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SOLUCIONES LABORALES

SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTORPBLICO

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PBLICOIN

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LA DUDA PERDURA! A propsito de la STC Exp.

N 00018-2013-PI/TC sobre la Ley del Servicio Civil

Julio E. HARO CARRANZA(*)

El autor desarrolla una serie de consideraciones en torno a los argumentos sealados en el reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional recado en el Exp. N 00018-2013-PI/TC, por medio del cual se declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra diversos artculos de la Ley del Servicio Civil (Ley N 30057). En ese sentido, luego de realizar una re-sea de los fundamentos expresados en la sentencia, este informe aborda los puntos ms controvertidos, entre ellos, el derecho a la negociacin colectiva.

Introduccin

El 21 de mayo de 2014 se emiti la Senten-cia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00018-2013-PI/TC, demanda de inconstitucionalidad contra diversos artcu-los de la Ley N 30057, Ley del Servicio Ci-vil, presentada por treinta y cuatro congresis-tas de la Repblica.

La sentencia est conformada por dos votos suscritos por tres magistrados cada uno, con sus propios fundamentos y fallos. Debemos recordar que, si bien el nmero de magistra-dos del Supremo Tribunal es siete, el nmero de ellos a la fecha de la emisin de la senten-cia era de seis, al haber sido vacado uno de

ellos(1). De estas votaciones solo se alcanz la mayora de votos necesaria, tal como lo re-quiere la Ley Orgnica del TC(2), para declarar Fundada en parte la demanda y en conse-cuencia inconstitucional la expresin o ju-dicial del segundo prrafo de la Cuarta Dis-posicin Complementaria Transitoria (DCT) de la Ley N 30057.

En trminos formales ello significa que, prcticamente, la norma no habra incurrido en causal de inconstitucionalidad salvo en la expresin antes sealada. Pero si analizamos a profundidad los dos votos de estos dos grupos de magistrados podremos observar que de los seis casos controvertidos solo han coincidido en uno (lo que fue declarado inconstitucional),

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(*) Abogado, magster en Administracin del Trabajo y Relaciones Laborales, doctor en Administracin. Docente en las escue-las de postgrado en la Maestra de Gestin Pblica en la UNMSM, en la Maestra en Derecho Administrativo en la Escuela de Posgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

(1) El Tribunal Constitucional (TC) oficializ la declaratoria de vacancia del magistrado Ricardo Beaumont, por incurrir, en culpa inexcusable en el cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo. Segn la resolucin administrativa, del 3 de mayo de 2013, publicada en el boletn de Normas Legales del diario oficial El Peruano.

(2) Prrafo primero del artculo 5 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional: El qurum del Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros. El Tribunal, en Sala Plena, resuelve y adopta acuerdos por mayora simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstituciona-lidad de una norma con rango de ley, casos en los que se exigen cinco votos conformes.

De no alcanzarse la mayora calificada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictar sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad.

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO

98 SOLUCIONES LABORALES N 78 / Junio 2014

pero en cuatro puntos existe coinci-dencia en cuanto a la constitucionali-dad de la norma. Sin embargo exis-te una gran discrepancia respecto al sensible tema de la negociacin co-lectiva de los servidores civiles en materia remunerativa, en la que tres de los magistrados se pronunciaron en contra de este derecho y tres se pronunciaron a favor.

No habindose conseguido los votos suficientes, en virtud del Principio de presuncin de la constitucionali-dad, se presumir que el resto de la Ley N 30057 se encuentra de con-formidad con la Constitucin, has-ta que el TC en ejercicio de la juris-diccin constitucional se pronuncie, declarndola inconstitucional. Para el TC, con base en este principio se presume que esta y las dems nor-mas dictadas por el Estado se toman por constitucionales, salvo prueba en contrario (Exp. N 03556-2003-HC/TC, f. j. 35)(3).

I. La demanda de inconsti-tucionalidad

La demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta por treinta y cuatro congresistas de la Repblica el 22 de julio de 2013, a travs de su apo-derado el congresista Yony Lesca-no Ancieta, alegando la inconstitu-cionalidad de los artculos 26, 31.2, 34.b, 40, 42, 44.b, 49.i, 49.k, 65, 72 y 77de la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil. De igual manera pi-den declarar la inconstitucionalidad de la Tercera Disposicin Comple-mentaria Final, Cuarta Disposicin Complementaria Transitoria y Un-dcima Disposicin Complemen-taria Transitoria de la mencionada Ley.

Las principales objeciones que tocan los articulados antes mencionados cuya inconstitucionalidad fue solici-tada por la demanda se pueden agru-par en los siguientes temas que se de-tallan en el cuadro siguiente:

II. Inconstitucionalidad fun-dada en parte

Como se observar, de los seis casos controvertidos solo alcanz el nme-ro de votos para declarar la inconsti-tucionalidad el tema 1 coincidiendo los seis magistrados en que: La Cuarta Disposicin Complementa-ria Transitoria, vulnera los principios de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin) e indepen-dencia del Poder Judicial (artculo 139.2 de la Constitucin), al dispo-ner que cualquier resolucin judicial

que contravenga su mandato es nula de pleno derecho o inejecutable por el Sector Pblico, por lo que es de-clarada inconstitucional la expresin o judicial del segundo prrafo de la Cuarta Disposicin Complementaria Transitoria de la Ley N 30057. La norma deca lo siguiente:

Cuarta.- Traslado de servido-res bajo los regmenes de los Decretos Legislativos Ns 276, 728 y 1057 al rgimen del Ser-vicio Civil

()

CUADRO N 1

TEMAS DE LA DEMANDA

1La Cuarta DCT, vulnerara los principios de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin) e independencia del Poder Judicial (artculo 139.2 de la Constitucin), al disponer que cualquier resolu-cin judicial que contravenga su mandato es nula de pleno derecho o inejecutable por el Sector Pblico.

2

Los artculos 26, 65, 72 y 77, estaran promoviendo un trato discriminatorio entre los servidores pbli-cos que ingresan por primera vez a la carrera y aquellos que se trasladan de un rgimen laboral anterior al de la Ley N 30057; entre aquellos que pertenecen al servicio civil de carrera y aquellos excluidos por prestar servicios complementarios o ser contratados temporalmente; entre aquellos que ingresan por concurso pblico y los servidores de confianza; y, entre aquellos que perteneciendo al nuevo r-gimen laboral sean calificados como personal de rendimiento distinguido o de buen rendimiento y los calificados como personal de rendimiento sujeto a observacin o desaprobado.

