuar con un proceso constante y no reversible.
El número y variedad de instrumentos internacionales pone de manifiesto la
progresividad de los Derechos Humanos, porque los Estados han asumido la obligación
de hacerlos cumplir, respetarlos y garantizarlos.
Son progresivos “dado que la existencia de los Derechos Humanos no depende del
reconocimiento de un Estado, siempre es posible extender el ámbito de protección a
derechos que antes no la tenían; esto ha hecho posible la existencia de generaciones
de los mismos”.25
24
Osorio, Manuel, “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Argentina, Editorial Heliasta, 2001, segunda edición, Pág. 474. 25
Pereira-Orozco, Alberto, y Marcelo Pablo E. Richter, Op. Cit., Pág. 203.
21
1.7 Clasificación de los Derechos Humanos
Los Derechos Humanos para su estudio y reconocimiento histórico se han clasificado
por categorías, lo que no significa que unos derechos predominan más que otros, o que
su exigibilidad sea mayor en unos y menos en otros.
Independientemente de la clasificación a que los derechos se adscriban, todos son
exigibles y de obligada observancia por los Estados. Entre las más conocidas, están:
las que clasifican a los Derechos Humanos a razón del sujeto; por razón de la
naturaleza; y por el momento histórico en el que han sido reconocidos.
A razón del sujeto o titular, los Derechos Humanos se clasifican en: derechos
individuales, derechos colectivos y derechos de los pueblos.
Por la naturaleza de los derechos se clasifican en: derechos civiles y políticos, y
derechos económicos, sociales y culturales.
Por el momento histórico en el que los Derechos Humanos fueron reconocidos
legalmente se clasifican en: derechos de primera, segunda y tercera generación.
Actualmente, en los países desarrollados está en proceso de reconocimiento una cuarta
generación de derechos, relativos a la protección de la vida y de la identidad genética
de la humanidad, de cara a los riesgos que implican el desarrollo científico y las nuevas
tecnologías.26
1.7.1 La primera generación
De conformidad con la doctrina de las generaciones de los Derechos Humanos, éstos
pueden calificarse en función de la etapa histórica de su reconocimiento y que coincide
con sus características particulares. Se llaman derechos de la primera generación
aquellos que fueron reconocidos en la época de las revoluciones liberales (siglo XVIII),
26
Universidad Pedagógica Nacional Francisco Morazán, Op.cit., Pág. 30.
22
principalmente contenidas en las reformas a la Constitución de los Estados Unidos y en
la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, siendo ejemplos
de ellos, el derecho a la libertad de expresión o las garantías judiciales del debido
proceso. También son conocidos como derechos civiles y políticos.27
La mayoría de ellos protegen básicamente la libertad y seguridad de las personas. Por
esto, la doctrina señala las siguientes características de los derechos civiles y políticos:
- En general imponen un deber de abstención a los Estados, un papel pasivo, ya que
se parte de que el Estado solamente debe reconocer estos derechos y no violarlos.
Esta regla no es absoluta, ya que “existen determinados derechos civiles y políticos,
que para su efectivo goce y ejercicio, requieren la defensa estatal”, un hacer, el cual
lejos de estar dirigido a interferir en la esfera individual de la persona, limitando o
restringiendo esos derechos, tenga como fin crear las condiciones que hagan
materialmente posible el goce y ejercicio de los mismos. Así, en el caso de los
derechos políticos de elegir y ser electo, no basta la simple abstención de la esfera
estatal; se requiere, además la existencia de una infraestructura institucional que
permita ejercer esos derechos, por ejemplo, un sistema depurado de elecciones al
alcance de todos los ciudadanos, una autoridad electoral imparcial, un padrón de
electores, etc.
- Los titulares son los individuos; en el caso de los civiles es el ser humano y, en los
políticos, el ciudadano en ejercicio.
- Por su naturaleza son reclamables en general, en todo momento y lugar, porque
siendo esencialmente una abstención estatal, no ocasionan una carga que varíe de un
Estado a otro. Por este motivo, los derechos reconocidos en el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos son de implementación inmediata, como lo establece el artículo 2 de
ese documento.28
27
Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), “Derechos humanos en la agenda de población y desarrollo: Vínculos conceptuales y jurídicos, estándares de aplicación”, Costa Rica, Editorama S.A., 2009, Pág. 26. 28
Orellana Donis, Eddy Giovanni. Op.cit., Pág. 151-152.
23
1.7.2 La segunda generación
Como se ha visto anteriormente, los derechos de primera generación suponen una
abstención por parte del Estado, sin embargo para el cumplimiento de los derechos
civiles y políticos también es necesaria una acción positiva. A criterio personal, lo
correcto es tomar la posición de que los derechos no pueden suponer únicamente una
limitación al poder estatal, sino esto debe aunarse a la acción para lograr la realización
del ejercicio de los Derechos Humanos. Por ejemplo, cómo podría garantizarse a un
niño o niña su derecho a la integridad personal, sin acciones del Estado para
concientizar, investigar y sancionar a los padres o responsables en relación a la
violencia intrafamiliar.
Al hacer una caracterización de los derechos de primera generación, si se aceptara la
tesis de la abstención, puede que se determine que una diferencia entre estos y los de
segunda generación es que los primeros no necesitan de prestaciones positivas sino de
una abstención de parte del Estado. Para el autor Gerardo Prado “los derechos de
primera generación suponen un deber de abstención del Estado, ya que el individuo
goza de autonomía en su actuación; eso significa también que quien ejerce el poder, no
tiene una función activa sino sólo con el fin de garantizar que la persona se exprese
abierta y libremente”. El autor también manifiesta “Los derechos de segunda
generación (económicos, sociales y culturales) suponen una posición contraria a los de
la primera generación en cuanto a que está por medio de una actuación del Estado,
porque son prestaciones positivas, de carácter material (los servicios públicos)”.29
La función activa en cuanto a los Derechos Humanos de primera y segunda generación
no debiera considerarse como una diferencia entre ambos, sino como una similitud
porque ambos necesitan la intervención del Estado para su garantía y ejecución. Lo
que si debiera tenerse como una marcada diferencia es que los de segunda generación
nunca deben suponer una abstención, sino más bien una promoción por parte del
Estado.
29
Prado, Gerardo, Op. Cit., Pág. 20 y 21.
24
Después de hacer esa diferenciación entre las clases de derechos, sin descartar que
ambos tienen un orden supremo de importancia sin anteponerse unos a otros, y
aceptando que su categorización se da únicamente en función de la etapa histórica de
su reconocimiento, se establece que los derechos de segunda generación surgieron
como consecuencia del pensamiento humanista y socialista del siglo XIX con su idea de
igualdad universal, implantando el Estado social en lugar del liberal con proyección a
contrarrestar las desigualdades sociales.
En los Derechos Humanos de la segunda generación se encuentran el derecho a la
propiedad individual y colectiva, y a la seguridad económica (económicos), derechos a
la alimentación, trabajo, salario justo y equitativo, seguridad social, huelga, descanso,
sindicalización, salud, vivienda y educación (sociales), derecho a la participación en la
vida cultural, a beneficiarse de los avances de la ciencia, la tecnología y la investigación
científica.
Los derechos de segunda generación tienen por destinatario a la colectividad y no al
individuo individualmente considerado, es decir “la suma de todos los componentes
sociales”.
En cuanto a la realización de éstos derechos se establece que son progresivos y no
inmediatos.
La legislación de Derechos Humanos reconoce que la falta de recursos puede impedir
la realización de esos derechos. Por consiguiente, algunas obligaciones de Derechos
Humanos tienen carácter progresivo mientras que otras son inmediatas. Respecto de
los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados tienen la obligación
fundamental de satisfacer el nivel mínimo esencial de cada derecho. Ese nivel no
puede determinarse de forma abstracta: se trata de una tarea nacional que hay que
emprender de acuerdo con los principios de Derechos Humanos. Sin embargo, en
cualquier situación en la que un número importante de personas estén siendo privadas
de su derecho a la salud, la vivienda o el alimento, por ejemplo, el Estado tiene la
25
obligación de demostrar que está utilizando todos los recursos disponibles, incluso
solicitando asistencia internacional en caso necesario, para satisfacer esos derechos.
En lo que se refiere a los derechos socioeconómicos, las siguientes obligaciones tienen
efecto inmediato:
- La obligación de no discriminar entre distintos grupos de personas en la realización
de los derechos de que se trate;
- La obligación de adoptar medidas dirigidas deliberadamente a la realización plena
de los derechos de que se trate; y
- La obligación de vigilar los progresos en la realización de los Derechos Humanos.
Deben existir mecanismos accesibles de reparación en los casos en que se haya
infringido algún derecho.30
1.7.3 La tercera generación
También conocidos como los derechos de los pueblos, de la solidaridad internacional o
de la solidaridad humana. Se han reconocido a través de la reflexión internacional
vinculada al desarrollo sustentable y al progreso de la humanidad. Su surgimiento
corresponde a la segunda mitad del siglo XX. Dentro de éstos se reconoce el derecho
a la autodeterminación de los pueblos, a la independencia económica y política, a la
identidad nacional y cultural, a la paz, a la coexistencia pacífica, a la protección del
medio ambiente, al patrimonio común de la humanidad, a la justicia internacional, y a
los avances de la ciencia y la tecnología.
Para su cumplimiento se requieren prestaciones positivas de parte de los sujetos
pasivos, es decir, son reclamables a los Estados, o bien pueden ser reclamados por
éstos a otros Estados.
30
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Op.cit. Págs. 2 y 3.
26
La titularidad de éstos derechos es el bien común, son atinentes a cada persona en sus
derechos subjetivos, pero a la vez compartida con el conjunto humano, bajo la premisa
de que son para la colectividad.
1.7.4 La cuarta generación
En las dos últimas décadas del siglo XX y en el actual siglo XXI, a raíz de la
globalización económica, los avances de la tecnología, la transición de la sociedad de la
información a la sociedad del conocimiento, los avances de los medios masivos de
comunicación, la industria, y los mercados competitivos, se ha provocado la inevitable
aparición de una cuarta generación de los Derechos Humanos.
Respecto de los derechos que pueden encuadrarse en la cuarta generación, Vallespín
Pérez, anota que “tendrían cabida, por un lado, aquellos derechos que no pueden ser
encuadrados en el clásico contenido de la tercera generación y, por otro, las
reivindicaciones futuras de nuevos derechos”.31 En contrario, otros autores, establecen
que los denominados derechos de la cuarta generación son nuevas manifestaciones de
los derechos de primera, segunda y tercera generaciones, que se ven envueltos en
nuevos entornos y distintas amenazas. Un ejemplo de ésta postura es la manipulación
genética, que constituye una nueva amenaza al derecho a la integridad personal, pero
por sí solo no establece un Derecho Humano propiamente dicho; otro ejemplo, el
derecho a un medio ambiente sano, forma parte del derecho a la salud de las personas,
pero ha cobrado auge por la elevada contaminación cuyas consecuencias se viven en
la actualidad.
No puede establecerse concretamente el contendido de ésta generación de derechos,
puesto que aún se encuentra en desarrollo, y es objeto de las más distintas posturas.
31
Vallespín Pérez, David, “El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil”, Barcelona, España, Atelier, 2002, Pág. 31.
27
Capítulo II
Legislación atinente a los Derechos Humanos
2.1 Reconocimiento de los Derechos Humanos
Partiendo de la naturaleza de los Derechos Humanos, en que se determina una
inherencia a la persona humana, puede afirmarse que los mismos no pueden ser
creados por el Estado, sino que únicamente pueden ser reconocidos, protegidos y
regulados por éste.
El reconocimiento que se hace a los Derechos Humanos puede provenir de distintas
fuentes, entendiendo como fuente el lugar en donde se origina el reconocimiento de los
mismos, pudiéndose encontrar las mismas en el ámbito internacional y en el interno o
nacional.
2.1.1 Fuentes en el ámbito internacional
Se establecen a continuación algunos instrumentos internacionales de gran importancia
para los Derechos Humanos.
2.1.1.1 Carta de las Naciones Unidas
Fue firmada el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Organización Internacional, entrando en vigencia el 24 de
octubre del mismo año.
Esta Carta es un documento por el cual se establece una organización internacional
denominada Naciones Unidas, cuyos propósitos son, entre otros, mantener la paz y la
seguridad internacionales, fomentar relaciones de amistad entre las naciones y, realizar
28
el desarrollo y estímulo del respeto a los Derechos Humanos y libertades
fundamentales de todos.
Los principios en que se basan la Organización y sus Miembros son: igualdad de
derechos, libre determinación de los pueblos, buena fe, igualdad soberana, y principio
general de la buena vecindad, los cuales se encuentran enunciados en el artículo 2 de
la Carta y a lo largo del texto de la misma.
2.1.1.2 Declaración Universal de los Derechos Humanos
El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General proclamó la Declaración Universal de
Derechos Humanos, y de esta manera, por primera vez en la historia, la comunidad
internacional aceptó formalmente, como obligación permanente, la responsabilidad de
velar por la protección y el cumplimiento de los Derechos Humanos.
La Declaración Universal se compone de 30 artículos, que comprenden derechos civiles
y políticos, y derechos económicos, sociales y culturales.
Los artículos 1 y 2 son de índole general y en ellos se expone que todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y tienen todos los derechos y
libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma o religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.
Los derechos civiles y políticos reconocidos en los artículos 3 a 21 de la declaración
comprenden: el derecho a la vida, a la libertad y seguridad de la persona; la libertad de
la esclavitud y la servidumbre; la libertad de no ser sometido a torturas ni penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica; el derecho a tener igual protección de la ley; el derecho a un recurso efectivo
jurídico; la libertad de no ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado; el derecho a
ser oído públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial; el
29
derecho a que se presuma la inocencia de la persona mientras no se pruebe la
culpabilidad; el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia; la libertad de circulación; el derecho a la
propiedad; el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y religión; libertad de
opinión y de expresión; el derecho a la libertad de reunión y asociación; el derecho a
participar en el gobierno de su país; y el derecho de acceso, en condiciones de igualdad
a las funciones públicas.
Los artículos 22 a 27 abarcan los derechos sociales y culturales; el derecho a la
seguridad social; el derecho a trabajo; el derecho al descanso y al disfrute del tiempo
libre; el derecho a un nivel de vida adecuado para la salud y bienestar; el derecho a la
educación; y el derecho a participar en la vida cultural de la comunidad.
Los artículos finales, del 28 al 30, reconocen que toda persona tiene derecho a que se
establezca un orden social e internacional en el que estos derechos y libertades hagan
plenamente efectivos, y subrayan los deberes y responsabilidades que tiene el individuo
para la comunidad.
La Asamblea proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos como un ideal
común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, y pidió a todos los
Estados miembros y a todos los pueblos que promovieran y obtuvieran el
reconocimiento y la observancia de los derechos y libertades establecidos en ella. De
conformidad con una resolución aprobada a este efecto por la Asamblea General en
1950, el 10 de diciembre se celebra en todo el mundo como día de los Derechos
Humanos.32
32
Álvarez Londoño, Luis Fernando, S.J., “Historia del Derecho Internacional Público”, Bogotá, D.C., Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas-JAVEGRAF, 2000, Págs. 169 y 170.
30
2.1.1.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
El PIDCP fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de
diciembre de 1966. Consta de 6 partes y de 53 artículos.
En su preámbulo establece que no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el
disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos
que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y
políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales.
Actualmente el PIDCP es el instrumento que establece la protección por excelencia de
los derechos civiles y políticos. La protección de los individuos contra las acciones u
omisiones arbitrarias del Estado y sus funcionarios y el derecho de participar en el
gobierno, son un ejemplo de las garantías establecidas en él.
Guatemala ratificó y se adhirió al PIDCP el 5 de mayo de 1992.
2.1.1.4 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
El PIDESC fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la misma
fecha que el PIDCP, 16 de diciembre de 1966. Consta de 5 partes y 31 artículos.
Este es el documento internacional que regula los derechos de la segunda generación
conocidos como económicos, sociales y culturales.
Guatemala ratificó el PIDESC el 19 de mayo de 1988.
2.1.1.5 Convención Americana de los Derechos Humanos -Pacto de San José-
También conocida como Pacto de San José de Costa Rica. Fue suscrita en la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos realizada en
noviembre de 1969.
31
Éste instrumento internacional, contiene derechos civiles y políticos, dentro de los
cuales se destacan, en materia de niñez y adolescencia, el reconocido en el artículo
12.4, el cual establece que los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que
sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
propias convicciones, y el reconocido en el artículo 17.5, preceptuando que la ley debe
reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los
nacidos dentro del mismo, lo cual se traduce en el derecho a la igualdad de los NNA, y
el artículo 19 que regula que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que
su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
El artículo 26, establece el compromiso de los Estados para lograr la progresividad de
los derechos económicos, sociales y culturales, en la medida de los recursos de cada
país, a través de la legislación u otros medios apropiados.
Para darle cumplimiento a los compromisos asumidos por los Estados Partes del Pacto
de San José de Costa Rica se establecieron como órganos competentes la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
2.1.1.6 Declaración de los Derechos del Niño
Otro documento importante en relación a los Derechos Humanos, específicamente en
materia de derechos de los NNA.
Elaborada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), y
adoptado por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1959. También
conocido como Decálogo de los Derechos del Niño.
Se establecen diez principios fundamentales que tienden a la protección, a proporcionar
cuidados especiales con el fin de que el niño pueda tener una infancia feliz, pues la
humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle.33
33
Jiménez García, Joel Francisco, Op. Cit., pág. 9.
32
En la Declaración se hace alusión al principio del interés superior del niño, y se
establece el derecho a la protección especial, al nombre y nacionalidad, a la salud,
alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados, el derecho de los niños
impedidos, el derecho de los niños a ser cuidados por sus padres, a la educación
gratuita y obligatoria, al juego, a ser protegidos contra el abandono, crueldad,
explotación y trata, y la protección contra la discriminación racial.
2.1.2 Fuentes nacionales o del ámbito interno
Es el reconocimiento que el Estado hace a través de sus órganos internos, tales como
la Asamblea Nacional Constituyente, el Congreso de la República, el Organismo
Ejecutivo, Organismo Judicial y la Corte de Constitucionalidad, emitiendo normas que
pueden establecerse como: leyes constitucionales, ordinarias, reglamentarias, e
individualizadas.
2.1.2.1 Constitución Política de la República de Guatemala
La Constitución es la norma fundamental de los Estados, en ella se regula la estructura
básica de éstos y su funcionamiento, así como las normas, principios o valores
esenciales para el desarrollo del individuo y el progreso de la sociedad.
En Guatemala la Constitución Política que entró en vigencia el 14 de enero de 1986,
tiene un carácter humanista, puesto que le da preeminencia a la persona humana, en
virtud de iniciar en el primer título con la persona humana y los fines y deberes del
Estado, poniendo a éste último al servicio de la persona, como se refleja en los
primeros dos artículos:
“1º.- Protección de la persona. El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la
persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común.
33
2º.- Deberes del Estado. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la
República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la
persona.”
En la Carta Magna, como también se le conoce, se establece una clara división entre
sus partes esenciales: La parte dogmática, que es donde se reconocen los derechos de
las personas; y la parte orgánica, que regula la organización del poder público, el
gobierno, principales instituciones, los organismos, así como las facultades y
obligaciones de éstos.
Los Derechos Humanos se reconocen en el Título II de la Constitución, regulando en el
primer capítulo los derechos individuales, y en el segundo los derechos sociales.
Martínez Gálvez establece un listado de los derechos individuales y sociales contenidos
en la Constitución, algunos de los derechos que el autor destaca en los individuales
son: “derecho a la vida, a la integridad de la persona, a la igualdad, a la libertad, a un
debido proceso, a no declarar contra sí mismo, a la inviolabilidad del domicilio, a la
inviolabilidad de la correspondencia, a la libertad de locomoción, al asilo, derecho de
petición, de acción, a la libre emisión del pensamiento, a la libertad de opinión, a la
libertad de religión, a la propiedad privada, a la libertad de comercio”, entre otros. Entre
los que aparecen en el listado de derechos sociales: “derecho a la protección de la
familia, a los alimentos, a la cultura y al arte, a la protección de la cultura, a la
educación sin discriminación alguna, a la protección de la salud, a un medio ambiente
sano, a la seguridad social, al trabajo, derecho a elegir y ser electo, a ejercer el
sufragio, a la petición en materia política”, entre otros. Así mismo establece: “…no solo
los derechos mencionados constituyen los derechos fundamentales del hombre y las
prestaciones positivas a que tiene derecho por parte del Estado…En los derechos
individuales que hemos pasado lista existen otros derechos que se encuentran
implícitos, es decir, que no aparecen de modo explícito en el texto pero que están
34
imbíbito. Por el contrario existen normas que aparecen en la Constitución, en el título
de Derechos Humanos, que no constituyen derechos individuales ni sociales”.34
Al respecto de los Derechos Humanos no incluidos en la Constitución, el Artículo 44
establece que los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros
que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. Lo
cual quiere decir que “el cuadro sistemático de Derechos Humanos nunca puede
considerarse como un números clausus, sino al contrario, como algo que siempre está
abierto a otros derechos, bien que ellos provengan del desarrollo del Derecho
internacional, bien que provengan de una dinámica de legislación ordinaria, bien en fin,
que provengan por la vía del artículo 44”.35
En el artículo 51 de la Constitución regula la protección a los menores y ancianos,
determinando que el Estado debe garantizarles su salud física, mental y moral, su
derecho a la alimentación, salud, educación y seguridad y previsión social, lo cual no es
cumplido efectivamente por la gran cantidad de NNA que existen con problemas de
desnutrición, enfermedades respiratorias, analfabetismo, etc.
2.1.2.2 Leyes constitucionales
La Constitución enuncia principios generales que deben ser desarrollados por normas
jurídicas contenidas en cuerpos legales distintos de ella, pero que regulan materia
constitucional.36
Las leyes tienen carácter constitucional cuando son creadas por la Asamblea Nacional
Constituyente o la Constitución les da tal rango o cuando la propia ley se denomina a sí
misma como tal.
34
Martínez Gálvez, Arturo. Op.cit., Pág. 451-455. 35
Ibid., Pág. 456. 36
Chacón de Manchado, Josefina y Carmen María Gutiérrez de Colmenares, “Introducción al Derecho”, Guatemala, Universidad Rafael Landívar, 1995, 3a. Edición, Pág. 30.
35
En Guatemala las leyes constitucionales creadas por la Asamblea Nacional
Constituyente son: la Ley de Orden Público, Ley de Amparo, Exhibición Personal y
Constitucionalidad, Ley Electoral y de Partidos Políticos, y la Ley de Emisión del
Pensamiento. Todas estas leyes tienen en común la regulación de ciertas
disposiciones relativas a los Derechos Humanos.
2.1.2.3 Leyes ordinarias
Son las normas generales y abstractas que emanan del Organismo Legislativo del
Estado, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por la Constitución para la
creación y sanción de la ley.
Las leyes ordinarias se clasifican en:
a. Decretos legislativos: Son las dictadas por el Congreso sobre materia distinta de la
contemplada en las leyes constitucionales.
Un ejemplo de decreto legislativo es la Ley de la Comisión de los Derechos Humanos
del Congreso de la República y del Procurador de los Derechos Humanos (Decreto
número 54-86 del Congreso de la República). Dicha Comisión es un órgano pluralista
que tiene la función de promover el estudio y actualización de la legislación sobre
Derechos Humanos en el país, integrada con un diputado por cada uno de los partidos
políticos representados en el Congreso de la República.
El Procurador de los Derechos Humanos, es un comisionado del Congreso de la
República para la defensa de los Derechos Humanos, cuya competencia se extiende a
todo el territorio nacional. Son puntos muy importantes de esta ley los siguientes:
1. En ella se establece el procedimiento para presentar una denuncia ante el
Procurador de los Derechos Humanos o procuradores adjuntos.
36
2. Se determina en qué sentido puede ser resuelta una denuncia, pudiéndose
rechazar la misma, fijar un plazo para realizar una investigación (30 días) o tener por
comprobada la violación de los Derechos Humanos.
3. Cuando se ha comprobado la violación, el Procurador de los Derechos Humanos,
ordena inmediatamente la cesación de la misma y la restitución de los derechos
conculcados.
Una deficiencia de ésta ley es que establece plazos que retardan la resolución de una
denuncia, y tomando en cuenta que se trata de conculcaciones a Derechos Humanos el
procedimiento debería desarrollarse a través actuaciones inmediatas.
b. Orgánicas: Las que regulan la estructura o funcionamiento de algún órgano estatal.
Ejemplo de estas leyes orgánicas son las siguientes:
- Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto número 40-94 del Congreso de la
República): Se establece cuáles son las funciones de ésta institución entre la cuales
están investigar los delitos de acción pública, promover la persecución penal ante los
tribunales competentes y preservar el Estado de Derecho y el respeto de los Derechos
Humanos. Se dice que ésta ley es orgánica porque determina la integración del
Ministerio Público con los siguientes órganos: el Fiscal General de la República, los
Fiscales de Distrito y Fiscales de Sección, los Agentes Fiscales y los Auxiliares
Fiscales.
La función del Ministerio Público es muy importante puesto que la investigación en un
hecho delictivo sirve para obtener los medios de convicción necesarios e incorporarlos
en el Proceso Penal, para determinar quién es el autor y las circunstancias en que fue
cometido, ya que lo que se busca es la averiguación de la verdad y en caso de
encontrar al responsable imponerle una sanción por haber violado uno o más bienes
jurídicos que están conformados por Derechos Humanos.
37
- Decreto 512 del Congreso de la República de Guatemala: se trata de la anterior Ley
Orgánica del Ministerio Público, la cual pasó a regir únicamente a la PGN, aclarando tal
situación el Decreto 25-97 del Congreso de la República en su artículo 1 que regula:
salvo en materia penal, procesal penal, penitenciaria y en lo que corresponde a la Ley
de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y en la propia Ley Orgánica del
Ministerio Público, en toda norma legal y reglamentaria en que se mencione Ministerio
Público, deberá entenderse que se refiere a la Procuraduría General de la Nación.
