arbitrato e conciliazione

ALTERNATIVE DISPUTE

RESOLUTION:

CONCILIAZIONE E

ARBITRATO IN PROSPETTIVA

GENERALE E NEL SISTEMA

DEL D.LGS. 28/2010

ACEF 10° Meeting Nazionale

Prof. Avv. GIORGIO BERNINI,LL.M., S.J.D., Michigan Law School;

former President of International Council for Commercial Arbitration (ICCA) già Ordinario nell’Alma Mater Studiorum Università di Bologna;

Senior Partner, Studio Bernini e Associati, Bologna

Avv. MELISSA HUERTO Associate Studio Bernini e Associati, Bologna

1. La giustizia conciliativa in Italia.

2. Caratteristiche della composizione extragiudiziale delle controversie

3. Caratteristiche dell’oggetto della disputa e modalità operative che militano a favore dell’impiego di metodi ADR

4. La conciliazione quale espressione di un pricipio tratto dal diritto europeo

5. La situazione italiana: impieghi ottimali della conciliazione quale strumento affidato alla discrezione dei privati e disarmonico panorama legislativo attinente alla conciliazione regolamentata nelle modalità procedimentali e per settore

6. Distinzione tra mediazione, arbitrato e altri metodi ADR

Metodi aggiudicativi: il terzo si pronuncia sulla controversia.

Metodi consensuali: il terzo coadiuva le parti alla ricerca di una soluzione concordata.

6

6. Distinzione tra mediazione, arbitrato e altri metodi ADR

1. Metodi aggiudicativi:

1.1. Arbitrato (806 – 840 c.p.c.)

1.2. Arbitraggio (1349 c.c.)

1.3. Perizia contrattuale.

7

6. Distinzione tra mediazione,

arbitrato e altri metodi ADR

2. Metodi consensuali:

1.1. Negoziazione.

1.2. Mediazione/conciliazione.

1.3. Early neutral evaluation.

1.4. Mini trial.

1.5. Summary jury trial.

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7. Scelta dello strumento di composizione delle

controversie

7.1. Attenuazione della differenza tra arbitrato e conciliazione.

7.2. La cultura arbitrale.7.3. Arbitrato ad hoc e arbitrato

amministrato: rispettivi vantaggi e svantaggi


controversie

7.4. Scelta dell’organismo che amministra l’arbitrato.

7.5. Adempimento spontaneo del lodo vs impugnativa del medesimo


controversie

7.6. Implementazione del procedimento arbitrale

7.6.1. Nell’arbitrato ad hoc

7.6.2. Nell’arbitrato amministrato


controversie 7.7. Rapporto contrattuale tra gli

arbitri e le parti nell’arbitrato ad hoc

7.8. Rapporto tripartito nell’arbitrato amministrato ove compare come parte anche l’ente amministratore

7.9. L’arbitrato multiparte

7. Scelta dello strumento di composizione delle controversie

7.10. Criteri per la scelta del regolamento arbitrale e caratteristiche dello stesso: salvaguardia del diritto di difesa e del giusto processo

7.10.1. Atto di missione, convenzione arbitrale o programma arbitrale: strumenti di garanzia o impedimenti ad un sollecito e corretto svolgimento del procedimento arbitrale?

7. Scelta dello strumento di composizione delle controversie

7.10.2. Scelta e nomina degli arbitri con conferma, o meno, da parte dell’ente amministratore, della designazione dell’arbitro effettuata dalla parte

7.11. Controllo del procedimento arbitrale e/o del lodo da parte dell’ente amministratore e dovere dello stesso di adoperarsi per l’esecuzione espontanea del lodo.

LA CULTURA DELLA CONCILIAZIONE: I TIPI DI

MEDIAZIONE/CONCILIAZIONE PROPOSTI DAL LEGISLATORE

Obbligatoria

Pubblica

Amministrata

Forza di contratto

Monocratica

Preprocedimentale

Facoltativa

Privata

Ad Hoc

Titolo esecutivo

Collegiale

Endoprocessuale

8. Il d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28, attuazione dell’art. 60 della legge 18 guigno 2009 n. 69 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione dlle controversie civili e commerciali.

LA MEDIAZIONE

Definizione:

Procedura alternativa di risoluzionedelle controversie commerciali,volontaria e riservata nella quale unterzo neutrale (privo di poteri decisori)aiuta le parti a gestire la controversia e araggiungere un accordo.Metodo consensuale e non contenzioso.

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LA MEDIAZIONE

Dimensioni:

1. Procedurale: che si concretizza in un susseguirsi di comportamenti che vedono coinvolti i tre (o più) protagonisti della scena (mediazione);

2. Negoziale: l’atto nel quale vengono sintetizzati gli esiti del procedimento, che si traduce nel vero e proprio accordo di conciliazione (conciliazione).

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LA MEDIAZIONE

• Ambito di applicazione: diritti disponibili dalle parti.

