arbitraje comercial internacional en latinoamerica

7/24/2019 Arbitraje Comercial Internacional en Latinoamerica

1/557

3

ARBITRAJECOMERCIALINTERNACIONALEN

LATINOAMRICA

PRIMERAPARTE


2/557

4

Ni los aportes de esta obra colectiva ni las opiniones vertidas por los

autores reflejan postura alguna de las instituciones en las que labo-

ran, sino que son elaboraciones acadmicas personales que no com-

prometen a nadie.


3/557

5

ELARBITRAJECOMERCIALINTERNACIONAL

ENLATINOAMRICA

ESTUDIOMARIOCASTILLOFREYRE

BIBLIOTECADEARBITRAJEDEL

ESTUDIOMARIOCASTILLOFREYRE

(VOLUMEN1)PRIMERA PARTE

PALESTRA


4/557

6

ARBITRAJECOMERCIALINTERNACIONAL

ENLATINOAMRICAPrimera edicin, noviembre 2010Tiraje: 500 ejemplares

MARIOCASTILLOFREYRE, editor, 2010Av. Arequipa 2327, LinceTelfs. (511) 422-6152 / [email protected] - www.castillofreyre.com

PALESTRAEDITORESS.A.C., 2010Calle Carlos A. Salaverry 187 - Lima 18 - PerTelefax: (511) 7197-626 / [email protected] - www.palestraeditores.com

Diseo de Cubierta: Ivn LarcoDiagramacin de interiores: F.M. Servicios Grficos S.A.Imprenta: F.M. Servicios Grficos S.A.Henry Revett n. 220 Lima - Lima - Santiago de Surco

Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio, total oparcialmente, sin permiso expreso de los autores.

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per n. 2010-16310

ISBN: 978-612-4047-46-6

Impreso en el Per - Printed in Peru


5/557

7

NDICE

ARBITRAJECOMERCIALINTERNACIONALENLATINOAMRICA

Director:Jorge Luis Collantes GonzlezLicenciado en Derecho por la Universidad Internacionalde Catalua.Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona

PrlogoAgradecimientos

PRIMERAPARTE

CAPTULO1. El arbitraje comercial internacional en ArgentinaMara de los ngeles Nahid CuomoProfesora de Derecho Internacional PrivadoMercedes Rodrguez GiavariniAbogada de Mitrani, Caballero, Rosso Alba, Francia,Ojam & Ruiz Moreno Abogados

www.mcrlex.com

CAPTULO2. El arbitraje comercial internacional en BoliviaLic. Carolina Aguirre U.Lic. Fernando Aguirre B.Socios del Bufete Aguirrewww.bufeteaguirre-lawfirm.com

1117

23

93


6/557

8

CAPTULO3. Nociones sobre el arbitraje comercial internacionalen ChileGabriela Novoa MuozAbogadaPontificia Universidad Catlica de Chile

CAPTULO4. Arbitraje comercial internacional en UruguayConrado Hughes DelgadoAbogado

CAPTULO5. El arbitraje comercial internacional en EcuadorDiego Prez OrdezSocio del Estudio Prez Bustamante y Poncewww.pbplaw.comJuan Manuel MarchnSocio del Estudio Prez Bustamante y Poncewww.pbplaw.com

CAPTULO6. El arbitraje comercial internacional en la Repblicade PanamLL.M. Gilberto Arosemena CallanAbogado de Arosemena, Noriega & Contreraswww.anorco.com

CAPTULO7. Comentarios al rgimen jurdico aplicable al arbitrajecomercial internacional en VenezuelaLL.M. Jos AnnicchiaricoProfesor de Derecho Civil de la Universidad Central deVenezuelaLL.M. Alejandra CervioAbogada de BNMLwww.legalcaracas.com

CAPTULO8. El arbitraje comercial internacional en MxicoLic. Fernanda Garza Magdaleno

IELPO Programme. Universitat de Barcelona

113

139

185

215

237

277


7/557

9

CAPTULO9. Arbitraje comercial internacional en Costa RicaRoy de Jess Herrera MuozSocio de Arias & MuozAndrea Marn OdioAbogada de Arias & Muozwww.ariaslaw.com

CAPTULO10. Arbitraje comercial en NicaraguaChristian Alberto Robleto AranaCoordinador del Programa de Derecho de la Universidad

de Centroamrica

CAPTULO11. El arbitraje comercial internacional en HondurasFanny Rodrguez del CidPaul Handal MontoyaSocios de Arias & Muozwww.ariaslaw.com

CAPTULO12. El arbitraje internacional en la RepblicaDominicanaWilliam C. HeadrickFrancisco lvarez ValdezSocios de Headrick Rizik, lvarez & Fernndezwww.hrafdom.com

CAPTULO13. El arbitraje comercial internacional en Puerto RicoLeslie Y. FloresAbogada del Estudio McConnell Valdswww.mcvpr.com

337

357

453

481

511


8/557

10

SEGUNDAPARTE

CAPTULO14. El arbitraje comercial internacional en Colombia

CAPTULO15. El arbitraje comercial internacional en Brasil

CAPTULO16. El arbitraje comercial internacional en Paraguay

CAPTULO17. El arbitraje comercial internacional en Guatemala

CAPTULO18. El arbitraje comercial internacional en El Salvador

CAPTULO19. El arbitraje comercial internacional en Per

CAPTULO20. El Centro de Arbitraje de la Pontificia UniversidadCatlica del Per (a propsito del arbitraje comercial

internacional en el Per)


9/557

11

PRLOGO

Nuestro Estudio de Abogados tiene el honor de presentar el volu-men 11 de la Biblioteca de Arbitraje, que lleva por ttulo Arbitrajecomercial internacional en Latinoamrica. Primera Parte.

Debemos recordar que han transcurrido casi cuatro aos desde lapublicacin del primer volumen de la Biblioteca de Arbitrajey, conello, numerosos juristas de diversas partes del mundo han colaboradocon nuestro objetivo de difundir y fraguar los cimientos de esta insti-tucin en el Per.

Como no poda ser de otra manera, el presente volumen reneimportantsimos aportes de una serie de abogados de reconocida tra-

yectoria, quienes comparten su actividad cotidiana en el mbito arbi-tral con los dems profesionales del arbitraje en el Per a travs de lapresente publicacin. El hecho de que la edicin que presentamos setitule El arbitraje comercial internacional en Latinoamrica, respon-de al imperativo de que este mecanismo es una realidad que ha caladoprofundamente en todos nuestros pases siendo, en muchos casos, laherramienta principal para solucionar conflictos y desplazando, inclu-so, a la justicia ordinaria. Ya lo habamos manifestado en el ao 2006,a propsito de la publicacin del primer volumen de la Biblioteca, cuan-

do sostenamos que el arbitraje constituye la verdadera reforma de lajusticia. Y esto es as porque el arbitraje, en consonancia con el comer-cio de nuestros das, se ha convertido en un mecanismo sin fronterasde solucin de conflictos, el mismo que Latinoamrica asume con bas-tante expectativa, beneplcito e, incluso, incertidumbre, dependiendodel pas o legislacin, o parte de la legislacin, de que se trate.

Deseo agradecer profundamente a nuestro colega y amigo, Jorge

Luis Collantes Gonzlez, por haber ideado y concebido, aos atrs, desde


10/557

12

algn lugar de Barcelona, esta valiosa obra colectiva y es que sin sudireccin hubiera sido imposible ver hoy hecho realidad este primertomo referido a la materia en nuestra Biblioteca de Arbitraje; yagra-decer inmensamente a los autores, quienes desde sus estudios de abo-gados, a travs de sus contribuciones a este libro, permiten un mayoracercamiento del medio arbitral peruano a nuestro entorno jurdicoms prximo.

En ese sentido, me permito consignar unas breves palabrasintroductorias respecto a cada uno de los trabajos que hoy les ofrece-

mos y que, con la seguridad de siempre, estoy seguro revisten granimportancia y actualidad.

En el primer captulo, titulado El arbitraje comercial internacio-nal en Argentina, Mara de los ngeles Nahid Cuomo y MercedesRodrguez Giavarini, nos ofrecen un amplio panorama sobre el desa-rrollo de este mecanismo en la Argentina. As, abordan temas referi-dos a las fuentes del arbitraje comercial internacional y la directa inci-

dencia en la legislacin y jurisprudencia de su pas, el reconocimientoy ejecucin de laudos arbitrales extranjeros, el orden pblico ante elarbitraje comercial internacional, entre otros.

En el captulo segundo tenemos el artculo escrito por CarolinaAguirre U. y Fernando Aguirre B., titulado El arbitraje comercial in-ternacional en Bolivia, en donde llegan a la conclusin de que debidoa los profundos cambios constitucionales y a la completa reorganiza-cin de los poderes del Estado en ese pas, es sensato pensar que noslo se producirn importantes cambios legislativos, normativos y derelacionamiento internacional, sino que es previsible que se vayainstitucionalizando una nueva jurisprudencia fuertemente influenciadapor las corrientes nacionalistas, que inspiran la revolucin democrti-ca y cultural en la que se ha embarcado Bolivia, generando mbitos deincertidumbre y situaciones de inseguridad jurdica.

A su turno, Gabriela Novoa Muoz nos ofrece un punto de vista

muy interesante en Nociones sobre el arbitraje comercial internacio-


11/557

13

nal en Chile. En dicho estudio, la citada autora analiza, en detalle,temas tan importantes como la Ley n. 19.971 sobre arbitraje comer-cial internacional, los principios que la inspiran, su mbito de aplica-cin, el contenido de la clusula arbitral, la posibilidad de que el estadochileno se someta a arbitraje en sus contratos comerciales internacio-nales, el orden pblico, entre otros.

Posteriormente, Conrado Hughes Delgado estudia el fenmenoarbitral en la Repblica Oriental del Uruguay. En dicho ensayo trata,entre otros temas, el del procedimiento arbitral, el laudo, el procedi-

miento de ejecucin, las fuentes del arbitraje comercial internacional,los acuerdos voluntarios e institucionales, las Convenciones de NuevaYork y Panam, la confirmacin de las decisiones arbitrales extranje-ras, el laudo extranjero en Uruguay, etc.

A continuacin, Diego Prez Ordez y Juan Manuel Marchn,brindan a travs de su artculo titulado El arbitraje comercial inter-nacional en Ecuador, una perspectiva novedosa del arbitraje, en prin-

cipio, desde el mbito constitucional, analizando sus antecedentes, l-mites y bondades. Posteriormente, y tratando temas referidos al arbi-traje, realizan un anlisis comparativo con el Derecho Internacional ycon el Derecho interno.

