art 85-86-87-88-aborto-zaldua

37
- U.N.N.E.- Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Políticas Derecho Penal II “Cátedra B” Prof. Diego S. Meana Año 2013 Rodrigo G. Zaldúa

Upload: victorekn

Post on 02-Feb-2016

234 views

Category:

Documents


0 download

DESCRIPTION

articulos del codigo penal sobre aborto

TRANSCRIPT

Page 1: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

- U.N.N.E.-

Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Políticas

– Derecho Penal II –

“Cátedra B”

Prof. Diego S. Meana

Año 2013

Rodrigo G. Zaldúa

Page 2: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

LIBRO SEGUNDOLIBRO SEGUNDO

DE LOS DELITOS

TITULO ITITULO I

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Capítulo ICapítulo I

Delitos contra la vida

ArtArt.. 8585:: -- ABORTOABORTO (practicado(practicado porpor unun tercero)tercero)::

IncInc..11°°:: Aborto sin consentimiento. IncInc..22°°:: Aborto con consentimiento (figura básica).

ArtArt.. 8686:: -- ABORTOABORTO PROFPROF.. PUNIBLEPUNIBLE yy ABORTOSABORTOS NONO PUNIBLESPUNIBLES::

Párrafo 1Párrafo 1°°:: Agravante por abuso profesional (excepción a las reglas de participación criminal). PárrafoPárrafo 22°°:: IncInc.. 11°°:: Aborto Sentimental (NO PUNIBLE) IncInc.. 22°°:: Aborto Eugenésico (NO PUNIBLE)

ArtArt.. 8787:: -- ABORTOABORTO PRETERINTENCIONALPRETERINTENCIONAL..

ArtArt.. 8888:: -- ABORTOABORTO DEDE LALA PROPIAPROPIA MUJERMUJER..

-- CONSENTIMIENTO DE LA MUJER, PARA QUE UN TERCERO SE LO CONSENTIMIENTO DE LA MUJER, PARA QUE UN TERCERO SE LO PRACTIQUE.PRACTIQUE. -- TENTATIVA DE LA PROPIA MUJER.TENTATIVA DE LA PROPIA MUJER. Rodrigo G. Zaldúa

Page 3: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

PROTECCIÓN DE LA VIDA HUMANA EN FORMACIÓNPROTECCIÓN DE LA VIDA HUMANA EN FORMACIÓN

Comienzo de la protección en el aborto

Teoría de la Fecundación Teoría de la Anidación

Argumentos a favor de la Teoría de la Anidación: El 50% de los óvulos fecundados mueren antes de llegar a implan-

tarse en el útero (problema probatorio). Sería aborto la acción contra la fecundación in Vitro. Serían abortivos algunos métodos anticonceptivos (Ej.: DIU).

PROTECCIÓN DE LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTEPROTECCIÓN DE LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE

Nacimiento por Parto Natural: desde las contracciones compulsivas

(Bacigalupo) o de expulsión.

Nacimiento por Cesárea: desde el primer corte (incisión). Rodrigo G. Zaldúa

Page 4: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

LIBRO SEGUNDOLIBRO SEGUNDO

DE LOS DELITOS

TITULO ITITULO I

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Capítulo ICapítulo I

Delitos contra la vida

Art. 85Art. 85::

Aborto Aborto (practicado por un tercero)(practicado por un tercero)

Rodrigo G. Zaldúa

Page 5: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

ART. 85ART. 85: : ““El que causare un aborto será reprimido: 1º 1º Con reclusión o prisión de 3 a 10 años, si obrare sin con-sentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta 15 años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

2º2º Con reclusión o prisión de 1 a 4 años, si obrare con con-sentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevará a 6 años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.””

Bien Jurídico ProtegidoBien Jurídico Protegido:: -- Inc. 1Inc. 1°°: : Vida Humana DEPENDIENTE , Autodeterminación y vida de la mujer. -- Inc. 2Inc. 2°°: : Vida Humana DEPENDIENTE y vida de la mujer.

Rodrigo G. Zaldúa

Page 6: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

Art. 85 Art. 85 –– Inc. 1Inc. 1°°

Aborto “Sin Consentimiento”

ASPECTO OBJETIVO ASPECTO SUBJETIVO

Sujeto Activo: Hombre o Mujer

Mujer Embarazada.

Feto con vida.