Las funciones de la PGN son las siguientes: ejercer la personería de la nación,
representar provisionalmente a los ausentes, menores e incapaces mientras no tengan
personero legítimo, intervenir ante los tribunales de justicia en los asuntos en que
legalmente esté llamada a hacerlo, asesorar jurídicamente a la Administración Pública
en todos los casos en que aquella consulte, e intervenir en todos los demás negocios
que las leyes determinen. No obstante la aclaración contenida en el Decreto 25-97,
hubiera sido más acertado emitir uno nuevo que regulara todo lo concerniente a la
PGN. Actualmente la Procuraduría de la Niñez y Adolescencia es la sección de la PGN
que tiene directa relación con la defensa y protección de los Derechos Humanos de los
NNA.
c. Decretos leyes: son las normas emanadas del Organismo Ejecutivo con valor y
eficacia de ley. Por ejemplo, el decreto que pone en vigor la Ley de Orden Público
(artículo 183 inciso e. de la Constitución); son Decretos Leyes también los emitidos por
el Jefe del Ejecutivo en los regímenes de facto en que no existe un Organismo
Legislativo, pudiendo en tal caso, crear leyes ordinarias.37 Estas leyes también son
conocidas como decretos ilegales. Un ejemplo de los mismos, es el Código Civil
(Decreto Ley 106) vigente desde el 1 de julio de 1964, emitido el 14 de septiembre de
1963, año en que ocurrió el golpe de Estado en contra del general Miguel Ydígoras
Fuentes. En este Código se encuentran reguladas instituciones importantes para el
ejercicio libre de los Derechos Humanos como la capacidad civil, el matrimonio, la
propiedad, la familia, etc.
37
Ibid., Pág. 31.
38
Otro ejemplo de un Decreto Ley es el Código Procesal Civil y Mercantil (Decreto Ley
107) el cual contiene las normas adjetivas para la aplicación de las leyes civiles
sustantivas.
2.1.2.4 Disposiciones reglamentarias
Los reglamentos sirven para explicar y facilitar la aplicación de las leyes ordinarias.
Ocupan una posición jerárquica inferior a ellas y no pueden variar o contradecir el
espíritu o fundamento de la ley ordinaria que están reglamentando.38
Los reglamentos pueden ser emitidos por el Organismo Ejecutivo, según lo dispuesto
en el artículo 183 literal e) de la Constitución, por el Congreso de la República, según
artículo 181 de la Constitución y, por la Corte Suprema de Justicia, según el artículo 83
inciso 10º de la LOJ, ejemplo de ello es el Reglamento General de Juzgados y
Tribunales con competencia en materia de la Niñez y Adolescencia Amenazada o
Violada en sus Derechos Humanos y Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal,
Acuerdo No. 42-2007 de la Corte Suprema de Justicia.
Los Acuerdos Gubernativos que emanan del Presidente de la República y de los
Ministerios, también constituyen normas reglamentarias. Ejemplos de estos
reglamentos son:
- El Acuerdo Gubernativo 97-2009, Reglamento sobre la Organización de la Policía
Nacional Civil, el cual establece, dentro de la estructura de la institución, la División de
Prevención del Delito, que a su vez cuenta con la Sección Especializada en Niñez y
Adolescencia (SENA), teniendo ésta última la función de capacitar a los agentes
miembros de la PNC, lo cual es de suma importancia para que en cualquier caso que
conozcan, si se trata de protección de los NNA o aún de transgresión de los mismos a
la ley penal, sepan cómo realizar sus operativos y modos de proceder para
garantizarles sus derechos fundamentales.
38
Ibid., Pág. 32.
39
- El Acuerdo Gubernativo 512-2007, Reglamento Interno de la Comisión Nacional de
la Niñez y la Adolescencia, entidad encargada de la elaboración y aprobación de las
políticas públicas para éste grupo poblacional. Dicho reglamento establece la
integración y estructura orgánica de la Comisión, los requisitos para ser miembro de la
misma y el régimen económico y financiero, entre otras disposiciones.
También puede darse el caso de que el Congreso fije un plazo a un Organismo creado
por una Ley para que éste presente la propuesta de su reglamento interno.
2.1.2.5 Normas individualizadas
Las normas individualizadas son aquellas que provienen de una autoridad
administrativa, judicial o de la voluntad de las partes implicadas en un caso concreto,
cuya finalidad es la resolución de un asunto o controversia. La característica es que
sus efectos se vinculan a una o varias personas determinadas, por lo cual no tienen las
características de generales, abstractas e impersonales. La sentencia judicial, la
resolución administrativa, los contratos y las resoluciones de homologación de actas de
conciliación o mediación son la forma en que estas normas se manifiestan.
2.2 Garantías fundamentales
Los Estados tienen la obligación de reconocer y respetar los derechos y libertades de la
persona humana, así como proteger y asegurar su ejercicio a través de las respectivas
garantías, medios idóneos para que aquellos sean efectivos en toda circunstancia, tanto
el corpus iuris de derechos y libertades como las garantías de éstos, son conceptos
inseparables del sistema de valores y principios característico de la sociedad
democrática. En ésta “los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías
y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se
define, completa y adquiere sentido en función de los otros”.39
39
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de Agosto de 2002 Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, 2002, Pág. 73.
40
Las garantías “no son más que aquellos principios y mecanismos que la propia
Constitución Política establece para asegurar, proteger y hacer efectivos en su
momento, los derechos declarados en la misma.”40 Constituyen los medios jurídicos que
se deben utilizar para promover el respeto de los derechos y libertades inherentes a la
persona humana y su ejercicio, consolidándose como medios indispensables para darle
fortalecimiento a la estructura y función de un verdadero Estado democrático.
La declaración de derechos no basta. Al revés, de un modo opuesto, o como
complemento, estará la garantía constitucional, que representa la manera de asegurar,
proteger y que se haga efectivo el derecho que la misma Constitución Política
establece. Es decir, que su establecimiento o declaración no es suficiente, sino que
hay que velar por su real eficacia. Lo eficaz se logra por medio de procedimientos
creados por el propio ordenamiento jurídico, que en última instancia lleva implícito la
voluntad del Estado para actuar como un Estado de Derecho. “La garantía –dice
Rodrigo Borja en su Enciclopedia de la Política- es el acto de afianzar lo prescrito en las
normas constitucionales”. Con esto, queda claro que el derecho es una cosa y la
garantía es otra, totalmente distinta.41
Los mecanismos de garantía, se encuentran en la Ley de Amparo, Exhibición Personal
y de Constitucionalidad, como “medios jurídicos que garanticen el irrestricto respeto a
los derechos inherentes al ser humano, a la libertad de su ejercicio y a las normas
fundamentales que rigen la vida de la República de Guatemala, a fin de asegurar el
régimen de derecho”. Dicha Ley fue creada por un decreto de carácter constitucional
que emitió la Asamblea Nacional Constituyente y entró en vigencia el 14 de enero de
1986. En su segundo considerando expresa que el amparo se establece como garantía
contra la arbitrariedad, la exhibición personal como garantía de la libertad individual y la
acción de inconstitucionalidad para garantizar la supremacía constitucional.
40
Prado, Gerardo, Op. Cit., Pág. 10. 41
Ibid., Págs. 12 y 13.
41
Capítulo III
Derechos de la niñez y adolescencia
3.1 Antecedentes
El reconocimiento de la niñez y la adolescencia como seres humanos y sujetos de
derechos, ha sido un proceso prolongado y lleno de controversias que ha dado lugar al
surgimiento de distintas doctrinas y etapas, como lo son las doctrinas de la situación
irregular, la positivización, y la protección integral; sin embargo los esfuerzos mundiales
se vieron recompensados cuando en 1989 la Organización de las Naciones Unidas,
aprobó la CDN.
Blanco Pinto, establece: “son innegables los esfuerzos que en favor de la protección
jurídica de los derechos se han realizado tanto en el ámbito nacional como en el
internacional, cuyo resultado más importante sin duda ha sido la aprobación de la CDN,
de sus dos Protocolos Adicionales y los documentos que han emanado de las
diferentes reuniones mundiales realizadas con la finalidad de aplicar el contenido de la
Convención.
Los derechos de los niños, recogidos en la CDN, significan y representan el mínimo que
toda sociedad debe garantizar a sus niños.”42
La CDN es uno de los documentos en materia de Derechos Humanos más importantes
del siglo XX, porque se reconoce la necesidad de proteger y procurar el desarrollo
integral de uno de los sectores de población más marginados y vulnerables, que es la
niñez.
Liquez Aldana manifiesta que “los Derechos Humanos de los NNA y las normas a las
que deben aspirar todos los gobiernos para fomentar el cumplimiento de estos
42
Blanco Pinto, Lilia, “La Convención sobre los Derechos del Niño y su incorporación al sistema jurídico Guatemalteco”, Guatemala, 2006, tesis de Derecho, Universidad Mariano Gálvez de Guatemala, Pág. 85.
42
derechos, se encuentran articulados de forma precisa y completa en un tratado
internacional de Derechos Humanos: la CDN. Todos los derechos descritos en la
Convención se ajustan a la dignidad humana y el desarrollo armonioso de todos los
niños y niñas.43
No obstante que la CDN es el documento más importante en materia de Derechos
Humanos de la niñez, existen algunos antecedentes de obligada mención como lo son
las Declaraciones de los Derechos del Niño de 1924 (Declaración de Ginebra) y 1959.
A lo largo de la historia han existido dos situaciones importantes por las que la niñez y
adolescencia de un país se han conformado como grupo vulnerable: la primera, que no
haya existido un ordenamiento jurídico interno que protegiera los derechos de la niñez y
la adolescencia, o bien éste haya sido insuficiente; y la segunda, que no obstante
hubieren existido derechos y libertades reconocidos y protegidos por el orden legal, no
estaban dadas las condiciones en la realidad para que todos los individuos y
comunidades contaran con ese número de garantías que el derecho ofrecía. Ha
existido entonces un plano formal y otro material, en donde puede haber una distinción
entre normas y hechos.
La sociedad guatemalteca, dentro de sus grupos o comunidades, se ha visto afectada
por circunstancias de pobreza extrema, salud, educación y alimentación, generando
familias en crisis en donde los sujetos más afectados en sus derechos son los niños y
adolescentes, puesto que se han encontrado en una situación de mayor indefensión
para hacer frente a los problemas que transgreden su desarrollo integral y no han
tenido recursos para satisfacer sus necesidades básicas.
En Guatemala los Derechos Humanos de los niños y adolescentes se amparan al albor
de la CDN y la LPINA, sin embargo a diario se observan violaciones a esos derechos,
trayendo como consecuencia el incumplimiento de la protección integral a que está
comprometido el Estado.
43
Liquez Aldana, Cynthia Paola, “Los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes relativos a la preservación y conservación de su integridad física, moral y psicológica, en la legislación Guatemalteca y la Convención sobre los Derechos del Niño”, Guatemala, 2004, tesis de Derecho, Universidad Rafael Landívar, Pág. 117.
43
Al respecto de la regulación de los derechos de la niñez y adolescencia, Funes de León
manifiesta: “El ordenamiento jurídico vigente en Guatemala contiene los Derechos
Humanos de los niños en forma específica en la CDN y en la LPINA, leyes que
promueven la doctrina de la protección integral del niño que significa que la niñez y
adolescencia deben tener prioridad en lo que se refiere a la formulación de políticas
públicas, así como en la consideración del niño como sujeto de derechos por ser
personas cuyos derechos deben ser respetados y merecen de una especial atención”.44
La autora menciona dos normativas específicas; sin embargo existe una amplia gama
de disposiciones de protección a la niñez y adolescencia dentro de la propia
Constitución, leyes constitucionales, ordinarias y reglamentarias.
La Constitución vigente, en relación a la protección de los derechos de la niñez y
adolescencia preceptúa que el Estado protegerá la salud física, mental y moral de los
menores de edad y de los ancianos. Les garantizará su derecho a la alimentación,
salud, educación y seguridad y previsión social. Según la evolución histórica de las
doctrinas que han surgido en el derecho de la niñez hasta llegar a la protección integral,
se evidencia que ésta protección debe abarcar todos los derechos que se reconocen a
los niños y adolescentes, puesto que si se viola uno solo, se afectan todos los demás
por la relación de interdependencia. Ésta es una disposición que prueba el
reconocimiento que el Estado hace de que la niñez conforma un grupo de especial
atención, por lo que debe establecer políticas públicas especiales, dirigidas al desarrollo
integral de la niñez y la adolescencia, las cuales no siempre se cumplen.
Díaz Lemus establece: “las políticas públicas a favor de la niñez y adolescencia deben
desafiar la institucionalidad del Estado en su conjunto, en el sentido de crear un sistema
nacional eficiente y los correspondientes sistemas descentralizados de protección
integral destinados a garantizar los derechos de todos los NNA, sin distingo de ninguna
índole. En consecuencia, la institucionalidad obsoleta, incluidas las débiles
capacidades técnicas del personal que las conforman, solo será un gran obstáculo en la
aspiración del cumplimiento de las políticas universales y de protección especial, para
44
Funes de León, Nancy Carolina, “Análisis Histórico Jurídico del Principio del Interés Superior del Niño en Guatemala”, Guatemala, 2005, tesis de Derecho, Universidad Rafael Landívar, Pág. 83.
44
la restitución de los derechos de quienes enfrentan condiciones de especial
vulnerabilidad.”45
El reconocimiento de los Derechos Humanos está orientado a que el Estado genere los
medios necesarios para evitar su violación. García Henry, determina: “los Derechos
Humanos de la niñez garantizan que no se vulnere ningún derecho fundamental ni las
garantías mínimas que aseguran la supervivencia de los núcleos familiares, sociales,
comunales y en el desarrollo de un diario vivir del ser humano y específicamente en el
desarrollo integral de la niñez.”46
El desarrollo integral de la niñez y adolescencia es fundamental no sólo para el
bienestar de éste grupo social sino para el mismo Estado. Monseñor Juan José
Gerardi, dijo lo siguiente: Quizá no hay indicadores sociales más claros que hablen
sobre el desarrollo de un país, que aquellos referidos a la niñez, en ellos se traslucen la
salud o la enfermedad de un pueblo, en ellos quedan claramente reflejados los
equilibrios o desequilibrios de una sociedad.
3.2 Aspectos histórico-jurídicos de los derechos de la niñez
En 1923 la pedagoga suiza Englantyne Jebb, fundadora de la primera Organización no
Gubernamental de infancia, denominada Save the Children, elaboró una declaración de
los derechos de la niñez en cinco artículos, la cual fue adoptada por la Quinta Asamblea
General de la Sociedad de las Naciones en 1924, conocida después como la
Declaración de Ginebra. Reconocía el derecho de los niños a recibir lo necesario para
su desarrollo, a ser alimentado, curado, los derechos de los niños discapacitados, el
derecho a ser reformado (niños delincuentes), a la atención prioritaria y a la educación.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptó once años después la Segunda
Declaración sobre los Derechos de la Niñez, también conocida como el decálogo de los
45 Erica Nohema, Díaz Lemus. Op.cit., Pág. 95. 46 García Henry, Andrea Estefanie, “Aplicación de Medidas en el Procedimiento de Protección de la Niñez, cumplimiento de sus fines y armonía con los Derechos Humanos”, Guatemala, 2008, tesis de Derecho, Universidad Rafael Landívar, Pág. 50.
45
derechos del niño, puesto que incluía 10 artículos e incorporaba el principio de “trabajar
por los intereses superiores de la niñez”.
En el año de 1979, proclamado como el año internacional de la niñez, un grupo de
trabajo redactó el anteproyecto de la CDN, puesto que, en aquel tiempo, se
consideraba que la Declaración de 1959 debía trascender a un tratado de carácter
obligatorio en beneficio de los niños. Fue diez años más tarde, 1989, cuando la
Asamblea General de las Naciones Unidas adopta la CDN, la cual entra en vigor en
1990 después de haber sido ratificada por 20 Estados, Guatemala fue el sexto país
ratificarla.
Actualmente existen dos Protocolos Facultativos de la CDN: el Protocolo facultativo de
la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía; y el Protocolo facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en
conflictos armados, entrando en vigencia, el primero el 18 de enero y el segundo el 12
de febrero, ambos del año dos mil dos.
Un reflejo de la evolución histórica de importancia jurídica en Guatemala, es la LPINA,
decreto número 27-2003 del Congreso de la República, publicada en el diario de Centro
América el 18 de julio de 2003, la cual derogó el decreto número 78-79 del Congreso de
la República, Código de Menores, debido a su ineficiente protección basada en la
“situación irregular” que ocasionaba incompatibilidad con la CDN y los derechos
concebidos en ella.
3.3 Niñez y adolescencia
La CDN, a lo largo de todo su contenido, se refiere a los niños como sujetos de los
derechos consagrados en ella; sin embargo, el sistema de protección guatemalteco
hace una diferencia, atendiendo a la edad, entre niños y adolescentes, debiéndose
entender que la definición contenida en la CDN abarca a ambos.
46
3.3.1 Definición de niñez y adolescencia
La CDN establece que se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años
de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayoría de edad.
En la LPINA se establece en el artículo 2 la definición de niño: se considera niño o niña
a toda persona desde su concepción hasta que cumple trece años de edad.
La adolescencia es la etapa en el desarrollo del ser humano que sucede a la niñez,
legalmente son adolescentes las personas comprendidas entre los trece años
cumplidos, hasta los dieciocho años de edad. Posteriormente al cumplir los dieciocho
años la persona adquiere con su mayoría de edad el pleno goce y ejercicio de sus
derechos civiles y políticos.
La definición de adolescente se encuentra regulada en el citado artículo 2 de la LPINA.
3.4 Derechos del niño
Los Derechos del Niño constituyen un conjunto de principios, instituciones y normas
jurídicas que regulan la protección integral de los NNA, que tienen por objeto crear las
condiciones necesarias para su desarrollo físico, moral e intelectual, así como también
crear los mecanismos para garantizarles sus Derechos Humanos y restituírselos
cuando éstos les han sido amenazados o violados.
Es un derecho singular, eminentemente tuitivo, que tiene por objeto la protección
integral del ser humano, desde su concepción hasta que alcanza, tras su nacimiento, la
plena capacidad de obrar, que se inicia con la mayoría de edad, para integrarle
armónica y plenamente en la convivencia social.47
47
Jiménez García, Joel Francisco, Op. Cit., Págs. 4, 5.
47
3.4.1 Doctrina de la protección integral
Se entiende por doctrina “al conjunto de la producción teórica elaborada por todos
aquellos de una u otra forma vinculados con el tema, desde el ángulo del saber, la
decisión o la ejecución”.48
En la historia, la niñez y adolescencia ha sido impregnada de distintos significados y
concebida desde corrientes doctrinarias distintas. Antes de ocupar el lugar que
actualmente se les confiere, no eran vistos plenamente como sujetos.
El antecedente a la doctrina de la protección integral, es la doctrina de la situación
irregular la cual considera a la niñez y adolescencia como objeto de la protección.
Muchas legislaciones latinoamericanas, sin excepción a Guatemala, se fundaron en la
denominada situación irregular, lo cual puede observarse en el decreto 78-79, Código
de Menores del Congreso de la República, que regulaba en su artículo 5: se consideran
menores en situación irregular, aquellos que sufran o estén expuestos a sufrir
desviaciones o trastornos en su condición fisiológica, moral o mental y los que se hallen
en abandono o peligro. No se reconocía a los niños y adolescentes como sujetos de
derecho, sino más bien como un objeto de tutela por parte del Estado.49
Con la aprobación y posterior vigencia de la Constitución, de 1985, y de la CDN, en
1990, se cuestiona el modelo del sistema tutelar de menores, pues éste se dirige sólo a
un sector de la población infanto-juvenil y no a su totalidad. La Constitución y la CDN
establecen un cambio de doctrina que deja atrás el modelo que intentó tutelar a los
niños y las niñas que se encontraban en situación irregular, en cambio proponen un
nuevo modelo que persigue proteger a todos los niños y las niñas a quienes sufren de
amenazas y violaciones en sus Derechos Humanos y de quienes se alegue que han
48
García Méndez, Emilio, “Derecho de la Infancia-Adolescencia en América Latina: De la Situación Irregular a la Protección Integral”, Colombia, Editorial Forum Pacis, 1994, Pág. 170. 49
Pro Niño y Niña Centroamericanos (PRONICE), “Doctrina de la Protección Integral”, Guatemala, 2001, Págs. 24, 25.
48
violado la ley penal. El nuevo enfoque de los derechos de la niñez es totalizador y no
sectorial, como el tutelar.
La nueva doctrina, que promueve la Constitución y la CDN, persigue una protección
integral de la niñez y la adolescencia, que incluye el respeto de los derechos
individuales y la promoción de los derechos económicos, sociales y políticos. La nueva
doctrina de protección integral establece un tratamiento jurídico especial para los niños
y las niñas, reconoce los derechos especiales que su condición específica requiere y,
además, diferencia el tratamiento jurídico de la niñez víctima y la adolescencia
transgresora de la ley penal.50
3.4.2 Principios rectores del Derecho de la Niñez
Fundamentado en la doctrina de la protección integral, el Derecho de la Niñez consagra
un conjunto de principios rectores los cuales constituyen sus pilares fundamentales.
3.4.2.1 El niño y la niña como sujetos de derechos
La protección integral de la niñez y adolescencia convierte las necesidades de niños y
adolescentes en derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales, así como
garantiza para los adolescentes en conflicto con la ley penal, una justicia que respete
los mismos derechos procesales consagrados para los adultos.
En el marco de ésta nueva concepción jurídica y social (protección integral), se
atribuyen derechos específicos a los niños y adolescentes pero no derechos especiales
excluyentes. La especificidad implica reforzar los derechos otorgados a los seres
humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en
formación. Asimismo se amplían para ellos una serie de nuevos derechos que antes
50
Solórzano, Justo, “La Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia una aproximación a sus principios, derechos y garantías”, Guatemala, Proyecto Justicia Penal de Adolescentes y Niñez Víctima del Organismo Judicial-UNICEF, 2004, Págs. 15, 16.
49
sólo se reconocían a los mayores de edad, por ejemplo: el derecho a la libertad de
opinión, a la participación, asociación, a la seguridad social, entre otros.51
Los niños son sujetos de derechos que tienen plena facultad para ejercerlos por sí
mismos. A los padres, tutores o encargados, se les reconoce la facultad, el derecho y
el deber, de orientar al niño para que ejerza sus derechos; sin embargo la forma de
orientación irá variando conforme evolucionen las facultades del NNA, es decir, no será
igual respecto del ejercicio de derechos por parte de un niño de ocho años que de un
adolescente de diecisiete, a esto se le conoce como principio de autonomía progresiva,
el cual tiene íntima relación con el presente principio. A medida que las facultades del
niño se desarrollan, se encuentra una garantía muy importante, que se dirige a evitar
que en el nombre de sus propios derechos se les prive de intervenir efectivamente en la
configuración de sus vidas.
La autonomía progresiva, es un principio que en la actualidad se está implementando a
nivel internacional, el cual es muy importante para lograr la participación de los NNA en
su propia vida, sin embargo los derechos alcanzados por éste principio no son
absolutos porque deben ser ejercidos en consonancia con la evolución de sus
facultades, tomando los padres y en general los encargados legalmente del niño un
papel activo en su dirección y orientación, tal como preceptúa el artículo 5 de la CDN.
3.4.2.2 Efectividad
La CDN, en su artículo 4, regula el principio de efectividad de la siguiente manera: Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra
índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En
lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes
adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando
sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.
51
Pro Niño y Niña Centroamericanos (PRONICE), Op. Cit., Pág. 10.
50
El principio de efectividad se complementa con otras disposiciones de la misma CDN,
que contienen obligaciones generales para los Estados Partes, en el artículo 2.2 se
establece que se tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se
vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición,
las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o
de sus familiares, y en el artículo 3.2 que se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la
ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
3.4.2.3 Prioridad absoluta o tutelaridad
Este principio se refiere a que, antes que nada, debe atenderse prioritariamente los
derechos básicos de los niños, es decir, el niño está primero. En cualquier situación los
NNA tienen primacía en ser atendidos o socorridos, lo cual implica su precedencia en
los servicios públicos, formulación de políticas públicas, elaboración de presupuestos,
etc.
Este principio está consagrado en el artículo 6 de la LPINA, preceptuando que el
derecho de la niñez y adolescencia es un derecho tutelar de los NNA, otorgándoles una
protección jurídica preferente y que las disposiciones de la misma son de orden público
y de carácter irrenunciable.
El Estado deberá velar porque los NNA reciban entre otros:
a) Protección y socorro especial en caso de desastres.
b) Atención especializada en los servicios públicos o de naturaleza pública.
c) Formulación y ejecución de políticas públicas específicas.
d) Asignación específicas de recursos públicos en las áreas relacionadas con la
protección a la niñez y juventud adolescencia.
51
3.4.2.4 El interés superior
El interés superior del niño es un principio rector guía de los derechos de la niñez. Este
principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad
misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de
propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así
como en la naturaleza y alcances de la CDN.52
El artículo 3 de la CDN contiene el principio del interés superior del niño de la siguiente
manera: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
Por su parte, la LPINA, regula éste principio en el artículo 5, estableciendo que el
interés superior del niño, es una garantía que se aplicará en toda decisión que se
adopte con relación a la niñez y la adolescencia, que deberá asegurar el ejercicio y
disfrute de sus derechos, respetando sus vínculos familiares, origen étnico, religioso,
cultural y lingüístico, teniendo siempre en cuenta su opinión en función de su edad y
madurez.
Es necesario establecer que las disposiciones legales anteriores, en primer lugar hacen
del interés superior del niño un concepto indeterminado al no definirlo exactamente, y
en segundo lugar originan un problema en cuanto a cuál es el límite de tal principio y
cómo debe aplicarse.
Para entender el interés superior es necesario conocer qué es lo que abarca. En ese
sentido, el interés jurídico superior del niño comprende tanto los aspectos materiales o
espirituales relevantes para la satisfacción de las necesidades presentes y futuras del
52
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Op. cit., Pág. 62, 63.
52
niño y la niña, e incluyen todos sus requerimientos vitales, así como los bienes y
valores no racionales (sentimientos, afectos, aspiraciones, etc.).53
Los NNA, individualmente considerados, tienen distintos tipos de interés, por ejemplo
un interés básico de recibir los cuidados físicos necesarios, uno afectivo de recibir
muestras de amor y cariño, de desarrollo en sus aptitudes personales como miembros
de la sociedad, y autonomía para actuar libremente; sin embargo éste principio también
debe considerarse en cuanto a la integración del NNA en la familia en donde también
existen intereses muy importantes y diversos según los integrantes de la misma. La
solución, en tal caso, consiste en valorar el interés de todos y cada miembro, el del
menor tendrá un valor prioritario, pero quizá no siempre ni en términos absolutos54.
Puede afirmarse que el interés del menor (valoración positiva de lo que le conviene) no
coincide con toda situación o acto que deba considerarse (inicialmente) más ventajoso
para él respecto de otros posibles, sino aquellos que, más allá de una valoración
comparativa con otras opciones más o menos buenas, comporten un razonable
beneficio para el menor y sus principales centros de interés actual o futuro, considerado
desde un punto de vista objetivo (por referencia a la realidad jurídica y social de aquél).