Por otra parte, Gilberto Arosemena Callan, muestra cmo es queel arbitraje comercial internacional se viene desarrollando en la Rep-blica de Panam, llegando a concluir en que la posicin estratgica dePanam y la importancia de este mecanismo, han ocasionado que di-cho pas se convierta en sede para varios centros de arbitraje de muchaimportancia y que el papel de los rbitros slo puede ser equiparado alde los jueces, en virtud del carcter definitivo y vinculante de sus deci-siones.

De otro lado, en el captulo 7, titulado El arbitraje comercial in-ternacional en Venezuela, Jos Anncchiarico y Alejandra Cerviobrindan una interesante reflexin, en el sentido de que durante los

ltimos diez aos ha habido en la doctrina de ese pas un esfuerzo


12/557

14

importante, por apuntalar el rango constitucional del deber de todoslos operadores jurdicos para promocionar y fomentar el arbitraje comomecanismo alternativo. As, con el fervor de este movimiento pro ar-bitraje, han proliferado los centros de arbitraje en Venezuela y la ten-dencia de los operadores jurdicos para incluir acuerdos arbitrales ensus transacciones.

Mxico no poda faltar en este libro. Fernanda Garza Magdalenoofrece un estudio sobre El arbitraje comercial internacional en Mxi-co. En sus lneas aborda temas referidos a las instituciones propias

del arbitraje, concluyendo en que el Derecho Arbitral mexicano cuen-ta con los mecanismos necesarios para que se reconozcan y ejecutenlos laudos arbitrales, y que existe autonoma de este mecanismo conrespecto a los rganos jurisdiccionales lo cual, sin duda, constituye ungran avance.

El arbitraje comercial internacional en Costa Rica, es el ttulodel captulo 9. En l, Roy de Jess Herrera Muoz y Andrea Marn

Odio, sostienen que se ha logrado, afortunadamente, un gran desarro-llo de la cultura de resolucin alternativa de conflictos, la cual ha con-tribuido a aliviar la carga de trabajo de los despachos judiciales y abuscar la especialidad para dirimir los conflictos. As, tanto las perso-nas fsicas como jurdicas se inclinan cada vez ms por la bsqueda dela va arbitral, dadas las bondades que posee, as como con el fin dedisminuir el tiempo de espera en la administracin de esa justicia quetanto ambicionan.

A continuacin, Christian Alberto Robleto Arana ofrece un ex-haustivo anlisis del arbitraje comercial en Nicaragua. En este porme-norizado estudio, el autor aborda temas referidos a la naturaleza delarbitraje, los principios arbitrales, la materia objeto de arbitraje, lostipos de arbitraje, el acuerdo de arbitraje, la aplicacin de normas ante-riores al acuerdo arbitral, el tribunal arbitral, la nulidad del laudo, elprocedimiento de solucin de controversias segn el Tratado de LibreComercio entre los Estados Unidos de Amrica, Centroamrica y Re-

pblica Dominicana, entre otros.


13/557

15

Por otra parte, Fanny Rodrguez del Cid y Paul Handal Montoya,nos ensean cmo es que el arbitraje se desarrolla en Honduras, con-cluyendo en que el hecho de que siendo el arbitraje institucional elms utilizado en ese pas, los Centros de Conciliacin y Arbitraje delas Cmaras de Comercio vienen teniendo un enorme desarrollo yevolucin, el mismo que viene aparejado con un fortalecimientoinstitucional y administrativo que el medio espera no se detenga.

Siguiendo con esta parte del continente, el captulo titulado Elarbitraje comercial internacional en la Repblica Dominicana es es-

crito por William C. Headrick y Francisco lvarez Valdez. En dichoestudio, los citados autores brindan una visin panormica sobre eldesarrollo del arbitraje en ese pas, las fuentes del arbitraje, la confir-macin de las sentencias arbitrales extranjeras, la ejecucin de laudosarbitrales, el orden pblico ante el arbitraje comercial internacional, lajurisprudencia de la justicia nacional al respecto, entre otros.

Finalmente, Leslie Y. Flores es la encargada de cerrar el presente

volumen, con un estudio dedicado a El arbitraje comercial interna-cional en Puerto Rico, en donde seala que, en materia de arbitraje,Puerto Rico es un caso particular debido a su relacin poltica con losEstados Unidos de Amrica. As, en el Estado Libre Asociado coexistensistemas jurdicos independientes pero interconectados, al punto deque ciertas decisiones del foro judicial ms alto de Puerto Rico, sonrevisables por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica.Este hecho, sumado a las caractersticas propias de esta institucin,hace que el fenmeno arbitral sea muy rico y muy estudiado.

Para culminar estas palabras introductorias, debemos reiterar nues-tro profundo agradecimiento a todos los autores, por la gentileza quehan tenido al escribir para nosotros y por la enorme riqueza de lostrabajos que forman parte del presente volumen de la Biblioteca deArbitrajede nuestro Estudio; y tambin queremos reiterar nuestragratitud y felicitacin a quien ide y dirigi esta obra, mi muy queridocompatriota, don Jorge Luis Collantes Gonzlez, incansable promotor

de brillantes iniciativas acadmicas que fomentan la integracin jur-


14/557

16

dica entre nuestros pases. Los autores, el Director de la obra y la Bi-blioteca de Arbitrajecompartimos la idea de que el ejercicio de la abo-gaca, incluyendo el arbitraje, no puede estar divorciado de lo acad-mico. Este parecer explica la abnegada dedicacin de los autores a laspginas de este volumen.

MARIOCASTILLOFREYRE*

Lima, septiembre del 2010

* Mario Castillo Freyre, Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Dere-cho, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio quelleva su nombre; profesor principal de Obligaciones y Contratos en la PontificiaUniversidad Catlica del Per y en la Universidad Femenina del Sagrado Cora-zn. Catedrtico de las mismas materias en la Universidad de Lima. Director de

las Bibliotecas de Arbitrajey de Derechode su Estudio. www.castillofreyre.com


15/557

17

AGRADECIMIENTOS

Debo decir a los autores de este libro colectivo que estoy muyemocionado de ver, con la publicacin de la Primera Parte de esta obra,que la idea de este libro se empieza a materializar. La idea inicial deaquellos das barceloneses de julio del 2008, consistente en crear una

herramienta til para la doctrina, la investigacin cientfica y el anli-sis de la institucin arbitral en el mbito del comercio internacional,empieza a ver la luz.

En este sentido, debo agradecer, uno a uno, a los autores que sesumaron a la iniciativa e, inevitablemente, al Estudio Mario CastilloFreyre por la financiacin de esta obra.

En esta obra se dan cita desde jvenes abogados con brillantesexpedientes acadmicos que incluyen postgrados en prestigiosas uni-versidades, becas, premios y estancias de investigacin, hasta juris-tas de reconocido prestigio a quienes la vida les ha dado la oportuni-dad de impulsar el arbitraje en sus pases de origen o de desempaarlas responsabilidades propias de la titularidad de un Ministerio. Pero,lejos de estos pergaminos, que merecidamente disfrutan cada uno delos autores en sus trayectorias, quiero subrayar un detalle que nopuede pasar inadvertido. Y es que cuando aparec alguna vez en la

pantalla de sus ordenadores mediante un correo electrnico con laidea de hacer este libro bajo el brazo y desde mi ms profundoanonimato en sus pases, los autores de este libro me leyeron conatencin y empezaron a considerar la iniciativa como suya y, cuandome comuniqu con ellos y ellas telefnicamente, gratamente escu-ch voces y comentarios llenos de nimo en los distintos acentos denuestra lengua.


16/557

18

Personalmente, me gustara en estas lneas recordar y agradecerese entusiasmo y buen parecer en el gnesis y desarrollo de las pgi-nas que siguen. Con un reiteramos nuestra disposicin para escribirel captulo de Bolivia de los juristas Fernando y Carolina Aguirre;con un de acuerdo del jurista ecuatoriano Diego BustamanteOrdez; con un sera un placer colaborar en su proyecto del juristadominicano Francisco lvarez; con un es un honor que hayan pensa-do en m de la jurista mexicana Fernanda Garza; con un te confir-mo de la jurista venezolana Alejandra Cervio; con un ser un pla-cer asistirle con el libro del jurista panameo Gilberto Arosemena;

con un me interesa mucho participar en el libro de la jurista chilenaGabriela Novoa quien conoci de esta idea por sugerencia de la dis-tinguida tributarista chilena Carolina Collantes Shaale; con un serun gusto y un honor colaborar con el captulo para Costa Rica deljurista Roy de Jess Herrera, con un me gustara participar del ju-rista nicaragense Christian Robleto; con un se tratara de unacoautora con mi colega y amiga Mara de los ngeles Nahid Cuomo;de la jurista argentina Mercedes Rodrguez Giavarini, as como con la

aceptacin del jurista uruguayo Conrado Hugues y la de los juristashondureos Paul Handal y Funny Rodrguez, la idea empezaba a apun-tar a un objetivo ms.

Como lo expres la jurista portorriquea, Leslie Flores, al incor-porarse a la obra me gustara colaborar... Puerto Rico es un caso muyparticular y me parece que sera muy interesante ver cmo se compa-ra nuestra experiencia. Y, precisamente, sa es otra de las finalidadesde la obra, el ser una permanente invitacin al Derecho comparado entiempos en los que la tantas veces reclamada armonizacin legislativaarbitral contina siendo una asignatura pendiente en Amrica Latina,pese a los notables esfuerzos.

Por ello, por esa amabilidad y entusiasmo encontrado en los auto-res, desde la ventana de mi casa, en un medio da soleado despus deun inesperado da nevado de marzo, e intentando ser lo ms clidocomo persona, agradezco a todos los autores de este volumen por su

participacin; y, desde ya, expreso tambin mi agradecimiento a los


17/557

19

autores que vienen escribiendo la Segunda Parte de esta obra con lamisma finalidad y el mismo objetivo de este tomo.