Maniobras Abortivas.

Muerte del feto, producto de las

maniobras abortivas.

Falta de consentimiento de la mujer.

Nexo Causal + Imputación Objetiva.

DOLO

Rodrigo G. Zaldúa

Page 7: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

ASPECTO OBJETIVOASPECTO OBJETIVO 1.1.-- Sujeto Activo: Sujeto Activo: hombre o mujer.

2.2.-- Mujer Embarazada.Mujer Embarazada. 3.3.-- Feto con Vida: Feto con Vida: 4.4.-- Maniobras Abortivas: Maniobras Abortivas: Entendidas en sentido normativo como todo aquello que pueda causar la muerte del nasciturus.

5.5.-- Muerte del Feto: Muerte del Feto: El fallecimiento debe producirse como consecuencia de las maniobras abortivas, dentro o fuera del seno materno, y todo regido por las reglas de la imputación objetiva.

6.6.-- Sin el Consentimiento de la Mujer: Sin el Consentimiento de la Mujer: Es un requisito objetivo que agrega contenido a la materia de prohi-bición, por afectarse la Autodeterminación de la Mujer.

7.7.-- Nexo Causal + Teoría de Imputación Objetiva.Nexo Causal + Teoría de Imputación Objetiva. Rodrigo G. Zaldúa

Page 8: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

Art. 85 Art. 85 –– Inc. 2Inc. 2°°

Aborto “Con Consentimiento”

ASPECTO OBJETIVO ASPECTO SUBJETIVO

Sujeto Activo: Hombre o Mujer

Mujer Embarazada.

Feto con vida.

Maniobras Abortivas.

Resultado Típico: Muerte del feto,

producto de las maniobras abortivas.

Nexo Causal + Imputación Objetiva.

DOLO

Rodrigo G. Zaldúa

Page 9: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

ASPECTO OBJETIVOASPECTO OBJETIVO 1.1.-- Sujeto Activo: Sujeto Activo: hombre o mujer.

2.2.-- Mujer Embarazada.Mujer Embarazada. 3.3.-- Feto con Vida: Feto con Vida: 4.4.-- Maniobras Abortivas: Maniobras Abortivas: Entendidas en sentido normativo como todo aquello que pueda causar la muerte del nasciturus.

5.5.-- Muerte del Feto: Muerte del Feto: El fallecimiento debe producirse como consecuencia de las maniobras abortivas, dentro o fuera del seno materno, y todo regido por las reglas de la imputación objetiva.

6.6.-- Nexo Causal + Teoría de Imputación Objetiva.Nexo Causal + Teoría de Imputación Objetiva.

ACLARACION:ACLARACION:

La expresión ““Con ConsentimientoCon Consentimiento”” no es un elemento objetivo porque no agrega nada a la materia de prohibición. No todo lo escrito debe ser entendido como componente del tipo objetivo.

Rodrigo G. Zaldúa

Page 10: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

ASPECTO ASPECTO OBJETIVOOBJETIVO ART. 85 INC. 1ART. 85 INC. 1°° y 2y 2°° AGRAVANTE POR LA AGRAVANTE POR LA MUERTEMUERTE DE LA MUJER DE LA MUJER ::

SOLER / FONTAN BALESTRA: Para que se configure la agravante es necesario la producción del re-sultado muerte de la madremuerte de la madre, y del fetofeto, caso contrario solo podríamos hablar de una “Tentativa de Aborto” en concurso ideal con un “Homi-cidio Imprudente (art. 84)”.

NUÑEZ: Para que se configure la agravante NO es necesario la

muerte del feto sino que es suficiente con la defunción de la madre. Fundamento: cuando el art. 85, incs. 1 y 2 dice que podrá agravarse la pena “si el hechohecho fuere seguido de la muerte de la mujer”, la expresión ““hechohecho”” no se refiere a la muerte del feto sino a las maniobras abortivas sin importar si se consuma o no el aborto. En síntesisEn síntesis: : se aplicará la agravante, tanto si se produce solamente la muerte de la mujer aunque no muera el feto o, si muere la mujer y el también el feto.