3El artculo 34.b vulnerara el derecho a una remuneracin equitativa y suficiente (artculo 24 de la Constitucin), al establecer que las compensaciones econmicas no estn sujetas a indexaciones, homologaciones, nivelaciones o cualquier otro mecanismo similar de vinculacin.

4

Asimismo, los artculos 49.i y 49.k, que disponen como causales del trmino del servicio civil, la capacidad del trabajador en caso de desaprobacin y la supresin del puesto por causas tecnolgi-cas, estructurales u organizativas, contravendran el derecho a la estabilidad laboral (artculo 27 de la Constitucin), el deber estatal de promocin del empleo (artculo 23 de la Constitucin) y la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin).

5

La Undcima DCT contravendra el carcter irrenunciable de los derechos laborales (artculo 26.2 de la constitucin), al disponer que no resulta acumulable el tiempo de servicios de aquellos servidores que encontrndose en el rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530, opten por incorporarse al rgimen del servicio civil.

6

Los artculos 31.2, 40, 42 y 44.b, as como la Tercera DCF. y el literal a) de la Novena DCF de la ley impugnada, limitaran el derecho colectivo al trabajo de los servidores civiles, pues de su redaccin se advierte una aparente exclusin de su derecho a la negociacin colectiva (artculo 28 de la Cons-titucin), al formular una interpretacin restrictiva de las condiciones de empleo a las que se refiere el Convenio N 151 de la OIT. Restringiendo el ejercicio de este derecho a aquellas compensaciones no econmica y prohibindolo ex ante en materia de remuneraciones, limitacin que vulnera a su vez otros dispositivos constitucionales.

Fuente: STC recada en el Expediente N 00018-2013-PI/TC.

(3) STC recado en el Exp. N 03556-2003HC/TC. Hbeas corpus interpuesto por don Jorge Marino Zavaleta Vargas contra la sentencia de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima,

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Los servidores bajo los regme-nes de los Decretos Legislativos Ns 276, 728 y 1057 que ganen los concursos y opten volunta-riamente por el traslado al nuevo rgimen previsto en la presente Ley, dejan de pertenecer a los re-gmenes sealados con la respec-tiva liquidacin de sus beneficios sociales, segn corresponda, y no tienen derecho a ninguna de las condiciones y beneficios estable-cidos en ellos, a partir de su tras-lado al nuevo rgimen, cualquier disposicin, resolucin adminis-trativa o judicial que contraven-ga esta disposicin es nula de ple-no derecho o inejecutable por el Sector Pblico (lo remarcado es nuestro).

().

El principal fundamento del Mag-no Tribunal, en la que coincidie-ron todos los magistrados fue que una ley ordinaria no puede restrin-gir la autonoma del Poder Judicial en el cumplimiento de las funcio-nes que la Constitucin le ha con-ferido, ni mucho menos limitar su independencia, disponiendo la nu-lidad de las resoluciones judicia-les que se emitan precisamente en ejercicio de su potestad constitucio-nal de administrar justicia (artculo 138 de la Constitucin), mxime si ello tambin contraviene el dere-cho de acceso a una tutela jurisdic-cional efectiva, como garanta ulti-ma de proteccin de los derechos de los trabajadores frente a cualquier actuacin arbitraria de su emplea-dor, en este caso, el Estado (artculo 139.3 de la Constitucin).

III. Temas de la demanda de inconstitucionalidad con gran coincidencia

Con respecto a otros temas pode-mos observar coincidencias en ellos, temas 2, 3, 4 y 5, cuyos principales fundamentos se detalla en el siguien-te cuadro.

CUADRO N 2

INCONSTITUCIONALIDAD APROBADA

TEMA ESPECFICO POSICIN PRIMER GRUPO DE MAGISTRADOSPOSICIN SEGUNDO GRUPO

DE MAGISTRADOS

1. La Cuarta DCT vulnerara los principios de separacin de po-deres (artculo 43 de la Cons-titucin) e independencia del Poder Judicial (artculo 139.2 de la Constitucin), al disponer que cualquier resolucin judicial que contravenga su mandato es nula de pleno derecho o inejecutable por el Sector Pblico.

21. Una ley ordinaria no puede restringir la autonoma del Poder Judicial en el cumplimiento de las funciones que la Constitucin le ha conferido, ni mucho menos limitar su independencia, dispo-niendo la nulidad de las resolu-ciones judiciales que se emitan precisamente en ejercicio de su potestad constitucional de admi-nistrar justicia (artculo 138 de la Constitucin), mxime si ello tambin contraviene el derecho de acceso a una tutela jurisdiccio-nal efectiva, como garanta ltima de proteccin de los derechos de los trabajadores frente a cualquier actuacin arbitraria de su emplea-dor, en este caso, el Estado (ar-tculo 139.3 de la Constitucin). 22. Por tanto, corresponde decla-rar fundada la demanda en este extremo.Y disponer la expulsin del or-denamiento jurdico de la Cuarta Disposicin Complementaria Transitoria de la Ley N 30057, en el trmino o judicial, ().LA LEY ES INCONSTITUCIONAL EN ESTE EXTREMO

27. Se advierte a simple vista que la Constitucin expresamente se-ala que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa Juzgada, ni mucho menos modifi-car o retardar la ejecucin de sen-tencias en su jurisprudencia ().28. Es evidente, entonces, que una disposicin como la analiza-da afecta directamente la garanta de la cosa juzgada, cuando se pretende a priori y por mandato legal dejar sin efecto resolucio-nes judiciales, cuya vigencia y eficacia tienen pleno asidero y respaldo constitucional. De modo que la referencia a la nulidad de las resoluciones judiciales es in-constitucional. LA LEY ES INCONSTITUCIONAL EN ESTE EXTREMO


CUADRO N 3

PRINCIPALES FUNDAMENTOS RESPECTO A LOS TEMAS CONTROVERTIDOS

TEMA ESPECFICO POSICIN PRIMER GRUPO DE MAGISTRADOSPOSICIN SEGUNDO

GRUPO DE MAGISTRADOS

2. La Ley estara promoviendo un trato discriminatorio entre: los servidores que ingresan por primera vez a la carrera y los que se trasladan de un rgimen laboral anterior. Entre aquellos que pertenecen a la carrera y aquellos excluidos por prestar servicios complementarios o ser contratados. Entre los calificados como personal de rendimiento distinguido y los calificados como personal de rendimiento sujeto a observacin o desaprobado.

