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Derechos, deberes y garantías implícitos en la Constitución uruguaya (*)

Un análisis de filosofía política y epistemología del derecho

Oscar Sarlo (**)

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo me propongo sostener que si el texto del artículo 72 de la Constitución Nacional debiera interpretarse como consagrando o reconociendo una cierta corriente filosófica, él encerraría una contradicción porque remite a dos filosofías políticas contrarias y eventualmente contradictorias.

En efecto el citado artículo dice

“La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”.

La constitución supone, entonces, que existen otros derechos, además de los enumerados en el capítulo dos, que provienen de dos fuentes diferentes: la personalidad humana y la forma republicana de gobierno.

Pero, el caso es que la mención a los derechos “inherentes a la personalidad humana” remiten a la filosofía libera l individualista (según la interpretación estándar en nuestro País), mientras que los derechos que se derivan de “la forma republicana de gobierno” remitirían a una filosofía política opuesta, el republicanismo, de base solidarista.

Si así fuera, el mandato constitucional carecería de sentido, por aplicación de un famoso teorema lógico, según el cual de dos premisas contradictorias puede seguirse cualquier consecuencia (1), esto es, el sistema constitucional uruguayo se trivializaría o se volvería irrelevante.

Naturalmente, por distintas razones que esbozaré, no creo que haya que llegar a tal conclusión, pero para evitar esa trivialización es necesario admitir una serie de supuestos epistemológicos acerca del derecho, que la doctrina no ha tomado en cuenta.

Esta revisión implicará discutir los siguientes problemas:

a)Historiográfico: no disponemos todavía de una historia completa acerca del origen de una formulación que ha sido caracterizada como absolutamente original; esta circunstancia hubiera ameritado rastrear los orígenes nacionales de tal fórmula, a través del pensamiento y los debates habidos en los 30 o 40 años previos a la reforma de 1918. Este déficit no podemos saldarlo aquí, aunque alguna cosa diremos a cuenta de una mayor profundización en el futuro.

b) Epistemológico (I) su 'contexto de descubrimiento':(2) en esta perspectiva, resulta interesante encontrar una explicación racional para un hecho asombroso: el Uruguay vivió durante 40 años con el articulo 72 (incorporado en 1918) sin tomarlo

* Este trabajo en homenaje al Prof. Juan Pablo Cajarville, eximio jurista y amigo, está especialmente motivado en tantas discusiones interesantes que hemos mantenido sobre el tema que aquí trato, y sobre el que tanto ha trabajado nuestro homenajeado.

** Catedrático de Filosofía y Teoría General del Derecho en la Facultad de Derecho (UDELAR).

1 Es el famoso teorema atribuido a Duns Escoto Erígena (810-877), que se conoce como teorema Pseudo-Escoto pues subsiste la duda si lo formuló él mismo, o un discípulo suyo.

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mayormente en cuenta; no será sino hasta el año 1958 que se empiece a advertir su importancia doctrinaria, que sin embargo no llegará a traducirse en eficacia práctica en nuestros tribunales sino hasta muy reciente época. ¿Cómo explicar la 'opacidad' del artículo 72 para nuestros maestros del derecho constitucional? ¿Cómo pudo pasar el artículo 72 de ser casi ignorado a ser la 'vedette' de nuestro constitucionalismo, y destinar ríos de tinta en torno a él? Sobre este punto algo ya hemos apuntado tangencialmente en artículos anteriores, y algo más agregaremos aquí, pero en el futuro ameritará un estudio más pormenorizado.

c) Epistemológico (II) su 'contexto de justificación': aquí corresponderá el análisis de la difundida tesis según la cual el artículo 72 decide la disputa teórica entre positivismo y jusnaturalismo, a favor de este último, volviendo inaplicable en nuestro país al primero. Dado que la cuestión versa -supuestamente- sobre la validez de unas teorías del derecho, ello constituye un típico problema de 'contexto de justificación'. (3)

d) Filosófico-político: el artículo 72 nos plantea -finalmente- un problema de filosofía política en la medida que hace referencia a concepciones últimas, que estarían en los fundamentos mismos de nuestra constitucionalidad, a modo de metadiscurso filosófico sobre el constitucionalismo uruguayo. Éste ha de ser el centro del trabajo, dado que me parece el problema menos tratado en la doctrina nacional.

Una investigación a fondo de todas estas cuestiones insumiría un tiempo y un espacio incompatible con la índole de este trabajo. Por consiguiente, éste no será más que un ensayo, porque falta en él el relevamiento exhaustivo de fuentes, la revisión de toda la doctrina nacional sobre el punto, que -para una investigación científica- sería imprescindible realizar. El lector sabrá disculpar la omisión que pudiera advertir en la cita de antecedentes; el aporte que me propongo no radica en esto (que por otra parte se considera conocido), sino en la propuesta de nuevas hipótesis interpretativas para una disposición central de nuestra arquitectura constitucional. En su lugar, sólo puedo decir que tengo el propósito de continuar la investigación a fin de corroborar, hasta donde ello me sea posible, las hipótesis empíricas que se plantean, y la pertinencia de las interpretaciones sugeridas.

Por el mismo hecho de que este ensayo es fruto de una mirada 'externa' (4) a la dogmática constitucional, no pretende usurpar aquí la labor propia del constitucionalista (elaborar interpretaciones coherentes, valiosas y adecuadas) de las disposiciones constitucionales; mi propósito se limita a discutir algunos supuestos objetivos (históricos y filosóficos) que condicionan esa elaboración doctrinaria, y en todo caso, sugerir nuevos puntos de vista para profundizarla. (5)

I. Sobre la génesis del artículo 72

Antecedentes desde la constitución de 1830.

2 Esta distinción entre “contexto de descubrimiento” y “contexto de justificación” se debe a Hans Reichenbach (integrante del Círculo de Viena); Cfr. H. Reichenbach, La filosofía científica (1951), FCE, México, 1967. De alguna manera, esta distinción guarda un cierto paralelismo con la distinción que hacía Cicerón entre inventio y iudicium; Cfr. García Amado, J.A. Teorías de la tópica jurídica, Madrid, Civitas, 1988, pág. 39. En el contexto de descubrimiento interesa todo lo concerniente al carácter histórico, práctico, psicológico o sociológico que rodea la producción de conocimiento. Indaga lo relacionado a la manera en que los científicos arriban a sus conjeturas, en qué momento se hizo un descubrimiento, qué características tenía la sociedad en que surgió, quién tuvo la prioridad de las ideas, por qué y de qué modo se concibieron esas ideas y no otras, etc.; en suma, las condiciones sociales en que se produce cierto conocimiento. 3 En el 'contexto de justificación' interesan las cuestiones de “validación” epistémica del conocimiento científico, y aún cuestiones relativas a la “valoración” del conocimiento científico desde el punto de vista práctico (pertinencia social, económica, política o moral). En este contexto se trata de distinguir el buen conocimiento del que no lo es; se discute cuándo una creencia es correcta o incorrecta; se evalúa qué criterios pueden seguirse para elegir racionalmente entre teorías alternativas. 4 Epistemológicamente, el punto de vista “externo” es aquél que se interesa primordialmente en la observación teórica o desinte resada de los fenómenos jurídicos, sin pretender incidir en -o sentirse condicionado por- las decisiones de las autoridades del sistema. 5 Para el tratamiento del artículo 72 en la doctrina nacional, constituye una formidable fuente de antecedentes bibliográficos, la compilación de trabajos de Barbé Pérez, Real, Cajarville y Martins, Los principios generales de derecho en el derecho uruguayo y comparado, Montevideo, FCU, 2001, que refleja el 'estado del arte' en la materia en el ámbito iberoamericano.

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La Constitución de 1830 omitió incluir lo que en adelante denominaré una “cláusula de reserva” de los derechos fundamentales o humanos no enunciados o explícitos. (6)

En la Constitución argentina de 1853 se incluye una cláusula de reserva en el artículo 33: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.”

Hacia 1871, Carlos María Ramírez, (7) plantea el problema derivado de la omisión de “la declaración de derechos y principios, que, como lo dije antes, forma el peristilo del edificio constitucional en casi todos los estados civilizados del mundo”.(8) Sin embargo, en descargo de nuestros constituyentes, recuerda que José Ellauri era consciente que “al redactar el proyecto en discusión se presupuso expresar en él, todo lo que esencialmente debe contener una buena constitución, a saber: primero la declaración de los derechos que se reservan los ciudadanos señalando el modo y condiciones de su asociación...”. La razón por la cual no se consagró esto en el texto constitucional, se debió a que “nuestra constitución fue elaborada bajo la influencia de las ideas que predominaron después de haber vencido la Europa a la Revolución Francesa. Las declaraciones de derechos, caían envueltas en el anatema lanzado a los excesos y extravío de la revolución. Se recogió la conquista, pero se le dio otra forma. Desde 1830 en adelante, después de haber caído nuevamente los Borbones, fue que las declaraciones de derechos empezaron a difundirse por las naciones de Europa. En esa parte, nuestra constitución no es inferior ni superior a toda las constituciones de la época” . Para Ramírez sería inútil “insistir sobre la conveniencia y la necesidad de concentrar en una sola parte la declaración de los derechos reservados a los ciudadanos, para que así aparezca visiblemente consagrada la personalidad jurídica del hombre, y sea esa la norma determinada y precisa que debe servir de guía a todos los poderes listados. (…) cada generación tiene su trabajo señalado en la inmensa tarea del progreso. Los constituyentes realizaron las conquistas liberales, que eran posibles en su tiempo, y dejaron a los sucesores la misión de extender esas conquistas en armonía con los impulsos crecientes de la civilización. Una de las primordiales atribuciones que la constitución acuerda a la asamblea es la de expedir leyes relativas a la independencia, seguridad, tranquilidad y decoro de la República; protección de todos los derechos individuales. El camino estaba abierto; no es culpa de los constituyentes, si no hemos sabido ni practicar la libertad que nos legaron, y alcanzar la que nos invitaban a consagrar en el futuro”. (9)

El movimiento reformista a partir de 1875

A fines del siglo XIX y comienzos del XX se intensifican los debates en torno a la reforma constitucional. Se articulan diversos proyectos constitucionales 10 :

1875 Proyecto del periodista Jacinto Albistur (1821-1889) (11)

1891 Proyecto de los Dres. Antonio M. Rodríguez (1859-1927) y Juan Campisteguy (1859-1937)

1892 Proyecto de Antonio M. Rodríguez , Juan Campisteguy y Alejandro Gallinal (1872-1943)

1899 Proyecto Alberto Palomeque (1852-1937)

6 Para un estudio detallado de la semántica actual en la materia, ver: Gros Espiell, Héctor, Los derechos humanos no enunciados o no

enumerados en el constitucionalismo americano y el artículo 29.c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en:

Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Nº. 4, 2000, págs. 145-172.

7 Carlos María Ramírez, jurista nacionalista y liberal principista. A él le tocó inaugurar en 1871 la cátedra de Derecho constitucional

en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo (actual Universidad de la República). Dicho curso se halla recogido en

las Conferencias de Derecho Constitucional, Montevideo, Col. Clásicos Uruguayos, 1966. 8 Ramírez, Carlos María, op. cit, página 172.

9 Ramírez, op. cit. págs. 173-174. 10 Cuando no se indica otra cosa, sigo para esto, las referencias contenidas en: Ángel R. Venturini, Estadísticas electorales 1917-1989

y temas electorales, ECO, Montevideo, 1989, pp. 93 y ss. 11 El texto se publicó en Revista histórica, tomo XIX, Montevideo, 1953, pp. 1-145, con estudio de Gros Espiell, cfr. María Julia

Ardao, Vásquez Acevedo, t. III, p. 379. Albistur era un periodista liberal, de origen español, que colaboraba - José P. Ramírez y Julio

Herrera y Obes- en El Siglo, dirigido por Pablo de María. El texto se publicó en Revista histórica, tomo XIX, Montevideo, 1953, pp.

1-145, con estudio de Gros Espiell, cfr. María Julia Ardao, Vásquez Acevedo, t. III, p.379.

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1903 Mayo-Junio, se celebra el Congreso Revisionista de la Constitución de la República, convocado por el Ateneo de Montevideo, bajo la presidencia del Dr. Pedro Figari (12) Proyecto Alfredo Vásquez Acevedo (1844-1923)

1904 Proyecto de José Espalter (13) Bases de Paz del Partido Nacional , que apuntan a realizar una reforma constitucional.