Rodrigo G. Zaldúa

Page 11: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

ASPECTO ASPECTO SUBJETIVOSUBJETIVO ART. 85 INC. 1ART. 85 INC. 1°° y 2y 2°° AGRAVANTE POR LA AGRAVANTE POR LA MUERTEMUERTE DE LA MUJER DE LA MUJER ::

Respecto a la ““muerte de la madremuerte de la madre”” qué tiene que haber:

1) 1) DOLO EVENTUAL O ALTERNATIVO:DOLO EVENTUAL O ALTERNATIVO: Postura es errónea. Si se exigiera “Dolo Eventual ” respecto de la muerte de la madre, habría “incoherencia en las escalas penales”:

Art. 85 Inc. 1: Aborto (dolo directo/eventual) ………… 3 a 15 años.- Bien Jco. Protegido: Vida del Feto y Madre. Autodeterminación de la Mujer

Art. 85 Inc. 2: Aborto (dolo directo/eventual) …………… 1 a 6 años.- Bien Jco. Protegido: Vida del Feto y Madre.

Art. 79: Homicidio Simple (dolo eventual) ………………… 8 a 25 años.- Bien Jco. Protegido: Vida humana independiente.

Se afecta el Se afecta el Principio de Proporcionalidad de la PenaPrincipio de Proporcionalidad de la Pena (cada sujeto debe responder en la medida de su disvalor de acción).

Rodrigo G. Zaldúa

Page 12: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

2) 2) CULPA E IMPRUDENCIA (MOLINA)CULPA E IMPRUDENCIA (MOLINA): : Postura correcta, ya que según el “Principio de Culpabilidad” se debe exigir “Dolo” de feticidio y “Culpa e Imprudencia” respecto a la muerte de la mujer. Estaríamos ante una figura de naturaleza preterintencional, es decir, dolo de aborto, y imprudencia en la muerte de la madre. Esta teoría es mas gravosa para le autor, por ello es que se la podría adoptar en caso de postura de fiscal. 3) 3) CASO FORTUITOCASO FORTUITO: : La doctrina descarta esta tesitura. V.gr. si el médico practica las maniobras abortivas pero resulta la muerte de la madre porque se derrumba el techo del quirofano sobre ella. En este supuesto, salvo que haya culpa, no se le imputará la muerte de la mujer al médico, porque si se le imputa se estaría violando el “Principio de Culpabilidad”.

Rodrigo G. Zaldúa

Page 13: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

LIBRO SEGUNDOLIBRO SEGUNDO

DE LOS DELITOS

TITULO ITITULO I

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Capítulo ICapítulo I

Delitos contra la vida

Art. 86Art. 86::

Aborto Profesional Punible Aborto Profesional Punible

yy

Abortos NO PuniblesAbortos NO Punibles (Tipo Permisivo)(Tipo Permisivo)

Rodrigo G. Zaldúa

Page 14: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

ART. 86ART. 86: : ““Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y su-frirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. - El aborto practicado por un médico diplomado con el consenti-miento de la mujer encinta, no es punible: 1º 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser

requerido para el aborto.””

Rodrigo G. Zaldúa

Page 15: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

11°° PÁRRAFOPÁRRAFO:: ABORTO PROFESIONAL PUNIBLEABORTO PROFESIONAL PUNIBLE

ART. 86ART. 86: :

““Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especialinhabilitación especial por doble tiempo que el de la conde-na, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo..””

Agravante por Abuso Profesional:

Constituye una excepción a las “Reglas Generales de la Par-ticipación Criminal”, porque expresamente nos dice que “los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusarenabusaren de su ciencia o arte para causar un aborto o cooperen a cau-sarlo”.

Rodrigo G. Zaldúa

Page 16: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

22°° PÁRRAFO PÁRRAFO -- Inc. 1Inc. 1°°: : ABORTO ABORTO TERAPÉUTICOTERAPÉUTICO (Tipo Permisivo)(Tipo Permisivo)

ART. 86ART. 86: (…): (…)

““El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. (…).”” ““Grave Peligro para la SaludGrave Peligro para la Salud””: ¿puede referirse a la salud mental? SALUD (Organización Mundial de la Salud): Estado completo de bienestar físico, mental y social, y no apenas ausencia de afecciones o enfermedades. AplicaciónAplicación SubsidiariaSubsidiaria del art. 34 C.P. inc. 3º o cualquier exculpante

Rodrigo G. Zaldúa

Page 17: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

ART. 86ART. 86: (…): (…) ““El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.””