Barcelona, 9 de marzo de 2010

Jorge Luis Collantes GonzlezLicenciado en Derecho por la

Universidad Internacional de Catalua


18/557


19/557

21ELARBITRAJECOMERCIALINTERNACIONALENARGENTINA

PRIMERA PARTE


20/557

22 MARADELOSNGELESNAHIDCUOMO- MERCEDESRODRGUEZGIAVARINI


21/557


CAPTULO1.ELARBITRAJECOMERCIALINTERNACIONALENARGENTINA

Mara de los ngeles Nahid CuomoMercedes Rodrguez Giavarini


22/557



23/557


ELARBITRAJECOMERCIALINTERNACIONALENARGENTINA

Mara de los ngeles Nahid Cuomo*Mercedes Rodrguez Giavarini**

Sumario: 1. Introduccin: una visin panormica sobre el desarrollo delarbitraje en Argentina. 2. Las fuentes del arbitraje comercial interna-cional. 2.1. Fuentes de Derecho Interno. 2.2. Fuentes de DerechoInternacional. 3. El arbitraje comercial internacional en la legislaciny jurisprudencia argentina. 3.1. El carcter internacional del arbitra-je. 3.2. Arbitraje de derecho y de equidad o por amigable compone-dor. 3.3. Arbitraje ad-hocy arbitraje institucional. 3.4. Prrroga dejurisdiccin. 3.5. El acuerdo arbitral. 3.6. Validez del acuerdo arbi-tral. 3.7. Competencia de la competencia y autonoma del acuerdo ar-bitral. 3.8. Derecho aplicable al procedimiento: autonoma de la vo-luntad vs. legislacin imperativa de la sede. 3.9. Derecho aplicable alfondo: autonoma de la voluntad y sus lmites. 3.10. Sede del arbitra-je. 3.11. Recursos contra el laudo. 3.12. Medidas cautelares oprecautorias. 3.13. Honorarios. 4. Reconocimiento y ejecucin delaudos arbitrales extranjeros. 4.1. Rgimen interno argentino. 4.2.Convenciones y tratados internacionales. 5. El orden pblico ante elarbitraje comercial internacional. 5.1. Orden pblico y arbitrabilidaddel litigio. 5.2. Orden pblico y recursos contra el laudo. 6. Conclu-siones.

* Profesora Titular de Derecho Internacional Privado.** Abogada de Mitrani, Caballero, Rosso Alba, Francia, Ojam & Ruiz Moreno Abo-

gados www.mcrlex.com.


24/557


1. INTRODUCCIN: UNA VISIN PANORMICA SOBRE EL DESARROLLO DELARBITRAJEENARGENTINA

En los ltimos aos ha sido posible observar una creciente difusin dela institucin del arbitraje como mtodo para la solucin de conflictos,particularmente con relacin a cuestiones comerciales internaciona-les. Tal difusin se plasma no slo en la cantidad de pases que hanincorporado a sus ordenamientos jurdicos normas que regulan el ar-bitraje comercial internacional sino por el mejoramiento constante delstatusjurdico que a dicho instituto se le reconoce en el Derecho com-

parado e internacional. En especial, despus de la aprobacin por laComisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Interna-cional (UNCITRAL) de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial In-ternacional, en 1985 (modificada luego en el ao 2006), numerosospases han reformado sus legislaciones a fin de receptarla, demostran-do con ello una poltica favorable a la utilizacin del arbitraje cmomtodo para la solucin de controversias comerciales internacionales.

La Argentina ha virado de un rechazo inicial hacia la institucindel arbitraje a su aceptacin y apoyo por parte de la doctrina y lajurisprudencia. Si bien el pas carece de una ley nacional de arbitrajehecho que ha merecido abundantes crticas1 existen varios pro-yectos presentados en el Congreso de Nacin para la adopcin de unanorma nica en esta materia. En este sentido, cabe mencionar los si-guientes:2

1 Entre otros, RIVERA, J.C. Arbitraje Comercial, Internacional y Domstico.LexisNexis, 2007; F. AGUILAR. Para qu sirve una Ley Nacional de Arbitraje?.LL 19-20/01/2005; R. ARAZI. Arbitraje Nacional e Internacional. LL 19/08/2005; R.J. CAIVANO. La Argentina necesita mejorar su legislacin sobre arbitra-je, LL 1994-A-994; R.J. CAIVANO. El arbitraje y la crisis de la justicia: causas yefectos de un fenmeno actual, LL 1994-A-868.

2 Compilacin extrada de la ponencia de S. Villamayor Alemn.Jornada Interna-cional de Arbitraje. Buenos Aires: Facultad de Derecho, Universidad de BuenosAires, 22 y 23 de septiembre de 2008.


25/557


i. Primer proyecto de Ley (1991, reeditado en 1995) sobre arbitrajenacional e internacional (perdi estado parlamentario por falta detratamiento legislativo).

ii. Proyecto de Ley Nacional de Arbitraje (1998) regulando el arbi-traje nacional y proponiendo la incorporacin de la Ley Modelode UNCITRAL al Derecho interno (perdi estado parlamentariopor falta de tratamiento legislativo, mientras que la adopcin de laLey Modelo de UNCITRAL ha sido objeto de un proyecto legisla-tivo del Diputado nacional Jorge Vanossi).

iii. Proyecto de la Comisin Redactora de la Ley Nacional de Arbitra-je (2001).3

iv. Reglamentando tanto el arbitraje nacional como el internacional,preparado sobre la base de la Ley Modelo de UNCITRAL (perdiestado parlamentario por falta de tratamiento legislativo).

v. En el ao 2005 se realiz un Convenio de Reforma Judicial conamplia participacin de actores del sector pblico y privado, cren-dose una Comisin de Mtodos Alternativos de Solucin de Con-flictos y una Subcomisin de Arbitraje. Se redact un proyecto deLey de Arbitraje4 conforme a la Ley Modelo de UNCITRAL, queingres al Senado de la Nacin el 2 de agosto de 2007 y que an seencuentra pendiente de tratamiento legislativo.

Un proceso similar de reforma legislativa se ha dado en las pro-vincias. Como explicaremos en el prximo captulo, a falta de una leynacional de arbitraje, hay que buscar la fuente normativa interna dedicho instituto en los cdigos procesales locales, muchos de las cualeshan sido modificados para adoptar los principios de la Ley Modelo deUNCITRAL.

3 Integrada por Sergio Le Pera, Ana I. Piaggi, Roque J. Caivano, Alejandro Lareo,Orlando Ocampo y Vctor Zamenfeld.

4 A cargo del doctor Villamayor Alemn.


26/557


Sin perjuicio de no contar an con una legislacin moderna queplasme los lineamiento de la Ley Modelo de UNCITRAL, como hanhecho otros pases, en el presente trabajo haremos un repaso del trata-miento que se ha dado al arbitraje comercial internacional en la nor-mativa y en la jurisprudencia argentina, demostrando que el mismofunciona en el pas y que los criterios de la Ley Modelo de UNCITRALestn vigentes en la praxis del instituto.5

2. LASFUENTESDELARBITRAJECOMERCIALINTERNACIONAL

2.1. Fuentes de Derecho Interno

Como hemos indicado, la Argentina no cuenta hasta el momentocon una ley de alcance nacional que reglamente el arbitraje comercial(nacional o internacional).

Consecuentemente, el instituto se encuentra regulado actualmen-

te en los cdigos procesales de cada provincia de la Repblica, lo cualtrae aparejado una consecuente falta de uniformidad en la materia.Desarrollaremos el tratamiento que se hace del arbitraje comercial in-ternacional en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,6

aplicable en los tribunales federales de todo el pas y en los nacionalesde la Ciudad de Buenos Aires. Si bien otras provincias de la Nacinhan adoptado el CPCCN, o sus cdigos contienen disposiciones simi-lares, cabe destacar que corresponder examinar el respectivo CdigoProcesal Provincial si el caso se plantea en el mbito provincial.

En lneas generales, los jueces argentinos han receptado favora-blemente la figura del arbitraje y con sus sentencias se ha ido desarro-llando una jurisprudencia nacional que llena el vaco normativo enmuchas cuestiones vinculadas al instituto que nos ocupa. Muchas deesas decisiones jurisprudenciales se han incluido en este trabajo para

5 Ponencia de VILLAMAYORALEMN, S. Op. cit., n.2.6 Al cual en adelante nos referiremos como CPCCN.


27/557


evidenciar la resolucin judicial de ciertas cuestiones del arbitraje co-mercial nacional, aplicable por extensin al internacional, cuya res-puesta es imposible encontrar en un cuerpo normativo.

2.2. Fuentes de Derecho Internacional

En materia de convenciones y tratados internacionales ratificados porla Argentina, cabe sealar como fuentes del arbitraje comercial inter-nacional:

i. La Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sen-tencias Arbitrales Extranjeras celebrada en Nueva York en 1958.7

ii. La Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Inter-nacional de Panam de 1975 (CIDIP I)8 y la ConvencinInteramericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias yLaudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo de 1979 (CIDIP II).9

iii. Los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de188910 y 1940,11 que regulan el reconocimiento y la ejecucin desentencias y laudos arbitrales extranjeros de modo anlogo a lasnormas del CPCCN.

iv. El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional delMERCOSUR, Buenos Aires, 23 de julio de 1998, aprobado por elConsejo del Mercado Comn, Decisin n. 3/98.12.12

7 A la cual nos referiremos, en adelante, como la Convencin de Nueva York de1958. Aprobada por Ley n.23.619, B.O. 4/11/1988.

8 Aprobada por Ley n. 24.322, B.O. 17/6/1994.9 Aprobada por Ley n. 22.921, B.O. 27/9/1983.10 Aprobada por Ley n.2.192, R.N. 1882/1984.11 Decreto-Ley n.7771-Decreto n.468. Sobre este tratado ver GOLDSCHMIDT, W.

El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940, JA 1956-IV, sec. doct., pp. 148-155.

12 Aprobado por Ley n.25.223, B.O. 5/1/2000.


28/557


v. El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre elMERCOSUR, Bolivia y Chile, Buenos Aires, 23 de julio de1998, aprobado por el Consejo del Mercado Comn, Decisinn. 4/98.13

vi. El Protocolo sobre Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional enMateria Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, Las Le-as, 27 de junio de 1992, aprobado por el Consejo del Merca-do Comn, Decisin n. 5/92 (conocido como Protocolo delas Leas).14

vii. El Acuerdo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en MateriaCivil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Par-tes del MERCOSUR, Bolivia y Chile, Buenos Aires, 5 de julio de2002, aprobado por el Consejo del Mercado Comn, Decisin n.8/02.15

Conforme al artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional,

que recepta el principio de primaca del derecho internacional conven-cional reflejado en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre elDerecho de los Tratados (ratificada por la Argentina), los tratados in-ternacionales, una vez ratificados, prevalecen por sobre las leyes na-cionales o provinciales. Por lo tanto, si la cuestin que se suscita entrepartes en relacin al arbitraje se encuentra bajo el mbito de aplicacinde alguno de los tratados ratificados por la Argentina, el mismo des-plaza la normativa de arbitraje de fuente interna. Asimismo, la legisla-cin nacional posterior no podra contradecir lo establecido en dichostratados.

13 Aprobado por Ley n. 25.223, B.O. 5/1/2000.14 Aprobado por Ley n. 24.578, B.O. 27/11/1995.

15 Aprobado por Ley n.25.935, B.O. 4/10/2004.


29/557


3. ELARBITRAJECOMERCIALINTERNACIONALENLALEGISLACINYJURISPRUDENCIAARGENTINA

3.1. El carcter internacional del arbitraje

Podemos afirmar que el arbitraje es de carcter internacional si la con-troversia que se somete a solucin corresponde a una relacin jurdicainternacional. El carcter internacional de una relacin jurdica de-pende de la calificacin efectuada por el sistema de Derecho Interna-cional Privado de cada Estado.