1905 Proyecto Enrique Azarola (1853-1905) 14

En ese escenario concurren todas las tensiones filosófico-políticas, que atraviesan transversalmente los partidos. La cuestión de la libertad política (voto secreto o público, registro obligatorio, voto obligatorio), la secularización del Estado (separación de la Iglesia), la lucha acerca del rol del Estado (tensión entre liberales individualistas e intervencionistas solidaristas), etc.

La cláusula de reserva de derechos, no es un tema central en los debates político-constitucionales del período. Sin embargo, aparece ya incluida en un proyecto del Dr. Enrique Azarola –batllista- elaborado en 1905.

Por la misma época, había estado trabajando en un proyecto de constitución el Dr. Alfredo Vásquez Acevedo, pero el mismo quedó inconcluso después del art. 33, con lo cual no sabemos si ya entonces había concebido la cláusula de reserva. (15)

En 1913 José Batlle y Ordóñez presenta sus Apuntes para la Reforma constitucional, que omite toda referencia a la cláusula de reserva. Antes de votarse la Convención Nacional Constituyente (30 de julio de 1916) el Partido Colorado aprueba un texto completo recogiendo las ideas de Batlle, el cual tampoco contiene la cláusula de reserva. (16)

La cuestión de la cláusula de reserva en la Convención Nacional Constituyente de 1916-1917.

El 30 de junio se realiza la elección de convencionales para la constituyente, consagrando el triunfo del Partido Nacional.

Con los convencionales electos, se conforma la Corporación de Constituyentes Nacionalistas. Cabe suponer que para entonces, Vásquez Acevedo había concluído el proyecto interrumpido en 1905, porque para el 30 de septiembre la Comisión Especial –que él preside- eleva un proyecto a la Corporación de Convencionales Nacionalistas.

La Convención se instala el 27 de octubre de 1916, y el 10 de noviembre Vásquez Acevedo presenta a la HCNC su propio proyecto de constitución, que contiene la cláusula de reserva en su artículo 149. La Corporación de Convencionales Nacionalistas recién presentará el suyo el 20 de noviembre, que en lo referente a la cláusula de reserva es casi idéntico al presentado por Vásquez Acevedo, salvo dos puntos: un error gramatical (dice “hechos” en lugar de “hecha”) y una diferencia de redacción, en cuanto dice “no excluye los otros que…”, mientras que el de Vásquez dice “no excluye los que…”.

1916-05-25 Convención Colorada aprueba el nuevo proyecto colegialista de Batlle.

No incluye cláusula de reserva.

12 Participaron con sus propuestas: J. Batlle y Ordóñez, Carlos M. de Pena, Pedro Manini Ríos, Eduardo Acevedo, Gabriel Terra,

Eduardo Acevedo Díaz, Marín Aguirre, Aureliano Rodríguez Larreta, José Espalter, Gonzalo Ramírez, Luis Melián Lafinur, Justino

Jiménez de Aréchaga, Pedro Díaz, Emilio Frugoni, Ramón Díaz, José P. Massera, Juan A. Ramírez, Juan Campisteguy, Alfredo

Vásquez Acevedo, entre otros; cfr. Venturini, op. cit., p. 95. 13 Ver: José Espalter, Discursos Parlamentarios, T. III, Montevideo, Cámara de Senadores, 1941, pp. 139 y ss. 14 Proyecto de constitución para la república o. del Uruguay. Redactado en 1905. Mandado imprimir en 1908 por la Comisión de

reforma constitucional de la Cámara de representantes. Montevideo, C. García, 1916.

15 Ver: Ardao, María Julia, Alfredo Vásquez Acevedo, Contribución al estudio de su vida y su obra, T. IV, El constituyente, Montevideo, 1975, Publicación del Museo Histórico Nacional, pp. 704-786.

16 Este proyecto nunca fue presentado al inicio de las deliberaciones, sino que fue incorporado por el Convencional César Miranda con una finalidad meramente testimonial al DSHCNC cuando ya se había logrado el Pacto interpartidario, y la Convención estaba por

concluir; ver, DSHCNC, T. IV, p. 368 y ss.

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1916-07-30 Elección de Convencionales En términos partidarios: nacionalistas (48,46 %), colorados (49,9%); socialistas (0,9%); católicos (0,9%). En términos reformistas: anticolegialistas (60%), colegialistas (40%) En términos filosófico-políticos: la confrontación liberales vs. Solidaristas no tiene una expresión clara, pero puede conjeturarse que se dividía en 50 y 50 aproximadamente. (17)

1916-08-14 La Corporación de Convencionales Nacionalistas designa una Comisión Especial de constituyentes Nacionalistas, con el cometido de redactar un proyecto de constitución.

Dicha Comisión es presidida por Vásquez Acevedo. Cabe suponer que para entonces Vásquez Acevedo ya tendría terminado su proyecto, porque la Comisión va a trabajar sobre la base de su proyecto, lo que permitirá trabajar rápidamente.

1916-08-15 Batlle presenta a la Convención N. Colorada un nuevo proyecto con ejecutivo „dual‟, que es rechazado

No incluye cláusula de reserva.

1916-09-30 Comisión Especial de constituyentes Nacionalistas, eleva su proyecto a la Corporación de Constituyentes Nacionalistas.

166. La enumeración de derechos y garantías hechos [sic] por la Constitución no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. (DSHCNC, T.I:192)

1916-10-27 Comienza a sesionar la Honorable Convención Nacional Constituyente (HCNC).

1916-11-10 Convencional Alfredo Vázquez Acevedo (P.N) presenta su Proyecto directamente a la CNC (DSHCNC, T.I:200).

149. La enumeración de derechos y garantías hecha por la Constitución, no excluye los que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. (DSHCNC, T.I, p.219)

1916-11-15 Convencional Juan Blengio Rocca (P.C) eleva su Proyecto a la HCNC (DSHCNC, T.I:285)

No incluye cláusula de reserva.

1916-11-20 Corporación de Constituyentes Nacionalistas presenta su Proyecto a la HCNC (DSHCNC, T.I:180).

166. La enumeración de derechos y garantías hechos [sic] por la Constitución no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. (DSHCNC, T.I:192)

1916-11-24 Convencional Antonio M. Rodríguez (P.C) (18) presenta a la HCNC el Proyecto Azarola de 1905

224. Las declaraciones de principios y garantías a los derechos individuales hechas en este capítulo, no se entenderán como una negación o restricción de otros principios o garantías no señaladas expresamente, pero que deriven de la soberanía del pueblo y de la forma republicana democrática de los Poderes Públicos. (DSHCNC, T.I:267).

1916-12-29 Convencional Horacio Jiménez de Aréchaga (P.N.) (19) presenta su proyecto a la HCNC.

211. La enumeración de derechos y garantías hecha por la Constitución , no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana, o se derivan de la forma republicana de Gobierno. (T.I:454).

1916-12-30 Convencionales Emilio Frugoni y Celestino Mibelli (P.S.) presentan su proyecto a la HCNC (DSHCNC, T.I:460)

No incluye cláusula de reserva. (DSHCNC, T.I: 466-467)

1917-03 Diputados aprueba proyecto de los batllistas Buero y Martínez-Thedy destinado a dificultar la aprobación de una constitución no-colegialista

El proyecto reglamenta la constitución vigente, en el sentido que para resultar aprobada la nueva constitución se requeriría el 50% del total de inscriptos.

1917-06-06 Comisión de los Ocho (interpartidario PC-PN) ya tienen acordado el texto del Pacto.

1917-06-20 Comisión de Constitución eleva a la HCNC el proyecto resultado del Pacto PC-PN.

No incluye cláusula de reserva.

17 Los solidaristas aparecen expresados claramente en el batllismo (40%) y el socialismo (2%), pero a ellos habría que sumar una

parte del riverismo (22%) que había participado hasta entonces del proyecto político batllista, y que volvería a hacerlo poco después. 18 Senador colorado, batllista, pero anticolegialista; fue uno de los 11 senadores que se pronunciaron en 1913 contra el proyecto

colegialista de Batlle. 19 En algún texto he visto que se le ubica como colorado, pero en un trabajo oficial del parlamento se le sindica como nacionalista;

ver: “Parlamentarios uruguayos 1830-2005” elaborado por la Presidencia de la Asamblea General y del Senado y Presidencia de la

Cámara de Representantes, Diciembre 2006, en:

http://www.parlamento.gub.uy/htmlstat/PL/OtrosDocumentos/ParlamentariosUruguayos.pdf ; accedido: 20/10/2009.

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1917-06-26 Comité de los Ocho (interpartidario PC-PN) presenta su Proyecto (DSHCNC, T.III:3) (20)

No incluye cláusula de reserva.

1917-09-24 Comisión de Constitución eleva un proyecto que incorpora las propuestas del Acuerdo interpartidario, al cual agrega otras modificaciones. (21)

173. La enumeración de derechos y garantías hecha por la Constitución no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. (fundamentación en p. 401, se reitera en p.492)

1917-09-24 Convencional César Miranda (P.C) presenta el proyecto aprobado por la Convención Colorada, con fines testimoniales.

1917-11-25 Plebiscito ratifica proyecto de constitución Ratificado el proyecto por el 38,11 % de los inscriptos.

1918-01-03 Promulgada nueva Constitución 163. La enumeración de derechos y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno

1919-03-01 Entra en vigencia la nueva Constitución

Observaciones sobre el tratamiento en la Convención N. Constituyente.

a) Como puede apreciarse, en el contexto de la Constituyente se consideraron tres soluciones diversas:

remisión a los “derechos inherentes a la personalidad humana” o a la “forma republicana de gobierno” (proyectos de Vásquez Acevedo, Corporación de Constituyentes Nacionalistas, Aréchaga), con redacciones casi idénticas. Esta fórmula, en cuanto alude a los “derechos inherentes a la personalidad humana” no tiene antecedentes en derecho comparado y se inspira directamente en la filosofía liberal individualista; la segunda parte, entronca con la tradición republicana.

remisión a “principios o garantías (…) que deriven de la soberanía del pueblo y de la forma republicana democrática de los Poderes Públicos” (proyecto de Azarola, hecho suyo por Antonio María Rodríguez, ambos batllistas); esta fórmula es muy similar a la utilizada por al Constitución argentina de 1853 (art. 33).

omisión de consagrar cualquier cláusula de reserva, con lo cual se cierra el texto a lo establecido en la constitución: proyecto aprobado por la Convención Colorada con predominio batllista, el proyecto del convencional colorado Blengio Rocca y el proyecto socialista de Frugoni y Mibelli.

b) de lo que antecede, surge clara la diferente actitud de las “familias ideológicas” que actuaban en la Convención. El progresismo o solidarismo (conjunción del batllismo reformista y el socialismo) coincidían en el “desinterés” por este tipo de cláusulas, quizás porque desconfiaban de su raíz liberal individualista, enfrentada al proyecto de un estado intervencionista que impulsaban (Proyectos de Batlle y del Partido Socialista). Pero cuando algún convencional colorado incluyó la cláusula, la misma toma la línea claramente republicana (Proyecto Antonio M. Rodríguez). Por el contrario, la fórmula liberal aparece en las propuestas nacionalistas (Vásquez Acevedo, Convencionales Nacionalistas, Jiménez de Aréchaga).

c) Recién el 24 de setiembre de 1917 la Comisión de Constitución -ahora dominada por los pactistas- aprueba un proyecto completo de Constitución, donde quedan 'ordenados' los artículos acordados en el Pacto, mas otros que se incorporaron en la misma Comisión. Allí aparece ya la cláusula de reserva, tal como la había formulado la corriente liberal. En puridad, se adopta la fórmula originaria de la Corporación de Convencionales Nacionalistas que tiene una pequeña diferencia con

20 Integrada por Domingo Arena, Juan A. Buero, Carlos A. Berro, Martín C. Martínez, Ricardo J. Areco, Alejandro Gallinal y

Leonel Aguirre; ver DSHCNC, T.III, pág. 3. 21 Firman el proyecto Aureliano Rodríguez Larreta (presidente), Ricardo J. Areco, Marín C. Martínez, Washington Beltrán (miembro informante), Juan A. Buero (miembro informante), Carlos A. Berro, César Miranda, Duvimioso Terra, Florencio Aragón y Etchart,

Germán Roosen, Leonel Aguirre, Toribio Vidal Belo, José Salgado; ver DSHCNC, T. IV, p. 399

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la de Vásquez Acevedo ya que dice “los otros que” en lugar de “los que”. Al expedirse, la Comisión (22) incluye una escueta fundamentación del artículo:

“Hamilton, en 'El federalista', explicando la grave omisión de la constitución de los Estados Unidos de 1787 respecto a la declaración de derechos y garantías, afirmaba que prefirieron no haber dicho nada antes que hacer una enumeración incompleta de aquéllos.