36. Finalmente, el tercer prrafo del artculo 26 de la Ley resulta coherente con el esquema meri-tocrtico que propone la reforma del servicio civil y cuyo objetivo final es que los ciudadanos pue-dan gozar efectivamente de la prestacin de un servicio pblico de calidad. As, este principio se encuentra presente tanto en el ingreso (concurso de mritos), como en la permanencia (evalua-ciones del desempeo) y progre-sin (por concurso entre aquellos servidores que demostraron buen desempeo) de los servidores dentro de la carrera del SC.37. () En consecuencia, el trato diferenciado entre el personal de

39. Se advierte que como con-secuencia de la evaluacin anual implementada respecto de los servidores pblicos del nuevo r-gimen del servicio civil, aquellos van a ser clasificados en diferen-tes categoras. Tal clasificacin, basada en el resultado de un proceso de evaluacin no puede considerarse discriminatoria, Es evidente que no todos los servi-dores pblicos ni los privados, tienen las mismas capacidades, de modo que el ascenso basado en mritos personales y profe-sionales, constituye un elemento diferenciador que permite ascen-der a quienes se destacan en el cumplimento sus funciones ().



IV. Discrepancia de dos gru-pos de magistrados del Tribunal Constitucional respecto a la negociacin colectiva en materia de remuneraciones

El debate sobre si corresponde el de-recho a la negociacin colectiva en materia de remuneraciones a los ser-vidores pblicos que se vena reali-zando en el Congreso de la Rep-blica, en las universidades, en los colegios profesionales y en las or-ganizaciones sindicales, tambin se traslad al seno del Tribunal Consti-tucional, donde nuevamente se vol-vieron abordar con los ya conocidos fundamentos del modelo estatutario (administrativo) y el modelo con-tractualista (laboral), los primeros en contra de este derecho y los segun-dos a favor del mismo.

Estos magistrados fueron los siguientes:

Primer grupo

HURVIOLA HANI, scar.

ETO CRUZ, Gerardo.

LVAREZ MIRANDA, Ernesto.

Segundo grupo

MESA RAMREZ, Carlos.

VERGARA GOTELLI, Juan.

CALLE HAYEN, Fernando.

V. Posicin en contra de la negociacin colectiva en materia remunerativa

El primer grupo de magistrados coin-ciden en que s sera constitucional la prohibicin de la negociacin colec-tiva en materia de remuneraciones para los servidores civiles, a pesar de reconocer que el derecho consti-tucional a la negociacin colectiva s le corresponde tal como lo menciona en su fundamento 56:

rendimiento distinguido y aque-llos servidores de rendimiento sujeto a observacin o desaproba-do, se encuentra plenamente jus-tificado en los principios de mrito, eficacia y eficiencia del S.C.39. () la demanda debe ser desestimada respecto de la in-constitucionalidad del tercer p-rrafo del artculo 26, del segundo prrafo del artculo 65, del ar-tculo 72 y del artculo 77 in fine de la Ley N 30057, al no afectar el derecho-principio de igualdad ni el derecho de igualdad de opor-tunidades sin discriminacin.LA LEY ES CONSTITUCIONAL EN ESTA MATERIA

42.- Lo que puede resultar arbitra-rio es el porcentaje previsto para los servidores que pueden ser con-siderados como de rendimiento distinguido, dado que ello en instituciones con poca poblacin laboral, puede resultar sumamen-te arbitrario, de modo que Servir debe considerar cuando menos un nmero mnimo para entidades que no sobrepasen de 100 o 200 servidores, por poner un ejemplo. En este extremo el artculo 26 de la Ley impugnada debe ser inter-pretado conforme ha quedado anotado ().45. () No se observa rasgos de discriminacin en los dems pun-tos y que aquellas disposiciones se encuentran dentro del margen de discrecionalidad del legislador. LA LEY ES CONSTITUCIONAL EN ESTA MATERIA

3. El artculo 34.b vulnerara el derecho a una remuneracin equi-tativa y suficiente (artculo 24 de la Constitucin), al establecer que las compensaciones econmicas no estn sujetas a indexaciones, homologaciones, nivelaciones o cualquier otro mecanismo similar de vinculacin.

90. Consideramos que las dis-posiciones impugnadas no con-travienen el rasgo esencial de la equidad del derecho a la remune-racin (fundamento 15 de la STC Exp. N 0027-2006-PI/TC), pues de lo dispuesto en sus artculos 1, y 28 a 31 se aprecia que estas pretenden establecer un rgimen laboral nico para los servidores civiles, donde, bajo el contexto de los principios de competitivi-dad, equidad y de consistencia interna e intergubernamental en las compensaciones, se propone una estructura en base a criterios Objetivos, tales como la familia de puestos, las funciones a de-sempear o eventuales situacio-nes atpicas. Como accesibilidad geogrfica, altitud, riesgo de vida, entre otros. LA LEY ES CONSTITUCIONAL EN ESTA MATERIA

46. Los demandantes refieren () al recortarse el derecho a la negociacin colectiva sobre con-ceptos remuneratorios, se impo-sibilita que los trabajadores hagan reclamos sobre los montos de su compensacin econmica. 47. De modo que en la medida que el nfasis de este cuestionamiento est vinculado al ejercicio del de-recho a la negociacin colectiva a efectos de mejorar las condi-ciones salariales, como este Co-legiado se pronunci supra sobre el particular, se remite a lo antes expuesto. De otro lado, no es po-sible que este Tribunal evale, en abstracto si las remuneraciones de determinado rgimen laboral, cumplen o no con los requisitos establecidos en la Constitucin.LA LEY ES CONSTITUCIONAL EN ESTA MATERIA Y CON ESTE CRITERIO

4. La Ley dispone como causales del trmino del servicio civil, la capacidad del trabajador en caso de desaprobacin y la supresin del puesto por causas tecnol-gicas, estructurales u organiza-tivas, contravendran el derecho a la estabilidad laboral (artculo 27 de la Constitucin), el deber estatal de promocin del empleo (artculo 23 de la Constitucin) y la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin).