Segn las normas internas del Derecho argentino,16 podramoscalificar como internacional a aquel contrato cuyo lugar de celebra-cin y lugar de ejecucin estn en distintos Estados.17

Por otra parte, en virtud de los tratados internacionales suscriptospor nuestro pas,18 el domicilio de las partes en estados diferentes de-termina el carcter internacional del contrato. En definitiva, la doctri-

na suele coincidir en que una relacin jurdica es internacional, a losefectos de la prrroga de jurisdiccin, si est vinculada a diversosordenamientos jurdicos relevantes, ya sea porque el contrato es cele-brado o es ejecutable en todo o en parte fuera del pas o porqueuna de las partes se encuentra domiciliada en el exterior, o porque elobjeto del contrato se halla ntimamente ligado a operaciones referen-tes al comercio internacional.

Por otro lado, se suele calificar tambin de arbitraje internacionala aqul que se desarrolla en el marco de un tratado internacional, comolos arbitrajes bajo el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias

16 Cdigo Civil, artculos 1205 y 1216.17 WEINBERGDEROCA, I.Derecho Internacional Privado. Buenos Aires: Lexis Nexis-

Depalma, 2002, 2. Ed. actualizada.18 Convencin de La Haya sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de

Mercaderas de 1986 (aprobada por Ley n.23.916); Convencin de Viena sobre

Compraventa Internacional de Mercaderas de 1980 (aprobada por Ley n.22765).


30/557


Relativas a Inversiones (CIADI), establecido por la Convencin deWashington del Banco Mundial para la solucin de controversias rela-tivas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados de1965,19 o bajo el Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande, obajo el Tribunal Arbitral Internacional de la Comisin Administrado-ra del Ro Uruguay, o bien, aquel arbitraje administrado por una insti-tucin privada internacional como es la Cmara de Comercio Interna-cional (CCI). En este sentido, tngase en cuenta que para la jurispru-dencia argentina el solo hecho de pactar un arbitraje en el marco de laCmara de Comercio Internacional (CCI) puede no ser suficiente para

caracterizar el arbitraje como internacional.20

3.2. Arbitraje de derecho y de equidad o por amigable componedor

El arbitraje puede ser de derecho, entendindose por tal, aqul en queel rbitro debe decidir la cuestin conforme a las leyes de un ordena-miento jurdico determinado; o de equidad o de amigable componedor,donde el rbitro lauda conforme a su leal saber y entender, segn los

usos y costumbres, de acuerdo al principio de buena fe, como cual-quier persona comn con experiencia en esa actividad lo hubiera he-cho.

En el arbitraje de equidad o de amigable componedor, el rbitro noposee poderes ilimitados, ya que no podr obviar la aplicacin de lasnormas imperativas de derecho, sino slo las normas supletorias odispositivas. En la esfera del Derecho Internacional Privado, autorizaral rbitro a decidir ex aequo et bonoante un caso con elementos inter-nacionales no lo releva de encontrar el ordenamiento jurdico aplica-ble al caso que habr de indicar (i) si la facultad de resolver el litigio deesa manera, y no segn derecho estricto, est o no permitida; y (ii) si la

19 Entr en vigor el 14 de octubre de 1966. Ratificada por la Argentina el 19 deoctubre de 1994.

20 CNCom., Sala B, 21/12/1990, Ca. Naviera Prez Companc S.A. y Bridas S.A.

vs. Ecofisa S.A. y Petrofisa S.A., LL 1994-A, 139.


31/557


solucin alcanzada por el amigable componedor es compatible o nocon el ordenamiento jurdico respectivo.21

La legislacin argentina favorece la amigable composicin por so-bre el arbitraje de derecho tratado en el CPCCN bajo la denomina-cin de juicio arbitral, al establecer que si las partes nada dicen, sepresume que el arbitraje es de equidad, sin aceptarse prueba en con-trario;22 ello a diferencia de otros sistemas jurdicos y la mayora delas reglas arbitrales internacionales.23 Como veremos ms adelante,en el Derecho argentino pactar un tipo u otro de arbitraje incidir en

los recursos disponibles contra el laudo.24

Existe otra diferencia en cuanto al procedimiento a seguir: el rbi-tro que decide conforme a derecho, debe sujetarse al procedimientodel juicio ordinario, siempre que las partes no hubieran pactado otrasreglas procedimentales, mientras que el amigable componedor proce-der sin sujecin a formas legales.25

3.3. Arbitraje ad-hoc y arbitraje institucional

El arbitraje puede pactarse ad-hoccuando las partes acuerdan los rbi-tros y normas procesales aplicables y el proceso se lleva a cabo sin lasupervisin o apoyo de una institucin especializada, o puede ser

21 ROBERT. Trait de lArbitrage Civil et Comercial, 1961, n. 143; TALLON. EnSCHMITTHOFF(Ed.). The Sources of the Law of International Trade, 1964, p. 163;

GRIGERANAN, H. El arbitraje internacional en Amrica Latina. Rev. de Dere-cho Industrial, 1980, n.4, pp. 5-6.

22 CPCCN, artculo 766.23 V.gr. Reglas CCI, artculo 17,3; Convencin CIADI, artculo 42, par. 3; Reglas

UNCITRAL, artculo 33, 2; Acuerdos Arbitraje Comercial Internacional delMERCOSUR y entre MERCOSUR, Bolivia y Chile, artculo 9. Al pactarse untipo de arbitraje u otro debe tenerse presente que hay pases que no aceptan elarbitraje de amigables componedores y esto puede ser una causal de impugna-cin o de falta de reconocimiento posterior del laudo.

24 Ver Punto III.11 Recursos contra el laudo.25 CPCCN, artculos 751 y 769.


32/557


institucional o administrado cuando las partes convienen que sea con-ducido de acuerdo a las reglas publicadas por alguna institucin dearbitraje, la que se encargar de su administracin o coordinacin.

Nada impide, bajo la ley argentina, que las partes acuerden unarbitraje ad-hoco institucional.

3.4. Prrroga de jurisdiccin

En el ordenamiento jurdico argentino, la autonoma de la voluntad en

materia de jurisdiccin se plasma tanto en las normas de derecho in-terno como en los tratados y convenciones internacionales ratificadospor la Argentina, que aceptan la prrroga de jurisdiccin otorgando alas partes la libertad de elegir el juez o el tribunal arbitral al que some-tern los conflictos derivados de la relacin jurdica que las vincula.26

El alcance de la prrroga de jurisdiccin para las cuestiones inter-nacionales depender de la norma que resulte aplicable al caso parti-

cular, ya sea una convencin o tratado, o el derecho interno argentino.

En general, la prrroga proceder en cualquier cuestin patrimo-nial (ya que no siempre se limita a cuestiones comerciales)27 de carc-

26 RIVERA, J.C. El arbitraje en Argentina. Revista de Derecho Comparado. Santa Fe:Rubinzal Culzoni, n. 11, p. 157, con cita a PALACIO, L. Derecho Procesal Civil, 2.Ed., quinta reimpresin, tomo I, n. 65, D, pp. 329-330; CAIVANO, R.J. Arbitraje.

Buenos Aires, 2000, 2. Ed., pp. 96 y ss; CSJN, 1/11/88, S.A. La Nacin y otra c/S.A. La Razn Editorial E.F.I.C. y A., Fallos 311:2223; CSJN, 10/11/88, NideraArgentina S.A. c/ Elena G. Rodrguez lvarez de Canale, Fallos 311:2300.

27 Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y 1940, al tratar elcumplimiento de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales (artculo 5), se refie-ren a las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comercialesen uno de los Estados signatarios, por lo que se deduce que estos Tratados tam-poco exigen que la cuestin sea comercial para ser considerada arbitrable. El Tra-tado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, en el artculo 56, agrega un prra-fo respecto al de 1889, cuando dispone que Se permite la prrroga territorial de

la jurisdiccin si, despus de promovida la accin, el demandado la admite volun-


33/557


ter internacional, en la que las partes de un contrato (o de una relacinextracontractual, de aplicarse la Convencin de Nueva York de 1958)pueden adjudicar competencia internacional a un determinado juez orbitro. En este sentido, la doctrina de los autores argentinos es abun-dante y coincidente en afirmar que las partes pueden pactar libremen-te la prrroga de la jurisdiccin internacional en cuestiones patrimo-niales internacionales28 y la jurisprudencia tambin se ha pronuncia-do en este mismo sentido.29

Ahora bien, en primer lugar, la legislacin nacional limita, bajo

pena de nulidad, cualquier prrroga de jurisdiccin en rbitros a lascuestiones que puedan ser objeto de transaccin.30 Al respecto, elCdigo Civil dispone que se puede transigir sobre toda clase de dere-chos, cualquiera que sea su especie y naturaleza, y aunque estuviesensometidos a una condicin, con excepcin de ciertas cuestiones, comolas relativas a la nulidad y validez del matrimonio, herencia futura,patria potestad, estado de familia; y los derechos que no son suscepti-bles de ser materia de una convencin,31 que de la aplicacin de los

artculos 1167 y 953 de Cdigo Civil seran las cuestiones que nopueden ser objeto de los contratos ni de los actos jurdicos por estarfuera del comercio, ser imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas cos-tumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad delas acciones o de la conciencia o que perjudiquen a un tercero.

tariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos patrimoniales.La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.

28 GOLDSCHMIDT, W. Derecho Internacional Privado. Buenos Aires: Depalma, 1985,5. Ed.; BOGGIANO, A. Derecho Internacional Privado. Buenos Aires, 1991, 3. Ed.,tomo I; BOGGIANO, A. Contratos Internacionales. Depalma, 1990; ARTUCHIRIBERRI,E. El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional. Madrid: Eurolex,1997; WEINBERGDEROCA, I. Op. cit. Derecho Internacional .

29 Entre otros: CCiv.Com. Baha Blanca, Sala I, 10/08/82, Narbaitz, Guillermo yCa. y otros c. Citibank N.A., JA, 1983-III-215, 220; CSJN, 17/09/1987, CitibankN.A. c. Narbaitz Hnos. y Ca. SCA, LL, 1988-C-381; CNCom., Sala A, 14/09/1988, Nefron S.A. c/ Gambro Sales AB s/ordinario, RDCO, 1988, p. 969.