Las primeras enmiendas efectuadas a la constitución americana evitan la crítica hecha por Hamilton. Formulan, por considerarla imprescindible salvaguardia de las libertades individuales, una declaración de derechos y garantías, pero enseguida establece en el artículo 9º este precepto: 'no se dará jamás a la enumeración de los derechos de la constitución consignados una interpretación que niegue o derogue los que se hayan reservado'.

En la constituyente argentina de 1860, inspirados en el ejemplo americano, se propuso el artículo 33, que dice así: 'Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno'

Este artículo,-análogo al que Vuestra Comisión os propone,- fue defendido en la constituyente de 1860 por los hombres más esclarecidos de la República Argentina: pugnaron por su triunfo Mitre, Sarmiento y Vélez Sarsfield.

Es al amparo de esa disposición que ha podido defenderse en toda su amplitud el derecho de reunión, pues aún cuando no esté consignado en la Constitución Argentina, -como no lo está en la nuestra, de modo expreso,- es un derecho que no puede ser negado, porque nace del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.” (23).

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d) Como puede verse, la explicación de la Comisión no es muy congruente, porque la fórmula adoptada, en cuanto alude a los “derechos inherentes a la personalidad humana” no figura en los antecedentes invocados. En especial, la fórmula argentina estaba casi textualmente recogida en el proyecto Azarola, que no se adoptó. De todas maneras, la referencia ideológica a “Mitre, Sarmiento y Vélez Sarsfield” no deja dudas en cuanto a su inspiración liberal individualista, alejada del solidarismo, pero también del tomismo.

e) El proyecto se trata en general en la sesión ordinaria de la Convención correspondiente al 1 de octubre de 1917, en la cual es aprobado, con la sola oposición del convencional socialista Celestino Mibelli (24). El punto más interesante de dicha sesión, vinculado con nuestro tema, refiere a la cuestión planteada por el convencional Celestino Mibelli, del Partido Socialista, en la cual se lamenta que la Comisión hubiera rechazado la consagración explícita de los derechos de asociación y de reunión, que a su juicio son esenciales a la democracia, entre otras cosas como herramienta de lucha de los trabajadores. (25) De la intervención de Mibelli surge que en la Comisión se debatió el asunto de la inclusión expresa de los derechos de asociación, reunión y de huelga, patrocinados por el socialismo, pero rechazado por la mayoría, por diversos motivos. Aparentemente, si nos atenemos a la fundamentación de la Comisión referida supra c), una de las

22 Firman el informe: Aureliano Rodríguez Larreta, presidente.- Ricardo J. Areco.- Martín C. Martínez.- Washington Beltrán (miembro informante).-Juan A. Buero (miembro informante) - Carlos A. Berro - César Miranda - Duvimioso Terra - Florencio Aragón y Etchart - Germán Roosen - Leonel Aguirre - Toribio Vidal Belo - José Salgado. 23 DSHCNC, T.4, págs. 401 y 492. Adviértase dos cosas interesantes en este último párrafo. En primer lugar, parece ser una respuesta -tácita- a los planteos del socialismo, que reclamaba consagrar explícitamente los derechos de asociación, reunión y huelga. En segundo lugar, se invoca como fuente el “principio de la soberanía del pueblo” tal como decía el antecedente argentino y el proyecto del batllista Aza rola, pero que había sido desechado en la Comisión de Constitución. 24 DSHCNC, T.4, página 406. 25 DSHCNC, T.4, página 423.

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razones para su no inclusión, radicaba en que los derechos de asociación y de reunión se podían defender sobre la base de la cláusula de reserva. De toda esta rica discusión no hay documentación detallada.

f) En la sesión ordinaria nº 108 correspondiente al 15 de octubre de 1917, se entra a la discusión particular sobre la base del Informe de la Comisión de Constitución, donde se especifican las modificaciones, el cual es aprobado sin discusión en lo que atañe a nuestro tema. (26)

Una investigación pendiente y algunas conjeturas.

Más allá de todos estos datos, falta, sin embargo, profundizar la investigación en torno a qué intereses y antecedentes doctrinarios movieron a los convencionales nacionalistas a incorporar esta disposición. Lamentablemente, de lo actuado en la Comisión de Constitución, sólo tenemos actas resumidas, en las cuales no se consigna ningún tratamiento del problema.

Es probable que pudieran rastrearse los antecedentes en la prensa o en otros documentos de la época, aún no explorados.

A la espera de esa investigación, a mi modo de ver, se puede conjeturar que:

a) la idea de incluir una disposición de este tipo venía manejándose desde tiempo atrás; podría decirse que 'estaba en el ambiente', a juzgar por las distintas opiniones doctrinarias, y por su inclusión en algún proyecto anterior de reforma constitucional.

b) es bastante claro que la fórmula adoptada proviene de la iniciativa de convencionales nacionalistas, que eran quienes tenían mayoría en la Constituyente.

c) En especial, es probable que el principal impulsor de la iniciativa haya sido el Dr. Alfredo Vázquez Acevedo, jurista prestigioso, partidario del positivismo evolucionista en su vertiente británica.

d) Si vinculamos el interés del liberalismo individualista (expresado mayoritariamente por el nacionalismo) por la cláusula de reserva con el control de constitucionalidad, no parece demasiado aventurado pensar que ambas iniciativas estaban motivadas por el temor que despertaban los avances del estado intervencionista del batllismo. Conociendo ya la experiencia norteamericana, sabían que el control de constitucionalidad ejercido por la Corte Suprema, basado en los derechos “reservados” por el pueblo, fue durante muchas décadas un dique eficaz contra el intervencionismo estatal.

II. Contexto del 'descubrimiento' del art. 72

Planteamiento

Como señalé anteriormente, el artículo 72 de la constitución uruguaya plantea dos cuestiones acuciantes: el problema de su „descubrimiento‟, y el problema de su „impacto‟ sobre la disputa teórica entre jusnatural ismo y juspositivismo. Estos son típicos problemas para una epistemología de la ciencia jurídica. (27)

En cuanto al primer problema, es sabido -aunque no siempre se recuerda- que el 'descubridor' del artículo 72 de nuestra constitución, no fue ningún jurista uruguayo, en especial ningún constitucionalista uruguayo, sino el constitucionalista argentino Arturo Enrique Sampay, en circunstancias que bien vale la pena recordar -aunque sea sumariamente- en el próximo apartad

26 DSHCNC, T.4, página 495. 27 La epistemología es una disciplina filosófica que analiza y teoriza acerca de las posibilidades del conocimiento científico, la validación de las teorías, cómo surgen, cómo se cambian, etc. Una epistemología de la ciencia jurídica implica utilizar las herramientas de la epistemología general para tratar las cuestiones de un conocimiento particular como es el conocimiento del derecho.

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Será recién a partir de la publicación del artículo de Arturo Enrique Sampay, que nuestros profesores de derecho público advierten la potencialidad dogmática del artículo 72. Se sucederán inmediatamente los artículos de Alberto Ramón Real, Héctor Barbé Pérez, etc.

Sin embargo entre el descubrimiento por los publicistas, y su extensión a toda la doctrina y más aún a la jurisprudencia, media un trecho aún no recorrido totalmente.

Tiene interés, por tanto, intentar una explicación del contexto de descubrimiento en que se desenvuelve esta cuestión tan relevante para el desarrollo institucional de nuestro país.

Breve noticia biográfica de Arturo Enrique Sampay

El profesor Sampay, de nacionalidad aargentina, había nacido en 1911 y murió en 1977. (28) En el plano académico cultivó el derecho constitucional y la ciencia política, incursionando también en la economía. Fue profesor de ciencia política en el curso de doctorado de la Facultad de Derecho de La Plata, y durante varios años tuvo a su cargo el seminario de derecho constitucional en la misma facultad. Fue profesor de derecho político en el Instituto Jurídico de los Cursos de Cultura Católica de Buenos Aires. Fue autor de una vasta obra elogiada por su rigor y erudición. (29)

En el plano de sus convicciones filosóficas, adhirió al llamado 'realismo ontológico', que encuentra su origen en Aristóteles, pasa por Cicerón y culmina con Santo Tomás de Aquino.

En el plano de sus compromisos políticos, se alineó en la corriente del catolicismo nacionalista popular, que hizo una alianza política con el primer peronismo. A tal punto fue importante esta alianza entre la Iglesia y el peronismo, que Sampay llegó a jugar como el “jusfilósofo oficial del peronismo mientras duró la alianza de la Iglesia con la dictadura” (30) y habiendo sido electo convencional por el peronismo en el año 1948, fue el encargado por Perón para redactar la constitución justicialista y defenderla en la Convención Nacional Constituyente hasta su aprobación en 1949.

Durante el segundo gobierno de Perón, comienza a resquebrajarse la alianza entre el peronismo y la Iglesia Católica, la cual toma cada vez más distancia, pasando luego a la oposición, y finalmente a la conspiración que desembocará en la llamada “Revolución Libertadora” de 1955.

Antes de ello, y a raíz de un enfrentamiento muy duro con fracciones del propio peronismo, Sampay decide exiliarse en Montevideo, en prevención de posibles represalias de la siempre dura interna peronista. Una vez en Montevideo, Sampay contó con el apoyo solidario de Luis Alberto de Herrera, quien le ocupó como bibliotecario en la Casa del Partido, lo cual le permitió a un tiempo, obtener un módico sustento y proseguir sus investigaciones. (31)

Es en ese contexto, que Sampay retoma el estudio del control de constitucionalidad en la Constitución uruguaya, (32), lo que da lugar a la publicación en agosto de 1957 del libro que desencadenará toda una nueva comprensión de nuestra Constitución (33).

28 Sobre Sampay, puede verse: Buela, Alberto: Arturo Enrique Sampay. Dinamis 10 (Buenos Aires, 1987): 46-47; Arias Pelerano, Francisco, La importancia de Arturo Enrique Sampay en las Ciencias Políticas Contemporáneas, Cuadernos EDUCA, 1995. 29 Ver entre otros: La Crisis del Estado de Derecho Liberal Burgués (1942); La filosofía del iluminismo y la constitución argentina de 1853 (1944); Introducción a la teoría del Estado (1951, 1964). 30 Cossio, Carlos, La política como conciencia (Meditación sobre la Argentina de 1955), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1957, p.108. Y agrega que “a través de Santo Tomás se sirve de todo el pensamiento totalitario para fundamentar la estructura estatal del totalitarismo eclesiástico”. Es sabido que Cossio había intentado jugar el papel de filósofo oficial del peronismo, sin lograrlo, lo cual puede explicar el interés por marcar con trazos negros el perfil político de Sampay, aún cuando sustancialmente ello pudiera ser cierto. A su vez, con respecto a la relación de Cossio con el peronismo, puede verse: Sarlo, O. La gira sudamericana de Hans Kelsen en 1949. El „frente sur‟ de la teoría pura, en El Derecho en Red. Estudios en Homenaje al profesor Mario G. Losano, Madrid, Dykinson, 2006. 31 Sampay le dedicará a Herrera -”en ofrenda de gratitud y admiración”- el libro “Las inflaciones de nuestra época”, Buenos Aires, Politéia, 1958. 32 Digo esto, porque casi 20 años antes, ya había realizado un primer estudio sobre el tema; ver: Sampay, A.E., El contralor jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes en la Constitución uruguaya, en RDJA, T. XXXVI (1938), pp. 355-366. Es curioso que en aquella oportunidad, Sampay no advirtió la potencialidad del artículo 63 de entonces (actual art. 72).