Modelli di conciliazione1. Valutativo: il conciliatore

formula una proposta 2. Facilitativo: il conciliatore si

limita a facilitare la discussione e il negoziato tra le parti

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LA MEDIAZIONE

Elementi caratterizzanti della conciliazione

1.Informalità

2.Volontarietà

3.Riservatezza

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LA MEDIAZIONE

Elementi la cui presenza favorisce la conciliazione

1.L’omogeneità di forze tra i contendenti;

2.La sussistenza di un quadro più ampio di rapporti che trascenda il singolo litigio;

3.Analisi della intrinseca natura del contenzioso: esiste un metodo di risoluzione idoneo ad ogni tipo di controversia.

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LA MEDIAZIONE

Vantaggi:1. Consente la continuazione del

rapporto tra le parti;2. Consente un risparmio di risorse:

rapidità ed economicità del procedimento conciliativo;

3. Preparazione tecnica del mediatore secondo le caratteristiche della controversia

4. Sede neutrale nel caso di liti trasfrontaliere

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MEDIAZIONE/CONCILIAZIONE

EXTRAGIUDIZIALE

LE SINGOLE APPLICAZIONI

DI SETTORE

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LE APPLICAZIONI DI SETTORE

- L. 580/93: Riordinamento delle CCIAA;

- D.lgs. 385/93: Settore bancario e creditizio, deliberazione del CICR n. 275 del 29 luglio 2008 e Provvedimento del 18 giugno 2009. Creazione dell’Arbitro bancario finanziario.

- L. 481/95: Istituzione Authority servizi pubblica utilità;

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- L. 249/97: Istituzione Authority garanzie nelle comunicazioni, D. Lgs 259/03: Codice delle Comunicazioni Elettroniche, e due regolamenti:

352/08/CONS (Controversie tra operatori di comunicazione elettronica)

173/07/CONS (Conciliazione tra utenti ed operatori di comunicazione elettronica)

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- L. 192/98: Disciplina della subfornitura nelle attività produttive;

- D.lgs. 58/98: intermediazione finanziaria, D.lgs. 179/2007 e Regolamento della Camera di conciliazione e arbitrato presso la CONSOB, delibera n. 16763 del 29.12.2008.

- D.lgs. 261/99: Servizi postali;

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- L. 135/01: Riforma legislazione nazionale turismo;

- D.Lgs 68/03: Protezione diritto d’autore;

- D. Lgs. 70/03: Commercio elettronico;

- L . 129/04: Contratti di affiliazione commerciale;

- D.lgs. 206/05: Codice del Consumo;

- D.lgs. 163/06: Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL D.lgs. 28/2010

Definizione di mediazione: “attività , comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa” (art. 1).


Definizione di conciliazione: “composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione” (art. 1).

Ambito di applicazione: controversie civili e commerciali vertenti su diritti disponibili (art. 2).


Il Mediatore :

- Imparzialità

- Idoneità al corretto espletamento dell’incarico

- Potrà avvalersi di co-mediatori o di esperti iscritti negli albi dei tribunali

- Ha l’obbligo di segnalare le operazioni sospette (normativa antiriciclaggio)


Il procedimento di mediazione:

- Informalità (uso di modalità telematiche)

- Riservatezza

- Non esistono criteri di competenza territoriale

- Durata: non superiore a 4 mesi

- Partecipazione in buona fede


Il procedimento di mediazione:

- Il Ruolo della difesa tecnica:

i) individuazione degli interessi delle parti;

ii) assistenza nel corso delle sessioni separate o nel corso del contraddittorio;

iii) valutazione delle informazioni che verranno fornite al mediatore

iv) redazione del verbale di conciliazione


Promozione e diffusione della mediazione :

- Obbligo dell’avvocato di informare l’assistito della possibilità di avvalersi della conciliazione e se la mediazione è condizione di procedibilità della domanda.

N.b. Il documento deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio.

Sanzione: annullabilità del contratto tra l’avvocato e l’assistito.


Il giudice se verifica che il documento non è stato allegato:

- Se la mediazione è condizione di procedibilità: fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di 4 mesi (se la mediazione è già iniziata ma non si è conclusa); o assegna alle parti il termine di 15 gg per la presentazione della domanda di mediazione (se la mediazione non è stata esperita).


Il giudice:

- Se la mediazione non è condizione di procedibilità: informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.



- Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto.

- Il verbale d’accordo è essente dall’imposta di registro entro il limite di 50.000 Euro.



- Successo della mediazione: le indennità del mediatore può essere maggiorate fino al 25%;


- Credito d’imposta: alle parti che corrispondono l’indennità ai soggetti abilitati a svolgere il procedimento di mediazione è riconosciuto:

- In caso di successo della mediazione: un credito d’imposta commisurato all’indennità stessa fino a concorrenza di Euro 500,00.

- In caso di insuccesso della mediazione: il credito d’imposta è ridotto della metà.


Mediazione obbligatoria: condizione di procedibilità della domanda giudiziale

- Controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successione ereditaria, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilita' medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità (…).


Mediazione obbligatoria:

- contratti assicurativi, bancari e finanziari.

- Per tali materie è obbligatorio il procedimento di mediazione previsto nel decreto.