42. () Con relacin a la protec-cin constitucional del derecho a la estabilidad laboral, este Tribunal ha determinado que por el artculo 27 de la Constitucin no se con-sagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el dere-cho a no ser despedido arbitraria-mente. Solo reconoce el derecho del trabajador a la proteccin adecuada contra el despido arbi-trario ().47. De otro lado, respecto a la causal de supresin de puestos de trabajo por razones tecnolgi-cas, estructurales u organizativas (artculo 49-k) consideramos que la misma tampoco vulnera la es-tabilidad laboral de los servidores

50. () Si la desaprobacin del servidor se encuentra relacionada con su capacidad, no es inconsti-tucional que se produzca el termi-no del servicio civil, pues que no se le puede imponer a ningn em-pleador incluyendo al Estado, que mantenga vnculo laboral con quien no cumple eficientemente con sus labores. 51. Distinto es el caso cuando las razones para el trmino del servicio civil derivan de situaciones o he-chos ajenos a su rendimiento y capacidad. En este supuesto, esta-mos frente a la supresin del puesto debido a causas tecnolgicas, es-tructurales u organizativas (). En estos casos, el trmino del servicio

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Al respecto, a partir de una in-terpretacin sistemtica de los artculos 28 y 42 de la Consti-tucin ha reconocido, que las or-ganizaciones sindicales de los servidores pblicos tambin son titulares del derecho a la nego-ciacin colectiva, sobre la base del artculo 28, aunque con las

N 0008-2005-PI/TC, ratificado en fundamento 1 de la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC). Este ar-gumento ha sido hecho suyo por la Autoridad Nacional del Servi-cio Civil en los Informes Legales N 337-2010-SERVIR/GC-OAJ y 487-2010-SERVIR/GC-OAJ y tambin por la Defensora del Pueblo en el Informe de Adjunta 00I-2014-DP/AAE. En ese senti-do, y aun cuando el precitado ar-tculo 42 no hace referencia ex-presa a este derecho, ello no obsta para su reconocimiento, toda vez que dicha disposicin s establece el derecho de sindicacin de los servidores pblicos, presupues-to material para el ejercicio de la negociacin colectiva, la misma que, se enmarca como un derecho fundamental de configuracin le-gal, bajo los cnones establecidos en el fundamento 12 de la STC Exp. N 1417-2005-PA/TC.

Sin embargo, este grupo de magis-trados establece que no correspon-de considerar dentro del bloque de constitucionalidad del derecho a la negociacin colectiva estableci-da en el artculo 28 de la Constitu-cin al Convenio N 154 de la OIT al no haber sido ratificado por el Es-tado peruano dicho instrumento in-ternacional, rectificando parcialmen-te la STC recada en el Expediente N 2566-2012-PA/TC(4) y en la STC recada en el Expediente N 3561-2009-PA/TC(5). (Fundamento 57).

De ello se valen principalmente para establecer que no correspondera la negociacin colectiva en materia de remuneraciones a los servidores p-blicos cuando mencionan en sus fun-damentos 67 y 68 lo siguiente:

Si el Per hubiese ratificado el Convenio N 154 de la OIT, la obligacin sera distinta, toda vez

particularidades y excepcio-nes que establece el artculo 42 (fundamento 52 de la STC Exp.

civiles ni el deber estatal de fo-mento del empleo. Por su interme-dio se entiende que las entidades evalen sus procesos y los pues-tos que requieren de acuerdo a los servicios que prestan, garantizan-do la reiterada eficacia y eficiencia en la prestacin de los servicios pblicos. LA LEY ES CONSTITUCIONAL EN ESTA MATERIA

civil solo se puede dar luego de determinar si no es posible la re-ubicacin del personal excedente, respetando siempre sus derechos laborales y con su consentimiento informado ().LA LEY ES CONSTITUCIONAL EN ESTA MATERIA Y CON ESTE CRITERIO

5. Finalmente, la Undcima DCT contravendra el carcter irrenun-ciable de los derechos laborales (artculo 26.2 de la constitucin), al disponer que no resulta acu-mulable el tiempo de servicios de aquellos servidores que encon-trndose en el rgimen pensiona-rio del Decreto Ley 20530, opten por incorporarse al rgimen del servicio civil.

10. De otro lado, en cuanto a la Cuarta DCT, se aprecia que la no acumulacin del tiempo de servi-cios u otros beneficios sociales es tan solo un efecto del traslado de un rgimen laboral a otro, empero no se desconoce el derecho a su correspondiente liquidacin, con-forme se aprecia de lo dispuesto en la Quinta DCF de la ley impug-nada, que dispone la creacin del Registro de la CTS. Finalmente, la Undcima DCT al disponer que a los servidores que se encuentren en el rgimen pensionario del D.L. N 20530, y que opten por incor-porarse al rgimen del Servicio Civil no se les acumula el tiempo de servicios, debiendo afiliarse al SNP o al SPP, durante este nue-vo periodo de trabajo, tampoco implica una renuncia al derecho pensionario que les corresponde, puesto que la propia disposicin establece que cuando dichos servidores culminen su servicio civil, percibirn la pensin bajo el rgimen del D.L. N 20530, ms aquella que pudiera haber genera-do en el sistema nacional o priva-do, bajo el nuevo rgimen.12. Por todos los argumentos expresados, la demanda debe ser desestimada en el extremo de la impugnacin del literal a) de la Novena DCF y la Cuarta y Und-cima DCT.().LA LEY ES CONSTITUCIONAL EN ESTA MATERIA

33. En ese sentido, no puede pre-tenderse que un trabajador del sec-tor pblico en cualesquiera de los regmenes laborales preexisten-tes, cuando opte por el traslado al nuevo rgimen del servicio civil, pretenda obtener los mismos derechos que tena en su r-gimen laboral de origen, dado que ello importara consagrar en va interpretativa, lo que tcita-mente esta negado en la Cons-titucin; esto es, un rgimen de derechos adquiridos. En ese sentido, cabe recordar que cuan-do tal rgimen fue regulado en va excepcional solo para efectos previsionales, en la Constitucin, ello mereci la reforma constitu-cional implementada por la Ley N 28389 del 17 de noviembre de 2004, conforme a la cual se mo-dificaron tanto el artculo 103 de la Constitucin, como la Primera Disposicin Final y Transitoria de aquella. 34. En consecuencia, no re-sulta inconstitucional prever que ante un cambio de rgi-men laboral, los trabajadores del Sector Pblico tengan que renunciar al rgimen en que se encuentran antes de pasar al nuevo servicio civil, correspon-dindoles a aquellos, los derechos y beneficios que el nuevo rgimen establece. LA LEY ES CONSTITUCIONAL EN ESTA MATERIA


(4) STC recada en el Expediente N 2566-2012-PA/TC, demanda de amparo interpuesta por el Sindica-to Nacional de Unidad de la Sunat vs. la Sunat.

(5) STC recada en el Expediente N 3561-2009-PA/TC, demanda de amparo del Sindicato nico de Trabajadores Martimos y Portuarios vs. la Asociacin de Operadores Portuarios y otros sobre conti-nuacin del procedimiento de negociacin colectiva.



que la comunidad internacional-reconoci en el que la negocia-cin colectiva constituye el me-dio privilegiado para reglamentar las condiciones de trabajo tanto para el sector pblico como para el sector privado (artculo 2), re-iterando la posibilidad de que los Estados parte adopten la imple-mentacin de dicho mecanismo a sus circunstancias particulares (artculos 1.3 y 5.1). Este criterio ha sido desarrollado en el prrafo 50 del mencionado Informe de la CEACR, en cuanto establece que el Estado Miembro que haya ra-tificado el Convenio N 154 no puede, en consecuencia, seguir limitndose al mtodo de consul-ta, como suceda con el Convenio N 151, y debe promover la ne-gociacin colectiva de las condi-ciones de trabajo y empleo.