Teoría Tradicional (Causa de Justificación)

ASPECTO OBJETIVO ASPECTO SUBJETIVO

Médico Diplomado

Mujer Embarazada.

Feto con vida.

Consentimiento de la mujer.

Peligro para la Vida o Salud de la

Madre.

Mera representación de los elementos

Rodrigo G. Zaldúa

Page 18: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

Teoría Moderna (MOLINA) (Causa de Justificación Especial)

Rodrigo G. Zaldúa

ASPECTO OBJETIVO ASPECTO SUBJETIVO

Médico Diplomado

Consentimiento de la mujer.

Mera representación de los elementos

++ Finalidad (Voluntad) Especial

de salvar la vida o la salud

de la madre.

Page 19: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

Diferencias con el Estado de Necesidad Justificante Diferencias con el Estado de Necesidad Justificante (Art. 34 Inc. 3º): (Art. 34 Inc. 3º):

ART. 86 – Párr. 2° – INC. 1° ART. 34 – INC. 3°

Médico Diplomado

Consentimiento de la Madre.

No requiere ser extraño al mal.

Intervención oportuna.

Vida o salud de la madre.

- Cualquier persona.

- No requiere.

- Ser extraño al mal.

- Mal inminente.

- Bien salvado notoriamente

mas valioso.

Rodrigo G. Zaldúa

Page 20: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

22°° PÁRRAFO PÁRRAFO -- Inc. 2Inc. 2°°:: ABORTO SENTIMENTAL O EUGENÉSICOABORTO SENTIMENTAL O EUGENÉSICO

ART. 86ART. 86: (…): (…) ““El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: (…) 2º2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.””

ASPECTO OBJETIVO ASPECTO SUBJETIVO

Médico Diplomado

Mujer Embarazada.

Feto con vida.

Violación o Atentado al pudor de una mujer idiota

o demente

Consentimiento de la mujer o representante legal.

Mera representación

de los elementos

Rodrigo G. Zaldúa

Page 21: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

LIBRO SEGUNDOLIBRO SEGUNDO

DE LOS DELITOS

TITULO ITITULO I

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Capítulo ICapítulo I

Delitos contra la vida

Art. 87Art. 87::

Aborto Aborto

PreterintencionalPreterintencional

Rodrigo G. Zaldúa

Page 22: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

ART. 87ART. 87: : ““Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere no-torio o le constare.””

Bien Jurídico ProtegidoBien Jurídico Protegido::

- Vida Humana DEPENDIENTE. - Integridad física de la madre.

Rodrigo G. Zaldúa

Page 23: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

ABORTO PRETERINTENCIONAL

ASPECTO OBJETIVO ASPECTO SUBJETIVO

Mujer Embarazada.

Estado de preñez notorio o que le

constare al Sujeto Activo (cualquier

persona).

Violencia contra la mujer.

Muerte del feto, producto de la

violencia ejercida.

Nexo Causal + Imputación Objetiva.

DOLO: En la violencia contra la Mujer.

DOLO EVENTUAL / CULPA: En el aborto causado, según la teoría que adoptemos.

Rodrigo G. Zaldúa

Page 24: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

ASPECTO OBJETIVOASPECTO OBJETIVO 1.1.-- Mujer Embarazada.Mujer Embarazada.

2.2.-- Violencia contra ella: Violencia contra ella: Despliegue de energía física contra la mujer. Comprende el uso de Hipnóticos y Narcóticos (Art. 78, C.P.).

3.3.-- Estado de Embarazo Notorio o que le constaEstado de Embarazo Notorio o que le consta--re al Sujeto Activo: re al Sujeto Activo: No alcanza que el autor tenga dudas respecto del estado de preñez de la mujer, debe tener certeza. (Ej.: porque alguien le informó o porque a simple vista, sin esfuerzo, todos pueden apreciar el estado de embarazo).

4.4.-- Muerte del Feto: Muerte del Feto: El fallecimiento debe producirse como consecuencia de la violencia ejercida contra la mujer, dentro o fuera del seno materno, y todo regido por las reglas de la imputación objetiva.

Rodrigo G. Zaldúa

Page 25: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

ASPECTO SUBJETIVOASPECTO SUBJETIVO 1.1.-- VIOLENCIAVIOLENCIA Hay acuerdo en doctrina, respecto de exigir DOLO (eventual) respec-to de la violencia sobre la mujer embarazada y/o contra ella.