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La interpretación de Sampay acerca de su propio descubrimiento

Interesa señalar en primer lugar, la interpretación que el propio Sampay hizo de su descubrimiento (34). A juicio de Sampay, cuando el texto del artículo 72 de la constitución alude a los derechos subjetivos que “son inherentes a la personalidad humana” entiende que “significa incorporar al orden jurídico positivo todos los preceptos que por vía de conclusión derivan de los principios generales de la ley natural”. Afirma luego que “la constitución uruguaya, conceptualmente más precisa que la americana, imprime vigor y fuerza de ley positiva a todos los otros derechos inherentes a la personalidad humana, esto es, a los derechos emergentes de la naturaleza del hombre”. Remata su interpretación señalando que “dicha fórmula atesora una magnífica tradición teórica y constituye el alma de la cultura jurídica de occidente. Trae su origen de Aristóteles, (...) Cicerón, (...) Santo Tomás de Aquino, (...); también la hacen suyas Leibniz y Montesquieu; y en todo tiempo la adoptan las filosofías asentadas en el realismo ontológico” (35).

Seguidamente, Sampay desarrolla una breve síntesis de la concepción tomista de la “naturaleza humana” expuesta de la manera más ortodoxa, a juzgar por la remisión a un trabajo del profesor Gallus M. Manser. (36)

Observaciones sobre la opinión de Sampay

En la interpretación de Sampay llaman la atención algunas cuestiones:

a) la desproporción con la cual trata los dos ideales invocados por el artículo 72: a la noción de “inherentes a la personalidad humana” destina cuatro páginas, y al concepto de “forma republicana de gobierno” 11 líneas, en las cuales no aporta ningún elemento interpretativo.

b) la simplificación de las supuestas fuentes filosóficas del art. 72: para él sólo remiten al jusnaturalismo aristotélico-tomista, omitiendo señalar que era mucho más probable que las fuentes fueran el individualismo inglés (Locke) o el republicanismo francés (Rousseau) que nada tienen que ver ni con la ley natural ni con la concepción metafísica de la persona humana. (37) Por esa vía, sugiere que los constituyentes uruguayos se inspiraron en el iusnaturalismo tomista, con lo cual supone que esta concepción inspiró también la filosofía política del constitucionalismo norteamericano. Cualquiera de los dos supuestos son falsos. Ni el iusnaturalismo uruguayo ni el norteamericano se inspiraron en Santo Tomás, sino -en todo caso- en Locke, o en Rousseau, que poco o nada tenían que ver con este importante teólogo católico.

c) sobre todo, no explica cómo podría haberse consagrado en 1918 el iusnaturalismo tomista, en el mismo momento que la Convención Constituyente decidía separar el Estado de la Iglesia (artículo 5º), y eliminar la reserva a Dios de las acciones privadas (artículo 150), para no mencionar la copiosa legislación que adelantaba ya la laicización del Estado uruguayo (38). Por otra parte, en la reforma de 1934 se había eliminado la referencia al carácter “sagrado” del derecho de propiedad (artículo 32), todo lo cual Sampay debió conocer en 1957. (39)

33 Sampay, A.E. La declaración de inconstitucionalidad en el derecho uruguayo, Montevideo, Ed. Medina, 1957. 34 Esto es, lo que suele llamarse interpretación subjetiva, que es la que acompaña nuestros propios actos, la cual puede no corresponder con la que hagan luego los demás. Así, por ejemplo, al llegar a las costas de América, Colón creyó haber llegado a las Indias Occidentales cuando en realidad había descubierto un nuevo continente. 35 Sampay, op.cit., p.27. 36 Gallus M. Manser (1866- 1950), filósofo y sacerdote, uno de los representantes destacados del iusnaturalismo en el mundo alemán, profesor en Friburgo Suiza, y a quien es probable que Sampay haya conocido durante su estancia en Europa. 37 En especial, es sorprendente que un teórico tan perspicaz no repare en el llamativo uso de la expresión “personalidad” en lugar de “persona”, que sería mas propio de la interpretación tomista. El término “personalidad” tiene connotaciones más psicológicas que metafísico-valorativas como en el tomismo. 38 Por ejemplo, retiro de los crucifijos en los hospitales (1905), ley que deroga los honores militares ante el Santísimo en la celebración de Corpus Christi (1911), ley de divorcio (1912), entre otros ejemplos. 39 Cabe recordar que notorios liberales, como Carlos María Ramírez, católico e integrante del Partido Nacional, eran partidarios de la separación entre el Estado y la Iglesia, y contrarios al establecimiento de derechos sociales, como propugnaría más tarde el Batllismo. Por consiguiente, no

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d) por otra parte, Sampay no analiza la referencia a los 'deberes', que no estaba en la constitución de 1918 y que se incorporó en 1934. Esto plantea un problema para la hipótesis del jusnaturalismo individualista, que se basa primordialmente en la idea de los derechos. Ese agregado indica un claro giro hacia la raíz republicana del constitucionalismo uruguayo, a tono con las ideas dominantes en la época (40).

Parece claro que Sampay fue victima de lo que -basándose en la epistemología de Thomas Kuhn (41)- algunos autores denominan “efecto paradigma”. (42). Expliquemos brevemente esto.

En general, los paradigmas establecen reglas de cómo se deben hacer las cosas, limitando nuestra capacidad de observar el mundo como un todo y de buscar alternativas pensando de manera no convencional. Inclusive colectividades altamente racionales como las de los científicos -en esto radicó el aporte de Kuhn- quedan condicionadas por el paradigma dentro del cual desarrollan su labor de investigación, y al cual reconocen como valioso: sencillamente sólo están en condiciones de “ver” lo que el paradigma les “autoriza” a ver.

Los paradigmas tienen un valor dual. Por un lado, son muy útiles en cuanto permiten resolver con éxito ciertos problemas que se plantean dentro de sus límites. Así, funcionan como filtros que sirven para focalizar la atención sobre la información esencial y diferenciar la que es importante de la que no lo es, ayudando así a identificar problemas relevantes y ofreciendo formas de resolverlos. Pero, por otra parte, los paradigmas tienen un efecto negativo, porque pueden llevarnos a ignorar información que no concuerda con nuestros paradigmas o que los contradice y, así, terminamos considerando sólo aquello que queremos o esperamos considerar. Esto es lo que se ha denominado "efecto paradigma" que ciega a los miembros de una organización en un momento dado, impidiéndoles ver nuevas oportunidades, reconocer alternativas distintas o diseñar estrategias novedosas. El "efecto paradigma" es lo que hace que lo que es notorio y perfectamente obvio para una persona con un paradigma dado, sea casi imperceptible para otra persona que participa de un paradigma diferente.

Creo que no encontraremos una teoría más adecuada para explicar el “caso del art. 72”. El 'efecto paradigma', en su faz positiva llevó a Sampay a 'ver' la semántica iusnaturalista que había en dicho artículo; a su vez, el efecto en su faz negativa, no le permitió ver nada más que eso, descartando elementos que no cerraban con su visión tomista del derecho.

La 'opacidad' del artículo 72 para la doctrina uruguaya: observaciones

En forma paralela, este “efecto paradigma” nos permite también formular una hipótesis explicativa de por qué la dogmática uruguaya no „vio‟ las resonancias iusnaturalistas en el artículo 72. Para ello sugiero considerar lo siguiente:

a) si bien puede verse -como muestro en el Capítulo I- que nuestra cláusula de reserva refleja un compromiso entre los dos grandes ideales que predominaban en la constituyentes de 1918, fue en última instancia una iniciativa del nacionalismo, mayoritario en la Convención, pero minoritario políticamente. Esto habría determinado que luego de aprobada la Constitución no tenía mayores posibilidades de sustentar una interpretación “dotada de autoridad”, desde la cátedra o desde la magistratura o desde los órganos de gobierno, que seguían siendo mayoritariamente orientados por el batllismo.

b) del estudio de las actas de la Convención surge claro que la incorporación de la cláusula de reserva no estuvo precedida por un debate filosófico; más allá que tal debate existía en el ambiente, no cabe descartar un prurito de prolijidad técnica: prevenir cualquier 'olvido' de los constituyentes con referencia a la enunciación de los derechos, en

basta decir que la noción de “inherentes a la personalidad humana” remite al jusnaturalismo individualista, porque ello llevaría a negar fundamento al desarrollo de los derechos sociales, a no ser que se entienda que los mismos derivan de la forma republicana de gobierno. 40 No debe olvidarse que en 1934 había todavía una gran influencia del fascismo mussoliniano en nuestro país, que se traduce en la permeación de directivas eugenésicas y perfeccionistas. 41 Kuhn, Thomas, La estructura de las Revoluciones científicas, Buenos Aires, FCE, 1990. 42 Puede verse: en el campo de la epistemología: Follari, Roberto, Epistemología y sociedad: acerca del debate contemporáneo, Serie Estudios sociales, Homo Sapiens, 2000; en el campo del management: Barker, Joel A., Paradigmas: el Negocio de Descubrir el Futuro, McGraw Hill, Bogotá, 1996.

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especial cuando se tenía conciencia de que comenzaba un fuerte movimiento por su consagración y no existía consenso acerca del alcance y fundamentación de la nueva generación de derechos .(43)

c) entre los constituyentes de ambos partidos que sustentaron el pacto constitucional, no existe uno solo que reivindicase una postura que pudiéramos llamar tomista; ese papel estuvo reservado -en todo caso- a los convencionales de la Unión Cívica que lucharon denodadamente por mantener la unión del Estado con la Iglesia.

d) en 1918 Uruguay experimentaba una profunda transformación de la función del estado respecto de la sociedad y del individuo. No parece convincente invocar el artículo 72 como indicador de la consagración ni de un liberalismo individualista, ni de un iusnaturalismo tomista; la interpretación de su significado debería tomar en su conjunto el contexto histórico y las concepciones en pugna en su época.

Algunas conclusiones e hipótesis

En suma, si durante 40 años la dogmática constitucionalista uruguaya no “vio” el significado del artícu lo 72, ello pudo deberse a (todas o algunas de) las siguientes razones:

a) si bien el nacionalismo pudo incorporar el artículo en la constituyente, donde tenía cierta preeminencia, ello no pudo sustentarse luego por el aparato institucional, dominado por la ideología del batllismo. Mientras aquél era predominantemente liberal individualista, éste era claramente liberal de segunda generación, esto es, intervencionista o republicano.

b) los juristas uruguayos, si bien podían expresar posturas retóricamente jusnaturalistas, en la realidad se comportaban como positivistas del modo más tradicional (exegético). Esto les impedía soñar siquiera con que los jueces fueran a justificar sus fallos en “derechos no escritos”.

c) por otra parte, el contexto socio-político del país no lo necesitaba: el Uruguay vivía un momento de esplendor económico, y de acelerado progreso social, donde el derecho legislado iba por delante de las ideas filosóficas (44). En ese contexto, los progresistas no tenían necesidad de invocar derechos 'no escritos' sino que bastaba mirar al parlamento y sus productos legislativos. Para los conservadores, en cambio, podría tener sentido invocar derechos 'no escritos' para oponerse al intervencionismo del Estado (45), pero no existía para ello mayor margen ideológico (el intervencionismo atravesaba ambas colectividades políticas mayoritarias) ni institucional (la mayoría de la magistratura uruguaya estaba imbuida -como es lógico- del ideal predominante en la sociedad y el sistema político uruguayo, esto es, el progresismo social, encarnado fundamentalmente por el batllismo.

43 Durante el trabajo de la constituyente, los convencionales tuvieron conocimiento de la sanción de la constitución mexicana de Querétaro, de febrero de 1917, que consagraba por primera vez en el mundo un amplio catálogo de derechos sociales. 44 Sobre la filosofía política de la época, desde distintas perspectivas, se han publicado recientemente importantes investigaciones. Sobre los debates públicos en torno a la justicia y el protagonismo de los juristas en las primeras décadas del siglo XX en Uruguay, puede verse la reveladora investigación de Raquel García Bouzas, Justicia y derecho. Orígenes intelectuales de “progresismo” uruguayo, Montevideo, Byblos, 2007. Para la articulación entre moral pública y moral privada: Barrán, José Pedro, Intimidad, divorcio y nueva moral en el Uruguay del novecientos, Montevideo, EBO, 2008. Para una revisión muy documentada de la ideología del batllismo y su contexto: Delio Machado, Luis María, Nuevo enfoque sobre los orígenes intelectuales de Batllismo. La contribución fundamental de la Facultad de Derecho, (con prólogo de Héctor Gros Espiell), Montevideo, FCU, 2007. Importa también para examinar la tensión entre liberalismo y republicanismo en el período estudiado: Da Silveira, Pablo; Monreal, Susana, Liberalismo y jacobinismo en el Uruguay batllista. La polémica José E. Rodó y Pedro Díaz, Montevideo, Taurus, 2003. Interesantes referencias a „lo republicano‟ y sus raíces, en el desarrollo jurídico latinoamericano, aporta: Gros Espiell, Héctor, El constitucionalismo latinoamericano y la codificación en el siglo XIX, en: Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Nº. 6, 2002, págs. 143-176. Desde la ciencia política, los únicos estudios que conozco sobre la temática republicana en la historia uruguaya, son los de Javier Gallardo: Diálogo en la república, en: Polis. Investigación y Análisis Sociopolítico y Psicosocial, Vol. 1, Nº. 1, 2005 , págs. 57-89; y Las ideas republicanas en los orígenes de la democracia uruguaya, en: Araucaria: Revista Iberoamericana de filosofía, política y humanidades, Nº 9, 2003. 45 Como sucedería poco después con las políticas intervencionistas del Presidente Roosevelt en los EEUU, frenada varios años por una Corte Suprema defensora del liberalismo individualista.