Sin embargo tal exigencia no es exigible al Per sino solo lo esta-blecido en el Convenio N 151 de la OIT, referido a la obligatorie-dad no para privilegiar a la nego-ciacin colectiva, sino para pro-veer mecanismos idneos que permitan un verdadero dilo-go entre empleador y trabajador. Por lo que, en principio, la deli-mitacin del derecho a la nego-ciacin colectiva formulada por las disposiciones impugnadas es constitucional.

Este grupo de magistrados entonces descarta la negociacin colectiva en materia de remuneraciones porque al no haber ratificado el Estado pe-ruano el Convenio N 154 de la OIT, este no tiene la naturaleza vinculante para el Per en materia de negocia-cin colectiva por lo tanto los legis-ladores tienen la facultad de estable-cer esta limitacin.

Adicionalmente, consideran de gran importancia el principio de equi-librio presupuestal que, adems de estar reconocido en los artculos 4 del Convenio 98, 7 del Convenio N 151 y 5.1 del Convenio N 154 de la OIT, tambin ha sido recogido en

los artculos 77 y 78 de nuestra Cons-titucin, al establecer que: El presu-puesto asigna equitativamente los re-cursos pblicos, su programacin y ejecucin responden a los criterios de eficiencia de necesidades socia-les bsicas y de descentralizacin, y que: El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado.

VI. Mecanismos alternativos para negociar sobre las compensaciones econ-micas

Un interesante punto de vista de este primer grupo de magistrados es que no niegan totalmente el derecho de los servidores pblicos a intervenir o participar en la determinacin de las compensaciones econmicas, pero no necesariamente a travs de la nego-ciacin colectiva sino a travs de me-canismos alternativos o idneos para que estos reclamen sus legtimas as-piraciones salariales en forma inde-pendiente a lo establecido en la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil. As lo sealan en su fundamento 75.

Es as como, a entender del Tri-bunal Constitucional, los deberes estatales de garanta y promocin del derecho a la negociacin co-lectiva en la Administracin P-blica, as como los fines dirigidos a la mejora de las condiciones de vida y trabajo de los servidores, y el logro del bienestar en las rela-ciones de estos con sus emplea-dores, mantienen plena vigencia en el mbito de las compensacio-nes no econmicas a travs de la negociacin colectiva. De otro lado, para ser coherente con las obligaciones que derivan del ar-tculo 7 del Convenio N 151 de

la OIT, debe procurarse tam-bin alguna medida idnea para que los trabajadores re-clamen sus legtimas aspiracio-nes salariales independiente-mente de los criterios objetivos establecidos para los artculos 29 al 32 de la Ley N 30057 a travs de un mecanismo alter-nativo (lo resaltado es nuestro).

Entonces, debemos preguntarnos: cul es el medio alternativo idneo para que los servidores puedan cana-lizar sus justas aspiraciones de natu-raleza remunerativa?

El primer grupo de magistrados, te-niendo en cuenta el Convenio N 151 de la OIT, el artculo 2.2 de la Re-comendacin N 159 de la OIT, so-bre relaciones de trabajo en la admi-nistracin pblica y del Prrafo 174 del Informe de la Comisin Expertos en Aplicacin de Convenios Y Reco-mendaciones - CEACR(6), recomien-da un procedimiento de consulta a los servidores con la ayuda de exper-tos y personalidades independientes.

Al respecto debemos manifestar que los mecanismos de consulta no tie-nen la fuerza de una negociacin ya que los mismos no tienen naturale-za vinculante, pues finalmente el r-gano decisorio tomar en cuenta o no la consulta realizada. El Per tie-ne cierta experiencia en esta materia a travs del artculo 13 del Decreto Supremo N 026-82-PCM, que esta-bleca que: El INAP es el encargado de formular consulta a las Confedera-ciones de Servidores Pblicos para la elaboracin del proyecto modificato-rio del Sistema nico de Remunera-ciones de la Administracin Pblica, que posteriormente ser coordina-da por la Comisin a que se refiere

(6) Estudio General relativo a las relaciones laborales y la N.C. en la Administracin Pblica, Prrafo 174: (...) se trata en esencia de procedimientos de consulta exclusivamente entre las partes y de sistemas de

consulta en que intervienen rganos cuya vocacin es conciliar puntos de vista o formular recomen-daciones a los rganos de decisin con la ayuda de expertos o personalidades independientes.

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el artculo 23 del Decreto Supremo N 003-82-PCM. Esta norma en la prctica nunca se aplic y fue final-mente derogada por el artculo 3 del Decreto Supremo N 74-95-PCM, publicado el 4 de enero de 1996. Es-tos magistrados proponen que el Po-der Legislativo apruebe la norma le-gal que posibilite el medio idneo para el ejercicio de la consulta a los servidores pblicos.

Es importante tener en cuenta que los servidores pblicos tienen derecho a la negociacin colectiva desde el rango constitucional y desde el pun-to de vista legal tienen la limitacin respecto a sus exigencias remunera-tivas; as tambin tienen el derecho de huelga de rango constitucional y legal. Adicional a ello la consulta en materia remunerativa podra con-llevar una situacin conflictual. No debemos olvidar que la demarca-cin entre la consulta y la negocia-cin no est siempre clara y que una consulta de buena fe puede desembo-car en un resultado ms satisfactorio que una negociacin puramente for-mal sin un verdadero deseo de obte-ner resultados.

De acuerdo a las observaciones de la OIT(7) en los sistemas, que han opta-do por la consulta y en los que el de-recho de huelga est reconocido, es-tos procesos pueden desembocar en verdaderas negociaciones cuando los sindicatos son suficientemente fuer-tes ya que una vez que se declara la huelga hay que resolver necesaria-mente el conflicto.

VII. Posicin a favor de la negociacin colectiva en materia remunerativa

El segundo grupo de tres magistrados considera que son inconstitucionales todas las limitaciones a la negocia-cin colectiva contempladas en la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil. Fundamentan su fallo en lo siguiente:

A. El derecho de negociacin colec-tiva de los servidores pbicos es

un derecho fundamental recono-cido en el artculo 28 de la Cons-titucin. El hecho que el artculo 42 no lo considere literalmente no implica que no sea aplicable para ellos.