A veces, incluso, el interés o beneficio del menor reside en colocarlo en la menos
desventajosa o perjudicial de las opciones que la realidad o su situación personal o
familiar le ofrecen55, aunque esto no es lo más adecuado suele darse en la práctica para
evitar la institucionalización de los NNA que debe ser el último recurso, cuando por
ejemplo se decide entregar al niño a una madre con buenos valores morales que
aunque tenga escasos recursos económicos y con dificultades puede alimentar a sus
hijos, es preferente a un padre alcohólico y violento o a la institucionalización.
A criterio personal el interés superior de los NNA es un concepto complejo, partiendo de
que se basa en la protección de sus derechos fundamentales, puesto que para su
aplicación es necesario observar las particularidades de cada caso concreto, ya que las
53
Solórzano, Justo, “Los Derechos Humanos de la Niñez”, Guatemala, Proyecto Justicia Penal de Adolescentes y Niñez Víctima del Organismo Judicial-UNICEF, 2004, Pág. 94. 54
Rivero Hernández, Francisco, “El interés del menor”, DYKINSON S.L., Madrid, 2000, Pág. 101. 55
Ibid., Pág. 97 y 98.
53
situaciones pueden ser similares pero nunca iguales, considerando las circunstancias
que conforman su vida, tanto individuales como familiares, sociales, económicas,
culturales, religiosas, educativas, alimenticias, recreativas, entre otras.
Además es necesario establecer que en la determinación del interés superior
intervienen: el NNA mismo cuando hace uso de su derecho a la autonomía (para decidir
si usa o no drogas, asiste a la escuela o se escapa de la misma), los padres y
encargados del NNA (satisfaciendo sus necesidades y orientándolos
convenientemente), y cuando éstos últimos entran en discordancia con aquellos en
cuanto a los aspectos que conforman su interés superior o se amenazan o violan los
derechos de los NNA, es el juzgador quien debe determinar, a través del conocimiento
de las circunstancias del caso concreto y tomando en cuenta que casi siempre hay dos
o más opciones posibles, cuál es la medida que los beneficiará en el presente
(haciendo cesar la amenaza o violación) y a futuro (restituyendo los derechos de los
mismos).
3.4.2.5 La opinión del niño, niña o adolescente
El derecho de opinión constituye otro principio rector guía de los derechos de la niñez.
La importancia de éste principio radica en que es determinante conocer la expresión
objetiva y subjetiva del NNA en relación a los acontecimientos de su vida, previo a
tomar una decisión judicial o administrativa que pueda perjudicar sus derechos, o bien,
ayuden a esclarecer determinadas situaciones.
Éste principio sirve en la toma de decisiones porque algunas veces los deseos,
sentimientos u opiniones de los NNA son un complemento imprescindible para verificar
si sus padres, tutores o encargados están cumpliendo con satisfacer sus necesidades o
bien sus derechos están siendo amenazados o vulnerados, y tomar las medidas
necesarias.
54
Obviamente, el valor y trascendencia que pueda darse a las opiniones y deseos del
niño en la determinación de su propio interés dependerá en buena medida de su
discernimiento y madurez.56 Muchas veces los NNA piden lo que no les conviene
especialmente en sus primeros años, por ejemplo un NNA que necesita procedimientos
médicos constantes puede solicitar quedar bajo los cuidados de un familiar que vive en
un lugar donde no existen centros de salud; en éste caso lo pedido por el niño va en
contra de su interés superior porque la falta de tratamiento médico puede suponer su
muerte.
El artículo 12 de la CDN y en el artículo 116 literal a) de la LPINA regulan éste principio.
3.5 Marco legal internacional y nacional de protección a la niñez y adolescencia
Los derechos de los NNA, al igual que los Derechos Humanos, se encuentran
regulados y protegidos en el plano internacional y nacional, debido a su importancia.
3.5.1 Marco internacional
Además de la CDN y sus dos Protocolos Facultativos, a nivel internacional existen
diversos instrumentos que regulan disposiciones a favor de la protección de los NNA,
estos son:
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
- Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el
Bienestar de los Niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en
hogares de guarda, en los planos nacional e internacional; adoptada el 3 de diciembre
de 1986 por la asamblea General de las Naciones Unidas.
56
Ibid. Pág. 127.
55
- Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o
de conflicto armado; proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14
de diciembre de 1974.
- Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.
- Convenio 138 de la OIT sobre la edad mínima de admisión al empleo; aprobado en
1973, el cual ha sido ratificado por Guatemala.
- Convenio 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil y la acción
inmediata para su erradicación, adoptado en 1999.
- Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
delincuencia organizada transnacional.
- Convención de la Haya relativa a la Protección y a la Cooperación en materia de
Adopción Internacional; realizada en La Haya el 29 de mayo de 1993.
3.5.2 Marco nacional
En primer lugar, es la Constitución Política de la República de Guatemala, la qu
consagra los Derechos Humanos fundamentales, individuales y sociales, de la persona
humana.
En Guatemala, el cuerpo normativo específico en ésta materia, es la LPINA, Decreto
número 27-2003 del Congreso de la República, la cual regula los derechos sustantivos
de los NNA, el Proceso de la Niñez y Adolescencia Amenazada o Violada en sus
Derechos Humanos, y los adolescentes en conflicto con la ley penal.
56
Es importante destacar que, a través del Decreto número 27-90 del Congreso de la
República, Guatemala aprobó el Convenio que contiene la CDN, la cual suscribió el 36
de enero de 1990, pasando la misma a formar parte de la normativa obligatoria del
Estado en materia de niñez y adolescencia.
Dentro del derecho objetivo y positivo guatemalteco se pueden observar disposiciones
de protección a los derechos de los NNA; sin embargo aquellas que tienen relación con
los derechos fundamentales protegidos por el proceso de protección son las siguientes:
- Código Civil, Decreto Ley 106, en el cual se regula la identificación de la persona a
través del nombre con que se inscriba su nacimiento.
- Código Penal, Decreto número. 17-73, en éste se establecen tipos penales que
vulneran bienes jurídicos tutelados cuyos titulares son NNA, tales como: el infanticidio,
abandono de niños y de personas desvalidas, omisión de auxilio, sustracción propia,
sustracción impropia, entre otros.
- Código de Trabajo, Decreto número. 1441 (sin entrar en detalles sobre la discusión
del Decreto 330) del Congreso de la República, en el cual se determina la edad para el
trabajo, estableciendo que tienen capacidad para contratar su trabajo, percibir y
disponer de la remuneración pactada, las personas menores de edad, de uno u otro
sexo, que tengan catorce o más años de edad. Las personas menores de catorce años
pueden trabajar pero los respectivos contratos deben celebrarse con sus
representantes legales, y en su defecto, con autorización de la Inspección General de
Trabajo.
- Ley del Registro Nacional de las Personas, Decreto número. 90-2005 del Congreso
de la República, establece el plazo legal y el trámite para la inscripción del nacimiento
de un niño o niña, con el fin de garantizarles su derecho a la identidad
57
- Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Intrafamiliar, Decreto número.
97-96 del Congreso de la República, que tiene como objeto prevenir acciones u
omisiones que, de manera directa o indirecta, causen daños o sufrimiento físico, sexual,
psicológico o patrimonial a persona integrante del grupo familiar, por parte de parientes
o conviviente o exconviviente, cónyuge o excónyuge o con quien se haya procreado
hijos o hijas, regulando para el efecto la aplicación de medidas de protección.
- Ley de Adopciones, Decreto número. 77-2007 del Congreso de la República, la cual
contiene el trámite para restituir a un NNA su derecho a la familia, por medio de la
adopción, cuando éste se ha visto violado.
- Ley contra la violencia sexual, explotación y trata de personas, Decreto número. 9-
2009 del Congreso de la República, la cual establece determinados tipos penales en los
que los NNA son víctimas.
3.6 Amenaza o violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
Se entiende por amenaza todo riesgo que dé a entender que se quiere hacer un mal a
través de actos o palabras a un NNA. El mal debe poner en peligro los derechos de la
niñez reconocidos en la ley.
Debe entenderse que la amenaza es una violación en potencia, motivo por el cual el
Estado debe velar, a través de sus entidades competentes, por la adopción de medidas
que protejan los derechos de los NNA, y eviten que el mal ocurra. Es necesario tener
en cuenta que no solo los Derechos Humanos recocidos por el ordenamiento legal
pueden verse amenazados, sino también todos aquellos que no aparecen regulados en
los textos legales. Son ejemplos de amenazas cuando el Registro Nacional de las
Personas se niega a inscribir a un NNA poniendo en riesgo su derecho a la identidad,
cuando un hospital público se niega a suministrarle las vacunas correspondientes o en
una escuela se niegan a entregarle su papelería, estas amenazas pueden cesar
mediante una resolución judicial.
58
Ahora bien, la violación es el incumplimiento, por acción u omisión, de un derecho que
no se realiza o bien se trasgrede.57 Se da una infracción o un peligro concreto de
violación que ya ha ocurrido y no puede retrotraerse. Son ejemplos de violación cuando
un niño muere como consecuencia de maltrato, cuando son utilizados con fines de
explotación sexual, consumen drogas o estupefacientes, etc.
En el artículo 75 de la LPINA se establecen las formas por las cuales un NNA puede ser
amenazado o violado en sus Derechos Humanos: para los efectos de la presente Ley,
los derechos de los NNA se amenazan o se violan por:
a) Acción u omisión de cualquier miembro de la sociedad o del Estado; un ejemplo es
cuando una persona encuentra abandonado o perdido a un niño o niña menor de 12
años y no lo entrega a su familia o a la autoridad o deja de llevarlo a un lugar seguro
(artículo 481 inciso 3o. Código Penal).
b) Falta, omisión o abuso de los padres, tutores o responsables; esto es por
incumplimiento de deberes o la comisión de una falta como la contenida en el artículo
483 inciso 6o. del Código Penal, que se da cuando el padre o encargado de la guarda o
custodia de un NNA se excede en su corrección, siempre que no le cause lesiones.
c) Acciones u omisiones contra sí mismos; cuando por ejemplo se drogan o
prostituyen.
3.7 Derechos fundamentales de la niñez y adolescencia
A continuación se establece un catálogo de los derechos fundamentales de los NNA
contenidos en la LPINA y la CDN; esto no quiere decir que éste grupo social está
excluido de los beneficios que confieren otras normativas, nacionales e internacionales,
en materia de Derechos Humanos, sino que son derechos reconocidos a ellos
específicamente; sin embargo la definición de cada derecho, lo que conlleva y su
57
El Diccionario la Lengua Española, de la Real Academia Española, en su vigésima segunda edición, define el verbo violar, como: “Infringir o quebrantar una ley, un tratado, un precepto, una promesa, etc.”
59
regulación, es vital para comprender el por qué de su protección judicial a través del
Proceso de la Niñez y Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos.
Éstos derechos fundamentales se han dividido en individuales y sociales, teniendo
presente que no se excluye a otros, que aunque no figuren expresamente en ambas
normativas, les son inherentes a los NNA, tal como puede observarse en el artículo 8
de la LPINA.
3.7.1 Derechos individuales
3.7.1.1 Derecho a la vida
La vida es uno de los derechos categóricos de las personas, puesto que es necesario
que exista la vida en un ser humano como presupuesto del ejercicio de los restantes
derechos. Como se ha visto, no existen jerarquías entre los Derechos Humanos; sin
embargo, se puede establecer que la vida es una premisa necesaria para que
efectivamente pueda haber otros derechos. La protección integral se basa en la vida de
la persona y los medios para lograr mantenerla y desarrollarla plenamente, porque a
partir de ella, surge una interrelación entre toda la gama de necesidades fundamentales
como lo son la libertad, la salud, la alimentación y la educación, entre un amplio listado.
La LPINA establece en su artículo 9 que los NNA tienen derecho fundamental a la vida.
Es obligación del Estado garantizar su supervivencia, seguridad y desarrollo integral.
Los NNA tienen derecho a la protección, cuidado y asistencia necesaria para lograr un
adecuado desarrollo físico, mental, social y espiritual. Estos derechos se reconocen
desde su concepción.
El derecho a la vida incluye el derecho a los controles pre-natales adecuados y el
derecho a nacer; por lo cual el Estado y los padres deben velar porque la gestación y el
alumbramiento se den en condiciones que le permitan al niño o niña su desarrollo
60
posterior. La Constitución en su artículo 3º establece que el Estado garantiza y protege
la vida humana desde su concepción. El Código Civil en su artículo 1º en cuanto a la
personalidad, norma: que la personalidad civil comienza con el nacimiento y termina
con la muerte; sin embargo, al que está por nacer se le considera nacido para todo lo
que le favorece, siempre que nazca en condiciones de viabilidad. Desde ésta
perspectiva, en el momento en que los niños son concebidos (adquieren vida), tienen
personalidad civil. Haciendo un vínculo de lo anterior con el Derecho Penal el aborto se
sanciona dentro de la legislación guatemalteca y sus diversa modalidades se
encuentran reguladas por el Código Penal58, así mismo se regula otro tipo penal que es
el infanticidio cuyo bien jurídico tutelado es la vida de los niños o niñas que tienen
menos de tres días de nacidos.
Este derecho no se limita únicamente a velar porque los NNA no mueran, sino se
incluye también un nivel de vida adecuado que les dé la oportunidad de crecer bien;
para esto el Estado debe cumplir con su obligación de prestar servicios sociales como
la salud, educación, agua, vivienda digna y otros.
3.7.1.2 Derecho a la igualdad
En materia de niñez y adolescencia, la igualdad significa que los derechos reconocidos
a los NNA se aplicarán sin ninguna distinción y bajo las mismas posibilidades.
La Constitución Política de la República de Guatemala consagra éste derecho al
establecer en su artículo 4º que todos los seres humanos son libres e iguales en
dignidad y derechos.
La CDN regula éste derecho en el artículo 2, y por su parte la LPINA en su artículo 10
regula que los derechos establecidos en la ley serán aplicables a todo NNA sin
discriminación alguna, por razones de raza, color, sexo, idioma, religión, origen
nacional, ético o social, posición económica, discapacidad física, mental o sensorial,
58
El Código Penal en el artículo 133 define al aborto como: “la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez”.
61
nacimiento o cualquier otra índole o condición de estos, de sus padres, familiares,
tutores o personas responsables.
A las niñas, niños y adolescentes que pertenezcan a grupos étnicos y/o de origen
indígena se les reconoce el derecho de vivir y desarrollarse bajo las normas de la
organización social que corresponden a sus tradiciones históricas culturales, en tanto
que estas no sean contrarias al orden público y el respeto debido a la dignidad humana.
El Estado debe garantizar a los NNA cualquiera que sea su ascendencia, a tener su
propia vida cultural, educativa, a profesar y practicar su propia espiritualidad,
costumbres, a emplear su propio idioma y gozar de todos los derechos y garantías que
le son inherentes, de acuerdo a su cosmovisión.
En base a lo regulado por el artículo anterior, éste derecho no significa únicamente
abstenerse de discriminar, sino también promover los derechos que conforman el
acerbo cultural de cada grupo étnico. A esto se vincula el artículo 30 de la CDN el cual
preceptúa que en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas
o personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías
o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros
de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a
emplear su propio idioma.
Es común que este derecho de los NNA se vulnere cuando en las escuelas les exigen
que dejen de utilizar la indumentaria típica del grupo étnico al que pertenecen y utilicen
uniformes; así también, cuando las clases les son impartidas únicamente en español y
no en su idioma natal.
3.7.1.3 Derecho a la protección de la niñez y adolescencia con discapacidad
El artículo 1 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad
establece que las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan
62
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al
interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, y en el artículo 7 se determina
que en todas las actividades relacionadas con niños y niñas discapacitados, una
consideración primordial será la protección del interés superior del niño.
La CDN es otro instrumento legal que regula éste derecho. En el primer párrafo del
artículo 23, los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido
deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad,
le permitan llegar a bastarse por sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la
comunidad. Sin embargo, la disposición no reconoce o pretende garantizar lo mismo
para los niños con discapacidad como cuestión de derecho ni impone a los Estados
partes obligación alguna de adoptar medidas con ese fin.
En el párrafo 2 del artículo 23, los Estados Partes reconocen el derecho de los niños
con discapacidad a atención especial, pero no llega a especificar cómo debe
garantizarse ese derecho. En ello se diferencia de otras disposiciones de la CDN,
como el artículo 19 sobre la protección contra los abusos y el artículo 22 sobre los niños
refugiados, que exigen a los Estados partes adoptar todas las medidas apropiadas para
garantizar que los niños reciban la atención y protección que necesitan. Así pues,
parece que la CDN concede menos importancia a los niños con discapacidad, aunque
esto queda corregido en cierta medida por el artículo 4, en el que se establecen las
obligaciones fundamentales de los Estados partes en relación con la totalidad de la
CDN59.
La LPINA sí establece, en cambio, en el artículo 47, la obligación del Estado de
asegurar el derecho de la niñez y adolescencia con discapacidad a recibir cuidados
especiales gratuitos, incluyéndose el acceso a programas de estimulación temprana,
educación, servicios de salud, rehabilitación, esparcimiento, así como la preparación
59
Quinn, Gerard y otros, “Derechos humanos y discapacidad, uso actual y posibilidades futuras de los instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas en el contexto de la discapacidad”, Nueva York y Ginebra, Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos / Naciones Unidas, 2002, Pág. 132.
63
para el trabajo, para lo cual promoverá, si no contara con estos servicios, su creación;
así mismo, en el artículo 49, se establece otra obligación del Estado en cuanto a la
prevención, detección y referencia de las discapacidades.
Los niños con discapacidad no tienen un derecho absoluto de asistencia en virtud del
artículo 23 -de la CDN-. En el párrafo 2 se exige a los Estados partes que alienten y
aseguren, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las
condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se
solicite y esa asistencia se preste de acuerdo con las condiciones establecidas. Así
pues, el acceso a los servicios no se estipula como cuestión de derecho ni como
derecho general basado en la necesidad.
El artículo también está cargado de condicionantes y limitaciones en relación a los
recursos. Por ejemplo, el párrafo 2 alienta la prestación de asistencia a los niños con
discapacidad, pero lo somete a “los recursos disponibles”; el párrafo 3 repite el
condicionante de que se preste en virtud del párrafo 2, que sea gratuita “siempre que
sea posible” y “habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras
personas que cuiden al niño”60.
La LPINA si garantiza los cuidados especiales gratuitos sin ninguna condicionante; no
obstante, la única limitante que aparece dentro de ésta ley es la referencia de niños a
centros privados, la cual deberá realizar el Estado dentro de sus posibilidades.
Idealmente, todo NNA con discapacidad debería recibir atención especializada, sin
embargo la realidad económica de ciertos países hace que esto sea una utopía.
Según los resultados de la Primera Encuesta Nacional de Discapacidad (ENDIS)
realizada en el año 2005, el 1.9% de la población menor de 18 años tiene alguna
deficiencia o discapacidad, con una mayor incidencia (2.2%) dentro de los NNA de 7 a
17 años de edad, que en los menores de 7 años (1.5%). El 7.5% de los casos de
discapacidad de NNA están asociados con problemas durante el embarazo. La
60
Loc. cit.
64
mayoría de las instituciones que atienden discapacidad están orientadas a menores de
edad, están ubicadas en centros urbanos y la mayoría están bajo la responsabilidad de
la sociedad civil. Los programas estatales y privados de atención a la niñez y
adolescencia con problemas de discapacidad, son insuficientes, por lo que existe gran
porcentaje de población discapacitada que no está siendo atendida61.
3.7.1.4 Derecho a la libertad
En el artículo 12 de la LPINA se regula en cuanto a la libertad que los NNA tienen el
derecho a la libertad que les confiere la Constitución Política de la República, tratados,
convenios, pactos y demás instrumentos aceptados y ratificados por Guatemala y la
legislación interna.
El derecho a la libertad de expresión, es fundamental para que los NNA expresen sus
ideas, pensamientos y sentimientos, ya sea oralmente, por escrito, a través del arte o
cualquier medio; además, se incluye la libertad de buscar, recibir y difundir información
e ideas de todo tipo, desde cualquier lugar del planeta. Las restricciones a éste
derecho son las que prevé la ley y las necesarias para respetar los derechos y la
reputación de los demás, y conservar la seguridad nacional y el orden público (artículo
13 de la CDN).
Todos los NNA, en el ejercicio de la libertad, son libres de pensar, creer y practicar la
religión que quieran. La CDN regula éste derecho en el artículo 14 de la forma
siguiente: los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión. Obviamente éste derecho debe ser orientado
por los padres, tutores o encargados de los niños y adolescentes, quienes deben
respetar sus decisiones tomando en cuenta su madurez, necesidades, opiniones,
deseos y sueños. El párrafo tercero del artículo citado, establece que las únicas
limitaciones para ejercer éste derecho son las prescritas por la ley para proteger el
orden público y las libertades fundamentales de los demás.
61
Estrada Galindo, Emma, “Reanudando nuestro compromiso por la vida, versión comentada de la Convención de los Derechos del Niño”, Guatemala, Jorge Luis Medrano Orellana, Guatemala, 2010, Págs. 45 y 46.
65
En Guatemala no existe ninguna retracción legal o social al derecho de todos los NNA
de pensar libremente y profesar la religión que quieran. Sin embargo, el derecho a
pensar libremente contrasta con la limitada posibilidad de expresar sus ideas en los
espacios públicos, en la escuela o en la familia.62
La libertad de asociación y celebración de reuniones pacíficas, es otro derecho
específico de la niñez y adolescencia reconocido en la CDN (artículo 15). El derecho a
asociarse debe tener como finalidad la realización de una actividad productiva para los
NNA, la sociedad en general y sus comunidades; así también las reuniones que
realicen deben promover la paz y la armonía, debiéndose respetar en ambos, las
libertades de los demás, el orden, la salud y la moral públicos.
En Guatemala los NNA se reúnen, se asocian y se organizan, a través de la iglesia, la
liga deportiva, los grupos juveniles comunitarios y otros. Lo hacen también de forma
espontánea cuando juegan en las calles del barrio o de la comunidad. Sin embargo, en
nuestro país, uno de los principales obstáculos para el ejercicio de este derecho lo
constituye la violencia y la inseguridad. Hay temor de los padres y madres, incluso de
los mismos niños y niñas, de salir a la calle. En el caso de la adolescencia existe un
estigma social “cuando jovencitos se reúnen es para delinquir”, esta idea está asociada
al tema de las pandillas juveniles”.63
3.7.1.5 Derecho a la opinión
La CDN establece éste derecho en su artículo 12, estableciendo en el primer párrafo
que los Estados garantizarán al niño y la niña, en condiciones de formarse un juicio
propio, el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten,
teniéndose en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez; y en el segundo
párrafo, que con tal fin, se les dará oportunidad de ser escuchados, en todo
procedimiento judicial o administrativo que les afecte, ya sea directamente o por medio
62
Ibid., Pág. 27. 63
Ibid., Pág. 29.
66
de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.
En el grupo social de la niñez y adolescencia, existe una divergencia etaria, y las
capacidades adquiridas con la edad para expresarse no deben constituir una limitante a
éste derecho, ya que los niños de edades menores también se pueden expresar a
través de gestos y sentimientos, obviamente, el Juez valorará la declaración en cuanto
al juicio, edad y madurez, pero posteriormente a escucharlos. La disposición relativa a
que se expresen a través de un representante, atiende a la inexperiencia de los niños y
adolescentes para manifestarse, especialmente en juicio, para que no digan algo que
los pueda perjudicar legalmente.
En ese derecho se reconocen para el niño y la niña, tres derechos fundamentales que
favorecen el desarrollo de su personalidad: en primer lugar, el derecho de formarse un
juicio propio; en segundo lugar, el derecho a expresar sus juicios libremente y, por
último, el derecho a que sus juicios sean tomados en cuenta en el momento de tomar
decisiones que directa o indirectamente le puedan afectar. Por esto, resulta
inconcebible toda negativa a permitirle su participación activa en el proceso de la toma
de decisiones que le afecten a corto, mediano o largo plazo.64 El dar una amplia
participación al menor en la determinación de cuál sea su propio interés no quiere decir
que se decline o delegue en él la toma de decisiones.65
3.7.1.6 Derecho a la intimidad
Todo NNA tiene derecho a que se le respete su vida privada. El artículo 16 de la CDN
establece en su primer párrafo que ningún niño será objeto de injerencia arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques
ilegales a su honra y a su reputación.
64
Solórzano, Justo, “Los Derechos Humanos de la Niñez, Guatemala”, Proyecto Justicia Penal de Adolescentes y Niñez Víctima del Organismo Judicial-UNICEF, 2004, Pág. 112. 65
Rivero Hernández, Francisco, Op. Cit., Pág. 124.
67
La Constitución Política consagra como Derechos Humanos individuales la
inviolabilidad de la vivienda y la inviolabilidad de la correspondencia, documentos y
libros. El Código Penal, tomando como bien jurídico tutelado la libertad y la seguridad
de las personas, regula los tipos penales de: violación de correspondencia y papeles
privados; sustracción, desvío o supresión de correspondencia e; intercepción o
reproducción de comunicaciones (Artículos 217, 218 y 219); sin embargo en el artículo
221 se establece que lo preceptuado en los artículos señalados, no es aplicable a los
padres respecto a sus hijos menores de edad, ni a los tutores o protutores respecto a
las personas que tengan bajo su custodia o guarda. Esta última disposición, atiende a
la costumbre de que los padres interfieran en la privacidad de los niños y adolescentes
para supervisarlos y cuidarlos.
Cuando los NNA han sufrido de maltrato físico, sexual o psicológico o se ha dictado una
medida cautelar o seguido un proceso de protección cuyo derecho violado pueda
afectar su honra o dignidad, tienen derecho a que la investigación y las actuaciones
respectivas se realicen con discreción, evitando que se divulgue información que
posteriormente cause perjuicio a su desenvolvimiento dentro de la sociedad.
3.7.1.7 Derecho a la identidad
El derecho a la identidad se regula en el artículo 14 de la LPINA, el cual regula en su
primer párrafo que los NNA tienen derecho a tener su identidad, incluidos la
nacionalidad y el nombre, conocer a sus padres y ser cuidados por ellos, las
expresiones culturales propias y su idioma. Es obligación del Estado garantizar la
identidad del NNA, sancionando a los responsables de la sustitución, alteración o
privación de ella.
El artículo 24 del PIDCP en el numeral 3 establece que todo niño será inscrito
inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.