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III. Implicancias teóricas del articulo 72 (contexto de justificación)

Planteamiento del problema.

Se ha sostenido por nuestros constitucionalistas que la presencia del artículo 72 en la Constitución Nacional implica la consagración o recepción de la teoría iusnaturalista, el rechazo de una teoría positivista como la kelseniana (46), o expresiones similares. Esta tesis fue formulada por primera vez en 1946 por Justino Jiménez de Aréchaga (47) y repetida sin mayor discusión por la doctrina posterior (48).

Sin embargo, ese 'lugar común', está muchas veces fundado con imprecisiones, contradicciones, y vacíos. Señalaré algunos de ellos, a modo de ejemplo:

a) Aréchaga -iniciador de la tesis y por tanto resulta paradigmático- afirmaba que “La constitución de la República recibe y consagra una concepción de tipo iusnaturalista, y esto solo basta para que pueda rechazarse la aplicación de los métodos jurídico-formales a su interpretación”, lo cual no le impidió afirmar que los “principios generales de la constitución deben ser descubiertos en el texto mismo de la constitución”, esto es “que los principios generales del derecho están en el derecho positivo mismo”, o más aún, que “la interpretación no puede hacerse jamás contra el texto. Nuestro derecho Constitucional es todo él formal, y nada en él consuetudinario o jurisprudencial” (49)

b) Otras veces, la desorientación teórica ante el art. 72 se advierte en el hecho que mientras por un lado aceptan la -supuesta- imposición del jusnaturalismo por la constitución, por otro lado pretenden mantener su fe positivista. Por ejemplo, Aréchaga, en materia interpretativa, hace fe de un positivismo no ya kelseniano, sino exegetista, al tiempo que parece suscribir una de las tesis centrales de Kelsen, al afirmar que “no debe olvidarse nunca la diferencia entre la teoría y la axiología del derecho (…) Al intérprete no debe preocuparle cómo debe ser el Derecho, ni debe dejar influir por su propia opinión acerca de cómo debe ser el Derecho”. Esto es una clara contradicción teórica, aunque pueda resultar un elegante atajo retórico para eludir el problema. También Real, después de aceptar la mencionada tesis se apresura a aclarar “por única vez, que este es un estudio de derecho positivo, y que por tanto, nuestras consideraciones y conclusiones no importan, de ninguna manera, atribuir normatividad Jurídica intrínseca a los valores éticos y metafísicos exaltados por el jusnaturalismo. Después de los concluyentes estudios de Kelsen, Radbruch, y tantos otros filósofo-juristas, no podemos incurrir en la confusión de la ética o los ideales políticos con el derecho. Pero el tecnicismo positivista no ha llegado a cegarnos la actitud valorativa hasta el punto de impedir no recurrir a los criterios finalistas cuando el propio derecho vigente los impone, para llenar sus lagunas, que admite expresamente. Ante tal hipótesis, el intérprete no puede ser más realista que el rey, o sea, más estatista que el propio constituyente, negar las lagunas y pretender que todo el

46 Aludo siempre a la teoría de Kelsen porque es el modelo más conocido de teoría positivista moderna, y porque es la que tienen in mente nuestros doctrinos al discurrir sobre el jusnaturalismo consagrado en el artículo 72. Sin embargo, la teoría jurídica contemporánea ha desarrollado notablemente los resultados de la formulación kelseniana, ampliando, precisando o revisando muchas tesis kelsenianas. Dentro del 'programa teórico de derecho' iniciado por Kelsen, cabe incluir -a mi juicio- no sólo a los positivistas estrictos (Alf Ross, Herbert Hart, N. MacCormick, N. Bobbio, Alchourrón y Bulygin, G. Carrió, R. Vernengo, Ferrajoli, etc.) sino también a los llamados 'anti-positivistas' que no caen en el jusnaturalismo (Perelman, Dworkin, Nino, Atienza, etc.) porque han efectuado importantes contribuciones para el mejor conocimiento de los sistemas jurídicos; véase: Sarlo, O. Tomando la Argumentación Jurídica en serio. Su impacto en la teoría, la enseñanza y la práctica del derecho, en Memoria del III Encuentro con la Justicia "Interpretación, Argumentación y Precedente: otra forma de entender el Derecho", Medellín, Pontificia Universidad Javeriana, Librería Jurídica Sánchez, 2004. 47 Ver: Jiménez de Aréchaga, Justino, La Constitución Nacional, 2ª ed., 1991, T. I, pp. 138, 148. 48 Ver: Real, Alberto R., Estado de Derecho y Humanismo personalista, Montevideo, FCU, 1974, p.63 ; Barbé Pérez, Héctor, Los principios general de derecho como fuente de Derecho Administrativo en el Derecho positivo uruguayo, en Estudios Jurídicos en Memoria del Dr. Juan José de Amézaga, Montevideo, Facultad de Derecho, 1958, pp. 37-55; Prat, Julio A. Derecho Administrativo, T. 2, Montevideo, Acali, 1977, pp. 93-106; Prat, J.A., Esteva, Eduardo, y otros, Trascendencia de la 'Teoría Pura del Derecho” (Reiner Rechtsleher') de Hans Kelsen en e l Uruguay, Montevideo, Amalio Fernández, 1980, pp. 19-21; y más recientemente: Risso Ferrand, Correa Freitas, Semino, etc. etc. 49 Ver: Jiménez de Aréchaga, op.cit., pp. 137 y 150, respectivamente. Esta grave contradicción ya le había sido reprochada por Real; ver, Estado de Derecho...cit. p. 63.

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derecho ha de hallarse, exclusivamente, en el derecho legislado en las ' fuentes reales', sociales y humanas.” (50). Estas afirmaciones muestran elocuentemente la perplejidad del dogmático al no manejar una adecuada epistemología como base de la teoría del derecho.

c) otros doctrinos, por el contrario, toman distancia del supuesto jusnaturalismo consagrado por la constitución, y proponen interpretaciones más racionales. Por ejemplo, para Biasco los derechos inherentes “No son supra constitucionales, no están por encima de la constitución; fuera del ordenamiento jurídico no existen derechos. Existen conductas o situaciones que el ordenamiento jurídico dice que pueden ser transformadas en derechos”. (51) Por su parte, para Cassinelli, el artículo 72 presupone que “hay una convicción colectiva de que hay derechos inherentes a la persona humana”, sin aceptar la tesis ontológica del iusnaturalismo (52). A su vez, para Korzeniak los derechos, deberes y garantías reconocidos por el artículo 72, son “el conjunto de reglas básicas -escritas o no- que se consideran inspiradora del derecho positivo de un país o de un sistema, en una etapa relativamente estable de su cultura jurídica”. (53)

d) cuando se discute la jerarquía o el valor y fuerza que han de tener los derechos implícitos, surge todo tipo de dudas y discrepancias (54)

e) se omite generalmente analizar cuales podrían ser los deberes implícitos, inherentes a la personalidad humana (55); o derivados de la forma republicana de gobierno, aunque en este último caso la tarea sería más sencilla porque el republicanismo si tiene un discurso elaborado acerca de los deberes. (Ver infra la sección IV).

f) En general se omite analizar el punto referido a los términos utilizados por el constituyente, en particular el hecho que haya mencionado la “personalidad humana” en lugar de la clásica “persona humana”. (56)

Apuntes críticos sobre la postura dominante en nuestra doctrina.

Es notorio que nuestros constitucionalistas se encontraron ante una situación complicada e incómoda, para la cual no disponían de un adecuado marco teórico (57). Por consiguiente, primero ignoraron el problema, y luego adoptaron la superficial posición de Aréchaga, y la más elaborada explicación de Sampay, sin mayor discusión ni profundización. El manejarse dentro de los estrechos márgenes de una interpretación apegada al texto constitucional, no les permitió profundizar ni en el jusnaturalismo, ni en la teoría de derecho. Vistas estas tribulaciones que manifiesta nuestra doctrina, creo oportuno proponer algunos criterios que permitirían evitar los problemas observados, y sentar bases más racionales para manejar el problema planteado por el art. 72; en especial, señalo algunas distinciones importantes que omite la dogmática reseñada.

a) No se distingue entre discurso normativo y discurso teórico.

50 Real, Estado de Derecho...cit., pp. 6-7 51 En: Cursillo sobre los Derechos Humanos y sus garantías, Cuadernos (Segunda Serie), nº 13, Montevideo, Facultad de Derecho, 1990, p. 106. 52 Cursillo..., cit. p. 113. 53 Korzeniak, J. Primer curso de Derecho Publico. Derecho constitucional, Montevideo, FCU, 2001, p.74. 54 Un buen testimonio de estas dudas se aprecia en las discusiones que recoge el citado Cursillo sobre los Derechos Humanos y sus garantías, especialmente pp. 105-124. 55 El único trabajo destinado a salvar esta omisión (Biasco, E., Las figuras jurídicas subjetivas en el derecho uruguayo, Montevideo, FCU, 2006) presenta resultados muy discutibles, debido a que no utiliza los recursos que provee la moderna analítica del lenguaje jurídico. Ello deriva en algunas afirmaciones francamente contra intuitivas, como “el deber de los inmigrantes de no adolecer de defectos físicos, mentales o morales” o “el deber de reunirse en forma pacífica y sin armas”, o “el deber de los habitantes -sin perjuicio de su libertad- de aplicar sus energías...”, etc. p. 148. 56 Biasco (Cursillo..., cit., p.106) plantea su inquietud sobre el punto, pero no encuentra eco para discutirlo. 57 Decía Alberto Ramón Real en 1958: “no conocemos ningún artículo de doctrina, ni monografía alguna sobre el tema, que está prácticamente virgen, pues ni siquiera ha dedicado un comentario exegético de una página a esta exposición, básica la constitución, su más completo comentarista, el Prof.. Jiménez de Aréchaga, que dedicó unos 15 tomos de versiones taquigráficas al estudio, artículo por artículo de la constitución de 1942 y sus reformas de 1952”. Indica luego “algunas afirmaciones,-que reputamos algo contradictorias-” formuladas por Aréchaga en torno a los principios que podrían derivarse del artículo 72. (Estado, 62-63). Agrega Real que “la del artículo 72 es, quizá, la norma más importante y, paradójicamente, la menos estudiada del derecho público uruguayo”. (Estado, 64)

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En primer lugar, este tipo de afirmaciones ignoran la distinción crucial entre las distintas funciones lingüísticas. A partir de la generalización del análisis pragmático del lenguaje ya nadie duda que deban distinguirse distintas funciones en el uso del lenguaje, lo cual resulta particularmente relevante para no incurrir en incoherencias lógicas. Entre las muchas clasificaciones de las funciones lingüísticas, nos interesa aquí señalar la que existe entre un uso prescriptivo del lenguaje y un uso descriptivo del lenguaje.

En el uso prescriptivo del lenguaje, el autor del discurso quiere influir o motivar la conducta de los destinatarios; por ello a su respecto no cabe hablar de que es verdadero o falso, sino válido o inválido, eficaz o ineficaz. Existe general acuerdo en que el discurso jurídico, esto es, el discurso de las fuentes del derecho, cumple una función prescriptiva, o normativa, pues está destinado a motivar el comportamiento del los operadores del derecho, y en general de los ciudadanos.

Por el contrario el discurso descriptivo, busca dar cuenta de elementos objetivos, controlables intersubjetivamente. Por tal motivo, a su respecto puede decirse que es verdadero o falso; éste es el tipo de discurso que corresponde a las ciencias.