B. La titularidad del derecho a la negociacin colectiva de los ser-vidores pblicos es una tesis consolidada en la jurispruden-cia del Tribunal Constitucional, pues con ocasin de la deman-da de inconstitucionalidad pre-sentada contra diversos artculos de la Ley N 28175, Marco del Empleo Pblico (Exp. N 0008-2005-P1/TC)(8),

C. El derecho a la negociacin co-lectiva debe ser tutelado desde la Constitucin y los Convenios de la OIT, su ejercicio est vincu-lado al ejercicio del derecho de huelga, y ambos, cuando se tra-ta de servidores pblicos, estn inescindiblemente relacionados con el ejercicio del derecho de sindicacin; por lo que prohibir a servidores pblicos el negociar beneficios econmicos, importa afectar directamente su conteni-do esencial y priva a las organi-zaciones sindicales de un ins-trumento que le permita exigir mejoras remunerativas para sus asociados, sea a travs de incre-mentos remunerativos, bonifica-ciones, etc.

D. Respecto a las limitaciones de la negociacin colectiva basadas en los principios presupuestales han considerado que es inconstitucio-nal limitar el ejercicio del dere-cho a la negociacin colectiva, en tanto que desnaturaliza su conte-nido al prever que solo se pueden negociar reclamos vinculados a compensaciones no econmicas,

as como a las posibilidades pre-supuestarias y de infraestructura de la entidad; para ello este gru-po de magistrados en su funda-mento 14, se sustentan en la STC recada en el Exp. N 00008-2005-PI/TC (que por error mate-rial ponen como ao 2010)(9) que estableci:

53. Dicho Convenio (151 de la OIT) establece en su ar-tculo 7 que debern adoptar-se, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilizacin de procedimien-tos de negociacin entre las autoridades pblicas compe-tentes y las organizaciones de empleados pblicos en torno a las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros mtodos que permitan a los represen-tantes de los empleados pbli-cosparticipar en la determina-cin de dichas condiciones.

En el caso del Per, el ejercicio del derecho a la negociacin colectiva de los servidores p-blicos, a travs de sus orga-nizaciones sindicales, como cualquier otro derecho, no es absoluto y est sujeto a lmites.

En efecto, dentro de las condi-ciones nacionales a que hace referencia el Convenio N 151, la Constitucin establece de-terminadas normas relativas al presupuesto pblico. En efec-to, a tenor de los artculos 77 y 78 de la Norma Suprema el presupuesto asigna equitativa-mente las recursos pblicos, y su proyecto debe estar efecti-vamente equilibrado.

(7) La N.C. en la Administracin Pblica. Un camino a seguir. Organizacin Internacional del Trabajo, numeral 163 Ginebra junio 2013.

(8) STC recada en el Exp. N 00008-2005-PI/TC. Juan Jos Gorriti y ms de 5,000 ciudadanos vs Con-greso de la Repblica, inconstitucionalidad de la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico.

(9) Vase el fundamento 14 del voto del segundo grupo de magistrados, sptimo prrafo.



Consecuentemente, si el em-pleador de los servidores p-blicos es el Estado a travs de sus diferentes dependen-cias, las limitaciones presu-puestarias que se derivan de la Constitucin deben ser cum-plidas en todos los mbitos del Estado.

Por ello, en el caso de las ne-gociaciones colectivas de los servidores pblicos, estas de-beran efectuarse consideran-do el lmite constitucional que impone un presupuesto equili-brado y equitativo, cuya apro-bacin corresponde al Con-greso de la Republica, ya que las condiciones de empleo en la Administracin Pblica se financian con recursos de los contribuyentes y de la Nacin.

54. Por otro lado, una nego-ciacin colectiva en el mbito laboral implica contraponer posiciones, negociar y llegar a un acuerdo real que ambas partes puedan cumplir. En tal sentido, no porque la ley dis-ponga que todo acto relati-vo al empleo pblico que ten-ga incidencia presupuestaria debe estar debidamente auto-rizado y presupuestado se vul-nera el derecho a la negocia-cin colectiva y a la libertad sindical.

En efecto, precisamente des-pus de los acuerdos logrados mediante la negociacin co-lectiva, conforme a la legis-lacin vigente para los servi-dores pblico, los que tengan incidencia econmica se po-drn autorizar y programar en el presupuesto (...).

E. Por ello consideran que es posi-ble realizar una negociacin co-lectiva aun cuando el objetivo de aquella incida en el presupues-to institucional de la entidad a la que pertenece el sindicato; sin

embargo, este no deja de consti-tuir un lmite pero para el resul-tado de la negociacin y no para aquella en s misma, en tanto de-recho de los servidores pbli-cos sindicalizados, por lo que las

CUADRO N 4

POSICIONES RESPECTO A LA NEGOCIACIN COLECTIVA

TEMA ESPECFICO POSICIN PRIMER GRUPO DE MAGISTRADOSPOSICIN SEGUNDO

GRUPO DE MAGISTRADOS

6. La Ley impugnada, limitara el derecho colectivo al trabajo de los servidores civiles PUES EXCLUYE el derecho a nego-ciar remuneraciones y dems condiciones econmicas, res-tringindola solo a condiciones no econmicas.

66. En principio, todo aquello que se encuentre vinculado a las condicio-nes de empleo puede ser objeto de negociacin colectiva. Esta categora genrica de amplio alcance, (), puede abarcar temas como la jornada laboral, periodos de descanso, ascen-sos, supresin de puestos, e incluso salarios. Sin embargo, a partir del Convenio N 151 de la OIT, se dedu-ce que estas condiciones de empleo, dentro de las cuales tambin se en-cuentran las materias remunerativas, no solo pueden ser objeto de una ne-gociacin colectiva en el mbito de la A.P. sino que el legislador puede optar por poner a disposicin de los traba-jadores otros mecanismos idneos que permitan un verdadero dialogo al respecto. 67. Si el Per hubiese ratificado el Con-venio N 154 de la OIT, la obligacin hu-biera sido distinta, toda vez que la co-munidad internacional reconoci en el que la negociacin colectiva constituye el medio privilegiado para reglamentar las condiciones de trabajo tanto para el sector pblico como para el sector privado ().71. El principio de equilibrio presu-puestario adems de estar reconocido en los artculos 4 del Convenio N 98, 7 del Convenio 151 y 5.1 del Conve-nio N 154 de la OIT, tambin ha sido recogido en los artculos 77 y 78 de nuestra Constitucin, al establecer que El presupuesto asigna equitativamente los recursos pblicos, su programacin y ejecucin responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales b-sicas y de descentralizacin, y que El proyecto presupuestal debe estar efec-tivamente equilibrado.78. Teniendo en cuenta que el Estado Peruano ha ratificado el referido Con-venio N 151 de la OIT, mas no el Con-venio N 154 que aun cuando se trata de un lmite constitucionalmente per-mitido, resulta de imperiosa necesidad que el legislador habilite un mecanismo alternativo a la negociacin colectiva tal y como se hizo en normativa anterior