30 CPCCN, artculo 737.31 Cdigo Civil, artculos 849 y 844.


34/557


Del mismo modo, segn el Cdigo Civil, es posible renunciar los dere-chos conferidos por las leyes, siempre que slo miren al inters indivi-dual y no est prohibida su renuncia; y no es posible dejar sin efectomediante convenciones particulares las leyes en cuya observancia es-tn interesados el orden pblico y las buenas costumbres.32

En segundo lugar, la prrroga de jurisdiccin en rbitros quesesionen fuera del pas slo es vlida, conforme al derecho internoargentino, siempre que se den las siguientes condiciones: (1) naturale-za internacional de la controversia,33 (2) naturaleza patrimonial de la

controversia, (3) que no haya jurisdiccin exclusiva de los tribunalesargentinos,34 y (4) que no haya una prohibicin legal especfica deprorrogar jurisdiccin.35

En consecuencia, conforme a los artculos 1 y 737 CPCCN, cual-quier materia patrimonial que pueda ser objeto de transaccin, yasea de naturaleza civil, comercial, o administrativa, puede ser someti-da a arbitraje. Y dentro de ese grupo, las cuestiones internacionales

pueden ser sometidas a arbitraje internacional con sede en el extranje-ro.

Es decir que, en cuanto a la arbitrabilidad de una controversia, sedeben analizar bsicamente dos aspectos: (1) la transaccionabilidad delas cuestiones sometidas al arbitraje; y (2) la no exclusividad de la juris-diccin estatal argentina.

32 Cdigo Civil, artculos 19 y 21.33 Ver punto 3.1, El carcter internacional del arbitraje.34 Ver punto 5.1, Orden pblico y arbitrabilidad del litigio.35 CPCCN, artculo 1. En CNCom., Sala B, 13/07/2001, Industrias Isaco S.A. c/

Lavorazini Meccaniche Specializate S.A. s/ Ordinario, www.csjun.gov.ar, y enCNCom., Sala D, 22/02/2002, Bear Service S.A. c/ Cervecera Modelo S.A. deC.V. s/ Ordinario, LL 2002-D, p. 7, los jueces reconocieron la fuerza obligatoriade la clusula compromisoria basados en la posibilidad de prrroga de jurisdic-

cin consagrada en el artculo 1 del CPCCN.


35/557


3.5.El acuerdo arbitral

El arbitraje se trata de una jurisdiccin voluntaria, que pactan las par-tes por medio de un acuerdo arbitral.36 Los medios utilizados para elloson: el compromiso arbitral, por el que se difiere a un rbitro una con-troversia ya existente; o la clusula compromisoria, por la que las par-tes someten a arbitraje toda disputa que pueda surgir entre ellas en unfuturo a raz de la relacin jurdica que las vincula.

La ley argentina requiere tanto la existencia de una clusula

compromisoria como la suscripcin de un compromiso arbitral unavez que se suscita la controversia para que la clusula compromisoriasea vlida.37 No obstante la ratificacin por la Argentina de la Con-vencin de Nueva York de 1958,38 los tribunales nacionales han ex-tendido dicho requerimiento de firma del compromiso arbitral a losarbitrajes internacionales.

Si las partes hubieran acordado la sujecin de una controversia a

arbitraje (mediante, por ejemplo, la inclusin de una clusulacompromisoria en el contrato), y una vez suscitada la controversiaalguna de las partes se negara a firmar el compromiso arbitral, o si las

36 En ocasiones, la ley establece un procedimiento arbitral forzoso o compulsivo,pero ello es excepcional y para determinadas materias.

37 CPCCN, artculos 736, 739 y 740. El concepto del compromiso arbitral est con-templado tambin en el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio In-

ternacional (CCI), como acta de misino terms of reference. La importancia deeste documento es que fija la competencia del rbitro, quien no podr laudar msall de lo estatuido, bajo riesgo de impugnacin ante los tribunales estatales porexceso de poder. Ver una crtica a este instrumento en CAIVANO, R.J. El compro-miso arbitral: una institucin inconveniente. LL 1997-F, pp. 1177-1185.

38 La Convencin de Nueva York (artculo II) slo requiere un acuerdo por escri-to (definido como clusula compromisoria incluida en un contrato o compro-miso) sometiendo la cuestin a arbitraje, sin exigir la firma de una compromisode arbitraje posterior; y obliga al juez ante el cual se plantea la cuestin a some-ter las actuaciones a arbitraje con la sola presencia de dicho acuerdo por escrito,

siempre y cuando ste no sea nulo, ineficaz o inaplicable.


36/557


partes no pudieran acordar su contenido, cualquiera de ellas podr re-querir judicialmente la designacin del rbitro y la determinacin delas cuestiones sujetas a la decisin arbitral.39

Cabe plantear la cuestin de si las partes podran renunciar, en laclusula compromisoria, a la obligacin de suscribir el compromisoarbitral, o si el mismo es una disposicin de orden pblico irrenuncia-ble por voluntad de parte.40

3.6. Validez del acuerdo arbitral

En la Argentina no hay norma expresa de Derecho Internacional Pri-vado de fuente interna que regule la validez del acuerdo arbitral. Enconsecuencia, se deber apelar a otras fuentes internacionales paradeterminar qu derecho regula la cuestin en cada caso.41

Una solucin posible sera aplicar la misma ley que regula la rela-cin contractual (lex contractus) para determinar la validez y alcance

de la clusula compromisoria o, alternativamente, decidir la cuestinconforme a las normas que gobiernan el procedimiento arbitral. Sin

39 CPCCN, artculo 742.40 CAIVANO, R. Arbitraje, 2. Ed., Ad-Hoc, 2000, se pronuncia a favor de la

renunciabilidad de la obligacin de suscribir el compromiso arbitral: es posibleevitar la celebracin del compromiso arbitral. Para ello, las partes debern acor-dar en la clusula compromisoria del modo ms extenso posible todos los

detalles necesarios, de manera que nicamente reste la determinacin de los puntoslitigiosos concretos sobre los que habrn de pronunciarse los rbitros. Debernasimismo manifestar en esa oportunidad su expresa voluntad de que esos puntossean las peticiones que cada parte introduzca en la demanda y en la contesta-cin.

41 En este sentido la CNCom., Sala E, en el caso Welbers, S.A., Enrique C. c/Extrarktionstechnik Gesellschaft Fr Anlagenbav M.B.M., 26/09/1988, LL 2/11/89, p. 5, seala que, aunque la Ley Modelo de UNCITRAL no ha sido adopta-da por la Argentina, habida cuenta de que refleja los principios generalmenteadmitidos en la materia, puede ser tenida en cuenta a efectos de integrar la caren-

cia de una norma nacional especfica al arbitraje internacional.


37/557


embargo, ambas soluciones podran crear una laguna normativa si,por ejemplo, la lex contractusfuera la Convencin Internacional de

Compraventa de Mercaderas de Viena de 1980, toda vez que dichoinstrumento no contiene disposiciones especficas respecto de la capa-cidad de las partes para celebrar un acuerdo arbitral, ni sobre la exis-tencia, forma, validez o alcance de la clusula arbitral; o, en el segundosupuesto, si el arbitraje se llevara a cabo conforme al Reglamento deArbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CCI), puesto quedicho instrumento no contiene una disposicin relativa al Derecho quedeber aplicarse para decidir sobre la validez y el alcance del acuerdo

arbitral.

Tanto la Convencin de Nueva York de 1958 como la Ley Modelode UNCITRAL establecen un doble test o control para determi-nar la validez del acuerdo arbitral. En este sentido, se establece que elacuerdo arbitral debe ser vlido en virtud de la ley a la que las parteslo han sometido, o si nada hubieren indicado a ese respecto, en virtudde la ley del pas en que se haya dictado la sentencia. (nfasis nues-

tro).42

Por otro lado, la misma Convencin de Nueva York de 1958permite rechazar de oficio el exequtur de un laudo cuando la autori-dad competente del pas en que se pide el reconocimiento y la ejecu-cin comprueba que, segn la ley de ese pas, el objeto de la controver-sia no es susceptible de solucin por va de arbitraje.43

Los Acuerdos de Arbitraje Comercial Internacional delMERCOSUR y entre el MERCOSUR, Bolivia y Chile, por su parte,distinguen la validez formal de la validez intrnseca del acuerdo arbi-

tral, disponiendo que la primera ser regulada por el Derecho del pasde celebracin del acuerdo arbitral, pero consagrando una excepcina la regla locus prevn que, aun cuando no se hubieran cumplido losrequisitos exigidos por el ordenamiento legal del lugar de celebracin,

42 Convencin de Nueva York de 1958, artculo V(1)(a); Ley Modelo de UNCITRAL,artculos 34 y 36.

43 Convencin de Nueva York de 1958, artculo V(2)(a).


38/557


se considerar vlido el acuerdo arbitral que cumpla con los requisitosformales del Derecho de alguna de las Partes Signatarias con la cual elcontrato tiene contactos objetivos.

En cuanto a la validez intrnseca del acuerdo arbitral, establecenque, en materia de capacidad de las partes, se remitir al Derecho desus respectivos domicilios, y en cuanto al consentimiento, objeto ycausa, al Derecho del pas sede del tribunal arbitral.

En este sentido, respecto de la capacidad del sujeto para someter

una controversia a arbitraje, la ley argentina establece que las perso-nas que no pueden transigir no podrn comprometer en rbitros ycuando la ley exija autorizacin judicial para realizar actos de dispo-sicin, tambin aqulla ser necesaria para celebrar el compromiso (ar-bitral).44

3.7. Competencia de la competencia y autonoma del acuerdo arbitral

A efectos de resguardar la celeridad y la autonoma del proceso arbi-tral, se han elaborado dos principios que aparecen reflejados en lasms modernas normas de arbitraje:

(1) El principio de la competencia de la competencia (Kompetenz-Kompetenz),45 por el que se sostiene que el rbitro tiene potestadpara decidir por s mismo si una objecin de las partes a su compe-tencia es fundada o no. La falta de competencia puede basarse enque se ha planteado ante el rbitro una cuestin no incluida en laclusula compromisoria, o una cuestin no susceptible de ser re-suelta por arbitraje (por ejemplo, cuestiones que no se pueden tran-

44 CPCCN, artculo 738.45 El principio de la competencia de la competencia se encuentra receptado en las

Reglas CCI, artculos 6(2) y 6(4); Reglas LCIA, artculo 14 (1); Reglas CIAC de2002, artculo 18; Convencin CIADI, artculo 41; y cabe destacar especialmente,en los Acuerdos de Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR y entre

el MERCOSUR, Bolivia y Chile.


39/557


sigir conforme al artculo 737 CPCCN, o de jurisdiccin exclusivade los tribunales nacionales) o porque se alega la inexistencia oinvalidez del contrato que contiene el acuerdo arbitral. Si el rbi-tro se declara competente, llegado el momento de ejecutar el laudoante los tribunales locales, se podra alegar nulidad del laudo porincompetencia del tribunal que lo dict. Sin embargo, el respetoestricto a este principio de la competencia de la competencia escuestionable cuando lo que se alega es el vicio en el consentimien-to para convenir el arbitraje, o una violacin del orden pblico queimporta la nulidad manifiesta de la clusula arbitral, en cuyo caso,

aun antes de emitirse el laudo, es dable recurrir a la autoridad ju-dicial para obtener la invalidacin de la actuacin de los rbitros.