68
Las personas se identifican con el nombre, el cual consta de un nombre propio y el
apellido de los padres casados o de los progenitores que no estén casados pero que
las reconozcan como hijos. Este derecho lo tienen las personas desde el nacimiento,
sin embargo se consolida al momento de la inscripción en el Registro Nacional de las
Personas, el cual debe hacerse en un plazo de 60 días luego de ocurrido el
alumbramiento. La solicitud de inscripción deben hacerla ambos padres o bien uno de
ellos cuando falte el otro, sin embargo en situación de orfandad, desconocimiento de los
padres o abandono, la solicitud pueden hacerla los hermanos mayores de edad o bien
los abuelos, o en defecto de todos los anteriores el Procurador General de la Nación
según el artículo 73 de la Ley del Registro Nacional de las Personas (RENAP). La
omisión del registro en el plazo establecido, no hace perder el derecho a la inscripción,
sin embargo el trámite pierde la gratuidad y se deben cumplir con otros requisitos
contenidos en el artículo 76 de la citada ley.
El derecho a la identidad se ve vulnerado cuando se omite la inscripción del nacimiento,
o bien cuando uno de los progenitores, especialmente en el caso del padre, se niega a
reconocer al hijo y no se registra al mismo con su apellido. Una problemática poco
visualizada es el sub-registro de nacimientos, la cual se da sobre todo en áreas rurales
de difícil acceso, en comunidades indígenas y en hogares encabezados por mujeres
solas.66
En caso de violación a éste derecho, la PGN debe comparecer al Registro Nacional de
las Personas para que proceda a la inscripción del niño (salvo que el RENAP se niegue
a la inscripción se judicializa el caso y el Juez es quien debe ordenarlo), cuando no
existan dudas en cuanto al vínculo familiar con los progenitores, de lo contrario, en el
proceso de protección deben realizarse las investigaciones pertinentes a fin de
establecer la filiación. Lo anterior atendiendo a lo regulado en el tercer párrafo del
artículo 14 de la LPINA, el cual establece que el Estado deberá prestar la asistencia y
66
Secretaría de Bienestar Social de la Presidencia de la República y Movimiento Social por los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Juventud en Guatemala, “Política pública de Protección Integral por los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Juventud en Guatemala”, Guatemala, 2006, Comisión Nacional de la Niñez y de la Adolescencia, Pág. 10.
69
protección adecuada en todos aquellos casos en los que sean privados ilegalmente de
alguno de los elementos que constituyen su identidad con el fin de restablecerla.
3.7.1.8 Derecho de petición
La Constitución Política en su artículo 28, regula el derecho que tienen todos los
habitantes para dirigir, individual o colectivamente, peticiones a la autoridad, para lograr
una resolución de conformidad con la ley.
Generalmente los niños realizan sus peticiones no de manera personal ante la
autoridad, sino a través de sus padres, familiares, tutores, responsables o encargados
de ellos; pero cuando se trata de un proceso de protección a su favor, especialmente en
casos de maltrato, se debe escuchar las peticiones del niño, que pueden manifestar,
por ejemplo, su deseo de quedarse provisionalmente con algún familiar. En este
sentido el Juez debe valorar las peticiones atendiendo a la edad y madurez del NNA.
La LPINA regula en su artículo 17 que los NNA tienen derecho a pedir ayuda y poner en
conocimiento de cualquier autoridad en caso de violación o riesgo de violación de sus
derechos, la que estará obligada a tomar las medidas pertinentes.
3.7.1.9 Derecho a la familia
Éste es un derecho muy importante para la niñez y adolescencia, partiendo de que uno
de los pilares de ésta materia es la protección del interés superior de la familia. Es en
el núcleo familiar en donde los niños tienen el primer contacto, de donde obtienen las
aptitudes para desenvolverse en todos los aspectos de su vida posterior. Sin importar
que se trate de una familia biológica o adoptiva es necesario que el Estado garantice el
pleno ejercicio de éste derecho. La LPINA establece en el artículo 5 que se entiende
por interés de la familia, a todas aquellas acciones encaminadas a favorecer la unidad e
integridad de la misma y el respeto de las relaciones entre padres e hijos, cumplidos
dentro del ordenamiento legal.
70
Dada su importancia, la Constitución Política consagró en su artículo 47 la Protección a
la familia, estableciendo que el Estado garantiza la protección social, económica y
jurídica de la familia. Promoverá su organización sobre la base legal del matrimonio, la
igualdad de derechos de los cónyuges, la paternidad responsable y el derecho de las
personas a decidir libremente el número y espaciamiento de sus hijos. En cuanto al
matrimonio como base legal, el Código Civil establece que su fin es, que un hombre y
una mujer vivan juntos con ánimo de permanencia, y además menciona procrear,
alimentar y educar a sus hijos… En el mismo sentido, el artículo 23 del PIDCP
establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Por su parte la LPINA establece
en su artículo 18 que todo NNA tiene derecho a ser criado y educado en el seno de su
familia y excepcionalmente, en familia sustituta, asegurándoles la convivencia familiar y
comunitaria, en ambiente libre de la presencia de personas dependientes de sustancias
alcohólicas y psicotrópicas que produzcan dependencia, disposición que se
complementa con lo prescrito en el segundo párrafo del artículo 14, el cual preceptúa
que los NNA tienen el derecho de no ser separados de su familia, sino en las
circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de restituirle
sus derechos, y con lo dispuesto en el artículo 16, en cuanto a la dignidad: Es
obligación del Estado y de la sociedad en su conjunto, velar por la dignidad de los NNA,
como individuos y miembros de una familia, poniéndolos a salvo de cualquier
tratamiento inhumano, violento, aterrorizador, humillante o constrictivo.
En base a las normas legales citadas, todos los NNA tienen derecho a ser cuidados por
su familia; sin embargo, a falta de sus progenitores u otros familiares o en caso de que
la familia existente, no constituya recurso idóneo, pueden ser colocados
provisionalmente en una familia sustituta. También, los NNA pueden ser separados de
su familia cuando, dentro de la misma, están siendo amenazados o vulnerados, para lo
cual es necesario que se decrete una medida de protección cautelar. Por ejemplo,
cuando los padres o responsables se vuelven alcohólicos y consumen sustancias que
producen dependencia, vulneran el derecho a un ambiente sano, y es una causa que sí
puede propiciar la separación del NNA, en igual medida que el maltrato, abandono,
irresponsabilidad, etc.
71
La ausencia de las personas alcohólicas, dentro de la familia, es determinante en el
desarrollo de los NNA, puesto que existe un alto riesgo de que una persona en estado
de ebriedad cause algún tipo de maltrato hacia sus hijos, además en la realidad
cotidiana se ha visto madres que vagan por las calles con sus hijos de corta edad, en
estado de ebriedad, llegando al punto en algunos casos de perderlos y no recordar en
donde los han dejado.
Es cierto que los padres tienen la obligación de proveer a sus hijos todo lo necesario
para su desarrollo integral, incluyendo no solo la alimentación y la educación sino el
vestido, la salud, la recreación, entre otros derechos; sin embargo, no en todas las
familias pueden satisfacerse las necesidades en iguales medidas, ya que esto depende
de las capacidades económicas.
La falta de recursos suficientes para satisfacer dichas necesidades, es una
circunstancia que, aunque los priva de algunos derechos, no constituye una violación
por parte de los padres, ya que en algunas ocasiones, cuando no se trata de
irresponsabilidad, las capacidades económicas son precarias por la situación laboral y
económica del país. Debe hacerse entonces una diferencia con aquellos casos en los
que los derechos de los NNA se violan por la voluntad de un agresor, como en el caso
del abuso físico o sexual. Ante tal situación se reguló en el artículo 21 de la LPINA la
carencia material, disponiendo que la falta o carencia de recursos materiales de los
padres o de la familia no constituye motivo suficiente para la pérdida o suspensión de la
patria potestad.
Si no existe otro motivo que por sí solo autorice que se decrete la medida, los NNA
serán mantenidos en su familia de origen. La separación de un NNA, en caso de ser
necesaria, debe hacerse siempre posterior a una investigación y un proceso de
protección a su favor, puesto que es necesario determinar la veracidad de los hechos,
la existencia de familia ampliada, etc. y debe hacerse siempre mediante una medida de
protección cautelar o definitiva contemplada en la ley o la que el Juez estime pertinente.
72
La CDN establece normas relativas a la familia en sus artículos 5, 10, 9, 14, 18 y 20.
3.7.1.10 Derecho a la adopción
La LPINA en el artículo 22 reconoce el derecho a la adopción: El Estado reconoce la
institución de la adopción de los NNA debiendo garantizar que en el ejercicio de ésta se
atienda primordialmente a su interés superior y conforme a los tratados, convenios,
pactos y demás instrumentos internacionales en esta materia aceptados y ratificados
por Guatemala. La CDN también reconoce, en el artículo 21, que los Estados deben
aplicar éste derecho, tomando en cuenta el interés superior del niño y la autorización
por autoridades competentes, considerando la adopción como otro medio de cuidados,
velando por la igualdad en caso de que se dé en forma internacional, garantizando que
no existan beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella.
Según el artículo 2 de la Ley de Adopciones, la adopción es una institución social de
protección y de orden público tutelada por el Estado, por la cual una persona toma
como hijo propio al hijo biológico de otra persona. En Guatemala se reconoce la
adopción nacional como aquella en la que adoptante y adoptado son residentes legales
habituales en Guatemala; y la internacional como aquella en la que un niño con
residencia legal en el país va a ser trasladado a un país de recepción.
Un aspecto, que es conveniente destacar, es que la situación de pobreza de los padres
no constituye motivo suficiente para dar en adopción a un niño o niña, y si así deciden
hacerlo voluntariamente deberán esperar a que su hijo o hija tenga seis semanas de
nacido (artículo 38 de la Ley de Adopciones). El artículo 36 de la Ley de Adopciones
regula la manifestación voluntaria de adopción, estableciendo que los padres biológicos
que manifiesten voluntariamente su deseo de dar a un hijo en adopción, deberán acudir
a la Autoridad Central para recibir el proceso de orientación correspondiente. Este
proceso consiste en informar y asesorar de manera profesional e individual a los padres
sobre los principios, derechos y consecuencias de la adopción. Si posterior a la
orientación continúan manifestando aquella voluntad, continuará el proceso,
73
debiéndose practicar, para establecer la filiación, la prueba del ácido
desoxirribonucleico (ADN).
Los sujetos que pueden ser adoptados se encuentran enunciados en el artículo 12 de la
Ley de Adopciones. Una disposición interesante es la establecida en el artículo 13 de
dicha normativa, puesto que no limita la adopción únicamente a las parejas unidas en
matrimonio o en unión de hecho, permitiendo a las personas solteras que puedan
adoptar cuando así lo exija -o permita- el interés superior del niño. El tutor también
puede ser sujeto que puede adoptar siempre que se hayan aprobado las cuentas de la
tutela. Existe una limitación en cuanto a la edad de los adoptantes, puesto que para ser
idóneos deben tener una diferencia de edad con el adoptado no menor de veinte años.
En cuanto al procedimiento de la adopción, debe existir en primer término, un Proceso
de la Niñez y Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos en donde
el Juez dicte sentencia declarando la violación del derecho a una familia, y la
adoptabilidad del niño, ordenando al Consejo Nacional de Adopciones que inicie el
proceso de adopción, debiéndose establecer los extremos prescritos en las literales de
la a) a la d) del artículo 35 de la Ley de Adopciones.
Posteriormente la Autoridad Central, deber realizar, en plazo de 10 días a partir de la
solicitud de adopción presentada por una persona nacional o extranjera, la selección de
personas idóneas para el NNA, debiéndose priorizar la adopción nacional, y ante su
imposibilidad, subsidiariamente la internacional. El artículo 43 de la Ley de Adopciones
establece que para la selección de padres adoptantes se deben considerar los
siguientes criterios: a. interés superior del niño; b. derecho a la identidad cultural; c.
aspectos físicos y médicos; d. aspectos socioeconómicos; y e. aspectos psicológicos.
En un plazo no mayor de 10 días los adoptantes deben presentar su aceptación
expresa de la asignación del niño para que el Consejo Nacional de Adopciones autorice
un período de convivencia y socialización, no menor de 5 días, tanto para adopciones
nacionales como internacionales. En éste punto también debe pedirse al niño que
ratifique su deseo de ser adoptado quedando este extremo constatado por escrito
74
(artículo 45 de la Ley de Adopciones). La fase administrativa termina con una
resolución final de la Autoridad Central en donde se dictamina la procedencia de la
adopción, la cual se adjunta en la solicitud dirigida al Juez de familia para la
homologación.
Si se han cumplido con los requisitos, el Juez homologa la adopción, dicta su resolución
final y se anota la inscripción en el Registro correspondiente.
Con éste procedimiento de la adopción, que se presenta en forma resumida, se
restituye a los NNA su derecho a la familia. Como se ha visto es un procedimiento
mixto, puesto que existe una fase administrativa y otra judicial.
3.7.2 Derechos sociales
3.7.2.1 Derecho a la salud
Según la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS) la salud es un
estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades.
La salud es un elemento esencial para la vida. El artículo 24 de la CDN en su primer
párrafo establece que los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del
más alto nivel posible de salud y que los mismos se esforzarán por asegurar que ningún
niño sea privado de éstos servicios sanitarios. Esto incluye la reducción de la
mortalidad infantil y en la niñez, la asistencia médica y sanitaria, el combate de las
enfermedades y la desnutrición, atención especializada pre y post natal, entre otros
aspectos.
Según el artículo 25 de la LPINA los NNA tienen derecho a la salud y a que se
promueva su nacimiento y desarrollo sano, en condiciones de digna existencia. Se
reconoce también que el acceso a la salud es público, universal e igualitario, en el
75
artículo 28, lo cual significa que a nadie puede negársele éste derecho por ningún
motivo o distinción. Así mismo ésta ley regula los programas de asistencia médica,
odontológica y vacunación que el Estado está obligado a procurar en pro de la salud de
los NNA.
Este derecho se ve afectado cuando los padres, tutores o encargados no velan por la
adecuada alimentación, vacunación, chequeos médicos, administración de
medicamentos, etc. Esto da origen a que, en caso de que se conozca de una amenaza
o violación a éste derecho, se inicie un proceso de protección, debiéndose dictar las
medidas cautelares que el Juez estime convenientes, especialmente la contenida en el
inciso e) del artículo 112 de la LPINA, relativa a ordenar el tratamiento médico,
psicológico o psiquiátrico, en régimen de internamiento en hospital o tratamiento
ambulatorio.
El artículo 32 de la LPINA regula la autorización para tratamientos médicos
estableciendo que los centros de atención médica, públicos o privados, deben requerir
autorización de los padres de familia, tutores o encargados para poder hospitalizar o
aplicar los tratamientos que requieran los NNA, salvo en casos de emergencia en los
cuales la vida o integridad de estos se encuentre en riesgo. Cuando por razones de
índole cultural o religiosa, los padres, tutores o encargados negaren su consentimiento
para la hospitalización de sus hijos o hijas, el médico tratante queda facultado para
adoptar las acciones inmediatas a efecto de proteger la vida o la integridad física de
éstos. Esta disposición no debió facultar el médico sino obligarlo a realizar las acciones
pertinentes sin perjuicio de incurrir en responsabilidad civil y penal, puesto que muchos
niños mueren por la negligencia de los padres que se oponen a los tratamientos;
ejemplo es cuando los padres profesan ciertas religiones en que no son permisibles las
transfusiones de sangre; se entiende que por la proporcionalidad de los Derechos
Humanos del derecho a la vida dependen los demás, incluso la libertad de culto y el
sentimiento religioso.
76
En Guatemala, debido a las precarias condiciones de educación, higiene, vestuario,
vivienda, servicios básicos y el déficit nutricional de la alimentación que consumen las
familias pobres, las enfermedades respiratorias agudas, las enfermedades diarreicas y
la desnutrición constituyen las principales causas de mortalidad de la niñez, y continúan
teniendo una alta prevalencia en la morbilidad.67
3.7.2.2 Derecho a la educación
La Constitución Política, establece como obligación del Estado proporcionar y facilitar la
educación a sus habitantes sin discriminación alguna, la cual debe tener como fin
primordial el desarrollo integral de la persona humana, el conocimiento de la realidad y
cultura nacional y universal. La educación no sólo es un derecho, sino también es una
obligación, según lo dispuesto en la Constitución (artículo 74), de los habitantes a
formarse en la preprimaria, primaria y básicos. Además de su gratuidad, el Estado
también debe promover la educación especial, diversificada y la extraescolar. La
Constitución también consagra el derecho a la educación descentralizada,
regionalizada y bilingüe en zonas de predominante población indígena. La LPINA
establece en el mismo sentido, la educación pública, laica y obligatoria hasta el último
grado de diversificado, los centros de cuidado para niños y niñas menores de seis años,
la educación multicultural y multilingüe (especialmente en las zonas de población
mayoritariamente maya, garífuna y xinca), atendiendo también a la realidad geográfica,
étnica y cultural.
La LPINA regula en el artículo 36 que los NNA tienen derecho a recibir una educación
integral de acuerdo a las opciones éticas, religiosas y culturales de su familia. Esta
deberá estar orientada a desarrollar su personalidad, civismo y urbanidad, promover el
conocimiento y ejercicio de los Derechos Humanos, la importancia y necesidad de vivir
en una sociedad democrática con paz y libertad de acuerdo a la ley y a la justicia, con el
fin de prepararles para el ejercicio pleno y responsable de sus derechos y deberes,
asegurándoles:
67
Secretaría de Bienestar Social de la Presidencia de la República y Movimiento Social por los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Juventud en Guatemala, Op. Cit., Pág. 8.
77
a) Igualdad de condiciones para el acceso y permanencia en la escuela
b) El respeto recíproco y un trato digno entre educadores y educandos
c) La formación de organizaciones estudiantiles y juveniles con fines culturales,
deportivos, religiosos y otras que la ley no prohíba.
La escuela, puede ser también un lugar en donde los derechos se vean amenazados o
violados, bien sea por los propios compañeros de clases, maestros o personal
administrativo, y en cuanto a la disciplina de los centros educativos, las autoridades de
cada plantel deben velar porque se respete la integridad, honra y dignidad de los NNA,
en cada sanción que se les dé, evitando presiones psíquicas, físicas, pedagógicas o
morales en el proceso formativo, además deberán denunciar ante la autoridad
competente las faltas injustificadas de los NNA cuando se han agotando los medios
administrativos escolares; tomando como base de lo anterior, los artículos 43 y 44 de la
LPINA.
Éste derecho se ve afectado, cuando los padres, tutores o encargados de los NNA en
todo el transcurso de su niñez y adolescencia nunca los inscriben en las escuelas
obligándolos a trabajar o a cuidar a sus hermanos menores, y el Estado no toma las
medidas necesarias, además también se ve violado cuando este último no establece
centros educativos en alguna comunidad. La amenaza a éste derecho ocurre cuando
los planteles no entregan la papelería de los NNA por falta de pago o cuando no
quieren inscribirlos por cualquier circunstancia.
El Proceso de la Niñez y Adolescencia debe garantizar el ejercicio de éste derecho, y
cuando se declare que el mismo ha sido violado, el Juez debe decretar las medidas de
protección cautelares y definitivas que sean pertinentes.
En la CDN se establece éste derecho en los artículos 28, 29 y 31.
78
3.7.2.3 Derecho al esparcimiento, juego y a la cultura
El derecho al descanso, juego y esparcimiento, significa que los NNA deben contar con
espacios y lugares aptos para recrearse sin ser molestados, así también, participar en
actividades artísticas y culturales propias de su edad: consultar bibliotecas, visitar
museos, asistir a conciertos, obras de teatro, exposiciones de arte, ferias científicas y
otras.
El ejercicio de éstos derechos se ve limitado por la inseguridad y nivel de violencia de la
sociedad, puesto que los NNA no son libres de salir a jugar a las calles sin temores.
Además, la mayor parte de centros recreativos son privados y existen familias pobres
que no tienen acceso a ellos. Otra situación que evita su realización cotidiana, es la
falta de actividades culturales en donde puedan participar, y de realizarse se presentan
más en las áreas urbanas.
La LPINA regula éste derecho en el artículo 45 y la CDN en el artículo 31.
3.7.2.4 Derecho a la protección contra la explotación económica
El Estado debe velar por la protección de todos los NNA contra la explotación
económica y los trabajos peligrosos.
El artículo 32 de la CDN, en su primer párrafo, reconoce éste derecho determinando
que los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la
explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser
peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. En igual sentido regula éste derecho
la LPINA en el artículo 51.
Alarcón Glasinovich, especialista en la materia, señala que la Convención reconoce
explícitamente y sin ambigüedad alguna el derecho a la protección contra la explotación
79
económica o cualquier tipo de trabajo que pueda poner en riesgo el bienestar de la
infancia y la adolescencia. No se opone, pues, al trabajo formativo, sino al nocivo, al
que pueda poner en riesgo su desarrollo y bienestar, o, lo que es igual, al que pueda
vulnerar alguno de los derechos del niño y adolescente consagrados en la CDN.68
El Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y el Programa Internacional
para la Erradicación del Trabajo Infantil de la OIT (IPEC), han definido, desde su
perspectiva, a la niñez trabajadora como: “personas menores de 14 años que ejercen
algún trabajo, aún cuando, de acuerdo a la ley, no deberían trabajar”; al trabajo infantil:
“es toda actividad desempeñada por niños o niñas menores de 14 años, cualquiera que
sea su condición laboral (trabajo asalariado, trabajo independiente, trabajo familiar no
remunerado y otros) impidiéndoles desarrollarse dignamente, restringiendo su
participación y derecho a la educación, y causándoles perjuicios en su salud física,
mental, moral y espiritual”; y al trabajo peligroso para la niñez y la adolescencia como:
“aquel trabajo o actividad económica, realizada por personas menores de 18 años, que,
por su naturaleza o por las condiciones en que se realiza, se cataloga como nocivo para
su salud, seguridad o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social”.69
Relacionado a lo anterior, la CDN establece en el segundo párrafo del artículo 32 que
los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y
educacionales para garantizar la aplicación de dicho artículo. Con ese propósito y
teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales,
los Estados Partes en particular:
a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar;
b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo;
c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la
aplicación efectiva del citado artículo.
68
Proyecto Implementación de la Convención sobre los Derechos del Niño, “Módulo sobre los derechos del niño en Guatemala”, Guatemala, Organismo Judicial-UNICEF, 2001, Pág. 7. 69
Ibid., Pág. 7 y 8.
80
Al referirse dicho artículo a otros instrumentos internacionales, se puede hacer alusión
al Convenio 138 de la OIT, Convenio sobre la Edad Mínima de Admisión al Empleo,
aprobado en 1973, el cual ya ha sido ratificado por Guatemala. El mismo dispone en su
artículo 2 algunos aspectos significativos:
1. La edad mínima para trabajar no deberá ser inferior a la edad en que cesa la
obligación escolar, o en todo caso, a los quince años.
En el caso particular de Guatemala, la edad mínima se limitaría por la terminación de la
educación básica obligatoria, conforme a lo prescrito en el artículo 74 de la Constitución
Política.
2. Se puede establecer una edad mínima de 14 años, pero únicamente cuando la
economía y medios de educación están insuficientemente desarrollados.
En relación a lo anterior la Constitución Política en el artículo 102 literal l) establece que
los menores de catorce años no podrán trabajar, salvo las excepciones establecidas en
la ley, y que es prohibido ocupar a menores en trabajos incompatibles con su capacidad
física o que pongan en peligro su formación moral. La LPINA establece en su artículo
66 la prohibición de trabajo a los NNA menores de catorce años de edad, salvo las
excepciones establecidas en el Código de Trabajo.
Es necesario citar artículo 150 de ésta última normativa la cual establece que la
Inspección General de Trabajo puede extender, en casos de excepción calificada,
autorizaciones escritas para permitir el trabajo ordinario diurno de los menores de
catorce años, o en su caso, para reducir, total o parcialmente las rebajas de la jornada
ordinaria diurna.
Con este objeto, los interesados en que se extiendan las respectivas autorizaciones
deben probar:
81
a) Que el menor de edad va a trabajar en vía de aprendizaje o que tiene necesidad de
cooperar en la economía familiar, por extrema pobreza de sus padres o de los que
tienen a su cargo el cuidado de él;
b) Que se trata de trabajos livianos por su duración e intensidad, compatibles con la
salud física, mental y moral del menor; y
c) Que en alguna forma se cumple con el requisito de la obligatoriedad en su
educación.
Así mismo puede citarse como instrumento internacional, el Convenio sobre las Peores
Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Erradicación, Convenio 182 de
la OIT adoptado en 1999, el cual, también ha sido ratificado por Guatemala.
En cuanto a los horarios y condiciones de trabajo la LPINA establece, en el artículo 72,
que es prohibido para los adolescentes el trabajo nocturno, realizado entre las veinte
horas de un día y las ocho horas del día siguiente; el trabajo peligroso, insalubre o
penoso; el trabajo realizado en locales perjudiciales a su formación y a su desarrollo
físico, psíquico, moral y social; y el trabajo realizado en horarios y locales que no le
permitan comparecer en la escuela.
En cuanto a las penalidades o sanciones el Código Penal, establece el tipo penal de
empleo de personas menores de edad en actividades laborales lesivas a su integridad y
dignidad, preceptuando: quien emplee a personas menores de edad en actividades
laborales lesivas y peligrosas que menoscaben su salud, seguridad, integridad y
dignidad, será sancionado con prisión de dos a cuatro años y multa de veinte a cien mil
quetzales.
82
3.7.2.5 Derecho a la protección contra sustancias que producen dependencia
Tomando como base el artículo 33 de la CDN, El Estado debe adoptar medidas
legislativas, administrativas, sociales y educacionales adecuadas, para proteger a los
niños y niñas contra el uso de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, e impedir que
sean utilizados en la producción y tráfico ilícito de las mismas.
En la LPINA también se regula la protección contra éste tipo de sustancias, en base al
artículo 52, los NNA tienen derecho a ser protegidos contra el consumo, uso y abuso de
sustancias que produzcan dependencia, para lo cual el Estado creará y apoyará las
condiciones apropiadas para los programas correspondientes.
Este derecho incluye la protección contra éstas sustancias, en igual medida cuando los
adictos son los padres o bien los propios niños, niñas o adolecentes. En éste caso el
Juez debe tomar en consideración, la medida de protección cautelar establecida en el
inciso f) del artículo 112 de la LPINA, referente a la inclusión en programas de
tratamiento y rehabilitación.