5. El Tribunal estima que el razonamiento sostenido por el Congreso de la Republica no es correcto porque los derechos fundamentales de las personas, regulados en los artculos 1 al 29 de la Constitucin, estn reconocidos para todos las personas que se encuentren dentro de su jurisdiccin, con las limitaciones propias de sus particulares circunstancias, de modo que cuando se enume-ran los derechos o garantas relacionadas con el ejercicio del derecho al trabajo, no se trata de reconocer estos solo en las relaciones laborales de naturaleza privada, sino en toda relacin laboral, con los lmites que se establezcan en la legis-lacin pertinente, siempre que no se afecte el contenido cons-titucional protegido del derecho ogaranta, ni mucho menos se afecte o desnaturalice el acce-so o goce de aquel.13. En resumen, el derecho a la negociacin colectiva debe ser tutelado desde la Constitu-cin y los Convenios de la OIT, su ejercicio est vinculado al ejercicio del derecho de huel-ga, y ambos, cuando se trata de servidores pblicos, estn inescindiblemente relaciona-dos con el ejercicio del dere-cho de sindicacin; por lo que prohibir a servidores pblicos el beneficios econmicos, im-porta afectar directamente su contenido esencial y priva a las organizaciones sindicales de un instrumento que le permita exigir mejoras remu-nerativas para sus asociados, sea a travs de incrementos remunerativos, bonificaciones, etc.14. Conforme a lo antes ex-puesto, es inconstitucional limitar et ejercicio del derecho a

referidas prohibiciones resultan inconstitucionales.

El cuadro siguiente grafica los prin-cipales fundamentos de ambas posiciones:

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Reflexiones finales

La sentencia del mximo tribunal en materia constitucional ha declarado inconstitucional solamente la expre-sin o judicial de la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil, por lo tanto esta sigue considerndose constitu-cionalmente emitida y sigue adelan-te el proceso de la modernizacin de la gestin pblica en materia del em-pleo pblico hoy denominado servi-cio civil.

Si bien es cierto que, en materia de la negociacin colectiva sobre remu-neraciones, ha habido empate entre las posiciones a favor y en contra, en otros temas ha habido diferentes po-siciones. No debemos olvidar que el sistema constitucional peruano aplica el principio de presuncin de cons-titucionalidad de las normas legales y el principio de conservacin de la Ley, los cuales buscan asegurar y cautelar la seguridad jurdica, bien ju-rdico constitucional de enorme im-portancia para el orden pblico.

El primer grupo de magistrados con-sidera constitucional la limitacin de la negociacin colectiva en materia

() donde tanto empleador, trabajado-res y representantes del gobierno cen-tral se pongan de acuerdo en el monto de algunos beneficios econmicos que los servidores pblicos pudiesen recibir.LA LEY ES CONSTITUCIONAL EN ESOS EXTREMOS

la negociacin colectiva, en tanto que desnaturaliza su contenido al prever que solo se pueden negociar reclamos vinculados a compensaciones no econmicas, as como a las posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad. ().LA LEY ES INCONSTITUCIO-NAL EN ESOS EXTREMOS


remunerativa; sin embargo, plantea otros mtodos alternativos para que se canalicen las aspiraciones eco-nmicas de los servidores pblicos. Considera que podra ser el procedi-miento de consulta.

Debemos tener en cuenta que los mecanismos de consulta no tienen la fuerza de una negociacin ya que los mismos no tienen naturaleza vincu-lante y que finalmente el rgano de-cisorio tomar en cuenta o no la con-sulta realizada.

Los servidores pblicos tienen dere-cho a la negociacin colectiva des-de el rango constitucional y desde el punto de vista legal tienen la limita-cin respecto a sus exigencias remu-nerativas; as tambin tienen el dere-cho de huelga de rango constitucional y legal. De acuerdo a la experiencia de la OIT en los sistemas por lo que se ha optado por la consulta y en los que el derecho de huelga est recono-cido, los procesos de consulta pueden desembocar en verdaderas negocia-ciones cuando los sindicatos son su-ficientemente fuertes, ya que una vez que se declara la huelga hay que re-solver necesariamente el conflicto.

El segundo grupo de tres magistra-dos considera que son inconstitu-cionales todas las limitaciones a la negociacin colectiva contempla-das en la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil, porque este derecho se encuentra reconocido en el ar-tculo 28 de la Constitucin y que ello ya es una tesis consolidada por el Tribunal Constitucional. En mate-ria presupuestal considera que des-naturaliza su contenido al prever que solo se pueden negociar recla-mos vinculados a compensaciones no econmicas, para ello se sus-tentan en la STC recada en el Exp. N 00008-2005-PI/TC.

Teniendo en cuenta que la duda perdura, debemos esperar la sen-tencia a la segunda accin de consti-tucionalidad presentada por la Cen-tral General de Trabajadores del Per CGTP, que ser visto por un Tribunal Constitucional renovado con seis nuevos magistrados que se-guramente examinar la cuestin y darn un pronunciamiento respon-sable sobre la materia. Si se man-tiene la duda los servidores pbli-cos tendrn el camino expedito para acudir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a efectos de de-finir si les corresponde o no este de-recho fundamental.

Finalmente, debemos mencionar que se encuentra vigente un clsico prin-cipio laboral, tambin de fundamen-to constitucional: el in dubio pro ope-rario que nos seala que, en caso de duda sobre la aplicacin de una nor-ma, se debe optar por la que ms fa-vorezca al trabajador.

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PBLICOIN

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IVO

DIFUSAS RAZONES PARA DEJAR SIN EFECTO UN PRECEDENTE

A propsito de la STC Exp. N 04293-2012-PA/TC que deja sin efecto el control difuso en sede administrativa

Jancarlos Jair VEGA LUGO(*)

En el presente artculo el autor realiza un anlisis detallado y crtico con re-lacin a la STC Exp. N 04293-2012-PA/TC. Sobre el particular, expone las diferentes posturas doctrinarias que se han adoptado con relacin al control difuso en sede administrativa, as como los pros y contras que traen consigo su ejercicio por parte de la Administracin. Cabe recalcar que dicho examen resulta de gran importancia en vista de los distintos tribunales administrativos u rganos colegiados que tienen a su cargo la resolucin de casos con inci-dencia sociolaboral.