- Per le materie finanziarie, controversie insorte tra gli investitori e gli intermediari, in relazione alla violazione da parte di questi degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporto contrattuali con gli investitori (d.lgs. 179/07): il procedimento di conciliazione si effettuerà innanzi alla Commissione di conciliazione e arbitrato istituita presso la Consob.


- Per le materie bancarie e creditizie: procedimento previsto dall’art. 128 bis del d.lgs. 385/93.

- N.B. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.


- Il giudice:

- Se rileva che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di 4 mesi.

- Se la mediazione non è stata esperita, assegna alle parti il termine di 15 gg. per la presentazione della domanda di mediazione.


- Certezza nella circolazione della ricchezza: i) se l’accordo ha come oggetto uno dei contratti previsti nell’art. 2643 c.c. per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione dovrà essere autenticata da pubblico ufficiale; ii) il tentativo obbligatorio non preclude la trascrizione della domanda giudiziale.


- Effetti sostanziali della domanda di conciliazione sulla prescrizione e decadenza: i) interruzione/sospensione

- della prescrizione, ii) impedisce la decadenza per una sola volta.


Mediazione delegata:

- La mediazione volta alla conciliazione può svolgersi anche in corso di giudizio (art. 5 c. 2).

- Il giudice, anche in appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può invitare le parti – prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni o prima della discussione della causa- a procedere alla mediazione.


Lo svolgimento della mediazione non preclude la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari (art. 5. c. 3).


La mediazione obbligatoria e delegata non si applica ai seguenti procedimenti:

a. procedimenti per ingiunzione;b. procedimenti per convalida di licenza o sfratto;c. procedimenti possessori;d. procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata.e. nell’azione civile esercitata nel processo penale.


Mediazione facoltativa: art. 5 c. 5.-Il legislatore ha reso vincolante la mediazione nel caso in cui il contratto, lo statuto ovvero l’atto costitutivo dell’ente prevedano una clausola di mediazione.- La domanda dovrà essere presentata davanti ad un organismo iscritto nel registro.


L’accordo amichevole e la proposta del mediatore: - Le parti possono raggiungere un accordo amichevole. - Il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. Il mediatore formula la proposta se le parti fanno concorde richiesta.Conseguenze sulle spese processuali (art. 13).


L’accordo amichevole e la proposta del mediatore: - L’accordo raggiunto può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti o per il ritardo nel loro adempimento (astreintes).


Spese processuali: - Se il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta: il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente, nonché al versamento di un ulteriore contributo unificato.


Spese processuali: - Se il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta: il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto. Il provvedimento deve essere motivato.


Omologazione del verbale di accordo: accertamento effettuato dal presidente del tribunale: sostanziale (non deve essere contrario al ordine pubblico o a norme imperative) e formale.Efficacia esecutiva: il verbale di accordo omologato costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.


Registro degli organismi di mediazione, elenco dei formatori: art. 16.-D.M. 223/2004.-D.M. 222/2004.

Registro Organismi di conciliazione

La normativa di attuazione:

• D.M. 222/2004: modalità di iscrizione e registro di organismi di conciliazione, requisiti dei conciliatori).

• Principi: informalità, rapidità, riservatezza (art. 7).

• Le parti possono derogare qualunque disposizione ad eccezione della dichiarazione di imparzialità del conciliatore (disclosure), oppure della possibilità del conciliatore di concludere il procedimento con una proposta (art. 7).

Registro Organismi di conciliazione

La normativa di attuazione:

• D.M. 223/2004: ammontare minimo e massimo e criteri di calcolo delle indennità per enti pubblici e criteri per approvazione delle tabelle di indennità spettanti enti privati.

I METODI ADR NEL DIRITTO COMUNITARIO

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1. Raccomandazione del 30 marzo 19982. Raccomandazione del 4 aprile 20013. Libro verde relativo ai modi alternativi

di risoluzione delle controversie inmateria civile e commerciale (apriledel 2002).

4. Codice di condotta dei mediatori:(luglio 2004).

5. Direttiva sulla mediazione 2008/52 CE

RACCOMANDAZIONE 98/257/EC

Applicabile alle procedure in cui il terzo trova lui stesso una soluzione che poi presenta alle parti, quale l’arbitrato.

7 Principi: Indipendenza Trasparenza Contraddittorio Efficacia Legalità Libertà Rappresentanza

RACCOMANDAZIONE 2001/310/CE

Applicabile alle controversie in cui il terzo aiuta le parti a trovare un accordo, senza assumere una posizione formale sulla controversia

PRINCIPI:

Imparzialità

Trasparenza

Efficacia

Qualità

DIRETTIVA MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE

2008/52/CE

• Controversie transfrontaliere

• Esclusa in materia fiscale, doganale, amministrativa, e per la responsabilità dello stato per atti o omissioni nell’esercizio di pubblici poteri

• Procedura volontaria

• Possibilità di esecutività del verbale se richiesto dalle parti

• Riservatezza (salvo eccezioni)

• Attuazione entro il 21 maggio 2011

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