La protección de éste derecho es muy importante, especialmente para Guatemala. Un
estudio llevado a cabo por la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Contra las Adicciones
y el Tráfico de Drogas (SECCATID), estableció que la edad de inicio de uso de drogas
en nuestro país está entre los 12 y 13 años, principalmente con el consumo de alcohol,
tabaco e inhalantes (pegamento, thiner). También se estableció que la proyección,
tomando como base otros estudios, es que un año más tarde estas personas tengan
acceso a tranquilizantes y crack. Según ese estudio, el uso de la marihuana, cocaína y
éxtasis empieza a los 14 o 15 años, iniciándolo las niñas de 6 a 12 meses antes que los
niños.70
70
Estrada Galindo, Emma, Op.cit., Pág. 65.
83
3.7.2.6 Derecho a la protección por el maltrato
Todo NNA tiene derecho a ser protegido contra cualquier tipo de maltrato, abuso,
descuido o negligencia.
La LPINA establece en el artículo 54 las siguientes definiciones de abuso:
a) Abuso físico: ocurre cuando una persona que está en una relación de poder con un
NNA le inflige daño no accidental, provocándole lesiones internas, externas o ambas.
La relación de poder se da cuando existe una diferencia de fuerza, edad, conocimiento
o autoridad entre la víctima y el ofensor.
b) Abuso sexual: ocurre cuando una persona en una relación de poder o confianza
involucra a un NNA en una actividad de contenido sexual que propicie su victimización y
de la que el ofensor obtiene satisfacción incluyéndose dentro del mismo cualquier forma
de acoso sexual.
c) Descuidos o tratos negligentes: ocurre cuando la persona o personas que tienen a
su cargo el cuidado y crianza del NNA, no satisface sus necesidades básicas de
alimentación, vestido, atención médica, tendiendo la posibilidad de hacerlo.
d) Abuso emocional: ocurre cuando una persona daña la autoestima o el desarrollo
potencial de un NNA.
La ley reconoce que los NNA tienen derecho a ser respetados, significando esto la
inviolabilidad de la integridad física, psíquica, moral y espiritual del NNA.
El artículo 19 de la CDN regula en el primer párrafo que los Estados Partes adoptarán
todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para
proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual mientras el niño se
84
encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra
persona.
La violación de éste derecho se origina cuando los NNA reciben golpes, torturas, gritos,
insultos o humillaciones. El Estado debe velar por la protección de los mismos,
invirtiendo en políticas públicas y programas que aborden las causas de la violencia, así
como también velar por su prevención. Además el conocimiento de todo tipo de
maltrato o abuso, debe propiciar un proceso de protección ante la autoridad judicial
competente, debiendo ordenar el Juez, ya sea de oficio o a solicitud de la PGN, cuando
exista duda en cuanto al abuso físico, sexual o emocional, los estudios médicos
pertinentes para comprobar el estado de salud actual del NNA, ante instituciones como
el Instituto Nacional de Ciencias Forenses (INACIF), Hospital Nacional, Bufetes de
Psicología, etc.
Un aspecto interesante que regula la LPINA es que se obliga al personal médico o
paramédico de centros de salud, educativos u otros a comunicar a la autoridad
competente los casos de sospecha o confirmación de maltrato contra NNA. Estos
lugares son claves para determinar si existe algún tipo de maltrato, pues los médicos de
los hospitales pueden identificar si las causas de la internación provienen de malos
tratos como golpes, quemaduras, fracturas, etc., y el personal de un establecimiento
educativo también puede percatarse de ésta situación por la convivencia cotidiana que
se tiene con los alumnos, la obligación es denunciar a la autoridad local, pudiendo ser
la PNC, Juzgados de Paz, PDH, PGN, dependiendo de la organización institucional de
la localidad. El artículo 55 impone la obligación de denunciar en éstos casos.
3.7.2.7 Derecho a la protección contra el abuso y explotación sexual comercial
La explotación sexual comercial de NNA consiste en la “utilización de personas
menores de 18 años de edad en actividades sexuales, eróticas o pornográficas, para
satisfacción de los intereses y/o deseos de una persona o grupo de personas a cambio
85
de un pago o promesa de pago económico, en especie o de cualquier otro tipo de
regalía para la persona menor de edad o para una tercera persona”.71
El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía,
establece, en la literal b) del artículo 2 la definición de prostitución infantil: se entiende la
utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier
otra retribución; y en la literal c) la definición de pornografía infantil: se entiende toda
representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales
explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño
con fines primordialmente sexuales.
La LPINA en su artículo 56 regula que los NNA tienen derecho a ser protegidos contra
toda forma de explotación o abuso sexual, incluyendo:
a) La incitación o la coacción para que se dedique a cualquier actividad sexual.
b) Su utilización en la prostitución, espectáculos o material pornográfico.
c) Promiscuidad sexual.
d) El acoso sexual de docentes, tutores o responsables.
En el mismo sentido regula éste derecho la CDN en su artículo 34.
Además de iniciarse un proceso de protección a favor de los NNA víctimas de la
explotación sexual comercial para la restitución de sus derechos, el Estado debe
perseguir a las personas que induzcan, promuevan, faciliten o se beneficien de dicha
explotación, tales como los proxenetas, intermediarios, clientes y pornógrafos.
71
Secretaría de Bienestar Social de la Presidencia de la República, “Protocolo para la detección y atención integral a niñas, niños y adolescentes víctimas de explotación sexual comercial”, Guatemala, Tritón imagen & comunicaciones, 2007, Pág. 9.
86
La ley contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, es una normativa
que se creó con el objeto de prevenir, reprimir, sancionar y erradicar la violencia sexual,
la explotación y la trata de personas. En materia de niñez, cabe mencionar dos de los
principios de esta ley: a) interés superior del niño o la niña: el cual debe considerarse en
toda acción y decisión adoptada en relación a ellos y, b) presunción de la minoría de
edad: cuando no se puede establecer la minoría de edad o haya duda sobre la misma o
sobre la veracidad de sus documentos de identificación personal o de viaje, ésta se
presume.
En cuanto a las Instituciones que participan en la protección de éste derecho, se
encuentra la PGN, la cual, según el artículo 11 inciso e) del decreto 09-2009, debe
brindar asesoría legal y técnica, mediante la asignación de abogados procuradores,
además le compete constituirse de oficio como querellante adhesivo y actor civil cuando
la víctima sea una persona menor de edad o incapaz que carece de representante legal
(artículo 197 inciso 4º. del Código Penal). Por su parte, el Ministerio Público es el ente
encargado de la persecución penal de los delitos cometidos en contra de éste derecho
en virtud de que se trata de delitos de acción pública (artículo 197 inciso 1º. del Código
Penal).
Los tipos penales, adicionados o reformados por el decreto 9-2009 en el Código Penal,
que tienen relación con el abuso y explotación sexual de NNA son los siguientes:
- Maltrato contra personas menores de edad (artículo 150 bis.)
- Contagio de infecciones de transmisión sexual (artículo 151)
- Violación (artículo 173)
- Agresión sexual (artículo 173 bis.)
- Exhibicionismo sexual (artículo 188)
- Ingreso a espectáculos y distribución de material pornográfico a personas menores
de edad (artículo 189)
- Actividades sexuales remuneradas con personas menores de edad (artículo 193)
- Producción de pornografía de personas menores de edad (artículo 194)
87
- Comercialización o difusión de pornografía de personas menores de edad (artículo
195 bis.).
- Posesión de material pornográfico de personas menores de edad (artículo 195 ter.)
- Utilización de actividades turísticas para la explotación sexual comercial de
personas menores de edad (artículo 195 quáter.)
3.7.2.8 Derecho a la protección contra la trata
El Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional establece en el artículo 3 inciso a) que por trata
de personas se entenderá la captación, el transporte, la acogida o la recepción de
personas, recurriendo a la amenaza y al uso de la fuerza y otras formas de coacción, al
rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a
la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación
incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas
análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.
La trata tiene muchos impactos en los NNA, que afectan su desarrollo emocional, físico
y psico-social, impidiendo su derecho a tener una infancia saludable y una vida
productiva. La pobreza, la iniquidad entre mujeres y niñas, la baja tasa de matriculación
escolar, los niños desamparados, falta de registro de nacimientos, desastres
humanitarios y conflictos armados son algunas de las causas que propician la trata de
personas.
El artículo 35 de la CDN establece que los Estados Partes tomarán todas las medidas
de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el
secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.
88
En Guatemala, la Ley contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas,
estableció el proceso de repatriación para víctimas de la trata, siendo la PGN, el ente
encargado de la representación legal de la niñez y adolescencia, cuando se vean
implicadas en dicho proceso. La citada ley, en cuanto a la trata de menores, adicionó y
reformo en el Código Penal los siguientes artículos:
a) Trata de personas (artículo 202 ter.)
b) Remuneración por la trata de personas (artículo 202 quáter.)
c) Sustitución de un niño por otro (artículo 239)
3.7.2.9 Derecho a la protección contra información y material perjudicial
La LPINA establece que los NNA tienen derecho a que se les proteja de todo tipo de
información y material, de cualquier medio, impreso, visual, electrónico o de audio, que
pueda ser perjudicial o nocivo para su desarrollo integral (artículo 59).
La CDN reconoce éste derecho en el artículo 17, estableciendo que los Estados Partes
reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación y
velarán porque el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas
fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que
tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y
mental.
Para su ejercicio, los medios de comunicación juegan un papel trascendental, puesto
que la radio, televisión, internet, etc. son las vías de acceso a la información, las cuales
deben velar por calificar, clasificar y supervisar la información que presentarán y su
compatibilidad con el entendimiento y la madurez de los NNA, debiendo incorporar en
sus transmisiones espacios de participación, así como promoción de los Derechos
Humanos de la niñez y adolescencia, y contar con servicios sociales, tales como la
búsqueda de personas extraviadas, desaparecidas, etc.
89
En Guatemala parte de la valoración de la cultura indígena, diversas comunidades
lingüísticas han recopilado la tradición oral y han realizado publicaciones de leyendas,
cuentos, fábulas. El acceso a los mismos es difícil dada la situación económica de la
mayoría de las familias guatemalteca. En cuanto a la difusión en los medios de
comunicación, tanto en la radio, televisión y el cine predominan los programas
importados, de tipo comercial, siendo reducido el porcentaje de materiales educativos
que son transmitidos, o que tienen contenidos relacionados con la cultura nacional.72
72
Estrada Galindo, Emma, Op. Cit., Pág. 33.
90
Capítulo IV
Los derechos y garantías fundamentales en el Proceso de la Niñez y
Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos
4.1 Antecedentes
El Proceso de la Niñez y Adolescencia amenazada o violada en sus Derechos
Humanos, es el instituto procesal encargado de restituir y garantizar a los NNA su
desarrollo integral. Es por esto que en cada caso específico de amenaza o vulneración,
debe buscarse la protección de su integridad humana, haciendo énfasis en que una
decisión judicial, en conjunto con la participación del niño o adolescente y las entidades
de protección pueden determinar su futuro.
Es evidente que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las
mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la
realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los
niños, con grave perjuicio para estos mismos.73 Es por esto que las normas,
instituciones y medidas de protección deben ser especializadas, al hablarse de ésta
materia.
García Henry establece: “el proceso de protección de los derechos de la niñez, es un
método o una serie de pasos concatenados o enlazados con el fin de llegar a un
pronunciamiento judicial a través de los órganos del Estado…”74
El Proceso de la Niñez y Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos
Humanos, es eminentemente oral y su finalidad es especial, “ya que lo que aspira es
hacer cesar la amenaza o violación de un derecho humano y restituir ese derecho,
cuando la víctima es un menor de edad”.75 Según la LPINA en todo lo que no esté
73
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Op. cit., Pág. 73. 74
García Henry, Andrea Estefanie, Op. cit., Pág. 51. 75
Programa Justicia y Seguridad: Reducción de la Impunidad (SEICMSJ/AECID), “Modelo de Gestión Judicial por Audiencias Jurisdicción de la Niñez y la Adolescencia”, Guatemala, Escuela de Estudios Judiciales, Organismo Judicial de Guatemala, segunda edición, 2009, pág. 41 y 42.
91
regulado en la misma, deberá aplicarse supletoriamente la legislación penal y el Código
Procesal Penal, en tanto no contradigan normas expresas de aquel cuerpo normativo
(artículo 141).
En base a lo anterior, se puede concluir que el Proceso de la Niñez y Adolescencia
Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos, es una serie de actos concatenados
que tienen por objeto lograr la protección integral de los NNA, evitando la violación de
un derecho amenazado o bien la restitución del mismo cuando la violación sea
declarada.
4.2 Conflicto entre el Derecho de Familia y el Derecho de Niñez y Adolescencia
En la práctica sucede que los casos de familia se confunden con los de niñez
amenazada o violada en sus Derechos Humanos, porque hay ciertos asuntos familiares
que pueden trascender y convertirse en un riesgo o vulneración. En los artículos 1 y 2
de la Ley de Tribunales de Familia se instituyen los Tribunales de Familia con
jurisdicción privativa para conocer en todos los asuntos relativos a la familia.
Corresponden a la jurisdicción de los Tribunales de Familia los asuntos y controversias
cualquiera que sea su cuantía, relacionados con alimentos, paternidad y filiación, unión
de hecho, patria potestad, tutela, adopción, protección de las personas, reconocimiento
de preñez y parto, divorcio y separación, nulidad del matrimonio, cese de la unión de
hecho y patrimonio familiar.
Aunque la competencia de los Juzgados de Familia está delimitada y claramente
enunciada, la confusión radica en que, por ejemplo puede existir una situación relativa a
la familia pero que se está discutiendo porque uno de los progenitores ha dado malos
tratos a sus hijos; es decir hay circunstancias familiares que pueden afectar derechos e
intereses de los NNA, de tal manera que se vean vulnerados, y al suceder esto se
quiebra la delgada línea que divide a las dos ramas.
92
En estos casos, cuando en el Juzgado se denuncia un hecho y se determina que se
trata de un asunto de familia, se archiva la denuncia porque ésta debe contener una
petición de trámite y una de fondo específicas en relación a la materia, situación que no
suple una denuncia de niñez, por lo que cuando a un Juzgado de Familia se presenta
una denuncia en materia de derechos de los NNA debe remitirla al Juzgado porque es
factible seguir con el trámite.
La LPINA especifica las atribuciones de los Juzgados de Paz, en materia de niñez y
adolescencia, y de los Juzgados de Primera Instancia de la Niñez y Adolescencia, así
como también la competencia por razón de territorio en el artículo 101.
4.3 Organismos de protección integral
4.3.1 Organismos responsables de la formulación de políticas públicas
La LPINA creó la Comisión Nacional de la Niñez y Adolescencia como la entidad
encargada de formular y aprobar, a nivel nacional, las políticas públicas a favor de la
niñez y adolescencia y, a nivel local, la Comisión Municipal de la Niñez y Adolescencia.
Según el artículo 81 de la citada ley las políticas de protección integral se entenderán
como el conjunto de acciones formuladas por la Comisión Nacional y las Comisiones
Municipales de la Niñez y la Adolescencia respectivamente, para garantizar a los NNA
el pleno goce de sus derechos y libertades. El artículo 82 establece las políticas, en su
orden, como: a) Políticas sociales básicas; b) Políticas de asistencia social; c) Políticas
de protección especial y d) Políticas de garantía.
En base al principio de descentralización en la formulación, ejecución y control de las
políticas públicas, la Comisión debe trasladar las mismas, al Consejo Nacional de
Desarrollo Urbano y Rural, y a los ministerios y dependencias del Estado, para su
incorporación en sus políticas de desarrollo.
93
En base al artículo 86 de la LPINA la Comisión Nacional tiene carácter deliberativo y
paritario.
La Comisión se rige por su Reglamento Interno (Acuerdo Gubernativo No. 512-2007).
4.3.2 La Defensoría de los Derechos de la Niñez y Adolescencia
Es un ente cuyas facultades, en base al artículo 90 de la LPINA, son la defensa,
protección y divulgación de los derechos de los NNA ante la sociedad en general, así
como el cumplimiento del ordenamiento jurídico nacional e instrumentos internacionales
aceptados y ratificados por Guatemala, en materia de derechos de la niñez y
adolescencia.
Depende directamente del Procurador de los Derechos Humanos y procuradores
adjuntos, razón por la cual el artículo 93 de la LPINA establece que para tramitar las
denuncias presentadas o acciones de oficio, se estará a lo dispuesto a los
procedimientos señalados en la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del
Congreso de la República y del Procurador de los Derechos Humanos.76
La defensoría tiene como funciones, investigar denuncias presentadas, realizar
acciones de prevención que protejan Derechos Humanos de los NNA, velar porque las
autoridades e instituciones gubernamentales y no gubernamentales, encargadas de la
protección y atención de los mismos cumplan con sus atribuciones y, realizar y
coordinar acciones encaminadas a promover y educar a la población infantil, y
programas de educación en materia de derechos del niño.
76
Decreto Número 54-86 del Congreso de la República de Guatemala.
94
4.3.3 Organismos encargados de la protección
4.3.3.1 Unidad de Protección a la Adolescencia Trabajadora
Es una entidad creada por la LPINA (artículo 94), que en coordinación con la Inspección
de Trabajo y la Dirección General de Trabajo, ejecuta los proyectos y programas
emprendidos por el Ministerio de Trabajo y Previsión Social, debiendo comunicar a las
autoridades competentes, cuando del control e inspección a la adolescencia
trabajadora, se evidencia el incumplimiento de las disposiciones establecidas en la
Constitución, la CDN, la LPINA y el Código de Trabajo.
4.3.3.2 Sección Especializada en Niñez y Adolescencia de la Policía Nacional Civil
Fue institucionalizada por Acuerdo Gubernativo número 662-05 en su artículo 8 como la
División de Atención a la Niñez y Adolescencia (DIANA) como una unidad que conforma
la estructura orgánica de la Sub-Dirección General de Prevención del Delito; sin
embargo posteriormente dicho Reglamento fue derogado por el Acuerdo Gubernativo
97-2009 (Reglamento sobre la Organización de la PNC), modificando el nombre de la
Institución, atribuyendo a la División de la Prevención del Delito la función de
desarrollar, coordinar y ejecutar programas de educación preventiva con la niñez y
adolescencia, la cual es desarrollada por parte de la SENA.
Según el artículo 96 de la LPINA tiene por objetivo principal la capacitación y asesoría
de todos los miembros de esa institución en materia de derechos y deberes de NNA.
La Unidad desarrolla sus programas de conformidad con los principios establecidos en
el artículo 97 de la LPINA. En la práctica los agentes policiales de la SENA, se
encargan de impartir asesorías y capacitaciones a los miembros de la PNC en materia
de Derechos Humanos de los NNA, así como también sobre las formas de proceder en
caso de verse ante una situación de amenaza o violación de sus derechos, a través de
exposiciones y charlas que se desarrollan en horarios de academia (tiempo obligatorio
95
de capacitación semanal para agentes de la PNC), además coordinan programas de
capacitación con otras entidades estatales como la PGN, la PDH y el Juzgado, y
ONGʹS. Las dinámicas de enseñanza no van dirigidas únicamente a los agentes, sino
también son realizadas en centros educativos dando a conocer los Derechos Humanos
contenidos en la LPINA, con temas diversos como maltrato infantil, lucha contra la
drogadicción, maras y pandillas, etc. en donde también participan los maestros y los
padres de familia.
La SENA tiene actualmente limitantes en relación a recursos y equipo, puesto que no
se cuenta con medios idóneos para impartir las capacitaciones (cañoneras,
computadoras, proyectores, etc.) debiendo utilizar los de otras unidades o secciones de
la PNC.
4.3.3.3 La Secretaría de Bienestar Social
La SBS, es un órgano administrativo gubernamental, dependiente del Organismo
Ejecutivo que tiene a su cargo la organización y administración de los programas
necesarios para el cumplimiento de las medidas de protección a favor de los NNA.
Impulsa a través de los programas el respeto y promoción de los derechos de la niñez y
la adolescencia guatemalteca, llevando a cabo planes de acción derivados del marco
jurídico establecido.
Para el cumplimiento de su mandato y de sus funciones sustantivas, la Secretaría está
organizada en tres Subsecretarías:
a) Subsecretaría de Fortalecimiento, Apoyo Familiar y Comunitario.
b) Subsecretaría de Protección, Abrigo y Rehabilitación Familiar.
96
c) Subsecretaría de Reinserción y Resocialización de Adolescentes en Conflicto con la
Ley Penal. 77
Dentro de los Programas de Protección de la Subsecretaría de Fortalecimiento, Apoyo
Familiar y Comunitario se encuentran:
a) Programa de protección y abrigo a NNA amenazados o violados en sus derechos:
se enfoca en la protección y abrigo de NNA en estado de vulnerabilidad a través de sus
hogares de protección y abrigo, procurándoles atención médica, psicológica y
psiquiátrica para restablecer su salud física, mental y emocional, buscando su inserción
familiar y social.
b) Programa de familias sustitutas: por medio de este programa, se capta, evalúa,
capacita y certifica a familias idóneas y que, responsablemente promuevan la crianza y
el bienestar social a un NNA por un tiempo limitado hasta que se pueda asegurar una
opción permanente con familia biológica, ampliada o adoptiva.78 El principal problema
que se afronta en la práctica es que no hay suficientes familias idóneas que deseen
tener bajo sus cuidados temporales a un NNA, y ante el elevado número de casos de
amenaza o violación a sus derechos, debe optarse por el último recurso que es la
institucionalización en hogares de protección y abrigo, dándose, en algunos casos, la
situación de que los mismos permanecen en dichas instituciones aún hasta cumplir la
mayoría de edad.
4.3.3.4 Juntas Municipales de Protección de la Niñez y Adolescencia
Las Juntas Municipales de Protección de la Niñez y Adolescencia se conforman y
funcionan de conformidad con un manual publicado por la Institución del Procurador de
los Derechos Humanos. Están integradas por personas voluntarias de reconocida
honorabilidad del municipio. No tienen carácter judicial y están adscritas a la Institución
77
Secretaría de Bienestar Social, Quienes Somos, Guatemala, 2010, http://www.sbs.gob.gt/portada/quienes-somos, consulta del 6 de Octubre del 2010. 78
Secretaría de Bienestar Social, Programa de Protección, Guatemala, 2010, http://www.sbs.gob.gt/portada/nuestros-programas/proteccion, consulta del 6 de Octubre del 2010.
97
del Procurador de los Derechos Humanos.79 Se conforman idealmente por tres titulares
y tres suplentes que funcionan organizadamente, quienes deben recibir un proceso de
capacitación sobre los derechos de la niñez y adolescencia, y los métodos alternativos
de solución de conflictos. El cargo dura dos años, pudiendo darse la reelección para
otro período.
De conformidad con el manual de las Juntas Municipales de Protección de la Niñez y
Adolescencia, las características que deben tener las personas para ser miembros de
las mismas son: ser mayores de edad, no tener impedimentos legales, ser residentes
del municipio, hablar los idiomas locales, tener disponibilidad de tiempo para servicio
voluntario, compromiso con la niñez y adolescencia, y saber leer y escribir.
Dentro de sus funciones se encuentran las siguientes: recibir y registrar denuncias que
constituyan una amenaza o una violación de los Derechos Humanos de los NNA,
comprobar de oficio cualquier hecho que pueda constituir una amenaza o violación a los
mismos, y denunciar ante el Ministerio Público, PNC o el Juzgado los delitos o faltas
cometidas por adultos en contra de un NNA.
Se establece de igual forma que las Juntas pueden realizar mediaciones y
conciliaciones, a fin de llegar a medidas temporales que vayan en beneficio de los NNA.
Debe entenderse por medida temporal “toda acción no judicial, como ejemplo, acuerdos
con padres, madres o familia, que tiene como fin único, evitar que el niño o niña siga
sufriendo violación a sus derechos y que los violadores de esos derechos, corrijan sus
actitudes y tratos al niño de forma armoniosa en determinado plazo”.80 En caso de que
alguna de las partes no cumpla con los acuerdos la Junta debe remitir la información al
Juez competente.
79
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “Respuestas al Cuestionario elaborado por la Relatora Especial sobre la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la utilización de niños en la Pornografía y la Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas sobre la Violencia en contra de la niñez, en el marco de la Resolución 13/20 del Consejo de Derechos Humano”, Guatemala, 2010, 26 de Octubre de 2010. 80
Institución del Procurador de los Derechos Humanos, “Manual Juntas Municipales de Protección a la Niñez y Adolescencia”, Guatemala, Defensoría de los Derechos de la Niñez y Juventud, 2009, Pág. 14.
98
En la práctica se han desarrollado mediaciones por diversos problemas como: pobreza,
alcoholismo, maltrato, problemas escolares, negativa de centros de salud a brindar
asistencia médica etc. que no tienen mucho impacto o trascendencia jurídica (de lo
contrario son remitidos a la autoridad competente), pero que ponen en riesgo o
vulneran los derechos de los NNA, y en los casos en que se logra que las partes
lleguen a un acuerdo, éste queda contenido en el libro de actas de la Junta Municipal
establecido para el efecto.
Las Juntas Municipales no deben realizar, según el referido manual, acciones tales
como separar a un niño de su núcleo familiar u ordenar la salida del agresor de la casa
donde se encuentra el niño agredido, ya que esto debe ser decretado por el Juez
competente.
La mediación de aquellos casos que no representan un impacto grave a los Derechos
Humanos de los NNA, contribuye a lograr un descongestionamiento de los Juzgados
competentes en materia de niñez y adolescencia, y permiten la resolución de conflictos
de una forma rápida y sencilla.
4.4 Jurisdicción y competencia en los asuntos de niñez y adolescencia
amenazada o violada en sus Derechos Humanos
A partir de la vigencia de la LPINA, el Organismo Judicial en fiel cumplimiento a sus
disposiciones, promovió una transformación y ampliación de la antigua jurisdicción
tutelar de menores, convirtiendo dichos tribunales en Juzgados de la Niñez y la
Adolescencia, Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal y creando una Sala de la
Corte de Apelaciones de la Niñez y la Adolescencia y un Juzgado de Control de
Ejecución de Sanciones.81 Es importante resaltar que al momento de ampliar la
jurisdicción se tomó en cuenta la necesidad de separar la protección de los NNA y la
trasgresión de la ley penal en que pueden incurrir los mismos con su conducta,
estableciendo para el efecto dos procesos distintos: el Proceso de la Niñez y
81
Organismo Judicial, Programa de Justicia y Seguridad: Reducción de la Impunidad SEICMSJ/AECID, Segunda Edición, Guatemala, Escuela de Estudios Judiciales Unidad de Capacitación Institucional Organismo Judicial de Guatemala, IDEART, 2009, Pág. 8
99
Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos, que tiene por finalidad
la protección de los NNA cuando sus derechos se han puesto en riesgo o vulnerado, a
través de medidas de protección susceptibles de revisarse en cualquier momento (es la
materia objeto del presente trabajo investigativo); y el Proceso de Adolescentes en
Conflicto con la Ley Penal, el cual es aplicable a los adolescentes (a partir de los trece
años hasta los dieciocho) que con su conducta violen la ley penal, en el cual deben
respetarse las garantías procesales básicas para el juzgamiento de los adultos y
además las que correspondan por su condición especial, teniendo como objetivos:
establecer la existencia de una transgresión a la ley penal, determinar quién es su autor
o partícipe, ordenar la aplicación de las sanciones correspondientes y buscar la
reinserción del adolescente en su familia y en la sociedad (artículo 171 de la LPINA).