2.2.-- ABORTO (Muerte del Feto): ABORTO (Muerte del Feto): Es una cuestión muy discutible. Pero una respuesta coherente, teniendo en cuenta las criticas que formularemos, sería exigir IMPRUDENCIA en el resultado muerte de la persona por nacer.

Rodrigo G. Zaldúa

Page 26: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

NATURALEZA JURÍDICA: NUÑEZ: en esta figura, a diferencia del Aborto del Art. 85: - Se castiga un hecho de violencia contra la madre, con resultado mor-tal para el nasciturus. - No hay propósito de causar aborto, quedando solo un dolo que NO sea directo (dolo indirecto/eventual), por ende la cuestión sale del campo de la culpa. No comprende ni dolo directo ni culpa. - Por ello, NO es un aborto de naturaleza Preterintencional.

SOLER/FONTAN BALESTRA: es un Aborto Preterintencional, ya que se exige que se tenga el propósito (dolo) de emplear violencia sobre la mujer, y/o en contra de ella, pero no contra el feto (impru-dencia).

DONNA/Doctrina Mayoritaria: consideran que se trata de un

tipo penal compuesto, por un actuar doloso respecto a la violencia en contra de la mujer y en cuanto al aborto, aceptan el dolo eventual como también imprudencia. Rodrigo G. Zaldúa

Page 27: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

CRITICA 1:

Las posturas que admiten DOLODOLO (eventual) respecto de este tipo penal de aborto, pueden refutarse: - El “Delito Preterintencional” exige DOLO de provocar un resultado menor e IMPRUDENCIA de un resultado más grave. - Por lo tanto, técnicamente no pueden afirmar de que se trata de una figura “Preterintencional”, ya que para que se configure el tipo penal del Art. 87 estos autores admiten “Dolo Eventual o Alternativo” y no “Aborto Culposo”.

Rodrigo G. Zaldúa

Page 28: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

CRITICA 2 (Meana-Zaldúa):

- Principio de Proporcionalidad de la Pena:

Art. 85 Inc. 1: Aborto (dolo directo/eventual) ………… 3 a 10 años.-

Bien Jco. Protegido: - Vida dependiente - Autodeterminación de la Mujer

Art. 85 Inc. 2: Aborto (dolo directo/eventual) …………… 1 a 4 años.- Bien Jco. Protegido: - Vida dependiente

Art. 87: Aborto (admitiendo dolo eventual)………6 meses a 2 años.-

Bien Jco. Protegido: - Vida dependiente. - Integridad Física de la mujer. - Autodeterminación de la Mujer, porque no hay consentimiento. Se viola el Principio de Proporcionalidad de la Pena???

Rodrigo G. Zaldúa

Page 29: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

CONCURSO: LESIONES GRAVES, GRAVISIMAS y MUERTE de la Mujer. El tipo penal absorbe las lesiones propias del aborto. Las Lesiones Graves/Gravísimas y el Homicidio, concurren realmente con este tipo penal expresa DONNA. ERROR ERROR (Pág. 222, T. I) del autor, es concurso IDEAL.

Rodrigo G. Zaldúa

Page 30: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

LIBRO SEGUNDOLIBRO SEGUNDO

DE LOS DELITOS

TITULO ITITULO I

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Capítulo ICapítulo I

Delitos contra la vida

Art. 88Art. 88:: -- Aborto Cometido por la propia Aborto Cometido por la propia MujerMujer;;

-- Consentimiento de la propia mujer, para Consentimiento de la propia mujer, para

que se lo cause un que se lo cause un TerceroTercero;;

-- TentativaTentativa de Aborto, de la propia mujer.de Aborto, de la propia mujer.

Rodrigo G. Zaldúa

Page 31: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

ART. 88ART. 88: : ““Será reprimida con prisión de 1 a 4 años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.””

Bien Jurídico ProtegidoBien Jurídico Protegido::

- Vida Humana DEPENDIENTE.

Rodrigo G. Zaldúa

Page 32: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

ART. 88 ABORTO de la Propia Mujer

ASPECTO OBJETIVO ASPECTO SUBJETIVO

Sujeto Activo: Mujer Embarazada.

Feto vivo.

Maniobras Abortivas.

Muerte del feto, producto de las maniobras

abortivas.