De manera que no puede haber confusión entre teoría y derecho positivo, pues ambos se desarrollan en discursos lógicamente diversos. (58)

Por consiguiente, ni el artículo 72 puede resolver una controversia teórica, ni la teoría puede resolver una cuestión práctica. ¡Bueno sería que el derecho positivo tuviera competencia para resolver disputas teóricas o epistemológicas!

b) No se advierte la ambigüedad del término “positivismo”.

Una primera razón para que Aréchaga y Real, por ejemplo, piensen que el art. 72 pone en crisis la teoría positivista, es que atribuyen al positivismo la tesis de que “todo el derecho ha de hallarse en el derecho legislado”, tesis absurda que cabe a la exégesis, pero que obviamente Kelsen nunca sostuvo. Para salvar este error, ya en 1964 Bobi había esclarecido el punto distinguiendo tres acepciones del término positivismo. En primer lugar, un positivismo teórico (o estatalista), postulado por ejemplo por la escuela de la exégesis, según el cual el único derecho es el creado por el Estado. En segundo lugar, un positivismo ideológico, como el de Hobbes, el de Hegel, o el de cualquier concepción totalitaria, según la cual el derecho positivo, por el solo hecho de serlo, es justo o legítimo. Y finalmente, un positivismo metodológico, como el postulado por Kelsen, Hart o el mismo Bobbio, por ejemplo, que se limita a postular un abordaje neutral o descriptivo del derecho que es, con independencia del derecho que debería ser.(59)

De acuerdo con esta distinción, es claro que: 1) el artículo 72 puede poner en crisis al positivismo estatalista, pero no al metodológico, que sólo pretende reconocer o describir los sistemas jurídicos tal cual son.; 2) la postura de Aréchaga, que citamos más arriba, parecería coincidir con el positivismo metodológico que rechaza, aunque quepa dudar de su aplicación consecuente.

Una segunda razón invocada para rechazar la teoría kelseniana a partir del artículo 72, sería que mientras Kelsen niega el concepto de derecho subjetivo, el artículo 72 consagra la existencia de derecho públicos subjetivos. Sin embargo, no advierten que lo que Kelsen trata de hacer es elaborar un lenguaje riguroso, formal para describir el derecho, lo cual supone establecer definiciones rigurosas, a partir de ciertas premisas. Los conceptos así definidos no pueden criticarse si no se adoptan las mismas premisas. Uno de los logros de la teoría pura es precisamente el haber esclarecido en qué sentido se puede hablar de derecho subjetivo, afirmando que lo más claro sería reservar dicha denominación para aquellos casos en que exista un correlativo deber, sancionable efectivamente mediante la jurisdicción. En este sentido, no cabe duda que sólo cabe hablar de derechos subjetivos perfectos, cuando alguna autoridad positiva, real, lo reconoce y sanciona. Lo que sucede en el caso del artículo 72 es que la propia constitución autoriza a los magistrados a reconocer y

58 Importa señalar aquí, que en esto coinciden un positivista analítico como Kelsen, y un jusnaturalista riguroso como Llambías de Acevedo; ver al respecto: Sarlo, O., Llambías de Azevedo y la construcción del campo teórico en el derecho, en: Relaciones – Revista del tema del hombre, nº 280, Montevideo, setiembre de 2007. 59 Ver: Bobbio, N. El problema del positivismo jurídico, Buenos Aires, Eudeba, 1965, traducción de Il problema del positivismo giuridico, Italia civile, 1964.

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sancionar derechos que ni el constituyente, ni el legislador, han sancionado explícitamente. Por consiguiente, también siguiendo los postulados de la teoría pura, los magistrados uruguayos están facultados para consagrar derechos que puedan fundarse argumentativamente en cualquier doctrina política que logre un consenso aceptable.

Es más, ya el propio Kelsen preveía la ocurrencia de disposiciones positivas similares a la de nuestro artículo 72: “una ley promulgada en forma perfectamente constitucional puede tener un contenido que no represente norma alguna, sino que exprese una teoría religiosa o política, como por ejemplo la proposición de que el derecho se origina en Dios, o que la ley es justa, o que satisface el interés de todo el pueblo” y agrega que a pesar de ello, “la ciencia jurídica no puede poner de lado el concepto de contenido jurídicamente irrelevante” (60). En suma, conforme a una teoría positivista o realista del derecho, “cualquier contenido que sea, puede ser derecho. No hay comportamiento humano que en cuanto tal por lo que es como contenido, esté excluido de ser el contenido de una norma jurídica” (61).

Sólo que, a partir de esos contenidos esotéricos, el dogmático debe igualmente encontrar el sentido normativo que racionalmente pueda asignárseles. (62)

Por otra parte, si aceptamos la tesis de que el discurso normativo sólo puede tener por objeto el prescribir conductas, entonces el artículo 72 de la constitución sólo puede interpretarse obligando, prohibiendo o facultando alguna conducta. En esta perspectiva, la interpretación más plausible del artículo 72 sería que el mismo faculta a los jueces para fundar sus fallos en derechos (en sentido político o filosófico) no enumerados en el texto constitucional, y que pudieran argumentarse a partir de las doctrinas que mencionan tanto las características “inherentes a la personalidad humana” como las que explican la “forma republicana de gobierno”.

c) No se distingue entre dogmática y teoría de derecho

Se advierte también, en la postura iniciada por Aréchaga, la confusión entre dogmática del derecho y teoría del derecho. La dogmática del derecho es una reconstrucción racional del derecho positivo en términos normativos, no meramente descriptivos (63), mientas que la teoría del derecho es un discurso racional descriptivo aplicable a cualquier sistema jurídico (64). Ambas perspectivas son complementarias y no excluyentes.

Por consiguiente, a nadie podría ocurrírsele “aplicar [los] criterios” de una teoría del derecho (como la de Kelsen) para “la integración de nuestro sistema constitucional”, ¡por la sencilla razón que ésta no brinda ningún criterio para hacer dogmática o aplicar el derecho!; esto es tarea de la dogmática y de los magistrados, no de los teóricos.

Si se quisiera encontrar una conexión racional entre teoría y dogmática, podría decirse que la teoría muestra el marco de posibilidades dentro del cual la dogmática podría desarrollar su discurso. En otras palabras, la dogmática -so riesgo de caer en el ridículo- no debería proponer como sentido normativo del derecho positivo, comportamientos imposibles o contradictorios o francamente contrarios a las políticas públicas consensuadas o a las convicciones colectivas de una sociedad o... que contradigan el marco teórico establecido (65).

60 Kelsen, H. Teoría pura del derecho, 2ª ed., México, Porrúa, 1979, p.65. Véase también p.354. En igual sentido, puede verse: Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, México, UNAM, 1979, pp. 309 y ss. 61 Kelsen, op.cit. p.205. 62 Para ir a un ejemplo mucho más cercano, si una ley dispone algo “como consecuencia de la lógica de los hechos” (Ley Nº 15.848, art. 1º) sería absurdo interpretarla como consagrando la teoría de la “fuerza normativa de los hechos” (Jellinek), que incurre en la famosa 'falacia naturalista', sino que debe simplemente interpretarla racionalmente, como que el legislador renuncia a imputar responsabilidad a ningún sujeto o grupo, y se limita a 'borrar' los antecedentes tras un piadoso velo retórico. 63 Es así porque el dogmático (o doctrino) está autorizado a proponer “soluciones”, escoger “la mejor interpretación”, formular “interpretatio abrogans”, inferir normas implícitas, etc. con tal de colmar 'vacíos', salvar inconsistencias o incoherencias del material positivo. 64 Véase al respecto: Sarlo, O. Marcos teóricos en la investigación dogmática, en Christian Courtis (comp) Observar el Derecho, Madrid, Trotta, 2006. 65 Por ejemplo, si una disposición del Código Civil dice que “el ausente a los ojos de la ley ni está vivo ni está muerto” (art.51), el dogmático no debería repetir esa figura retórica como si fuera verdadera, porque científicamente ¡ese 'tercer estado' de la existencia humana es imposible!; su tarea consistiría en reconstruir un sentido normativo racionalmente fundado.

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d) No se advierte la ambigüedad de la expresión “derecho natural”

Finalmente, cabe criticar un manejo tosco de las implicancias del iusnaturalismo. Al igual que sucede con el positivismo, ya no es aceptable hablar simplemente de 'iusnaturalismo', porque tal denominación -sin otras aclaraciones- carece de significado (66). Esta falta de precisión explica muchas perplejidades que muestra la discusión del tema, fruto de no tener en cuenta algunas distinciones elementales.

Una primera confusión, consiste en suponer que el derecho positivo y el derecho natural son dos órdenes que disputan la jerarquía normativa. En realidad, como bien aclaró nuestro brillante iusnaturalista Llambías de Azevedo, “El derecho natural no es derecho en el mismo sentido en que lo es el derecho objetivo positivo, no es una ley que tenga las notas esenciales de éste, excepto la positividad, ni mucho menos, una ley natural en el sentido en que emplean esta expresión las ciencias físicas. El derecho natural es un sistema de principios morales de la conducta interpersonal, que, por referirse a „lo suyo‟ sirve de idea reguladora al derecho positivo.” (67).

En segundo lugar, y por consiguiente, no cabe buscar o discutir ninguna relación jerárquica entre derecho positivo y 'derecho natural', porque ambas entidades juegan en planos diversos. Como bien apunta Llambías, “ [e]l derecho positivo puede contener normas del natural y derivar de ellas conclusiones, puede de hecho estar en oposición con é l, y, en todo caso, se extiende siempre mucho más que él” (68).

En tercer lugar, el derecho natural no es tal porque se corresponda con las inclinaciones naturales o animales del hombre, como tantas veces se ha invocado; como bien señala Llambías “Los derechos de la naturaleza expresan cabalmente una idea opuesta a la del derecho natural. Este significa un orden deontológico fundado en la esencia completa del hombre, en las ideas de persona y comunidad de personas y en los valores que éstas encarnan” . (69) Y agrega que con el término “natural” tampoco se quiere significar que tengamos de ese derecho un conocimiento innato. (70)

Por consiguiente, ello nos permite aclarar una segunda confusión: si derecho positivo y derecho natural son cosas diversas, entonces las teorías que estudian a uno y a otro no pueden estar en conflicto.

No cabe duda que en algunas versiones 'duras' del iusnaturalismo católico se defendía la tesis de que el derecho positivo que no se ajustase a su derecho natural, no era derecho; pero esta tesis ya casi nadie la sostiene en la actualidad. Cualquier jusnaturalista razonable comprende que el derecho positivo puede ser tal, aún cuando sus disposiciones no se adecuen al orden metafísico concebido como derecho divino. (71)

66 Aún la mera referencia al 'iusnaturalismo personalista' agrega demasiado, si no tomamos en cuenta su significado político, en pugna con el absolutismo y el republicanismo. Ver al respecto: Bobbio, N. El positivismo jurídico, Madrid, Debate, 1993, pp. 35-60. 67 Llambías de Azevedo, J. Algunas reflexiones sobre la justicia y el problema del principio del derecho, en Eidética y aporética de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2ª ed. 1958, p. 172. Concluye Llambías que “A causa de tantos equívocos, sería quizá conveniente abandonar la expresión „derecho natural‟ y sustituirla por otras, entre las cuales me parece la menos inadecuada la de „orden esencial de la comunidad”; Algunas..., p. 173. 68 Llambías, op. cit., p. 171. 69 Llambías, op. cit. p. 172. 70 Llambías, op. cit. p. 173. Según Llambías, Cicerón habría sido el iniciador de este equívoco, que llevó luego a la conocida objeción contra el derecho natural de que la discrepancia de opiniones sobre lo justo, no sólo entre los hombres en general y entre los diversos estados, sino también entre los filósofos, sería demostrativa de la inexistencia del derecho natural, o de lo justo por naturaleza. Por el contrario, Llambías adhiere a los filósofos que han proclamado la necesidad de apelar a la razón para descubrir y establecer los principios del derecho natural , citando en tal línea a Platón, Aristóteles, Locke, Montesquieu y Rousseau. El moderno jusnaturalismo neo-tomista anglosajón también insiste en esta distinción: los primeros principios de la ley natural son autoevidentes e indemostrables, no son inferidos o derivados de nada, son primarios, pero no innatos, sino que se conocen por evidencia, y pueden ser justificados mediante una argumentación dialéctica (práctica); cfr. Massini Correas, C., La Nueva Escuela Anglosajona de Derecho Natural, en: Renato Rabbi-Baldi (coord.) Las razones del derecho natural, Buenos Aires, Ed. Ábaco – Univ. Austral, 1998, p.268. 71 Ver Llambías de Azevedo, cit. Una aclaración atinada en este sentido, la formuló Mariano Brito, en Cursillo cit., pp.111-112.