La transformación se hizo a través del Acuerdo número 29-2003 de la Corte Suprema
de Justicia en el cual se cambió de denominación a los Juzgados de Primera Instancia
de Menores.
Lo anterior responde a la necesidad de que en materia de niñez y adolescencia la
jurisdicción sea especializada, al igual que su personal que deberá contar por lo menos
con un psicólogo y trabajadores sociales, según lo dispone el artículo 99 de la LPINA.
La LPINA extendió la competencia de los Juzgados de Paz al establecer en el artículo
103 sus atribuciones. En materia de protección de los derechos de los NNA deben
conocer y resolver las solicitudes de medidas cautelares para cesar la amenaza o
violación, pudiendo dictar únicamente establecidas en dicho artículo, supervisar las
medidas de protección cautelares y definitivas decretadas por los Juzgados de Niñez y
Adolescencia cuando se le solicite, y remitir los expedientes a éste último, a la primera
hora hábil del día siguiente, cuando haya conocido una amenaza o violación y/ o
decretado una medida cautelar.
Para evitar las rutas de gestión innecesarias que influyen negativamente en la eficacia y
eficiencia del sistema de justicia de la niñez y adolescencia, la Corte Suprema de
100
Justicia, emitió el Reglamento General de Juzgados y Tribunales con competencia en
materia de la niñez y adolescencia amenazada o violada en sus Derechos Humanos y
adolescentes en conflicto con la ley penal, Acuerdo número 42-2007 de la Corte
Suprema de Justicia, ante la necesidad de readecuar la práctica judicial al marco de la
doctrina de la protección integral establecida en la LPINA y la CDN.
Bajo el capítulo de Jurisdicción y Competencia, de la LPINA, se regulan también las
atribuciones de la PGN y del Ministerio Público. Según el artículo 108 la PGN tiene las
siguientes atribuciones:
a) Representar legalmente a aquellos NNA que carecieren de ella.
b) Dirigir, de oficio o a requerimiento de parte o del Juez competente, la investigación
de los casos de NNA amenazados o violados en sus derechos; interviniendo de forma
activa en los procesos judiciales de protección. Para el efecto, deberá tener, como
mínimo, un Procurador de la Niñez y Adolescencia, en la jurisdicción de cada Juzgado
de la Niñez y Adolescencia.
c) Presentar la denuncia, ante el Ministerio Público, de los casos de NNA que han sido
víctima de delito y que carezcan de representante legal, apersonándose en el proceso
penal para la defensa de los intereses de estos.
d) Evacuar audiencias y emitir opinión jurídica en todos los procesos judiciales,
notariales y administrativos que la ley señala, haciendo valer los derechos y garantías
que la Constitución Política, tratados y convenios internacionales, aceptados y
ratificados por Guatemala, y esta Ley, reconocen a la niñez y adolescencia.
La intervención de la PGN en el Proceso de la Niñez y Adolescencia, es de vital
importancia, puesto que es la entidad encargada de realizar la investigación dentro de
la cual se ve implicada la labor de trabajadores sociales, psicólogos y auxiliares
jurídicos, entre otros funcionarios, que hacen posible la constatación de denuncias, la
101
elaboración de informes de la situación socio-económica de los padres o encargados de
NNA, familias ampliadas o sustitutas, para establecer si son recurso familiar idóneo, así
como también estudios psicológicos de los mismos y de las víctimas de amenazas o
violaciones. También coordinar las evaluaciones médicas, con el Instituto Nacional de
Ciencias Forenses (INACIF) y hospitales estatales, que han de realizarse a NNA
amenazados o violados en sus Derechos Humanos, y la realización de rescates en los
que, en ciertas ocasiones, es necesaria la cooperación interinstitucional de la PDH, el
Ministerio Público y la PNC; siempre realizando las solicitudes pertinentes al Juzgado
de la Niñez y Adolescencia.
En cuanto al Ministerio Público, su atribución es la investigación en los hechos
contrarios a la ley penal, atribuibles a los adolescentes.
4.5 Medidas de protección para la niñez y adolescencia
Se entiende por medida de protección, toda decisión judicial que genera una obligación
de hacer o no hacer, por parte de una persona individual o jurídica (pública o privada),
con el objeto inmediato de evitar que continúe la amenaza o violación de un Derecho
Humano de la niñez. Por lo tanto debe evitar la continuidad del daño físico o
psicológico que la amenaza o violación conlleva, con el fin mediato de restaurar el
derecho violado o amenazado, y de que el NNA pueda ejercerlo y disfrutarlo
libremente.82
Las medidas de protección tienen una íntima relación, en igual medida, con los
Derechos Humanos y la amenaza o violación a los mismos, ya que éstos últimos son
presupuestos necesarios para que puedan decretarse. A éste respecto la LPINA en su
artículo 109 regula que las medidas de protección a los NNA serán aplicables, siempre
que los derechos reconocidos en dicha ley sean amenazados o violados.
82
Solórzano, Justo, “La Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia una aproximación a sus principios, derechos y garantías”, Guatemala, Proyecto Justicia Penal de Adolescentes y Niñez Víctima del Organismo Judicial-UNICEF, 2004, Pág. 61
102
Las medidas pueden ser adoptadas separada o conjuntamente, así como ser
sustituidas en cualquier tiempo, al tenor de lo estipulado en el artículo 110 de la LPINA.
Existen dos tipos de medidas de protección establecidas en la LPINA, las cuales
responden a la función, fin y etapa procesal en que se encuentra el caso, las medidas
de protección cautelares y las medidas de protección definitivas.
4.5.1 Las medidas de protección cautelares
Tienen por objeto evitar que continúe el daño físico o moral que el NNA está sufriendo,
como consecuencia de una amenaza o violación a sus derechos. Por esto, la medida
debe dictarse inmediatamente después de conocido el hecho y siempre debe orientarse
a la protección del interés del niño o niña víctima sobre cualquier otro interés.83
La LPINA contempla las medidas que pueden decretarse a favor de la niñez y
adolescencia, en los artículos 112, 114 y 115; sin embargo los Juzgados de Paz, según
el artículo 103, pueden dictar únicamente las medidas establecidas en las literales e),
g), h) e i) del artículo 112 y la del artículo 115.
Las medidas establecidas en dichos artículos son las siguientes:
a. Amonestación verbal o escrita al responsable de la violación o amenaza del
derecho humano del NNA.
Se hace en sentencia porque es un hecho sujeto a prueba, para poder individualizarlo
cuando sea procedente.
b. Declaración de responsabilidad a los padres, tutores o responsables.
83
Ibid., Pág. 67.
103
Cuando se declara la responsabilidad se certifica lo conducente por el delito que
corresponda ante la autoridad competente.
c. Remisión de la familia a programas oficiales o comunitarios de auxilio, orientación
apoyo y seguimiento temporal.
Esta medida tiende a proteger el derecho a la familia, a un ambiente familiar sano, libre
de violencia y maltrato. Un ejemplo, son las terapias psicológicas grupales que reciben
los miembros de la familia de un NNA a favor de quién se sigue un proceso de
protección.
d. Ordenar la matrícula de NNA, en establecimientos oficiales de enseñanza y
observar su asistencia y aprovechamiento escolar.
Al decretar esta medida se garantiza y restituye el derecho a la educación,
atendiéndose a las obligaciones que tienen los padres, tutores o representantes en
base al artículo 40 de la LPINA, de inscribirlos en centros de educación de su elección,
velar porque asistan regularmente a clases y participar activamente en el proceso
educativo de éstos.
e. Ordenar tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico, en régimen de
Internamiento en hospital o tratamiento ambulatorio.
El derecho a la salud puede verse menoscabado tanto física como psicológicamente.
El tratamiento médico es necesario cuando los niños padecen enfermedades, como la
desnutrición, que de no tratarse afectarían el cumplimiento futuro de sus demás
derechos. Desde el punto de vista psicológico y psiquiátrico, son fundamentales las
terapias cuando por maltrato físico, sexual o psicológico, abandono, etc. se ha causado
un trauma al NNA.84
84
El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, define la palabra trauma como: “choque emocional que produce un daño duradero en el inconsciente.
104
f. Ordenar a los padres, tutores o responsables, su inclusión en programas oficiales o
comunitarios de auxilio, que impliquen orientación, tratamiento y rehabilitación a
cualquier desviación de conducta, problemas de alcoholismo o drogadicción.
Un ejemplo de ésta medida es la inclusión de las personas establecidas en el programa
de Alcohólicos Anónimos, escuelas de padres de familia, grupos de autoayuda, así
como la asistencia a una Iglesia, con el objeto de lograr su regeneración o rehabilitación
que les permita cumplir las obligaciones que manda la LPINA en su artículo 78, como
también las normas morales y sociales en relación a los derechos de los NNA.
g. Colocación provisional del NNA en familia sustituta.
El artículo 8 del Acuerdo número 40-2010 de la Corte Suprema de Justicia establece
que como familia sustituta debe entenderse a la familia que sin tener parentesco legal
de consanguinidad o afinidad, acoge, en forma temporal, al NNA que está privado de su
medio familiar biológico o ampliado que sea declarado amenazado o violado su derecho
a la familia. Con fundamento en el mencionado artículo se establece que el Juez tiene
la prohibición de entregar un NNA a una familia sustituta sin que previamente haya sido
acreditada por la SBS. La medida tiene carácter temporal que no deberá exceder de
seis meses, siendo su fin primordial evitar que el niño en tal situación sea abrigado en
una institución. Cabe resaltar que las familias sustitutas no pueden posteriormente
solicitar la adopción del NNA que abrigaron posteriormente.
A criterio del autor, ésta última disposición deviene ilógica en el sentido de que si un
niño ya está integrado en una familia sustituta, el hecho de que ellos no puedan
adoptarlo y que posteriormente el NNA sea dado en adopción a otras personas, puede
ser una medida que lo desestabilice sentimentalmente por los lazos afectivos creados
con la primer familia; sin embargo el Consejo Nacional de Adopciones ha mantenido el
criterio de que ésta regla es necesaria puesto que no puede darse ventaja a ninguno
sobre la elección de la persona a la cual quieren adoptar, y como las familias sustitutas
ya conocen al NNA se generaría una desigualdad de derecho para aquellas que reciben
un niño que no conocen.
105
En un plano distinto el Juez si puede decretar la medida de abrigo del niño en familia
ampliada, debiéndose entender ésta como las personas que tengan parentesco por
consanguinidad, afinidad o que mantengan una relación equiparable a la relación
familiar con el NNA amenazado o violado en sus Derechos Humanos, siempre que se
apruebe su capacidad psicobiosocial y económica (artículo 7 del Acuerdo número 40-
2010 de la Corte Suprema de Justicia).
h. Abrigo temporal del NNA en entidad pública o privada, conforme las circunstancias
particulares del caso.
La institucionalización debe ser la última instancia, tras haber determinado que no
existe recurso familiar ampliado o familia sustituta, y debe ser temporal (no debe
exceder de seis meses aunque puede ser prorrogado a solicitud de la PGN o persona
interesada). El artículo 20 de la CDN establece, como otro tipo de cuidado que debe
garantizar el Estado, la colocación en instituciones adecuadas de protección de
menores, así como también la colocación en hogares de guarda; sin embargo en
cualquier medida que se aplique se debe prestar particular atención a la conveniencia
de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural
y lingüístico. El artículo 114 de la LPINA también establece el carácter provisional y
excepcional de ésta medida, como una transición a la colocación provisional o definitiva
en familia ampliada, sustituta o adoptiva, y que en ningún caso debe ser considerada
como privación de libertad; en igual sentido la preceptúa el artículo 5 del Acuerdo
número 42-2007 de la Corte Suprema de Justicia. En todo caso el funcionamiento de
las entidades dedicadas al abrigo de los NNA debe estar autorizado por el Consejo
Nacional de Adopciones, según el Acuerdo número 40-2010 de la Corte Suprema de
Justicia.
i. En caso de delito o falta cometido por adulto o adolescente, certificar lo conducente
a un juzgado correspondiente.
106
Los jueces, siempre, deben certificar lo conducente al Ministerio Público (art. 7 del
Acuerdo No. 42-2007 de la Corte Suprema de Justicia) para que se haga efectiva la
persecución penal correspondiente, así como notificar a la Procuraduría de la Niñez y
Adolescencia de la PGN para que procedan conforme a lo que legalmente corresponde,
cuando se tipifique la comisión de un delito o falta, por ejemplo: violación, actividades
sexuales remuneradas con personas menores de edad, maltrato contra personas
menores de edad, abandono, trabajo con infracción de las leyes y disposiciones
laborales, etc.
En el artículo 115 de la LPINA se regula la medida de retiro del agresor o separación de
la víctima del hogar, preceptuando que en caso de maltrato o abuso sexual realizado
por los padres o responsables, la autoridad podrá determinar como medida cautelar, el
retiro del agresor del hogar o la separación de la victima de su núcleo familiar según las
circunstancias. La disposición “según las circunstancias” es vital en ésta medida,
suponiendo que, el cónyuge del agresor o los hermanos o familiares de la víctima,
traten de encubrir el maltrato o abuso sexual, será muy difícil determinar el retiro del
agresor, bajo el silogismo de que le permitirán acercarse al hogar o influenciarán a la
víctima para que cambie la versión de los hechos, en éste caso particular y en similares
si es necesario retirar a la víctima. En caso contrario, no debe retirarse al niño del
hogar cuando sus familiares o responsables están anuentes a proteger sus derechos.
Ésta medida de protección tiene íntima relación con el artículo 9.1 de la CDN.
4.5.2 Medidas de protección definitivas
Las medidas de protección definitivas son dictadas por el Juez de la Niñez y
Adolescencia competente y tienen por objeto restituir el derecho violado y/o cesar la
amenaza de violación de derechos. En ambos casos, debe garantizar que el hecho que
provocó dicha situación no se repita. Para poder dictar éstas medidas la PGN debe
agotar la investigación del caso concreto, y el Juez debe escuchar a los interesados,
107
principalmente al niño o niña afectados y a las instituciones llamadas por ley a intervenir
en éste tipo de proceso.85
Al decretarse una medida definitiva, no se crea cosa juzgada, puesto que tomando en
cuenta el interés superior del niño, está sujeta a revisión judicial, pudiéndose sustituir,
revocar, confirmar o modificar, razón por la cual se ordenan las supervisiones
periódicas a cargo de los trabajadores o trabajadoras sociales para verificar el
cumplimiento de la medida.
Todas las medidas, sean cautelares o definitivas, no obedecen a un númerus clausus
puesto que se debe considerar cada caso específico según las circunstancias del
mismo, para brindar la protección más adecuada.
4.6 Rescates de niños y adolescentes amenazados o violados en sus derechos
Como ha quedado establecido, el listado de las medidas cautelares que pueden
decretarse a favor de la niñez y adolescencia, no constituye un númerus clausus. Por
ejemplo, el Acuerdo No. 42-2007 de la Corte Suprema de Justicia, regula en el artículo
7 que en caso de inminente riesgo para la vida o integridad del NNA, el Juez ordenará
de inmediato las medidas cautelares oportunas incluyendo la orden de allanamiento, en
cuya ejecución debe estar presente el abogado de la PGN.
El rescate consiste en retirar, mediante orden judicial, al NNA del entorno que le es
perjudicial, del lugar en donde está siendo víctima de maltrato o cualquier tipo de
abuso, y en general se le están violando sus Derechos Humanos.
Cuando los derechos fundamentales de niños, niñas y/o adolescentes se ven
amenazados o violados en un lugar determinado que puede ser su propio hogar,
institución de abrigo y protección, familia ampliada, sustituta, adoptiva, etc. deben ser
rescatados para asegurar la restitución de sus derechos. El rescate implica la
85
Ibid., Pág. 71.
108
cooperación institucional, entre los Juzgados competentes, la PGN, PNC, PDH y el
Ministerio Público dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto.
La PGN, como ente representante de la niñez y adolescencia, velando por el interés
superior del niño, niña y/o adolescente, realiza en la práctica rescates de oficio aún sin
contar con autorización judicial, puesto que hay casos en los que la violación o el
vejamen es más que evidente; en estos casos el Juez debe permitir dicha actuación de
oficio, puesto que se realiza en beneficio de aquellos que están sufriendo una
vulneración.
4.7 Garantías procesales de la niñez y adolescencia
Las garantías procesales no son lo mismo que los Derechos Humanos de la niñez y
adolescencia. Los derechos son el reconocimiento de los atributos inherentes a la
persona, y las garantías buscan asegurar básicamente el ejercicio y disfrute de los
derechos sustantivos de los NNA.
Es indispensable que el objeto o fin de la aplicación de medidas debe buscar siempre
proteger las garantías y derechos de la niñez, pretendiendo siempre el interés superior
de los mismos, y no provocar que sean doblemente victimizados, en el sentido que el
derecho de la niñez a ser sujetos de derechos implica reconocer que estos, tienen
sentimientos, intereses y opiniones que pueden y deben ser valorados en todos los
asuntos que les afecten.86
El artículo 116 de la LPINA establece las garantías procesales que asisten a los NNA
dentro del proceso de protección.
Dentro del proceso, los NNA deben hacer ejercicio de su derecho a la opinión, deben
expresar sus puntos de vista en cuanto a las medidas de protección que el Juez va a
decretar, su identidad cultural debe respetarse, y no debe vedarse su derecho a
86
García Henry, Andrea Estefanie, Op. Cit., Pág. 32.
109
expresarse por motivo de hablar otro idioma. Así también deben ser informados del
significado de cada una de las actuaciones.
La colocación en hogares temporales de guarda, debe ser el último recurso, previo
deben agotarse las demás alternativas de familia ampliada o familia sustituta, y la
garantía consiste en que debe ser decretada por el Juez. La separación del niño de sus
padres o responsables procederá cuando exista amenaza o violación a sus derechos.
Otra garantía la constituye la discreción y reserva de las actuaciones; con lo cual se
protege el derecho a la intimidad y la dignidad del NNA.
110
Capítulo V
Tramitación y desarrollo del proceso
5.1 Inicio del proceso
El proceso judicial puede iniciarse:
a) Por remisión de la Junta Municipal de Protección de la Niñez y/o del Juzgado de
Paz.
b) De oficio o por denuncia presentada por cualquier persona o autoridad.
Durante el desarrollo del proceso, el Juez debe tomar en cuenta las garantías
procesales establecidas en el artículo 116 de la LPINA. También es preciso que el
proceso tienda a proteger, no solo los derechos vulnerados o amenazados, sino todos
los derechos en su conjunto, debe garantizar la protección integral.
Los Juzgados de Paz tienen dentro de sus funciones, recibir las denuncias en materia
de niñez y adolescencia, cuando no existe un Juzgado de Primera Instancia
competente o bien conozcan cuando están de turno, deben dictar las medidas de
protección a que están facultados por ley, y remitir el expediente a donde corresponde.
Cualquier persona puede presentar también una denuncia ante el Juzgado o ante
cualquier autoridad (PGN, PDH, SBS, etc.) la cual deberá remitirla al Juzgado
correspondiente para iniciar el proceso de protección
El Acuerdo número 42-2007 de la Corte Suprema de Justicia, establece en el artículo 7
dos casos:
111
a) Cuando la denuncia sea interpuesta sin presencia del niño o adolescente se
señalará de inmediato Audiencia de Conocimiento y se comunicará con la Procuraduría
de la Niñez y la Adolescencia de la PGN para el inicio de la investigación.
b) Cuando el niño o adolescentes está presente se procederá inmediatamente a oírlo,
tomándose su declaración a través de la correspondiente entrevista, dictándose la
medida cautelar oportuna, si procede, y fijando la fecha de la Audiencia de
Conocimiento, notificándole a las partes. Posteriormente y de forma inmediata se
comunicará a la Procuraduría de la Niñez y la Adolescencia para el inicio de la
investigación.
En base al artículo 118 de la LPINA, la audiencia debe señalarse dentro de los diez
días hábiles siguientes de recibido el expediente o la denuncia, y deberá notificarse a
las partes con tres días de anticipación a la celebración de la misma.
5.2 Audiencia de conocimiento
Llegado el día para la celebración de la audiencia, el Juez procede a:
a) Determinar si se encuentran presentes las partes, puesto que, según el Acuerdo
número 42-2007 de la Corte Suprema de Justicia, la audiencia se suspenderá por la
incomparecencia del niño o del representante de la PGN.
b) Instruir al NNA, en su idioma materno, sobre la importancia y el significado de la
audiencia, lo cual constituye una garantía procesal. También deberá retirar al niño o
niña de la audiencia cuando los asuntos le causen perjuicio psicológico.
c) Oír en su orden: 1o.) Al representante de la PGN, quien informará de forma oral del
resultado de las diligencias de comprobación de los hechos, sin perjuicio de que pueda
presentar documentos, testigos y peritos que fundamenten el avance de la investigación
(artículo 9 del Acuerdo no. 42-2007 de la Corte Suprema de Justicia; 2o.) A los
112
representantes de otras instituciones (PDH, SBS, Organizaciones no Gubernamentales,
etc.); 3o.) Terceros involucrados; 4o.) Médicos; 5o.) Psicólogos; 6o.) Trabajadores
sociales; 7o.) Maestros o testigos que tengan conocimiento del hecho; 8o.) Padres,
tutores o encargados. El artículo 119 de la LPINA establece que antes de todos los
anteriores debe escucharse al NNA, sin embargo en la práctica a éste se le escucha de
último puesto que en base a su derecho de expresión puede resolver el conflicto de
intereses que por la intervención de aquellos ya es conocida por el Juez.
d) Habiendo oído a las partes y según la gravedad del caso, el Juez podrá proponer
una solución definitiva, cuando el asunto no es tan grave o complejo y existe una
investigación completa. Si la PGN y, en su caso, los padres o responsables, aceptan la
propuesta, se dictará la resolución que decida la medida definitiva. En caso contrario
se fija día y hora para celebrar la Audiencia Definitiva en un plazo que no puede
exceder de treinta días, y se ordena la presentación del informe de los medios de
prueba recabados por el ente competente.
5.3 Medios probatorios
Para Sentís Melendo, citado por Álvarez Mancilla, “La prueba es la verificación de
afirmaciones utilizando fuentes que se llevan al proceso por determinados medios,
aportadas aquellas por los litigantes y dispuestos éstos por el Juez, con las garantías
jurídicas establecidas, ajustándose al procedimiento legal, adquiridas para el proceso, y
valoradas de acuerdo a normas de sana crítica, para llegar el Juez a una convicción
libre”.87
Para llegar a obtener la prueba es necesario realizar una investigación. La PGN es la
institución encargada de realizar las diligencias que permitan recabar información
necesaria para resolver los casos de niñez y adolescencia amenazada o violada en sus
derechos fundamentales. El Juez puede ordenar en cualquier momento la actuación de
ésta institución, la cual deberá realizar o solicitar las siguientes diligencias:
87
Álvarez Mancilla, Erick Alfonso, “Teoría General del Proceso con especial referencia a la legislación procesal (civil, laboral, penal y contenciosos administrativo) de Guatemala”, Guatemala, Centro Editorial VILE, 2005, Pág. 267.
113
a) Estudios sobre la situación socioeconómica y familiar del NNA, lo cual conforma
una referencia del entorno del niño, puesto que la carencia material no es motivo para
tomar medidas cautelares, sin embargo en ellos pueden establecerse otros extremos
como maltrato, alcoholismo, violencia, etc.
b) Informes médicos y psicológicos de los tutores o responsables, para lo cual la PGN
cuenta con la Unidad de Psicología, y en las Delegaciones Regionales en las que no se
cuenta con un médico o psicólogo, se solicita el apoyo del Hospital Nacional o el
Instituto Nacional de Ciencias Forenses (INACIF), y en la práctica se realizan éstos
estudios, obligadamente, a los NNA afectados.
c) Requerir a cualquier institución o persona involucrada, cualquier información que
contribuya a restablecer los derechos del afectado.
El artículo 122 de la LPINA establece, en cuanto a la proposición de pruebas, que cinco
días antes de la continuación de la audiencia, las partes y el representante de la PGN
deberán presentar al Juez un informe de los medios de prueba recabados que se
aportarán en la audiencia definitiva. En esta diligencia las partes podrán proponer los
medios de prueba siguientes:
a) Declaración de las partes.
b) Declaración de testigos.
c) Dictamen de expertos.
d) Reconocimiento Judicial.
e) Documentos.
Se debe tomar en cuenta que la PGN debe realizar una buena investigación porque de
eso dependerá la calidad de la medida pertinente adoptada, en caso contrario el Juez
no tendrá los elementos de investigación idóneos para arribar a una buena decisión con
fundamento en la valoración de los mismos.
114
5.4 Audiencia definitiva
Esta audiencia consiste en que el Juez debe pronunciarse respecto de todo lo acaecido
dentro del proceso por medio de una sentencia.
Es la etapa procesal en la que el Juez debe recibir la prueba, y en caso de que se
presenten nuevos medios probatorios, no ofrecidos en el informe, se diligenciarán, y en
todo caso se preparará a resolver con los elementos de convicción con que disponga
hasta ese momento.
Es importante tener en cuenta los derechos fundamentales de los NNA, así como
también sus garantías procesales, puesto que en la audiencia definitiva se ha de
decretar, confirmar o revocar una medida de protección cautelar a su favor.
Cuando llega el día y hora señalados para la celebración de ésta audiencia, el Juez
debe verificar la presencia de las partes, teniendo en cuenta que la inasistencia del
NNA y de la PGN, constituyen causa de suspensión (artículo 14 del Acuerdo no. 42-
2007 de la Corte Suprema de Justicia).
El Juez debe oír primero al NNA, dándole intervención para que se exprese libremente;
luego dar intervención a la PGN, a través del Abogado Procurador de la Niñez y
Adolescencia, para que opine basándose en la investigación realizada; posteriormente
dará intervención a representantes de otras instituciones o terceros involucrados,
profesionales, testigos y por último a los padres, tutores o encargados.