Si bien la legislacin nacional no recepta expresamente el princi-pio de la competencia de la competencia, podemos afirmar que, ge-neralmente, la jurisprudencia lo ha reconocido.46 No obstante, en al-gunos casos, las Cortes nacionales se han arrogado competencia paradecidir sobre la interpretacin y alcance del compromiso arbitral, ig-

norando el mencionado principio de la competencia de la competen-cia.47

46 CSJN, 28/07/2005 Pan American Energy LLC (sucursal Argentina) c. ForestalSanta Brbara S.R.L. y otros; CNCom., Sala D, 05/11/02, Reef ExplorationInc. c/ Compaa General de Combustibles S.A., LL 2003-E, 937, ED 19/06/03,JA 2003-III, 90; CNCom., Sala A, 28/03/2003, Sofron SA c/ Telecom ArgentinaStet France Telecom SA s/Ord.; CNCom., Sala C, 8/07/2003, Boskalis interna-

cional BV c/ Puentes del Litoral SA s/ Medidas precautorias s/inc. artculo 250y CNCom., Sala C, 8/07/2003, Boskalis internacional BV c/Puentes del LitoralSA s/ medida precautoria.

47 CNCom., Sala B, 21/12/1990, Ca. Naviera Prez Companc S.A. y Bridas S.A.vs. Ecofisa S.A. y Petrofisa S.A., ED, tomo 143, pp. 435-444, donde el tribunalargentino decidi sobre la arbitrabilidad de una controversia incluida en un actade misin de arbitraje que ya haba sido aprobada por la Corte Internacional deArbitraje de la CCI; Entidad Binacional Yacyret vs. Eriday, (ver mayor desa-rrollo en punto 3.12 Medidas cautelares o precautorias); en el mismo sentido,CSJN, 01/06/04, Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A c/ Hidroelctrica

Norpatagnica o Hidronor S.A., LL, 2004-E, p. 266.


40/557


(2) El principio de autonoma del acuerdo arbitralsostiene que stees una convencin autnoma que puede ser contempornea o noal contrato principal, pero que no depende de este ltimo en cuan-to a su validez, a la ley aplicable, ni al juez dotado de jurisdiccininternacional para resolver una eventual controversia. Por lo tan-to, si se alega la nulidad del contrato, ello no alcanza necesaria-mente a la clusula arbitral incorporada al mismo, y por lo tanto,no se ve afectada la competencia del rbitro para resolver sobre lavalidez o invalidez del contrato (por esta razn este principio serelaciona con el principio de la competencia de la competencia).

Ahora bien, ello es as en la medida en que el vicio no afecte laclusula arbitral misma (por ejemplo, dolo, error en el consentimien-to, objeto ilcito del contrato), casos donde corresponder al juez esta-tal decidir en definitiva. La aplicacin del principio de autonoma de laclusula arbitral implica que el Derecho que regula la validez de laclusula arbitral y, por ende, la arbitrabilidad del litigio, no necesaria-mente es el mismo que rige la relacin jurdica sometida al arbitraje.

En consecuencia, aun cuando el acuerdo arbitral fuera invlido onulo bajo el Derecho aplicable al arbitraje, al contrato principal, o acualquier aspecto de la relacin jurdica, dicho acuerdo arbitral conser-var su validez si es realizado conforme a la ley aplicable al contratoque establece el acuerdo arbitral, generalmente elegida por las par-tes.48

El principio de autonoma de la clusula arbitral es un principiointernacionalmente admitido, tal como lo demuestra su incorporacina la Ley Modelo de UNCITRAL49 y la Convencin de Nueva York de195850 y ha sido consagrado por la jurisprudencia argentina, que ha

48 GRIGERANAN, H. La autonoma del acuerdo arbitral, LL 1989-D, pp. 1107-1108.

49 Ley Modelo de UNCITRAL, artculo 16, inciso 1.50 Convencin de Nueva York de 1958, artculo V. Este principio aparece igualmen-

te en las Reglas CCI, artculo 6 (4); Reglas CIAC, artculo 18 (2); Reglas LCIA,


41/557


considerado que la validez de la clusula arbitral no depende de la leyaplicable al contrato que la contiene y que la forma en que seinstrumenta [...] no altera su naturaleza de convencin autnoma quepuede ser contempornea o no al contrato principal, pero que no de-pende de este ltimo en cuanto a su validez, a la ley aplicable ni al juezdotado de jurisdiccin internacional para resolver una eventual con-troversia51 y que la jurisdiccin arbitral no puede ser obviada con lasola afirmacin de haberse cuestionado la naturaleza jurdica del con-trato al que la clusula accede. Cualquiera sea la naturaleza del actoprincipal, es precisamente para ese acto que las partes pactaron el arbi-

traje.52 Otros precedentes jurisprudenciales reflejan esta misma pos-tura.53

3.8. Derecho aplicable al procedimiento: autonoma de la voluntadvs. legislacin imperativa de la sede

Al igual que la mayora de las normas internacionales que consagranel principio de la autonoma de la voluntad de las partes respecto del

Derecho aplicable al procedimiento arbitral,54

la ley argentina reconoce

artculo 14 (1); Reglas de Arbitraje del CIADI (Mecanismo Suplementario), art-culo 46 (1); Acuerdos de Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR yentre el MERCOSUR, Bolivia y Chile, artculo 5.

51 CNCom., Sala E, 26/9/988, Welbers, S.A., Enrique C. c/ ExtrarktionstechnikGesellschaft Fr Anlagenbav M.B.M., LL 2/11/89.

52 CAIVANO, ROQUE J. Una singular cuestin de competencia (a propsito de unconflicto entre un juez y un tribunal arbitral), comentario al fallo Nidera Argen-

tina S.A. c/ Rodrguez lvarez de Canale, Elena G., CSJN, 10/11/1988, LL 2/02/1990, pp. 1 y 2.

53 CSJN, 19/12/1918, Otto Frank y Ca. c Provincia de Buenos Aires; Corpora-cin Cementera Argentina, S.A. c/ Ca. Argentina de Motores Deutz Otto Leg-timo S.A., LL, 52-23; Peruzzotti, Arturo A. c/ Asociacin Argentina de Criado-res de Aves, Conejos y Abejas, LL, 76-324; Romero c/ Romero y Ca., JA,XXII-1926-1177; CNCom., Sala D, 22/02/2002, Bear Service S.A. c/ CerveceraModelo, S.A. de C.V. s/ordinario, ED 197-554; CNCom., Sala A, 28/03/2003,Sofron S.A. c/ Telecom Argentina Stet France Telecom S.A. s/ordinario.

54 Reglas UNCITRAL, artculos 1 y 15, contienen el principio rector que afirma

que, sujeto a esas reglas, el tribunal arbitral puede conducir el proceso de la ma-


42/557


la facultad de las partes de acordar las normas procedimentales, ascomo el plazo en el que los rbitros debern pronunciar el laudo.55

Como se ha indicado anteriormente, si las partes no hubiesen acorda-do normas procesales, y siempre que se trate de un arbitraje de dere-cho, se seguirn las normas aplicables al juicio ordinario o sumario(incluyendo las normas sobre produccin de prueba), segn loestablecieren los rbitros, de acuerdo a la naturaleza e importancia eco-nmica de la cuestin sujeta al arbitraje.56 Por el contrario, los arbitra-jes de amigables componedores, no estn sujetos a normas procesalesdeterminadas.57

Asimismo, ante el silencio de la partes, los rbitros designarn auno de ellos como presidente quien dirigir el procedimiento y dic-tar, por s solo, las providencias de mero trmite. Slo las diligenciasde prueba podrn ser delegadas en uno de los rbitros; en los dems,actuarn siempre formando tribunal.58 Se requiere la designacin deun secretario ante el tribunal arbitral, permitindose a las partes sunombramiento y, en caso de no hacerlo, el mismo ser designado por

el juez a menos que en el compromiso se hubiese encomendado sudesignacin a los rbitros.59

nera que considere apropiada y dispone que dichas reglas gobiernan los arbitra-jes UNCITRAL, sujetas a las modificaciones que las partes puedan acordar. Entodos los casos, el tribunal arbitral debe actuar en forma justa e imparcial y debeasegurar a cada parte una oportunidad razonable de defensa. En igual sentido,CIAC Reglamento, artculos 1 y 12; AAA Commercial Arbitration Rules (1985),

artculos 29 y 37; LCIA Rules (1985), artculo 5; CCI, artculo 15, Acuerdos Arbi-traje Comercial Internacional del MERCOSUR y entre el MERCOSUR, Boliviay Chile, artculo 11. La Convencin de Nueva York de 1958, artculo V(1)(d),otorga prioridad al acuerdo de las partes respecto a la constitucin del tribunal yel procedimiento, y slo en caso de silencio de stas, declara aplicable el derechoprocesal del pas sede del arbitraje.

55 CPCCN, artculos 741, 755 y 752.56 CPCCN, artculo 751.57 CPCCN, artculo 751.58 CPCCN, artculo 750.59 CPCCN, artculo 749.


43/557


Cabe destacar que la ley argentina no prev la confidencialidad delprocedimiento arbitral. De hecho, la cuestin podra ventilarse si sediera intervencin al juez para ordenar la constitucin del tribunal o lafirma del compromiso arbitral, ya que, en principio, los expedientesjudiciales son de acceso pblico. Es recomendable, entonces, que laspartes acuerden expresamente la confidencialidad del procedimientoarbitral, si ello fuera de su inters.

Respecto de la intervencin de las Cortes argentinas en cuestionesprocedimentales de un arbitraje con sede en la Argentina, cabe sealar

que el juez podra decidir, entre otras, cuestiones relacionadas con (i) ladeterminacin, en ciertos casos, de la competencia del tribunal arbi-tral; (ii) la instrumentacin del compromiso arbitral, ante la negativade alguna de las partes;60 (iii) la formacin del tribunal arbitral y ladeterminacin de ciertas cuestiones procesales (como el plazo para dictarel laudo), si las partes no hubieran establecido pautas al respecto;61

(iv) el otorgamiento de medidas cautelares y asistencia al tribunal parasu cumplimiento;62 (v) la resolucin de los recursos planteados contra

el laudo.63

En el caso de arbitrajes tramitados en el exterior, ante eljuez argentino se interpondr la accin de reconocimiento y ejecucindel laudo.64

La legislacin procesal del pas sede del arbitraje es relevante res-pecto a las limitaciones que tienen las partes y los rbitros en la formade conducir el proceso arbitral. El Derecho de la sede siempre contro-lar el laudo, teniendo prevaleca aun sobre otro Derecho Procesal quelas partes pudieron haber elegido para regir el arbitraje.