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De ahí que, afirmar -como ha afirmado nuestra doctrina- que el art. 72 consagra o recepciona la concepción o teoría jusnaturalista, no significa gran cosa, porque en cuanto se quiera identificar un contenido concreto, el intérprete o aplicador del derecho se encontrará con una gama interminable de opiniones y opciones.

En la actual teoría del derecho tiende a aceptarse que la tesis de “ los derechos” significa tomar en consideración que las personas tienen legítimas expectativas de ver positivizados sus intereses, basándose en justificaciones morales o de filosofía política. En esta perspectiva, “los derechos”, son pretensiones políticas o morales, sustentables argumentativamente, y que no requieren de una previa consagración o certificación positiva: existen independientemente de que el derecho positivo las reconozca expresamente. Entonces –y esto es lo más importante- pueden invocarse como premisas por los magistrados, si el derecho positivo así lo autoriza, como sucede con nuestro artículo 72, lo cual contribuye a facilitar la argumentación (72).

Por ello es tan importante profundizar los supuestos filosófico-políticos del art. 72, porque de él dependerá el sentido que debamos atribuir al mismo, al menos, si se quiere argumentar racionalmente.

IV. La tensión liberalismo/republicanismo en el artículo 72.

Introducción

Si la interpretación dogmática del artículo 72 atribuyó un sentido poco justificado teóricamente al tramo que refiere a los derechos, deberes y garantías “inherentes a la personalidad humana”, sobre lo que deba entende rse por derechos, deberes y garantías que se deriven de la “forma republicana de gobierno”, guardó un casi total silencio.

Cuando nos replanteamos el examen de los supuestos filosóficos-políticos de ambas referencias constitucionales, advertimos que las mismas remiten a cosmovisiones no solamente distinguibles histórica y filosóficamente, sino francamente contradictorias en puntos relevantes, como el de su función normativa.

En efecto, como veremos de inmediato, mientras el carácter de “inherentes a la personalidad humana” remite al jusnaturalismo liberal, la referencia a la “forma republicana de gobierno” remite al republicanismo. Ambas concepciones, que pueden coincidir en la aceptación de la forma democrática, sustentan posturas francamente contradictor ias en la concepción del individuo, su relación con la sociedad y el estado, y en particular en cuanto a la fuente y alcance de sus derechos subjetivos; muy en especial, tienen una versión diametralmente opuesta acerca de los deberes del individuo para con la sociedad y el Estado.

Para apreciar mejor esas diferencias, será conveniente reconstruir someramente la génesis histórica de ambas concepciones, y la reconstrucción filosófica hecha por filósofos contemporáneos.

Origen de estas dos concepciones

Todos los analistas contemporáneos coinciden en señalar que el ideal republicano hunde sus raíces en Aristóteles, pasa a la República romana, y resurge con el humanismo político del renacimiento, con algunas ciudades-estado de la Italia (en particular, de autores como Maquiavelo) y las provincias holandesas apenas liberadas de la monarquía hispánica. Con todo, se reconoce que la mayor elaboración del ideal republicano se encuentra en los padres de la revolución norteamericana.

El origen del liberalismo, en cambio, es mucho más reciente, pues se vincula directamente con el pensamiento de Locke, que reacciona contra el peligro de las mayorías tiránicas, ante lo cual postula la prioridad de los derechos humanos entendidos al modo individualista, como zona inexpugnable para el poder estatal ejercido por vía parlamentaria.

72 Esto ha sido acertadamente señalado -sin referencias teóricas- por Cassinelli Muñoz, en Cursillo...cit., p.115 passim.

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A partir de esta constatación, cabe consignar que en nuestro país influyeron ambas corrientes. Por un lado, el pensamiento revolucionario francés, inspirado en Rousseau, que se sitúa en la tradición republicana, trasladada luego a la revolución norteamericana. Por otro lado, el liberalismo inglés, que tuvo menos influencia entre nosotros, pero que igualmente hizo su entrada de la mano del evolucionismo spenceriano. Un estudio más detenido de las disputas filosófico políticas del siglo XIX, mostrarían, aquí y allá, los rastros de la influencia de ambas concepciones.

De ahí que no pueda sorprendernos que en el crucial debate constitucional que culmina con la reforma de 1918, encontremos en tensión señales de uno y otro signo.

Replanteamiento actual de la cuestión

En la década de los '60 hay un resurgimiento del interés por la distinción entre republicanismo y liberalismo en el ámbito de la historia constitucional y política Norteamérica, lo cual produce un verdadero cambio de paradigma en la historiografía de la revolución Norteamérica, que hasta ese momento había sido interpretada -sin discusión- como inspirada en el liberalismo de John Locke, para poner de manifiesto desde entonces, el substrato ideológico del republicanismo. (73)

La visión 'liberal' de la revolución norteamericana se correspondía con la imagen contemporánea de América, compuesta de individualismo, ambición y protocapitalismo, y la distinguía claramente del estereotipo político de la vieja Europa. Este liberalismo de América se valoraba más, cuando -comparado con las sanguinarias experiencias europeas (Francia o Rusia)- su revolución aparecía como legalista, moderada, no regicida, básicamente 'no terrorista' y racional. (74).

Me parece claro que este 'cambio de paradigma' correspondió a una movida ideológica tendiente a rescatar ciertos valores que aparecían amenazados por la 'corrupción británica' (irrupción de la cultura beat y hippy), el 'gusto por el lujo' , y la pérdida de las 'virtudes' que habían fundamentado el nacimiento de la República americana, como por ejemplo el patriotismo, cuestionado por la desobediencia contra la guerra de Viet Nam.

Es a partir de este debate historiográfico e ideológico, que comienza la tarea de caracterizar ambas concepciones o ideales filosófico-políticos, buscando construir, más allá de sus numerosas versiones, un modelo o tipo ideal que dé cuenta de los elementos centrales de cada una.

Confrontación entre republicanismo y liberalismo

Como es natural, respecto de todos los términos utilizados en la filosofía política es posible encontrar diversas formas de entenderlos. No obstante, prestigiosos filósofos políticos están de acuerdo en que es posible caracterizar ambos ideales, señalando sólo aquellos aspectos que tienen en común cada uno de ellos. Para esta exposición me valdré de la reconstrucción que realizan dos prestigiosos filósofos políticos actuales, pues sus trabajos tienen la virtud de plantear la confrontación de ambas corrientes en el mismo contexto que me interesa aquí, remiten a las fuentes más relevantes del problema, y además son coincidentes en sus conclusiones (75). Para mayor claridad, contrastaré ambas corrientes filosóficas a través de una matriz conceptual:

73 Estos tres libros son: Bernard Bailyn, The ldeological Origins of the American Revolution (1967), que arremete contra la visión lockeana de la revolución; el segundo es el de Gordon S. Wood, The Creation of the American Republic (1969), donde el republicanismo encuentra ya su lugar como principio ideológico central; y, por último, el libro de J. G. A. Pocock, The Machiavellian Moment (1975), que muestra a la Revolución y la Constitución americanas como el “último acto del libro del Renacimiento cívico” y que las ideas de la tradición del humanismo cívico (mezcla del pensamiento aristotélico y maquiavélico respecto del zoon politikon) proporcionan una clave importante para comprender las paradojas de las tensiones modernas. Sigo aquí la reconstrucción expuesta por Ángel Rivero, Republicanismo y neo-republicanismo, en revista ISEGORIA, nº 33, (2005) pp. 5·17 74 Rivero, op.cit., p.6; Rodgers, Daniel T., Republicanism: the Career of a Concept, The Journal of American History, vol. 79, núm. 1, junio (1992), p.15, apud. Rivero, op.cit. 75 Habermas, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Madrid, Trotta, 1998; Habermas, J. La inclusión del otro. Estudios de teoría política, Barcelona, 1999; Gargarella, Roberto, Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía política, Barcelona, Paidós, 1999. Debo aclarar que si bien el primer libro de Habermas incorpora

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a) Papel del proceso democrático

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Es un componente esencial del proceso de “sociación” considerado en su conjunto, y no una función meramente 'mediadora' entre el ciudadano y el Estado.

Es la forma de reflexión de un contexto de vida ético, como el medio en el que los miembros de comunidades solidarias más o menos cuasi naturales se percatan de su mutua dependencia y, como ciudadanos, desarrollan y configuran con voluntad y conciencia las relaciones de reconocimiento recíproco, con la que se encuentran, convirtiéndolas en la asociación de miembros iguales libres en qué consiste la comunidad jurídica.

Junto a la instancia jerárquica de regulación que representa el poder administrativo del Estado y junto a la instancia descentralizada de regulación que representa el mercado (interés individual), el proceso político deja emerger la solidaridad y la orientación por el bien común como una tercera fuente de integración social.

El espacio público-político y la sociedad civil -como infraestructura de aquél-, cobran significado estratégico; pues han de asegurar a la práctica del entendimiento intersubjetivo entre los ciudadanos su capacidad de integración y su autonomía.

Cumple la tarea de programar el Estado en interés de la sociedad, entendiéndose por Estado el aparato de la administración pública, y por sociedad el sistema del tráfico de las personas privadas y de su trabajo social, estructurado en términos de economía de mercado.

La política (en el sentido de la formación de la voluntad política de los ciudadanos) tiene aquí la función de organizar y hacer valer los intereses sociales privados frente a un aparato estatal que está especializado en el empleo administrativo de poder político para fines colectivos.

b) Concepto de ciudadano y sus libertades

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Los derechos ciudadanos, sobre todo los derechos de participación política y de comunicación, se determinan como libertades positivas. Garantizan la posibilidad de participación en una praxis común, cuyo ejercicio es lo que permite a los ciudadanos convertirse en aquello que quieren ser, en autores políticamente autónomos de la comunidad de libres e iguales.

El poder procede del poder comunicativamente generado en la práctica de la autodeterminación de los ciudadanos y se legitima por proteger esa praxis mediante la institucionalización de la libertad pública.

La justificación de la existencia del estado radica primariamente en la garantía que ofrece de un proceso inclusivo de formación de la opinión y la voluntad, en el que sujetos iguales y libres se entienden acerca de qué objetivos y normas son en interés común de todos.

Al ciudadano republicano se le exige más que la orientación por su propio interés.

El estatuto de los sujetos viene primariamente determinado por los derechos negativos que tienen frente al estado y frente a los demás sujetos.

Como portadores de estos derechos, gozan de la protección del estado mientras persiguen sus intereses privados dentro de los límites establecido por leyes, y también de la protección contra intervenciones estatales que vayan más a esa de la reserva legal de intervención.

Los derechos políticos no solamente tienen la misma estructura, sino que también tienen el mismo sentido que los derechos subjetivos privados, los cuales garantizan un espacio de opciones dentro del cual las personas quedan libres de coacciones externas.

La justificación de la existencia del estado radica primariamente en la protección de iguales derechos subjetivos.

c) Relación entre individuo y derechos

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Los derechos subjetivos se deben a un orden jurídico objetivo que posibilita, a la vez que garantiza, una convivencia asentada en iguales derechos, autónoma, y basada en el mutuo respeto.

El orden jurídico es construido a partir de los derechos subjetivos de los individuos.

El orden jurídico tiene por función permitir en el caso

el texto que me interesa del segundo, he preferido utilizar -cuando ello ha sido posible- el segundo dado que la traducción es mucho más familiar a los usos lingüísticos de los juristas.

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Se otorga primacía al contenido objetivo que posea ese sistema jurídico.

La legitimidad de las leyes está ligada al procedimiento democrático de su génesis y protege así la conexión interna que se da entre la práctica de autodeterminación del pueblo y la dominación impersonal de las leyes.

Los derechos republicanos no son otra cosa que determinaciones de la voluntad política prevaleciente.

El objetivo de la comunidad (el bien común) consiste sustancialmente en el éxito de sus esfuerzos políticos por definir, establecer, por poner por obra y sostener el conjunto de los derechos (o, menos tendenciosamente, de las leyes) que mejor se ajuste a las condiciones y moral de esa comunidad.

particular decidir qué derechos asisten a los individuos.