5.5 La sentencia
Después de recibida la prueba, el Juez declarará finalizada la audiencia e
inmediatamente dictará la sentencia, debiendo valorar la prueba en base a la sana
crítica razonada. En la misma se pronunciará y declarará si los Derechos Humanos del
115
NNA se encuentran amenazados o violados y la forma en que deberán ser restituidos,
debiéndose confirmar o revocar la medida cautelar decretada.
Además, la sentencia del Proceso de la Niñez y Adolescencia Amenazada o Violada en
sus Derechos Humanos debe contener los requisitos siguientes: Nombre completo del
NNA, domicilio; en su caso, de las personas que los hubiese representado, y el nombre
de los abogados de cada parte. Establecer que se trata de un Proceso de la Niñez y
Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos, el objeto sobre el cual
verso (que derecho se vio amenazado o violado) en relación a los hechos. Resúmenes
de la denuncia, las actuaciones y hechos sujetos a prueba. Consideraciones de
derecho, valoración de la prueba, fundamento legal y doctrinario en los que descansa
la sentencia.
Si la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora, hace necesario diferir de la
redacción de la sentencia, el Juez leerá solo la parte resolutiva y explicará de forma
sintética los fundamentos de su decisión. El artículo 147 inciso e) de la LOJ establece
que la parte resolutiva, contendrá decisiones expresas y precisas, congruentes con el
objeto del proceso. Tres días siguientes a pronunciar la parte resolutiva, se notificará.
En caso de que la declaración fuere positiva (si existe amenaza o violación), el Juez
deberá:
a) Fijar un plazo perentorio en el cual deberá restituirse el o los derechos violados.
b) Vencido el plazo sin que se haya cumplido con la obligación, se certificará lo
conducente al Ministerio Público para lo procedente en cuanto a la acción penal.
5.6 Audiencia de revisión o sustitución de medida
Una medida de protección es sustituible o modificable en cualquier momento dadas las
especiales características de la misma, por lo que, cuando el Juez de la niñez y
116
adolescencia tenga conocimiento de la variación de las circunstancias que motivaron la
adopción de la misma, sea cautelar o definitiva, se aplicará lo dispuesto en el artículo
110 de la LPINA; la sustitución de la medida, cuya tramitación, al no tener
procedimiento regulado en la LPINA y conforme al art. 23 de la LOJ, se tramitará por la
vía incidental (Art. 135 y siguientes de la LOJ)88. El artículo 12 del Acuerdo no. 42-2007
de la Corte Suprema de Justicia establece en cuanto a la modificación de las medidas
que todas las medidas de protección otorgadas podrán ser modificadas en cualquier
momento siempre que hubiesen variado las circunstancias que originaron la misma.
Quien pretenda la modificación, deberá solicitar en forma verbal o escrita audiencia al
Juez para la formulación y sustentación del requerimiento. Al formularse la solicitud se
fijará el lugar, día y hora para la celebración de la audiencia, debiéndose comunicar a
los demás sujetos procesales para que acudan a la misma con los medios de
convicción que sustenten sus pretensiones. En audiencia el Juez resolverá lo
procedente, según lo establecido en el procedimiento de los incidentes regulado en la
LOJ. Legalmente éste trámite se desarrolla, promovido el incidente, dando audiencia a
los otros interesados por el plazo de dos días, se abre a prueba el incidente por
cuestiones de hecho y a solicitud de las partes o de oficio por el plazo de 8 días, y
finalmente se resuelve en el plazo de 3 días.
Si se tuvieran todos los elementos y objetos necesarios que establezcan que las
circunstancias originaron la medida han cambiado y las partes dieran su
consentimiento, el Juez podrá resolver en una sola audiencia atendiendo al principio de
concentración.
En la práctica judicial, efectivamente la mayoría de casos de sustitución de medida se
resuelven en una única audiencia, no olvidando que el cambio de la medida de
protección requiere consignar el plazo de la misma89. La sustitución de la medida en
una sola audiencia es algo acertado, atendiendo a los beneficios que reporta el hecho
de que la diligencia se haga en un solo acto, tales como:
88 Programa Justicia y Seguridad: Reducción de la Impunidad (SEICMSJ/AECID), Op. Cit., Pág. 66 89
Loc. Cit.
117
1. Si en la medida actual, que podría consistir, por ejemplo, en colocación provisional
en institución pública de abrigo y protección, le están causando menoscabos al NNA en
sus derechos fundamentales a tal punto de poder llegar a una violación irreparable, se
evita la dilación que supondría tramitar la sustitución por la vía de los incidentes, ya que
al tomar una decisión en un solo acto se pueden salvaguardar los derechos de una
posible consecuencia nociva.
2. Se aplican los principios de concentración, economía y celeridad procesal, ya que si
todas las partes se presentan a la audiencia y proponen sus medios de prueba, el Juez
los valora y resuelve inmediatamente la sustitución de la medida si es procedente. Esto
beneficia a los padres o familiares de los NNA que intervienen en el proceso cuando
viven en comunidades que se encuentran lejos de la sede del Juzgado, evitándoles los
gastos que suponen agotar las fases del incidente.
3. Permite fortalecer los vínculos familiares de forma rápida, en caso de que un NNA
se encuentre colocado en familia sustituta y aparece algún familiar que, habiendo
probado el vínculo y su idoneidad, manifiesta que desea hacerse cargo del mismo,
cuando el Juez estima pertinente la sustitución de la medida, después de una sola
audiencia puede realizarse la entrega del NNA.
En todo caso, si la sustitución de la medida se decide en una sola audiencia, es
necesario que se cuente con la presencia de todas las partes, que se demuestre que
las circunstancias han variado, que se presenten las pruebas que fundamenten la
medida que se adoptará y que el Juez emita resolución al respecto.
En el caso en que la medida sea definitiva mediante sentencia o auto firme el
procedimiento para la sustitución será el mismo, si es por el mismo objeto u hecho se
realizará en el mismo proceso, si es un hecho nuevo se incoará un procedimiento
nuevo, no auxiliar del anterior.
118
El procedimiento de control y la posibilidad de sustitución de la medida es sumamente
relevante para asegurar la temporalidad y transitoriedad que la LPINA atribuye a las
medidas de colocación provisional en familia sustituta y abrigo temporal en entidad
pública o privada en aras de propiciar la no institucionalización indefinida del NNA en
cumplimiento del derecho constitucional a la familia contenido en el art. 47 de la
Constitución Política de la República de Guatemala. Un monitoreo adecuado, y
ejecutado con arreglo a Derecho, efectivizará la colocación definitiva del NNA, bien en
familia ampliada o bien en familia adoptiva tras el trámite legalmente establecido, o la
modificación de la medida definitiva adoptada por otra menos gravosa tras la
acreditación de los cambios en las circunstancias que originaron la imposición de la
medida.
En caso contrario el sistema no sólo no estará respondiendo a la protección integral del
niño/a o adolescente amenazado o violado en sus derechos sino que podría constituirse
en ente facilitador de una nueva amenaza o vulneración de uno o varios derechos
constitucionales de las personas menores de edad.90
5.7 Cosa juzgada en materia de niñez y adolescencia
El profesor uruguayo, Eduardo J. Couture, citado por Erick Alfonso Álvarez Mancilla,
conceptúa a la cosa juzgada como “la autoridad y eficacia de una sentencia judicial
cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla”.91
Existen dos tipos de cosa juzgada, la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material.
Puede decirse pues, que la cosa juzgada formal es la inmutabilidad de la sentencia por
la preclusión de los recursos; y la cosa juzgada formal es la inmutabilidad de los efectos
de la sentencia no sujeta a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto. Es
lo que ha tratado de recoger la legislación actual, al definir la cosa juzgada formal así:
“ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a
90
Ibid., Pág. 66 y 67.
91
Álvarez Mancilla, Erick Alfonso, Op. Cit., Pág. 361.
119
menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita”. Y la cosa
juzgada material, de éste modo: “La sentencia definitivamente firme es ley de las partes
en los de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro”.
La cosa juzgada formal (preclusión de las impugnaciones) es el presupuesto necesario
de la cosa juzgada material (obligatoriedad en futuros procesos). Sin embargo, la cosa
juzgada formal no siempre tiene consecuencia la material.
Por su fin, la cosa juzgada formal hace que la sentencia sea inatacable en el ámbito del
proceso pendiente, de modo que éste tenga término; en cambio, la cosa juzgada
material impone que se tenga cuenta de su contenido en todo proceso futuro entre las
mismas partes y sobre el mismo objeto.92
En los procesos de protección de NNA, amenazados o violados en sus Derechos
Humanos, es aplicable tanto la cosa juzgada formal, como la cosa juzgada material y, al
emitirse sentencia por parte de los juzgadores respectivos, la declaración contenida
sobre la existencia o no de la amenaza o violación de los Derechos Humanos de los
NNA protegidos, es inmutable. Es decir, es aplicable la cosa juzgada a la parte
declarativa-constitutiva de la misma.
Lo resuelto por el juzgador de niñez y adolescencia, en los Procesos de la Niñez y
Adolescencia amenazada o violada en sus Derechos Humanos, puede modificarse
únicamente por la Sala de la Corte de Apelaciones de la Niñez y Adolescencia (Sala
Jurisdiccional), al momento de resolverse con lugar la impugnación (apelación) que se
interpuesta por algún interesado en el juicio.
Solamente las medidas específicas de protección, que han sido ordenadas realizar o
cumplir con el objetivo de que cese la amenaza de violación de los Derechos Humanos
o bien para que sea restituido el derecho conculcado, son susceptibles de modificación
92
Castillo Escobar, Félix Antonio, “La cosa juzgada en los Procesos de Protección de niñez y adolescencia amenazada o violada en sus Derechos Humanos”, Guatemala, 2008, Tesis de Derecho, Universidad San Carlos de Guatemala, Pág. 7.
120
o sustitución en cualquier tiempo, por parte del mismo Juez que las ordenó, siempre
que hayan variado las circunstancias que motivaron la aplicación de las mismas.
Para presentar la solicitud de sustitución o modificación de las medidas específicas de
protección, la LPINA no establece un momento específico, sino que estas pueden
modificarse o sustituirse en cualquier tiempo, lo cual ocasiona que aún habiéndose
dictado sentencia firme, puede solicitarse posteriormente la sustitución, revocación o
modificación de la medida, lo cual hace especial y diferenciado el trámite del Proceso
de la Niñez y Adolescencia comparado con los demás procesos judiciales.
Es discutible si existe o no cosa juzgada en los asuntos de niñez y adolescencia, puesto
que aún cuando se pretenda que la parte declarativa es inmutable y las medidas
cautelares son lo único que pude modificarse sin necesidad de un recurso, sino a través
de una revisión de medida, se está mutando la sentencia y con ello sus efectos. Debe
recordares en éste punto, el principio contenido en el artículo 5 de la LPINA, “interés
superior de la niñez y la familia”, puesto que el Derecho de la Niñez, basado en la
doctrina de la protección integral, sin ánimo de establecer un procedimiento formalista,
debe garantizar el bienestar de los NNA.
5.8 Ejecución de la medida y la observancia de los derechos fundamentales
El Juez que dictó la resolución final es el encargado de velar su cumplimiento. La
resolución que otorgue una medida definitiva, debe precisar e identificar la o las
personas físicas o jurídicas encargadas de ejecutar la misma; por ejemplo, instituciones
de abrigo y protección, familias sustitutas, familias ampliadas, etc.
También el Juez debe determinar el funcionario encargado de dar seguimiento a la
medida, para establecer que los derechos fundamentales del NNA están siendo
protegidos o restituidos, generalmente son los trabajadores sociales del Organismo
Judicial los que realizan ésta tarea, debiendo presentar informes en plazos no mayores
a dos meses, aunque dependiendo del caso también pueden estar obligados los
121
directores de las instituciones de abrigo y protección, médicos, psicólogos, etc. que
tengan relación con la medida.
Si se evidencia en las verificaciones que han cambiado las circunstancias o la medida
se ha tornado gravosa para los derechos fundamentales del NNA o atendiendo a su
interés superior pude decretarse otra que le beneficie más, puede solicitarse una
audiencia de revisión de medida.
5.9 Recursos
Fairén Guillén, citado por Álvarez Mancilla, establece que recursos “son los actos
procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto de resolución
del Juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o
anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes”.93
En materia del Proceso de Niñez y Adolescencia, las partes pueden impugnar
inmediatamente las resoluciones emitidas, a través de los siguientes recursos:
a) Recurso de Revisión
Se encuentra regulado en el artículo 125 de la LPINA, preceptuando que las
disposiciones o medidas acordadas por la Comisión Municipal de la Niñez y
Adolescencia respectiva, podrán ser revisadas, a petición de parte interesada, por el
Juez de la Niñez y Adolescencia correspondiente.
Dicho recurso se interpondrá en forma verbal o por escrito dentro de los cinco días
siguientes a su notificación. El Juez correspondiente resolverá en el plazo de cinco
días.
b) Recurso de Revocatoria
Todas las resoluciones son revocables de oficio por el Juez que las dictó o a instancia
de parte, salvo las que pongan fin al procedimiento. La interposición del recurso puede
93
Álvarez Mancilla, Erick Alfonso, Op. Cit., Pág. 353.
122
hacerse en forma verbal o por escrito, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a
su notificación (artículo 126 de la LPINA).
Este recurso consiste en que el Juez puede dejar sin efecto una resolución o sentencia
que él mismo haya emitido, pudiendo hacerlo de oficio, es decir, que él revise la
sentencia y se percate de que la medida cautelar dictada a favor del NNA no se ajusta a
sus necesidades, edad, capacidades físicas, emocionales o psicológicas para lo cual
procede a revocarla, o bien, que los padres o representantes legales no estén de
acuerdo con la resolución judicial, por lo que pueden solicitar la revocación de la misma.
El Juez o tribunal debe resolver el recurso dentro de las veinticuatro horas siguientes de
su interposición.
c) Apelación
En materia de niñez y adolescencia, la apelación procede, salvo disposición en
contrario, contra los autos que resuelvan definitivamente el procedimiento o que
determinen la separación del NNA de sus padres, tutores o encargados. El plazo para
interponer apelación es de tres días posteriores a la notificación, en forma verbal o por
escrito ante el Juzgado que conoció del caso, el que deberá remitirlo, con las
actuaciones, a la Sala de la Corte de Apelaciones de la Niñez y Adolescencia.
La Sala de la Corte de Apelaciones, en su primera resolución señalará la audiencia, en
plazo de cinco días, para que las partes expongan sus agravios, y resolverá el mismo
en plazo de tres días. Si surgieren nuevas pruebas o hayan variado las circunstancias
en las que se decretó la medida, se abstendrá de conocer, remitiendo lo actuado al
Juzgado de origen para que se resuelva conforme a derecho. La Sala de la Corte de
Apelaciones debe confirmar, modificar o revocar la resolución apelada, únicamente en
la parte específica que es objeto del recurso, salvo que fueren necesarias otras
modificaciones, debiendo remitir lo resuelto con certificación al Juzgado de origen.
123
La LPINA también regula un recurso en caso de que el Juez de Primera Instancia
niegue el recurso de apelación, en el artículo 131, estableciendo que la parte interesada
puede ocurrir de hecho dentro de tres días de notificada la denegatoria ante la Sala de
la Corte de Apelaciones de la Niñez y Adolescencia. Recibido el ocurso, se requerirá al
Juez respectivo la remisión de las actuaciones, las que serán expedidas dentro de
veinticuatro horas. El ocurso será resuelto dentro de veinticuatro horas de recibidas las
actuaciones. Si se declara con lugar, se inicia el trámite de la apelación.
La Sala de la Corte de Apelaciones, en la tramitación del recurso de apelación, enfrenta
algunos problemas que repercuten en el bienestar de los NNA, los cuales son
establecidos y analizados a continuación:
1. Únicamente existe una Sala de la Corte de Apelaciones de la Niñez y Adolescencia,
la cual se encuentra ubicada en la ciudad de Guatemala, cuya competencia abarca a
todo el territorio nacional, debiendo conocer, entre otras atribuciones, de todos los
recursos de apelación que se interpongan en contra de resoluciones que dicten los
Jueces de Primera Instancia del ramo (según artículo 1 del Acuerdo número 31-2003 de
la Corte Suprema de Justicia y el artículo 107 de la LPINA), lo cual genera una excesiva
carga de trabajo.
2. La capacidad para cumplir con los plazos de la tramitación del recurso de apelación
establecidos en la LPINA está limitada por la carga de trabajo, puesto que, si bien se
cumple con el requisito de interponer el recurso dentro de los tres días posteriores a la
notificación y el Juzgado que conoció lo remite con prontitud, se debe esperar un largo
tiempo para que la Sala señale la audiencia que legalmente debería hacerse en el plazo
de cinco días. La resolución debe ser dictada en tres días, sin embargo en la práctica
el plazo se extiende por varios meses dependiendo de la cantidad de trabajo, lo cual
impide que el Estado cumpla con el principio de protección integral y el interés superior
de los NNA, ya que los mismos pueden quedar en una situación que perjudique sus
derechos mientras se espera la decisión de la Sala, tal circunstancia tiene efectos
demasiado nocivos para niños que se encuentran institucionalizados, lo cual afecta el
124
carácter temporario de dicha medida, haciendo de la justicia pronta y cumplida algo
inoperable.
5.10 El Amparo
La Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene
derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitución o por la ley.
El amparo puede definirse como la acción constitucional para otorgar la protección a los
particulares contra la violación de los derechos consignados en la Carta Magna con
motivo de actos de los organismos del Estado y en algunos casos de particulares, por
medio de la cual se pueden preservar o restituir éstos (a excepción del derecho a la
libertad el cual se encuentra debidamente tutelado por la exhibición personal) cuando
concurra la existencia de un hecho que amenace con violarlos o los haya transgredido.94
El amparo también procede en materia de niñez y adolescencia, puesto que no hay
ámbito que no sea susceptible de amparo, y procederá siempre que los actos,
resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza,
restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan (artículo
265 de la Constitución Política de la República de Guatemala).
En caso de que alguna resolución, medida de protección cautelar o la sentencia,
contenga una disposición que representa una amenaza o violación a los derechos
fundamentales de los NNA, y que, después de haber intentado su revisión, revocación o
modificación, a través de los recursos, sin obtener respuesta satisfactoria, puede
solicitarse el amparo. En éstos casos, los abogados de las partes, los parientes dentro
de los grados de la ley, el abogado Procurador de la Niñez y Adolescencia de la PGN y
la PDH pueden gestionar el amparo a favor de un NNA.
94
Hernández Guzmán, José Roberto, “La prueba en el Amparo”, Guatemala, 2009, tesis de Derecho, Universidad Rafael Landívar, Pág. 22
125
Capítulo VI
Presentación de resultados y discusión
Los derechos fundamentales inherentes a la niñez y adolescencia, consagran a éste
grupo social como un sector de la población que goza de especial protección. Al
tomarse en cuenta la Doctrina de la Protección Integral, en la que se basa nuestro
sistema, esos derechos están asegurados por una serie de garantías para que en la
vida diaria y, dentro o fuera de un proceso de cualquier naturaleza, los NNA puedan
ejercer los mismos y participar como sujetos de su propia existencia, tal y como lo
establece el principio de la Autonomía Progresiva.
Se consideró oportuno realizar entrevistas a informantes clave en esta investigación
con la pretensión de obtener información, que revele los criterios personales acerca de
los principales aspectos del Proceso de la Niñez y Adolescencia Amenazada o Violada
en sus Derechos Humanos, brindados por los profesionales directamente vinculados al
mismo; por lo que, se ha presentado una boleta de entrevista a cada uno de los
siguientes funcionarios, presentados por orden de fecha de entrevista, siendo ellos:
1. Licenciada Rosa Amanda García, Delegada Regional de la Secretaría de Bienestar
Social (SBS) de la Presidencia de la República de Guatemala;
2. Licenciada Magnolia Fabiola Orozco Miranda Delegada Regional de la Procuraduría
General de la Nación (PGN), con sede en el municipio y departamento de
Quetzaltenango;
3. Licenciado Rudy Castillo, Auxiliar Departamental de la Procuraduría de los
Derechos Humanos (PDH), Auxiliatura con sede en el municipio y departamento de
Quetzaltenango;
4. Licenciado Jesús Otoniel Baquiax Baquiax, Juez de Primera Instancia de la Niñez y
Adolescencia y de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal de Quetzaltenango (OJ);
y
126
5. Señor Luis Fernando Yagut López, Oficial de la Sección Especializada en Niñez y
Adolescencia (SENA) de la Comisaría 41 de Quetzaltenango.
Al momento de realizar el análisis de los resultados se les denominará a cada uno
como primera, segunda, tercer, cuarto y quinto entrevistado/a, en su orden.
A continuación se realiza la presentación de resultados y su discusión:
Primera Pregunta.
¿Cuáles son los derechos más importantes a favor de la niñez y adolescencia en
Guatemala?
La Licda. Rosa Amanda García (SBS), determinó que todos los derechos son
importantes, sin embargo algunos se vulneran más que otros, dando como ejemplo el
derecho a la identidad. La Licda. Magnolia Fabiola Orozco Miranda (PGN), estableció
que no únicamente son importantes los derechos establecidos en la L PINA, sino
también los contenidos en la Constitución Política de la República de Guatemala. El
Lic. Rudy Castillo (PDH), puntualizó que todos los derechos son importantes
especialmente porque se trata de uno de los sectores más vulnerados de la población.
El Lic. Jesús Otoniel Baquiax Baquiax (OJ), determinó que los Derechos Humanos que
los niños deben tener son todos los establecidos para los adultos con un plus, lo cual
significa que cuentan con derechos que son propios del Derecho de la Niñez. El Sr.
Luis Fernando Yagut López (SENA), estableció que los más importantes son el derecho
a la educación, a la salud, a la protección contra la explotación sexual y la explotación
económica o laboral, a la vida y a la libertad.
Se infiere que la primera, segunda, tercero y cuarto entrevistado/a coinciden en que
todos los Derechos Humanos de la niñez y adolescencia son importantes y que no
únicamente deben tomarse en cuenta los regulados en la LPINA sino también aquellos
que se encuentren regulados en la Constitución o sean propios del Derecho de la
127
Niñez; el quinto entrevistado destacó los derechos que a su criterio son los más
importantes.
Atendiendo a la característica de interdependencia de los Derechos Humanos, se
establece que existe una conexión entre los derechos recocidos a favor de la niñez y
adolescencia, por lo cual no pueden haber unos más importantes que otros y mucho
menos generar antinomia entre los mismos, pero sí pude hablarse de la preeminencia
que pueda confluir al momento de considerar la atención inmediata e integral con las
respectivas referencias que oportunamente ameriten según el caso concreto, sin
descartar la mayor atención familiar e institucional cuando se da la amenaza o
vulneración en casos específicos.
Segunda Pregunta.
¿Con qué garantías procesales cuentan los NNA amenazados o violados dentro
del Proceso de protección de la Niñez y Adolescencia?
Licda. Rosa Amanda García (SBS): “los derechos más vulnerados son: la integridad
física, el derecho a una vivienda, la educación, y en esto cometen un delito los padres,
de negligencia porque no les dan lo necesario a los niños”. Licda. Magnolia Fabiola
Orozco Miranda (PGN): las garantías procesales están reguladas en forma expresa y
concreta en la LPINA, y a su consideración una de las garantías más importantes es la
privacidad a efectos de que el NNA no se vea afectado por la difusión de su identidad.
Lic. Rudy Castillo (PDH): “la Constitución Política de la República de Guatemala, la
CDN, la LPINA, los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos
ratificados por el Estado, por ejemplo, los relativos a tratos crueles y vejámenes,
constituyen material jurídico suficiente para tutelar los derechos de la niñez y
adolescencia. Lic. Jesús Otoniel Baquiax Baquiax (OJ): “básicamente las garantías
con las que cuentan son las establecidas en la Convención Americana de los Derechos
Humanos, y para su juzgamiento y protección deben observarse las garantías
procesales establecidas para los adultos más los derechos agregados que se
reconocen a su favor”. El Sr. Luis Fernando Yagut López (SENA), puntualizó: “que se
128
permita la presencia del niño o adolescente en un proceso o debate en la materia y
tener derecho a un abogado”
En base a las respuestas, se advierte que la primera entrevistada no se encuentra
familiarizada con el término “garantía procesal”, puesto que nuevamente manifiesta su
criterio en cuanto a los Derechos Humanos de la niñez y adolescencia; la segunda
entrevistada, enmarca las garantías procesales dentro de la LPINA, a diferencia del
tercero y cuarto entrevistados, quienes manifiestan que dichas garantías están
establecidas en otros cuerpos normativos tanto nacionales como internacionales; y el
quinto entrevistado expresa en forma concreta las garantías que a su criterio
corresponden a la niñez y adolescencia dentro de un proceso.
Las garantías procesales buscan asegurar el ejercicio de los derechos sustantivos de
los NNA en el proceso de protección. La LPINA establece un listado expreso en su
artículo 116, sin embargo, velando por el interés superior de los NNA, a ellos
corresponden también, todas las garantías reguladas en la legislación nacional y
tratados o convenios ratificados por Guatemala.
Tercera Pregunta.
¿Qué diferencia existe entre una amenaza y una violación a los Derechos
Humanos de los NNA?
Licda. Rosa Amanda García (SBS): “la diferencia es que en una de ellas no está el
hecho y en la otra el derecho es violado”. Licda. Magnolia Fabiola Orozco Miranda
(PGN): “la violación de los Derechos Humanos de la niñez y adolescencia es declarada
en la sentencia mientras que la amenaza se establece en la denuncia”. Lic. Rudy
Castillo (PDH): “la amenaza es una situación que se pretende realizar que aún no se ha
llevado a cabo o no se ha ejecutado, aunque esto puede causar problemas
psicológicos; la violación es cuando el hecho se ejecuta”. Lic. Jesús Otoniel Baquiax
Baquiax (OJ): “la amenaza es poner en riesgo un derecho, en tanto que la violación es
el quebrantamiento a un derecho fundamental”. Sr. Luis Fernando Yagut López
129
(SENA): “la amenaza es antes de cometer una violación a los Derechos Humanos,
cuando aún no se ha dado el hecho”.
Del análisis de las respuestas anteriores se infiere que la primera, tercero, cuarto y
quinto entrevistado/a, convergen en marcar la diferencia dentro de las circunstancias y
no dentro de las etapas del proceso, es decir, la amenaza es cuando no se ha
ejecutado el hecho o se pone en riesgo un derecho humano, y la violación es cuando ya
existe el hecho o quebrantamiento; a diferencia de la segunda entrevistada, quien hace
énfasis al momento procedimental en que se separan ambos términos, “la amenaza se
establece en la denuncia” y “la violación a los Derechos Humanos de la niñez y
adolescencia es declarada en sentencia”.