Esa estipulacin no podra impedir la aplicacin de las normas deorden pblico imperantes en la Argentina (si este pas es sede de un

60 CPCCN, artculo 742.61 CPCCN, artculo 742; CPCCN, artculo 749.62 Ver punto 3.12, Medidas cautelares o precautorias.63 Ver punto 3.11, Recursos contra el laudo.64 Ver punto 4, Reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales extranjeros.


44/557


arbitraje internacional) en materia procesal tales como aqullas queestablecen controles y vas de revisin del laudo arbitral, las garantasdel debido proceso y el apoyo de los tribunales estatales al desarrollodel arbitraje.65

La Convencin de Nueva York de 1958 posee algunas normas quesealan la relevancia otorgada por sus redactores a la legislacin pro-cesal de la sede del arbitraje.

En primer lugar, la validez del acuerdo arbitral se encuentra regi-

da por la ley elegida por las partes, y en su defecto, por la ley del passede del arbitraje.66 Esta terminologa denotara que se exige siempreregulacin por un derecho de origen nacional. En segundo lugar, sibien el artculo V(1)(d) de dicha Convencin establece que el reconoci-miento y ejecucin del laudo arbitral pueden rehusarse si la parte con-tra la cual se invoca puede probar que la constitucin del tribunalarbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo cele-brado entre las partes [...], el artculo V(1)(e) y el artculo VI de la

misma, requieren que el laudo extranjero, para ser ejecutable, sea obli-gatorio o no haya sido anulado o suspendido de acuerdo al Derecho delpas donde, o conforme a cuya ley, se ha dictado. Con ello se est reco-nociendo implcitamente la importancia de las normas imperativas delDerecho Procesal de la sede del arbitraje o de otro Derecho Procesalnacional aplicado al mismo, ya que si esas normas no son respetadaspor el tribunal arbitral al aplicar reglas procesales anacionales (porseguir la voluntad de las partes o su propia voluntad), se est corrien-do el riesgo de una anulacin del laudo en los pases a los que pertene-cen las reglas imperativas dejadas de lado.67

65 GRIGERANAON, H. Op. cit. Ratificacin por la Argentina de la Convencin deNueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales ex-tranjeros. La Ley17/05/1989, pp. 1-5.

66 Convencin de Nueva York de 1958, artculo V(1)(a).67 En contra de esta interpretacin y a favor de la inaplicabilidad del artculo V(1)(e)

cuando colisiona con el artculo V(1)(d), ver AVANESSIANA. The New York

Convention and Denationalised Arbitral Awards, 1991 8-1 JIA, p. 28. Por otro


45/557


Estas razones valen tambin respecto a la ConvencinInteramericana sobre Arbitraje Comercial Internacional firmada enPanam el 30 de enero de 1975, cuyas normas con relacin al recono-cimiento y ejecucin del laudo, son semejantes a las de la Convencinde Nueva York.

El artculo 1(2) de las Reglas de Arbitraje de la UNCITRAL y delReglamento de Arbitraje de la CIAC (aplicable tambin en el mbitode los Acuerdos de Arbitraje Comercial del MERCOSUR,supletoriamente a la voluntad de las partes), establece que sus dispo-

siciones no pueden prevalecer sobre normas imperativas del Dere-cho aplicable al arbitraje. Ello denota que se da por sentado que elprocedimiento arbitral est gobernado por un Derecho nacional. Pesea que la norma no indica expresamente cul es ese Derecho, cabesuponer que se refiere en primer lugar, al Derecho del lugar del arbi-traje.68

Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y 194069

al tratar el cumplimiento de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales

lado, ver GRIGERANAN, H. Op. cit. Ratificacin por la Argentina..., p. 1, quienseala que el Derecho de la sede siempre controlar el laudo, teniendo prevalecaaun sobre otro derecho procesal que las partes pudieron haber elegido para regirel arbitraje.

68 La norma establece Este Reglamento regir el arbitraje, excepto cuando una desus normas est en conflicto con cualquier disposicin de la ley aplicable al arbi-traje que las partes no puedan derogar, en cuyo caso prevalecer esta disposi-

cin. GRIGERANAN, H. Enforceability of Awards based on transnational rulesunder the New York, Panama, Geneva and Washington Conventions,International Law Association, Cairo Conference, 1992, published in TransnationalRules in International Commercial Arbitration . E. Gaillard Editor, ICCPublication, 1993, n.480/4 (EF), pp. 89-98. Sin embargo, debemos recordar queel artculo 3 de la Convencin de Panam deja a salvo la facultad de las partes deacordar la aplicacin de las reglas que habrn de aplicarse en el arbitraje, tanto alprocedimiento como al fondo de la controversia, con lo que permite que ellasevadan las restricciones impuestas por las Reglas de Arbitraje de la CIAC y de laUNCITRAL que acabamos de examinar.

69

Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y 1940, artculo 5, inciso c.


46/557


exigen, para que stos tengan en los territorios de los dems Estados lamisma fuerza que en el pas donde fueron pronunciados, que la partecontra la cual se hubieran dictado haya sido legalmente citada, y re-presentada o declarada rebelde, conforme a la ley del pas donde sesigui el juicio. (El nfasis es nuestro).

3.9.Derecho aplicable al fondo: autonoma de la voluntad y suslmites

Adems de la posibilidad de acordar las normas que regularn el pro-

cedimiento arbitral dentro de los lmites del debido proceso laspartes pueden pactar la ley aplicable al fondo de su relacin jurdica,en ejercicio de la autonoma de la voluntad.70

Al hacerlo, se sustrae la cuestin de las leyes que resultaran apli-cables segn las normas de conflicto del juez y se somete el contrato alas reglas coactivas y dispositivas del Derecho elegido por las partes.71

Dicha eleccin del Derecho aplicable al fondo del asunto es tambin

procedente en cuestiones internacionales sometidas a arbitraje, estan-do hoy en da generalmente aceptada en varios tratados y convencio-nes internacionales la eleccin de un Derecho neutral (es decir, que notiene necesariamente una conexin objetiva con el objeto de la rela-cin jurdica), o la eleccin de diferentes normas para regir distintos

70 El principio de la autonoma de la voluntad est receptado en la mayora de lasnormas internacionales y reglamentos de arbitraje; v.gr. Reglas de Arbitraje de la

CCI, artculo 17; Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de laUNCITRAL, artculo 28,1; Reglas UNCITRAL, artculo 33,1; Acuerdos de Arbi-traje Comercial del MERCOSUR y entre el MERCOSUR, Bolivia y Chile, art-culos 10; Convencin Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional de Gine-bra de 1961, artculo VII; Reglas CIADI, artculo 42, par. 1; Reglamento de Proce-dimientos CIAC, artculo 30,1; Convencin de Roma de 1980 sobre DerechoAplicable a las obligaciones contractuales, artculo 3; Convencin Interamericanade Mxico de 1994 sobre la ley aplicable a los contratos internacionales, artculo7; Principios UNIDROIT aplicables a los contratos internacionales, artculo 1.1.

71 BOGGIANO, A. Curso de Derecho Internacional Privado. Buenos Aires: Lexis

Nexis, 2004, 4.aEd.


47/557


aspectos de una misma cuestin (depeage), o la eleccin de reglas dederecho no estatales (lex mercatoria, principios generales del DerechoComercial Internacional, usos y costumbres del comercio internacio-nal, los Principios para los Contratos Comerciales InternacionalesUNIDROIT o la aplicacin de alguna convencin internacional expre-samente elegida por las partes como aplicable al contrato).

Dicho esto, cabe sealar que bajo la ley argentina hay ciertas limi-taciones a la autonoma de la voluntad en la eleccin del Derecho apli-cable. En primer lugar, hay ciertas cuestiones que no pueden ser some-

tidas a Derecho extranjero, tales como la forma de los contratos (quese rige por la ley del lugar de su celebracin),72 cuestiones relaciona-das con bienes inmuebles y bienes muebles con ubicacin permanenteen el pas (para los cuales rige la mxima lex rei sitae),73 o los asuntosrelativos a la capacidad de las personas (fsicas y jurdicas). Asimismo,el Derecho elegido no puede contravenir los principios de orden pbli-co argentino (y en este sentido, el juez nacional rechazara la ejecucinde un laudo cuya parte dispositiva contravenga el orden pblico). A

efectos de determinar el alcance de este concepto, corresponde referir-nos al artculo 14 del Cdigo Civil que establece que Las leyes ex-tranjeras no sern aplicables [] cuando su aplicacin fuere incompa-tible con el espritu de la legislacinde este Cdigo []. (nfasisnuestro). Por ltimo, se cuestiona la posibilidad de que las partes eli-jan normas no estatales, desatendiendo el Derecho aplicable conformea las normas de conflicto.74

Por otra parte, cabe mencionar algunas consideraciones respectode la aplicacin, por parte del rbitro, de la ley elegida por las partes.75

72 Cdigo Civil, artculo 12; 1180.73 Cdigo Civil, artculos 10 y 11.74 BOGGIANO, A. Op. cit., Curso , sostiene que la referencia a la lex mercatoria

sin ms parece no autorizar a los jueces a la aplicacin de principios generales degran latitud, prescindiendo de las normas de conflicto que le indican un derechoestatal del cual desprender una regulacin precisa.

75 RIVERA, J.C. Arbitraje comercial internacional: la cuestin de la ley aplicable alfondo del asunto. En El arbitraje en Per y en el mundo. SOTOCOAGUILA, Carlos


48/557


El tribunal debera aplicar las normas imperativas del sistema legalelegido, siempre y cuando las mismas no contraren el orden pblicointernacional;76 por otra parte, se plantea la discusin de si el tribunalarbitral debera o no aplicar las normas de un ordenamiento jurdicoque, a pesar de no ser el elegido por las partes, tiene una conexinobjetiva con la controversia (y en tal sentido, si la aplicacin es respec-to de las normas de polica de dicho ordenamiento jurdico o si se limi-ta a las normas de orden pblico internacional).

Nuevamente, este tema ser de particular relevancia al momen-

to de solicitar la ejecucin del laudo, y depender del grado de con-trol que realice al respecto el juez ante el cual se tramite el exequ-tur.

Si las partes no han determinado contractualmente qu normasregirn la cuestin sometida a arbitraje (caso diferente al expreso re-chazo a la aplicacin de un Derecho determinado),77 ser competenciadel rbitro determinar cul es el Derecho de fondo aplicable. Por ello,

optar por el arbitraje comercial internacional como mtodo de solu-cin de un conflicto podra determinar la forma en que el conflicto seresuelva en los mritos. Se admite que los rbitros comerciales inter-nacionales gozan de considerable discrecin cuando determinan el de-recho o reglas de derecho aplicables a la solucin del caso ante la au-sencia de acuerdo previo de las partes.78 Las tcnicas o soluciones que

Alberto (Dir.)-Katty MENDOZAMURGADO(Coord.). Lima: Ed. Instituto Peruano

de Arbitraje, 2008, p. 249.76 RACINE, J.B. Rflexions sur lautonomie de larbitrage commercial internacio-

nal. Revue de larbitrage, 2005-305 citado por RIVERA, J.C. Op. cit. Arbitrajecomercial internacional: la cuestin ... .