Algunos derechos están basados siempre en un “derecho superior” racional de carácter supra o transpolítico, o en un “derecho superior” revelado.

Los derechos basados en aquel derecho superior son los que proporcionan las estructuras trascendentales y los correspondientes frenos al poder, requeridos para que la búsqueda pluralista de intereses diversos y en conflicto pueda desarrollarse de la forma más satisfactoria posible.

d) Naturaleza del proceso político

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La formación de la opinión y la voluntad política en el espacio de la opinión pública en el parlamento, obedece a las estructuras de una comunicación pública orientada al entendimiento, las cuales tienen su propia lógica.

El paradigma no es el mercado sino el diálogo o conversación; de ahí que la disputa de opiniones que se efectúa en la escena política tenga fuerza legitimadora, y no sólo como justificación para acceder a posiciones de poder; antes bien, el discurso político desarrollado sin solución de continuidad tiene también fuerza vinculante para el tipo de ejercicios de la dominación política. El poder administrativo sólo puede ser empleado sobre la base de aquellas políticas y dentro de los límites de aquellas leyes que surgen del proceso democrático.

El medio de la acción deliberativa es la argumentación, no la negociación.

Es visto esencialmente como la lucha por posiciones que posibilitan el disponer del poder administrativo.

El proceso de formación de la opinión y la voluntad política en el espacio público y en el parlamento viene determinado por una competencia entre agentes colectivos que actúan estratégicamente con vistas a mantener o adquirir posiciones de poder.

El éxito se mide por el asentimiento de los ciudadanos a personas y a programas, medido por el número de votos. Con los votos los electores expresan su preferencia. Sus decisiones de voto tienen la misma estructura que los actos electivos de los participantes en un mercado, participación en la que cada cual se orienta por su propio éxito.

La interacción estratégica -en contraste con la acción deliberativa- tiene por fin la coordinación más que la cooperación, porque exige de los sujetos que no presten consideración a otro interés que el suyo propio.

El medio de la acción estratégica es la negociación, no la argumentación. Sus instrumentos de persuasión no son derechos y razones, sino ofertas condicionales en el sentido de prestar determinados servicios y abstenerse de determinadas cosas.

e) Resultados legitimatorios del proceso político

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La formación de la voluntad y de la opinión políticas de los ciudadanos conforma el medio del que se constituye la sociedad como un todo estructurado políticamente.

La sociedad se centra en el Estado, pues en la práctica de la autodeterminación política de los ciudadanos la comunidad se torna consciente de sí misma como totalidad y actúa sobre sí misma mediante la voluntad colectiva de los ciudadanos. La democracia equivale al auto-organización política de la sociedad. De ahí se desprende una comprensión polémica de la política dirigida contra el aparato estatal, lo que les lleva a explicar el significado de la argumentación republicana asumida por Hanna

Una competencia en torno al poder conforme al modelo de la competencia en el mercado (paradigma liberal) viene determinada por la elección racional de estrategias de optimización, en medio de un indisoluble pluralismo de valores e intereses políticos, que a lo sumo podrán quedar agregados equilibradamente al proceso político, la política pierde su relación con el uso ético y moral de la razón. Este proceso sólo se lleva a cabo en la forma de compromisos entre intereses.

Las reglas para la formación de compromisos que deben asegurar la equidad de los resultados mediante el derecho electoral general, así como por medio de la composición representativa de las cámaras parlamentarias, se fundamentan en principios

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Arendt.

Confía en la fuerza de los discursos políticos, que serían capaces de convertir en tema las interpretaciones de las necesidades y las orientaciones valorativas y, por tanto, también la comprensión pre política que de si y del mundo tienen los participantes, y cambiarlos desde dentro mediante argumentación.

La formación democrática de la voluntad se lleva a cabo en la forma de una a auto comprensión ética.

La deliberación -en lo referente a su contenido- puede apoyarse en el consenso cultural de fondo entre los ciudadanos que se renueva en la rememoración ritualizada del acto fundacional de la República.

constitucionales liberales.

Las débiles connotaciones normativas de un equilibrio regulado de poderes e intereses precisan, en cualquier caso, del complemento aportado por el Estado de Derecho.

El punto crucial del modelo liberal no es la autodeterminación democrática de ciudadanos que deliberan, sino la normativización, en términos de Estado de Derecho, de una sociedad volcada en la economía que mediante la satisfacción de las expectativas de felicidad privada de ciudadanos activos habría de garantizar un bienestar general entendido de manera a-política.

e) El ámbito de lo público y lo privado

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Intenta disolver cualquier distinción drástica entre el ámbito de lo público y lo privado, dado que su principal interés es contar con una ciudadanía activa, comprometida con la salud política del estado.

Una “visión orgánica de la sociedad más afín con el republicanismo, en la que la sociedad es vista como un todo cuyas partes deben convivir armónicamente e integradas entre sí.”

Distingue -del modo más firme y tajante posible- las esferas de lo público y lo privado, lo político y lo personal.

Los individuos preexisten a cualquier organización social, y son más importantes que los grupos a los que pueden pertenecer. Como seres independientes y separados entre sí, merecen ser protegido contra cualquier sacrificio que se les pretenda imponer en nombre de los demás.

Reclama que el estado no interfiera en la moral privada de los individuos, y está interesado en blindar o acorazar la vida personal de cada uno frente a las preferencias circunstanciales que, al respecto, pueda tener el gobierno de turno (reclamando por ejemplo ciudadanos activos, o valerosos, o religiosos, o casi todos).

f) Relación entre derechos individuales y políticas públicas

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La principal amenaza proviene de las „minorías opresoras‟; lo cual lleva a concebir la libertad como "libertad frente a las mayorías" para garantizar así el deseo de ser "libre en la medida en que soy miembro de la comunidad que controla su propio destino, y participante de las decisiones que gobiernan sus asuntos" (Sandel, Skinner). El mantenimiento de una sociedad libre requiere, ante todo, del patriotismo, esto es, un alto grado de identificación de sus miembros con los intereses de la comunidad en la que vive, con lo cual "la libertad se apoya en la solidaridad republicana (Taylor)

Los derechos deben encontrar su límite en la política del bien común.

Los individuos deberían comenzar por colocar sus deberes (de participar activamente en la vida política de la comunidad) por encima de sus derechos.

La amenaza más temida es "la tiranía de la mayoría", de cuyo riesgo resulta la defensa de un conjunto de derechos individuales inviolables, y la concepción de la libertad como "libertad frente a la voluntad democrática" esto es, más como un límite a, y no como continuidad de, la política democrática.

Las políticas para el bien común han de reconocer un límite infranqueable en los derechos individuales, lo cual es deben ser vistos como "cartas de triunfo" frente a las pretensiones mayoritarias (Dworkin). Si la norma carece de esa capacidad de "bloqueo" ante políticas orientadas a maximizar el bienestar general, de hecho debe tomarse como una muestra de que no existe derecho alguno.

Los individuos deben anteponer sus derecho individuales, como triunfos contra la invasión del Estado en sus esferas privadas.

g) Cultivo de las virtudes

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Cree razonable disponer del aparato coercitivo del estado para el cultivo de ciertas virtudes y el desaliento de otras. Tiende a aceptar que el Estado utilice su poder coercitivo para "forzar a la gente a ser libre" (discurso de los "deberes cívicos").

Cree que el Estado debe asumir la defensa de una concepción del bien.

Acepta que el estado se comprometa activamente con ciertos modelos de “excelencia humana”.

El carácter moral de los individuos resulta una cuestión de interés público y no privado.

La educación pública, es entendida más como instrucción desde la más temprana infancia de los valores compartidos que se quieren promover, y que interesan al estado.

La forma en que se organiza la política, la economía, la educación, en una sociedad justa, debe ser compatible, en principio, con la posibilidad de que cada uno adopte cualquier modelo de virtud personal que considere adecuado.

El estado debería mantenerse neutral frente a las diversas concepciones del bien que se manifiestan en la sociedad.

Defiende la idea que las instituciones se orienten fundamentalmente a hacer posible que las personas puedan optar por el modelo de vida que prefieran, esto es, reconoce y promueve la diversidad.

Confrontados de esta manera ambos ideales filosófico-políticos, resulta tentador utilizar la tabla tal como se hace con los tests psicológicos, para tratar de caracterizar la experiencia predominante, según las épocas, en nuestro país, y en cada uno de sus actores políticos.

Sin necesidad de hacer tal cosa, esta contrastación nos muestra lo siguiente:

a) los ideales filosófico-políticos republicano y liberal expresan supuestos últimos antagónicos en puntos relevantes, que trasuntan la diversidad de ideales inherente -aquí evidente- a la condición humana. No se trata de una discusión teórica, sino de opciones de vida, preferencias, que pueden justificarse racionalmente, y sobre las cuales nadie puede imponer a los demás; sólo son argumentables.

b) si bien esa contraposición no es eliminable, puede, en cambio, armonizarse mediante la construcción argumentativa de consensos mínimos que deben reflejarse en el 'pacto' constitucional.

c) parece claro que el originario artículo 163 documentó -como ninguno- el pacto de entendimiento entre dos filosofías políticas enfrentadas a comienzos del siglo XX, pero que decidieron cimentar una sociedad democrática, dejando para la posteridad (y en especial a sus jueces) el mandato de custodiar esa saludable tensión entre dos visiones contrarias, pero que -luego de 1904- han decidido vivir juntas, sin apostar a su mutua eliminación.

d) no cabe duda que, la conformación de nuestra actual constitución, fue el fruto aluvional de influencias liberales y republicanas. Tras ellas, puede traslucirse, si, un cierto mayor republicanismo en el batllismo, y un mayor liberalismo en el nacionalismo, pero esto sólo puede tomarse como una conjetura aproximativa; la investigación debería llevarse al nivel de las personalidades más influyentes de cada colectividad fundacional para tener un panorama más claro.

e) este ensayo -muy primario- pone de manifiesto que el estudio de nuestra historia político-constitucional omitió tomar en cuenta una distinción tan relevante proporcionada por la filosofía política, que hubiera permitido ver mejor muchos momentos cruciales de nuestra evolución institucional. Pienso que sólo tomando en cuenta estas categorías, sumadas a otras también relevantes, se “estará en condiciones de abordar un estudio mucho más intenso y difícil: la construcción del sistema jurídico de la Constitución” que Aréchaga visualizaba en el horizonte de la labor dogmática (76)

76 Jiménez de Aréchaga, op.cit., p.44.

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CONCLUSIONES GENERALES

1º) No tenemos una historia fidedigna de la incorporación de la cláusula de reserva en la constitución de 1918, pero al menos aparece bastante claro que el texto definitivo provino de los convencionales del Partido Nacional, entre los cuales jugó un papel preponderante el Dr. Alfredo Vásquez Acevedo.

2º) Tanto la 'opacidad' de esta disposición para la doctrina constitucionalista uruguaya, como su 'descubrimiento' por un constitucionalista tomista argentino, se explican claramente por lo que en epistemología se denomina 'efecto paradigma': el condicionamiento (negativo o positivo, respectivamente) que ejercen los paradigmas (concepciones y prejuicios) establecidos o aceptados.

3º) La existencia de una disposición como nuestro actual art. 72 no plantea ningún problema a la teoría positivista del derecho; ningún conflicto puede plantearse entre el contenido de un determinado orden positivo y la teoría formal que permite describirlo.

4º) El artículo 72 remite a dos filosofías políticas antagónicas: el liberalismo personalista, y el republicanismo, cosa que hasta ahora nadie –hasta donde puedo ver- había advertido, o al menos destacado debidamente. La utilización de estos tipos ideales -subyacentes en los grandes debates de nuestra historia constitucional (77)- permitiría no sólo una mejor interpretación del artículo en cuestión, sino la “construcción del sistema jurídico de la Constitución” en su conjunto, tarea imprescindible para orientar la labor de los tribunales. La invocación retórica del artículo 72 de la constitución sin profundizar en su significado filosófico-político lo vuelve un comodín sin contenido, que permite justificar cualquier decisión. Fundar una petición o un fallo en el artículo 72 sin argumentar nada más, es un enunciado vacío, una ausencia de razones, y en definitiva conduce a un acto arbitrario.

77 Y, me animo a decir, en los debates comunes a todas las democracias, porque de alguna manera liberalismo y republicanismo son

categorías que sintetizan actitudes comunes (al menos en occidente) al autocomprender la relación entre el individuo y la sociedad

política.