Nexo causal + Imputación Objetiva

DOLO

Rodrigo G. Zaldúa

Page 33: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

ART. 88 Consentimiento de la Propia Mujer embarazada,

en que un TERCERO le practique el aborto.

ASPECTO OBJETIVO ASPECTO SUBJETIVO

Sujeto Activo: mujer embarazada.

Acción Típica: consentir que un tercero le

practique el aborto.

Feto vivo.

Maniobras Abortivas por un Tercero.

Muerte del feto, producto de las maniobras

abortivas.

Nexo causal + Imputación Objetiva

DOLO

Rodrigo G. Zaldúa

Page 34: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

HIPÓTESIS PREVISTAS EN EL ART. 88HIPÓTESIS PREVISTAS EN EL ART. 88

En este Art., se tipifican las distintas posibles conductas desplegadas por la Mujer, a saber:

A) La propia MUJER efectúa las Maniobras Abortivas: lo que puede desencadenar:

1) Un Aborto Consumado: prisión de 1 a 4 años (Art. 88). 2) Una Tentativa de Aborto: por “Razones de Política Criminal”, NO es punible (Art. 88, in fine); se pretende proteger a la persona por nacer, que en el futuro vería afectado su honor en virtud de las burlas de las cuales puede llegar a ser objeto, lo que le ocasionaría daños psíquicos y morales, todo ello en virtud del aborto tentado. Se tiende a evitar el “STREPITUS FORI”.

Rodrigo G. Zaldúa

Page 35: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

B) Consentimiento LIBRE de la mujer, para que un

TERCERO le practique un Aborto:

El consentimiento puede ser verbal, escrito o tácito, pero no presunto. Algunos autores expresan que la mujer debe tener + de 16 años. El consentimiento es un elemento de tipo objetivo. El resultado puede ser:

1) Un Aborto Consumado: prisión de 1 a 4 años (Art. 88) para la mujer. Para el tercero, la pena del Art. 85, Inc. 2 (aborto c/consenti-miento) también de 1 a 4 años.

2) Una Tentativa de Aborto: por “Razones de Política Criminal”, se le aplica la pena tanto a la madre que consintió el aborto tentado, como al TERCERO que practicó dichas maniobras abortivas. Lo fundamental, es que se ese TERCERO sea perseguido penalmente.

Rodrigo G. Zaldúa

Page 36: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

COAUTORIACOAUTORIA YY PARTICIPACIONPARTICIPACION::

CREUS: AUTORES PRINCIPALES: En las maniobras abortivas, la mujer puede actuar sola o conjunta-mente. Si actúa conjuntamente, es decir si la ejecución de los actos típicos principales están a cargo de un 3°, la punibilidad del mismo encuadraría en el art. 85, inc. 2; la mujer respondería por el Art. 88.

PARTICIPES: La mujer puede contar con cómplices (necesarios o secundarios), en el aborto practicado por ella misma. Se trataría de una participación en el delito de la mujer, y se rige por las reglas de los arts. 45 y 46, CP, en el marco de la pena del art. 88.

Rodrigo G. Zaldúa

Page 37: Art 85-86-87-88-Aborto-ZALDUA

TENTATIVA:TENTATIVA:

ART. 88ART. 88: “…: “… La tentativa de la mujer no es punible.””

DONNA: En la TENTATIVA, el beneficio de la EXCUSA ABOLUTORIA, alcanza no solo al autor, sino a los cómplices y partícipes. Se debe a razones de política criminal, para evitar el escándalo, “STREPITUS FORI” de un proceso judicial, frente a un hecho de la intimidad de la propia mujer sin repercusión social relevante. STREPITUS IURIS – STREPITUS FORI (“Estrépito de derecho – estrépito en el foro”). Modismo para expresar que hay escándalo jurídico, alboroto, agitación ruidosa en el foro, provocados, v. gr. por una sentencia manifiestamente arbitraria, por una condena contraria a la ley, o por haber tomado estado público la venalidad o corrupción de un magistrado. (Rodríguez - Galetta de Rodríguez "Diccionario Latín Jurídico". ©1999-2006. Edit. García Alonso. Website www.garciaalonso.com.ar)

OTROS AUTORES: Consideran que no debe alcanzar a estos sujetos, debido a que la misma es de naturaleza personal, es decir, solo beneficia a la autora y no a lo coautores y/o participes.

- Fin - Rodrigo G. Zaldúa