En base a lo anterior, se tiene el criterio de que la diferencia no atiende a un acto o
momento procedimental específico, puesto que el Juez también puede declarar en
sentencia una amenaza a los derechos fundamentales de los NNA, así como también la
denuncia puede ser presentada por violación a los mismos.
Cuarta Pregunta.
¿Cuáles son los parámetros que deben tomarse en cuenta para gestionar una
medida de protección a favor de los NNA?
Licda. Rosa Amanda García (SBS): “el estudio es lo básico para determinar el grado de
la violación que se cometió hacia un niño”. Licda. Magnolia Fabiola Orozco Miranda
(PGN): “los parámetros dependen del caso concreto, por ejemplo, en el caso del
maltrato físico se pone al NNA a disposición del Juzgado o del Juzgado de Paz de
turno, para que ordene como medida de protección su tratamiento médico en el
Hospital Nacional”. Lic. Rudy Castillo (PDH): “hay muchas situaciones que se deben
tomar en cuenta y que los parámetros deben ser analizados por el Juez de la Niñez y
Adolescencia, y en algunos casos los Jueces de Familia y los Jueces de Paz”. Lic.
Jesús Otoniel Baquiax Baquiax (OJ): “los parámetros que tienen que tomarse en cuenta
son básicamente los que se refieren al derecho violado amenazado en un caso
130
particular, dependiendo de la naturaleza de la amenaza o violación, se va a determinar
la idoneidad y necesidad de la medida”. Lic. Luis Fernando Yagut López (SENA): “los
parámetros que necesita el Juez para dictar una medida es que al niño no le sean
violados sus derechos y que siempre sea todo en beneficio y el interés superior del
niño”.
El parámetro que debe tomarse en cuenta es que, dependiendo del caso concreto,
exista un indicio o certeza de una amenaza o violación a los derechos de los NNA. De
las respuestas se infiere que la primera entrevistada establece que los parámetros
dependen de la investigación; la segunda y el cuarto entrevistados coinciden en que
depende del caso particular; el tercer entrevistado enmarca los parámetros dentro de la
función judicial, estableciendo equivocadamente que los Jueces de Familia pueden
analizar los parámetros para decretar una medida en asuntos de niñez y adolescencia,
circunstancia que atropellaría sustancialmente la competencia por razón de la materia
al arrogarse o atribuirse funciones que sólo le competen por mandato constitucional y
legal al Juez de Primera Instancia de la Niñez y Adolescencia y Juez de Paz; y el quinto
se refiere a la violación de los derechos de los NNA, en donde debe velarse por su
interés superior.
Quinta Pregunta.
A su criterio, la inexactitud en la competencia por razón de materia, territorio o
persona, en materia de niñez y adolescencia vulnera o no las garantías
procesales de los NNA.
Licda. Rosa Amanda García (SBS): “sí, porque a veces las autoridades no determinan
si es una violación hacia la niñez o un problema familiar, entonces en lo que pasa de un
juzgado a otro, se están vulnerando más los derechos de la niñez por cuestiones de
competencia”. Licda. Magnolia Fabiola Orozco Miranda (PGN): “no, porque la ley es
clara al indicar la competencia territorial y cuando un Juzgado no es competente éste se
inhibe y remite al Juzgado correspondiente, en relación a la persona la LPINA en el
artículo 2 establece cuando se considera a una persona como niño o adolescente, y el
131
Juzgado establece cuando un NNA está sujeto a protección o a transgresión de la ley,
en cuanto a la materia, cuando existe amenaza o violación a los derechos de los NNA
es competente el Juzgado y cuando son problemas de padres el Juzgado de Familia”.
Lic. Rudy Castillo (PDH): “sí, porque hay departamentos que no cuentan con Juzgados
de Niñez y Adolescencia y esa centralización provoca que los niños se vean afectados
en sus derechos cuando deben trasladarse de un lugar a otro para seguir a su favor un
proceso de protección”. Lic. Jesús Otoniel Baquiax Baquiax (OJ): “No, porque la ley fija
parámetros exactos y es un mecanismo de integración de la familia y cuando se
advierte, por ejemplo, que un niño es de otro departamento, uno de los presupuestos
que conforman el interés superior es el respeto a su contexto cultural, y no se puede
desarraigar al niño del mismo, por lo que la investigación debe hacerse en la región
donde se encuentra el niño”. Sr. Luis Fernando Yagut López (SENA) se limitó a
responder que sí en algunos casos se han vulnerado.
Ésta pregunta se incluyó en las entrevistas, debido a que existen casos en los que hay
conflictos de competencia entre el Juzgado de Niñez y Adolescencia y el Juzgado de
Familia, que también pueden afectar la actuación de otras instituciones, como la PGN.
Se infiere de las respuestas que la primera, el tercero y el quinto entrevistados
establecieron que si existe una violación a las garantías procesales, mientras que la
segunda y el cuarto entrevistados respondieron que no porque la ley fija parámetros
exactos de competencia y es un instrumento de integración familiar.
Éste conflicto surge a raíz de que la LPINA no establece taxativamente los casos en
que debe conocer el Juzgado, sin embargo debe entenderse que corresponden a éste
todos los asuntos determinados en el texto de la LPINA, a diferencia de la Ley de
Tribunales de Familia que establece en su artículo 2 los casos que corresponden a la
competencia de los Tribunales de Familia.
132
Sexta Pregunta.
¿Qué diferencia existe entre una medida de protección cautelar y una medida de
protección definitiva de la niñez y adolescencia?
Licda. Rosa Amanda García (SBS): “la medida provisional es mientras se hace un
estudio y se realiza toda la investigación, pero depende siempre del caso y el derecho
que ha sido vulnerado”. Licda. Magnolia Fabiola Orozco Miranda (PGN): “dentro del
proceso de protección existen dos tipos de audiencia, una de conocimiento de hechos,
en la que dependiendo de las pruebas presentadas por la PGN, si existe violación a un
Derecho Humano, el Juez decreta una medida provisional en tanto se logra agotar toda
la investigación, y la audiencia definitiva, en la cual el Juez debe confirmar la medida
provisional impuesta en la audiencia de conocimiento”. Lic. Rudy Castillo (PDH): “la
provisional es en lo que se busca una mejor familia o una mejor situación a la que está
viviendo el NNA y la definitiva es cuando se han subsanado todas las situaciones que
pongan en riesgo al NNA y el Juez que conoce el caso en definitiva debe dictar una
medida definitiva a favor del NNA”. Lic. Jesús Otoniel Baquiax Baquiax (OJ): “la medida
provisional es la que se toma cuando existen indicios de una amenaza o una violación a
un derecho fundamental y en la definitiva está acreditada y demostrada una
vulneración”. Sr. Luis Fernando Yagut López (SENA): “la medida temporal es cuando
un niño es trasladado a un hogar y la definitiva cuando el Juez dicta que los niños
queden en poder de sus padres o una institución determinada”.
Se infiere que la primera entrevistada hizo la diferencia desde el punto de vista de la
investigación, puesto que, según lo manifestado, la medida provisional es la que se
decreta mientras se realiza la investigación, coincidiendo con la respuesta de la
segunda entrevistada, quien también hizo énfasis en la investigación, añadiendo que
las medidas dependen de la etapa procedimental, ya que dependen si se adoptan en la
audiencia de conocimiento o en la audiencia definitiva; el tercer entrevistado enmarcó la
diferencia en que la provisional se da mientras se busca recurso familiar idóneo o
circunstancias más favorables al niño, y la definitiva cuando ya no existe riesgo a los
derechos de los NNA; el cuarto entrevistado encuadra la diferencia desde el punto de
133
vista de la amenaza o la violación que representa un riesgo o bien un hecho, ya que si
es un riesgo supuesto se decreta una medida provisional y si es un hecho una medida
definitiva; el quinto entrevistado utilizó un ejemplo para establecer la diferencia, lo cual
demuestra que a pesar de no tener los conocimientos científicos concretos, tiene una
noción clara de la misma.
La diferencia básica entre una medida provisional y una medida definitiva es el lapso de
duración, puesto que la primera debe tener un tiempo corto en lo que se agota la
investigación y se restituyen los derechos de los NNA, y la segunda tiene un tiempo
más prolongado aunque ambas son susceptibles de ser revisadas en cualquier
momento.
Séptima pregunta.
¿Cuál es el criterio para determinar la necesidad de una revisión de medida?
Licda. Rosa Amanda García (SBS): “cuando a la hora de revisar un expediente se
estableciere que se puede solicitar un cambio de medida o revisarla”. Licda. Magnolia
Fabiola Orozco Miranda (PGN): “se plantea la revisión de medida cuando han variado
las circunstancias o se ha modificado alguna situación no conocida en la audiencia
definitiva, y es necesario que sea de conocimiento del Juez”. Lic. Rudy Castillo (PDH):
“cuando se note que una medida adoptada por el Juez continúa poniendo en riesgo los
derechos de los NNA”. Lic. Jesús Otoniel Baquiax Baquiax (OJ): “el criterio para
solicitar y señalar una audiencia de revisión de medida es que hayan indicios de que las
circunstancias que originaron la toma de la medida hayan variado, tal y como lo exige el
artículo 12 del Acuerdo 42-2007 de la Corte Suprema de Justicia y el Artículo 110 de la
LPINA”. Sr. Luis Fernando Yagut López (SENA): “el criterio que debe utilizar un Juez
para realizar una revisión de medida es que, por ejemplo, cuando una madre explota
económicamente a un niño y éste es separado de su hogar, después la progenitora
promete cumplir lo necesario para garantizarle su educación y el Juez se lo entrega,
pero posteriormente la madre vuelve a poner a trabajar al niño”.
134
De las respuestas se infiere que la primera entrevistada no se encuentra familiarizada
con el término revisión de medida puesto que su respuesta es redundante; la segunda y
el cuarto entrevistados coinciden en que cuando las circunstancias que originaron la
medida hayan variado; el tercer entrevistado encuadró su respuesta en la peligrosidad
que también puede representar una medida de protección decretada por un Juez, la
cual también le puede transgredir los derechos del NNA; y el quinto entrevistado
respondió con un ejemplo, aunque se puede interpretar que se refiere a la necesidad de
que varíen las circunstancias que provocaron la resolución judicial y la conducta de las
personas responsables del cuidado y protección del NNA.
Básicamente, el criterio para solicitar una revisión de medida, debe ser que las
circunstancias hayan variado o se tengan indicios de ello. Tales circunstancias por lo
general son detectadas por la Trabajadora Social de los Juzgados de Primera Instancia
de la Niñez y Adolescencia, o de Paz en defecto del primero.
Octava Pregunta.
A su criterio ¿existe cosa juzgada en los Procesos de Niñez y Adolescencia
Amenazada o Vulnerada en sus derechos fundamentales? si, no, ¿por qué?
Licda. Rosa Amanda García (SBS): “sí, en el caso de niños respecto de los cuales no
existe una capacidad de investigación para establecer si los padres existen o no o
cuando no se logra determinar quién es el abusador y se cierra el caso, lo cual viola el
derecho de los niños a que se realice una investigación, porque todavía faltan procesos
adecuados para establecer si un caso puede ser cerrado o no”. Licda. Magnolia
Fabiola Orozco Miranda (PGN): “no hay cosa juzgada, porque una vez se celebra la
audiencia definitiva se puede solicitar cuanta revisión sea necesaria”. Lic. Rudy Castillo
(PDH): “no se puede hablar de cosa juzgada porque siempre se debe buscar el interés
del niño”. Lic. Jesús Otoniel Baquiax Baquiax (OJ): “no porque la LPINA en su artículo
110 regula que todas las medidas previstas en ésta sección pueden adoptarse
separada o conjuntamente, así como ser sustituidas en cualquier tiempo, lo cual
constituye una excepción a la regla común del derecho aplicable a los adultos, una
135
diferencia que la hace ser una justicia especializada”. Sr. Luis Fernando Yagut López
(SENA): “en algunos casos existe una sentencia definitiva pero en otros casos se da la
posibilidad de poderlos volver a abrir dependiendo de los recursos que interponga cada
parte”.
De las respuestas se infiere que la segunda, el tercer y cuarto entrevistado/a
coincidieron en que no existe cosa Juzgada, dado que atendiendo al interés superior
del niño, las medidas de protección pueden ser revisadas en cualquier momento; la
primera entrevistada enmarca su respuesta en la investigación y establece que cuando
ésta no es posible los procesos se cierran, por lo que si hay cosa juzgada; y el quinto
entrevistado no concretizó su postura puesto que estableció que hay procesos en los
que si hay cosa juzgada y otros que pueden abrirse posteriormente dependiendo de los
recursos que cada parte interponga.
En materia de niñez y adolescencia no existe cosa juzgada puesto que, con la debida
observancia al interés superior del niño, pueden solicitarse las revisiones de medida
que sean necesarias para garantizar el ejercicio de sus derechos lo cual hace que la
jurisdicción de niñez y adolescencia sea especializada.
Novena pregunta.
¿Cuándo procede archivar un proceso de niñez y adolescencia amenazada o
vulnerada en sus Derechos Humanos?
Licda. Rosa Amanda García (SBS): “cuando se cuenta con todos los insumos, no
importando si es en una primera o segunda audiencia, y se pueda establecer que el
niño o la niña no cuentan con otro recurso humano familiar, así como también no
existen otros causales que puedan determinar el beneficio del niño o la niña”. Licda.
Magnolia Fabiola Orozco Miranda (PGN): “cuando se ha establecido a través de las
supervisiones realizadas por la trabajadora social del Juzgado o las realizadas por los
Jueces de Paz, que el niño no está siendo amenazado o vulnerado en sus derechos, se
puede dar el archivo aunque éste no es definitivo”. Lic. Rudy Castillo (PDH), determinó
136
que sólo cuando se trata de padres de familia y éstos se encuentran arrepentidos del
comportamiento que han asumido para con sus hijos, pero cuando existe una tercera
persona involucrada el proceso puede tardar el tiempo que sea necesario”. Lic. Jesús
Otoniel Baquiax Baquiax (OJ): “procede el archivo cuando haya cesado la amenaza o
violación al derecho fundamental y que como consecuencia de la resolución judicial ya
no haya indicios de que se vaya a perturbar o vulnerar el bien jurídico tutelado”. Sr.
Luis Fernando Yagut López (SENA): “cuando la denuncia es falsa”.
De las respuestas se infiere que la primera entrevistada encuadra dicha posibilidad en
la inexistencia de recurso familiar idóneo o circunstancias más favorables para los NNA;
la segunda entrevistada encuadra el archivo en el cese de la amenaza o violación que
puede verificarse a través de las supervisiones; el cuarto entrevistado concuerda con el
criterio anterior en el sentido de que haya cesado la amenaza o violación; el tercer
entrevistado limita el archivo al comportamiento de los padres de familia; y el quinto
entrevistado enmarca la posibilidad del archivo a una denuncia falsa.
El archivo de un Proceso de Niñez y Adolescencia Amenazada o Violada en sus
Derechos Humanos, debe darse únicamente cuando la amenaza o violación hayan
cesado, lo cual puede verificarse a través de las supervisiones realizadas por los
trabajadores sociales del Juzgado de Niñez y Adolescencia y/o de Paz, así también
cuando la denuncia es falsa; sin embargo para llegar a tal consideración es necesario
previamente realizar una verificación de denuncia, teniendo en cuenta que, el archivo
nunca es definitivo porque el expediente puede volver a abrirse cuando el Juzgado lo
estime necesario o bien se solicite una revisión de medida.
Décima pregunta.
¿Cuáles son los parámetros para justificar la necesidad de rescatar de oficio a un
niño vulnerado o amenazado en sus derechos fundamentales?
Licda. Rosa Amanda García (SBS): “el principal es que si el niño o niña está corriendo
un riesgo físico, psicológico o sexual debe hacerse en ese momento sin previa
137
autorización judicial, debiéndose tomar la medida en forma inmediata”. Licda. Magnolia
Fabiola Orozco Miranda (PGN): “cuando se logra establecer que el niño está siendo
violado, no una amenaza sino una violación a sus Derechos Humanos, cuando hay
flagrancia”. Lic. Rudy Castillo (PDH): “si se están violentando los Derechos Humanos
de la niñez no es necesario pedir una orden judicial, hay instituciones que pueden
trabajar de oficio, como la PDH, la PGN y los Juzgados”. Lic. Jesús Otoniel Baquiax
Baquiax (OJ): “cuando hay una vulneración de los derechos fundamentales, procede
ordenar la separación del niño de su familia, tomando en cuenta que dicha separación
debe ser de carácter temporal y excepcional, en virtud de que se le está coartando un
derecho fundamental que es el derecho a crecer en familia”. Sr. Luis Fernando Yagut
López (SENA), respondió que los parámetros que se dan es que se verifique la
denuncia interpuesta por parte de un familiar, los padres o vecinos, y se establezca que
si existe una vulneración a los derechos fundamentales haciendo necesario el rescate”.
La primera, segunda, tercer y quinto entrevistado/a, coincidieron en que el rescate
puede hacerse de oficio cuando existe una amenaza o vulneración a los derechos de
los NNA, sin embargo el cuarto entrevistado, establece en su respuesta “procede
ordenar la separación del niño de su familia”, lo cual puede interpretarse en el sentido
que el rescate debe partir de una orden judicial.
El rescate responde a la medida de protección regulada legalmente como “separación
del NNA del núcleo familiar” regulada en la LPINA, la cual consiste en separar al NNA
de las personas que le están violentando sus derechos fundamentales y esto podría
implicar la necesidad de un distanciamiento prudente, y esto puede hacerse de oficio
sin necesidad de una autorización judicial, por instituciones determinadas por la ley; sin
embargo existen casos concretos en los que el rescate se realiza en virtud de una
orden judicial, especialmente cuando es necesario ingresar a una dependencia cerrada.
138
Conclusiones
1. El Estado reconoce y garantiza los Derechos Humanos de los NNA como
inherentes a ellos desde su concepción hasta que obtienen la mayoría de edad,
regulándolos en la Constitución, la CDN, LPINA, así como en normas ordinarias y
reglamentarias, sin excluir otros que aunque no se encuentren regulados en la
normativa legal vigente son inherentes por naturaleza a los NNA.
2. Todos los Derechos Humanos de los NNA deben ser respetados y garantizados sin
observar un orden de importancia, puesto que no existe entre ellos una jerarquía dadas
las características de interdependencia e indivisibilidad, sin embargo, dependiendo del
caso concreto, algunos merecen atención inmediata porque han recibido una lesión
directa causada por una amenaza o violación.
3. La amenaza a un derecho de los NNA consiste en un hecho o circunstancia que,
aún no habiendo sucedido, pone en riesgo el ejercicio del mismo, el cual da origen a
una necesidad de protección por parte del Estado, y la violación consiste en un hecho
cierto que ha vulnerado los Derechos Humanos de la niñez y adolescencia el cual da
origen a la necesidad de restablecimiento; ambas son presupuesto necesario para que
el Juez dicte a favor de los NNA una medida de protección cautelar o definitiva,
dependiendo del caso concreto.
4. La diferencia entre una medida de protección cautelar y una definitiva, radica en
que la primera es de duración temporal, mientras se realiza la investigación, y de
carácter transitorio, mientras se encuentran condiciones familiares o sociales más
convenientes para los NNA amenazados o violados en sus derechos fundamentales; y
la segunda tiene una duración más prolongada cuyo presupuesto es la desaparición de
la amenaza o violación y es efectiva siempre y cuando las condiciones por las que fue
decretada no varíen.
139
5. Las garantías procesales que asisten a los NNA dentro del Proceso de la Niñez y
Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos, son aquellas que el
Juez y las partes procesales respetan en la sustanciación del proceso, permitiendo el
ejercicio de sus derechos y su participación directa para ser escuchados en su idioma,
recibir información clara y precisa, no ser sujetos de injerencias arbitrarias y participar
directamente emitiendo su opinión, atendiendo al principio de la autonomía progresiva.
6. El reconocimiento de los NNA como sujetos de los Derechos Humanos, a quienes
la comunidad internacional y el Estado han conferido un plus o agregado para su
especial protección, justifica la existencia de una jurisdicción especializada que, a
través del Proceso de la Niñez y Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos
Humanos, debe garantizarlos, protegerlos y restituirlos cuando se vean amenazados o
violados directa o indirectamente.
7. La audiencia de revisión de medida se señala de oficio o a petición de parte, en
cualquier tiempo, para determinar la efectividad de la medida de protección cautelar o
definitiva decretada, siempre y cuando las condiciones o circunstancias hayan variado o
se tenga indicios de ello.
8. El Proceso de la Niñez y Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos
Humanos es una excepción a la cosa juzgada, toda vez que en materia de derechos de
la niñez y adolescencia no es aplicable, puesto que por el interés superior del niño y la
familia, toda resolución o medida decreta es susceptible de revisarse, lo que también
produce que el archivo de un expediente no pueda ser definitivo.
140
Recomendaciones
1. Es necesaria la promulgación de un decreto que incorpore a la LPINA mediante
reformas, los parámetros de competencia material explícitos que permitan diferenciar
cuándo se trata de un asunto de familia y cuándo de una amenaza o violación a los
derechos fundamentales de los NNA, lo cual ocasionaría un beneficio a la celeridad en
la tramitación de los procesos, disminuyendo la duda institucional en cuanto a qué
Órgano Jurisdiccional es competente para conocer casos en que se vean afectados
intereses o derechos fundamentales de los NNA.
2. Emitir el Reglamento de la LPINA para dar cumplimiento a lo regulado en el artículo
16 de las Disposiciones Transitorias de la misma, lo cual es imperante a modo de
contar con un vehículo para la mejor aplicación de la ley sustantiva.
3. Divulgar los Derechos Humanos de los NNA, a través de campañas informativas y
educativas dirigidas a padres de familia, maestros, médicos, NNA, y en general a toda
la sociedad, para que tengan un conocimiento básico del sistema de protección integral,
con miras a evitar las amenazas o violaciones y la impunidad.
4. Que los Jueces promuevan en todo caso, dependiendo de la edad y madurez del
NNA, la oportunidad de que éstos manifiesten libremente su opinión, especialmente
cuando se decida decretar las medidas de colocación en familia ampliada o sustituta,
puesto que pueden ofrecer valiosa información, y en caso de niños que aún no pueden
expresarse con palabras, observar sus gestos y comportamientos, para que puedan
tomarse decisiones adecuadas.
5. Que La Unidad de Capacitación Institucional del Organismo Judicial, capacite a
todos los Jueces de los distintos ramos y competencias que conforman el OJ, en
materia de Derechos Humanos de la niñez y adolescencia, y sobre el trámite y las
garantías que deben observarse en el Proceso de la Niñez y Adolescencia.
141
5. Coordinar capacitaciones interinstitucionales en donde participen la PGN, PDH,
SENA, SBS, OJ y Organizaciones no gubernamentales dedicadas a la materia, dirigidas
a funcionarios o empleados públicos relacionados con el Proceso de la Niñez y
Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos, que por su profesión
no tengan conocimientos técnicos en Derecho, a efecto de que en el desempeño de sus
funciones se dirijan con pleno apego a la ley.
6. Brindar en los planteles de educación primaria, básica y diversificada, así como en
las universidades, por parte del personal docente, educación a los estudiantes sobre los
Derechos Humanos de los NNA y las rutas de denuncia en caso de amenaza o
violación a los mismos
7. Que la PNC de apoyo y acompañamiento a los funcionarios que realicen rescates
de NNA amenazados o violados en sus Derechos Humanos, especialmente al personal
de la PGN, debiendo ésta última proveer a sus funcionarios de equipo básico de
protección, capacitación en defensa personal y primeros auxilios, a efecto de brindarles
seguridad en operativos que representen un alto riesgo para su integridad física.
142
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ANEXOS
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Listado de Abreviaturas
NNA Niños, Niñas y/o Adolescentes.
CDN Convención sobre los Derechos del Niño
LPINA Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia
LOJ Ley del Organismo Judicial
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
PGN Procuraduría General de la Nación
PDH Procuraduría de los Derechos Humanos
PNC Policía Nacional Civil
SENA Sección Especializada en Niñez y Adolescencia de la Policía
Nacional Civil
SBS Secretaría de Bienestar Social
Juzgado Juzgado de Primera Instancia de la Niñez y Adolescencia
y Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal
OJ Organismo Judicial
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Guía de Entrevistas
1ª. ¿Cuáles son los derechos más importantes a favor de la niñez y adolescencia en
Guatemala?
2ª. ¿Con qué garantías procesales cuentan los NNA amenazados o violados dentro
del Proceso de protección de la Niñez y Adolescencia?
3ª. ¿Qué diferencia existe entre una amenaza y una violación a los Derechos
Humanos de los NNA?
4ª. ¿Cuáles son los parámetros que deben tomarse en cuenta para gestionar una
medida de protección a favor de los NNA?
5ª. A su criterio, la inexactitud en la competencia por razón de materia, territorio o
persona, en materia de niñez y adolescencia vulnera o no las garantías procesales de
los NNA.
6ª. ¿Qué diferencia existe entre una medida de protección cautelar y una medida de
protección definitiva de la niñez y adolescencia?
7ª. ¿Cuál es el criterio para determinar la necesidad de una revisión de medida?
8ª. A su criterio ¿existe cosa juzgada en los procesos de niñez y adolescencia
amenazada o vulnerada en sus derechos fundamentales? si, no, ¿por qué?
9ª. ¿Cuándo procede archivar un proceso de niñez y adolescencia amenazada o
vulnerada en sus Derechos Humanos?
10ª. ¿Cuáles son los parámetros para justificar la necesidad de rescatar de oficio a un
niño vulnerado o amenazado en sus derechos fundamentales?
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Plan de Trabajo
Cronograma
En períodos de una hora por la tarde, en el Bufete Jurídico del Licenciado Luis Fernando
Monterroso Bolaños, ubicado en la 19 Av. 10- 87 Zona 3 del municipio y departamento de
Quetzaltenango.
ACTIVIDADES
Julio
Agosto
Septiembre
Octubre
Noviembre
1. Ampliación del marco teórico
2. Recopilación de Información
3. Elaboración del primer capítulo
4. Elaboración del segundo
capítulo
5. Elaboración del tercer capítulo
6. Elaboración del Instrumento
7. Aplicación del Instrumento
8. Análisis de datos
9. Presentación y Discusión de
resultados
10. Conclusiones
11. Recomendaciones
Reuniones Asesor
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