77 Tema que se trata en J.C. Rivera, Op. cit. Arbitraje comercial internacional: lacuestin de la ley aplicable.

78 GRIGERANAN, H. The Settlement of Investment Disputes between States andPrivate Parties. An Overview from the Perspective of the ICC, (July 2000), vol.1, n.1, The Journal of World Investment, p. 75; H. GRIGERANAN. Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration. Recueil des Cours,

Acadmie de Droit Internacional, vol. 289, 2001.


49/557


adoptan los rbitros frente al problema del Derecho aplicable a la con-troversia, puede sintetizarse en las siguientes:

(1) Resuelven aplicando directamente normas y principios no necesa-riamente originados en un Derecho nacional.79 Para ello, podranoptar por alguna de estas vas: (i) realizar un anlisis de DerechoInternacional Privado, aunque slo en forma supletoria o para co-rroborar o reforzar su decisin sobre el Derecho aplicable en unintento de asegurar el reconocimiento del mismo como legal porparte de las cortes; (ii) aplicar directamente las normas sustantivas

luego de analizar el ordenamiento de las jurisdicciones con vincu-lacin al conflicto y determinar cul resulta aplicable al fondo delasunto;80 (iii) no justificar la eleccin de la ley aplicable; (iv) apli-car la lex mercatoriao los principios generales del Derecho, y enalgunos casos adems referirse a una ley nacional, basndose ex-clusivamente en estas fuentes normativas;81 o (v) basar la eleccinprincipalmente en los trminos mismos del contrato.

(2) Utilizan una metodologa de Derecho Internacional Privado paradeterminar cul es el Derecho aplicable.82 En la tarea de dilucidar

79 LANDO, O. Conflict of Law Rules for Arbitrators. Festschrift fr Konrad ZweigertZum 70 Geburstsag, Tbingen, 1982, pp. 157-178, esp. pp. 160 y ss., seala queeste mtodo tiene reminiscencias del mtodo de seleccin por el resultado defen-dido por ciertos autores de Derecho Internacional Privado como Cavers y Currie.

80 Va denominada de falso conflicto por el profesor B. Currie en Selected Essayson the Conflicts of Laws, 1963, pp. 152-184.

81 La cuestin de la posibilidad de que un rbitro de derecho aplique normas defuente no estatal, ha quedado ahora expresamente aclarada en las Reglas deArbitraje de la CCI 1998, cuyo artculo 17,1 establece que en caso de silencio delas partes, el tribunal arbitral aplicar las normas jurdicas que considere comoapropiadas. Ello implica no slo que se permitira la resolucin del caso median-te la aplicacin de normas no estatales, anacionales o transnacionales, sino tam-bin que ya no se requiere el paso previo por una norma de Derecho InternacionalPrivado para determinar cul es el Derecho aplicable al fondo de la controversia.

82 ste es el mtodo previsto en la Convencin Europea sobre el Arbitraje Comer-cial Internacional de Ginebra de 1961 (artculo VII), las Reglas de Arbitraje de laUNCITRAL (artculo 33,1), la Ley Modelo de UNCITRAL (artculo 28,2), el Re-


50/557


cul es el Derecho (o la ley) aplicable, de acuerdo a las reglas delDerecho Internacional Privado, obedeciendo la directiva impuestapor los tratos o convenciones aplicables que as lo requieren, losrbitros se encuentran frente a una variedad de normas de con-flicto (lo que la doctrina llama conflicto de leyes de segundo gra-do), que pueden tomar las conexiones clsicas del lugar de ejecu-cin o de celebracin o que, por formulaciones distintas, conduz-can al Derecho con el que el contrato se conecta ms estrechamen-te.

Las opciones que en la prctica han realizado y realizan los rbi-tros se pueden sintetizar de la siguiente manera: (i) aplicar el DerechoInternacional Privado de la sede del arbitraje;83 (ii) invocar los princi-

glamento de Procedimientos de la CIAC (artculo 30,1), y los Acuerdos de Arbi-traje Comercial Internacional del MERCOSUR y entre el MERCOSUR, Boliviay Chile (artculo 10), los que disponen que los rbitros deben aplicar la ley desig-nada por las reglas de Derecho Internacional Privado que consideren apropiadas

o aplicables. GRIGERA

NAN

, H. Op. cit. Enforceability of Awards , pp. 124 yss., en p. 122; sostiene que estas disposiciones, adems de plantear el interrogantede cul debe ser el criterio a seguir por los rbitros en la eleccin del sistema deDerecho Internacional Privado ms adecuado, indicaran, al hablar del Derecho(o la ley), que los redactores de las normas tuvieron la intencin de evitar que losrbitros aplicaran normas no-nacionales, tales como el Derecho Transnacional oel Derecho Internacional, en vez de un sistema nacional. Ver tambin G RIGERANAN, H. Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration.Recueil des Cours, Acadmie de Droit Internacional, vol. 289, 2001.

83 CROFF, C. The Applicable Law in an International Commercial Arbitration: IsStill a Conflict of Laws Problem?, 1982, 16 Intl Law 613. ste es el criteriorecogido en el artculo 11 de la Resolucin de Amsterdam de 1957 del Institutode Derecho Internacional sobre El arbitraje en Derecho Internacional Privado,1958, 47-II AIDI, pp. 491-496. Sin embargo, en nuestra opinin, este criterio noes el ms adecuado, ya que usualmente, el pas sede del arbitraje es elegido porrazones de neutralidad y suele tratarse de un Estado sin ninguna conexin con larelacin jurdica subyacente. No obstante, a veces se deduce el Derecho aplicablede la eleccin del foro. Por ejemplo, la jurisprudencia estadounidense ha inter-pretado el acuerdo de arbitraje a desarrollarse en un lugar determinado comouna eleccin implcita del Derecho sustantivo local: Scherk vs. Alberto-Culver,417 US 506, 519 n.13, 1974; Mulcahey vs. Whitehill, 48 F. Supp. 917, 919 (D.Mass. 1943); Kress Corp vs. Edw. C. Levy Co., 102 III. App. 3d 264, 267, 430 N.E.


51/557


pios generales del Derecho Internacional Privado (para llegar al Dere-cho del lugar de celebracin o de ejecucin del contrato, por ejem-plo);84 (iii) invocar convenciones internacionales sobre Derecho Inter-nacional Privado, aun cuando ninguno de los Estados conectado con ellitigio hubiesen aprobado tales convenciones; (iv) aplicar una normade Derecho Internacional Privado sin explicar de qu ordenamientojurdico o fuente ha sido derivada; (v) aplicar el Derecho InternacionalPrivado del Estado ms conectado con la controversia; (vi) aplicaracumulativamente los sistemas de Derecho Internacional Privado quepueden ser relevantes por presentar un contacto con la controversia,85

en ocasiones, utilizando una combinacin con el mtodo de aplicacinde los principios generales del Derecho Internacional Privado.

La tendencia ms reciente indica que, en la tarea de determinarel Derecho aplicable en ausencia de manifestacin expresa de las par-tes, el juez o rbitro deber tener en cuenta los principios generalesdel Derecho Comercial Internacional reconocidos por las organizacio-nes internacionales, y deber utilizar criterios de justicia y equidad

para decidir la controversia aplicando (haya o no eleccin del Derechopor las partes), las normas, las costumbres y los principios del Dere-cho Comercial Internacional, as como los usos y prcticas comercialesde general aceptacin,86 o deber tener en cuenta las disposicionesdel contrato y los usos relevantes del comercio.87

2d 593, 595, 1981; Restatement (Second) of Conflict of Laws, n.187, 218 commentb, 1971; BRANSOND. y R. WALLACE. Choosing the Substantive Law to Apply inInternacional Commercial Arbitration, 1986, 27-1 Virginia Journal of

International Law, p. 55.84 La Corte Permanente de Justicia Internacional reconoci en los casos de los

emprstitos serbios y brasileos la posibilidad de que ciertas reglas de DerechoInternacional Privado sean creadas mediante costumbre internacional y aplicen esos fallos una regla consuetudinaria de conflicto formada a travs de la prcticade los tribunales internos: CPJI serie A, n.s20-21, pp. 41 y 121, respectivamente.

85 DERAINS Y. Lapplication cumulative par larbitre des systemes de conflits delois interesss au litige, 1972, RA, pp. 99 y ss.

86 Convencin Interamericana de Mxico de 1994, artculos 9 y 10.87 Reglas CCI, artculo 17.2; Ley Modelo de UNCITRAL, articulo 28.4; Acuerdos

de Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR y entre el MERCOSUR,


52/557


Es posible constatar que, en general, cuando los rbitros resuelven loscasos que se les presentan demuestran un gran respeto por la voluntady expectativa de las partes, otorgan importancia primaria al texto delos contratos o instrumentos legales de los que surge la controversia ya las cuestiones fcticas que la rodean, aplican los usos y costumbresestablecidos entre las partes y en el negocio en cuestin, y reconocenque las partes buscan la resolucin del conflicto segn las normas yprincipios mejor adaptados a la naturaleza comercial e internacionaldel contrato que las vincula.88

Obsrvese, sin embargo, que los rbitros, as como las partes, seencuentran limitados en su discrecionalidad con relacin a la cuestinde las normas aplicables por las restricciones a la autonoma de la vo-luntad que surgen de los derechos internacionales privados de los Es-tados involucrados.89 Cobra relevancia en este aspecto la importanciade asegurar la efectividad del laudo en las jurisdicciones nacionalesinvolucradas, lo cual depender, en primer lugar, de que el laudo nosea anulado por la justicia nacional y se pueda proceder a su ejecucin

en los tribunales locales. Es all donde se vinculan la cuestin del De-recho elegido por las partes (y/o aplicado por el rbitro) con la legisla-cin nacional, toda vez que la eleccin del Derecho aplicable por laspartes o los rbitros no es necesariamente obligatoria para los tribu-nales estatales si ella viola normas esenciales del ordenamiento jurdi-co nacional.90

Bolivia y Chile, artculos 10; Principios UNIDROIT sobre los contratos comer-

ciales internacionales, artculo 1.8.88 BOGGIANO, A. Op. cit. Derecho Internacional Privado , tomo II, p. 1155.89 En este sentido, los Principios UNIDROIT, dirigidos tanto a los jueces estatales

como a lo

arbitraje comercial internacional en latinoamerica

Documents