Introduccin

Recientemente nuestro supremo intrprete de la Constitucin ha decidido dejar sin efec-to su propio precedente vinculante estableci-do en la STC Exp. N 3741-2004-AA/TC(1), mediante el cual habilit a ciertos rganos de la Administracin Pblica a ejercer control di-fuso de constitucionalidad de las leyes. Esta habilitacin desencaden el encuentro de dos posiciones antagnicas en la doctrina; de un lado, los que saludaban la decisin del Tribu-nal Constitucional por su buen criterio, y, del otro, los que cuestionaban los argumentos con lo que se justific una decisin de significati-va importancia.

Dicho encuentro que perdur durante es-tos ltimos tiempos, no fue bice para que los rganos habilitados de la Administracin pudieran ejercer tal prerrogativa. Es ms, se puede expresar con seguridad que aque-llas voces opuestas a esa decisin se fueron aplacando gradualmente, llegando a con-vivir con ella e, incluso, recomponindose, aceptaron e hicieron suyo el criterio del Tri-bunal Constitucional.

As, pasaron los aos, el statu quo del asunto se mantuvo, hasta que fue el propio Tribunal quien decidi dar marcha atrs en su decisin, dejando sin efecto el precedente vinculante. Qu motiv esta decisin? Actu bien el Tribunal?

(*) Bachiller en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Labora en la Gerencia Legal de Osinergmin. Expe-riencia y estudios de especializacin en Derecho Administrativo, Concesiones, Regulacin de Servicios Pblicos e Infraes-tructura, as como en Contrataciones con el Estado y Arbitraje.

(1) Precedente vinculante contenido en la STC Exp. N 3741-2004-AA, publicada en el diario oficial El Peruano el 24/10/2006.

INFORME ESPECIAL

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I. Cuestin previa

Conviene sealar que la causa segui-da en la STC Exp. N 04293-2012-PA/TC(2) versa sobre un recurso de agravio interpuesto por un consorcio (contratista del Estado) contra una resolucin expedida por la Sala Mix-ta de la Corte Superior de Justica de Loreto que declar improcedente su demanda de amparo contra la Prime-ra Sala del Tribunal de Contratacio-nes del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

El consorcio solicit que se ordena-ra al Tribunal del OSCE que, a tra-vs de una nueva sala administrativa, emita otro pronunciamiento sobre su recurso de apelacin. Sus derechos que, segn seala, se han visto vul-nerados son: derecho constitucio-nal a la propiedad, a la tutela proce-sal efectiva, al debido proceso, a la motivacin, a la igualdad ante la ley, a contratar con fines lcitos, a la ra-cionalidad y proporcionalidad; y, adems, el principio de congruencia procesal.

Vistos los argumentos del consorcio demandante y de la entidad deman-dada, el Tribunal Constitucional, en virtud del anlisis efectuado en los considerados 8 a 29, resolvi decla-rar infundada la demanda en el ex-tremo referido a la afectacin del derecho de defensa, y declarar fun-dada la demanda en el extremo refe-rido a la afectacin del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, causada por la Resolucin N 170-2012-TC-S1, de fecha 15 de febre-ro de 2012, expedida por la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE.

No obstante lo expuesto sobre la causa principal del Expediente N 04293-2012-PA/TC, nuestro Tri-bunal Constitucional consider opor-tuno pronunciarse en esta sentencia, sin explicar por qu, sobre la necesi-dad de dejar sin efecto su precedente vinculante recado en la sentencia del Expediente N 3741-2004-AA/TC,

publicada en el ao 2006 (en adelan-te, precedente vinculante del 2006).

1. Del asunto a tratar

Como hemos mencionado, la Sen-tencia del Tribunal Constitucio-nal bajo comentario (en adelante, la STC), resuelve respecto de dos asun-tos. De un lado, el referido a la causa seguida por el consorcio contratista del Estado; y, del otro, el relaciona-do al precedente vinculante de 2006.

As, a partir del fundamento 30 de la STC, el Tribunal Constitucional limita su anlisis a la conveniencia de dejar sin efecto el mencionado precedente.

Con el propsito de entender este l-timo extremo, y a efecto de emitir una opinin, resulta imperioso repa-sar los antecedentes jurisprudencia-les de la STC, por tanto, es necesario citar los principales fundamentos que sustentaron el precedente vinculante de 2006, as como los contenidos en sentencias posteriores.

2. El precedente vinculante del 2006 y sentencias posteriores

En el ao 2006, en la sentencia que resolvi la STC Exp N 03741-2004-AA/TC (o caso Salazar Yarlenque, como es comnmente conocido), el Tribunal Constitucional estableci como precedente vinculante, que los tribunales administrativos u rganos

colegiados de la Administracin P-blica tienen la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnere manifiestamente(3).

As, el Tribunal Constitucional se-al que(4) si bien la Constitucin, de conformidad con el prrafo segundo del artculo 138, reconoce a los jue-ces la potestad para realizar el con-trol difuso, de ah no se deriva que dicha potestad les corresponda ni-camente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice ni-camente dentro del marco de un pro-ceso judicial. Reconoci, adems, la dimensin subjetiva del control di-fuso, al sealar que(5) su realizacin forma parte del contenido constitu-cional protegido del derecho funda-mental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos.

A efectos de aplicar el control difuso, el Tribunal seal que se deban ob-servar los siguientes presupuestos: i) que dicho examen de constitu-cionalidad sea relevante para resol-ver la controversia planteada den-tro de un proceso administrativo; y ii) que la ley cues tionada no sea po-sible de ser interpretada de conformi-dad con la Constitucin.

De esta manera, se reconoci que la Administracin Pblica (tribunal u rgano colegiado) no deba aplicar una disposicin infraconstitucional

(2) Precedente vinculante establecido en la STC Exp. N 00024-2003-AI/TC, publicado en su portal web institucional el 31/10/2005.

(3) Precedente vinculante de la STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 50: 50. Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base de lo expuesto,

en el presente caso, las reglas de derecho que se desprenden directamente del caso pueden ser resu-midas en los siguientes trminos:A) Regla procesal: () Regla sustancial: Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad

y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulne-ra manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin 18. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que di-cho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de confor-midad con la Constitucin.

(4) Precedente vinculante de la STC N 3741-2004-AA/TC, fundamento N 7.(5) Precedente vinculante de la STC N 3741-2004-AA/TC, fundamento N 11.



a un caso concreto (efectos particu-lares) cuando contravenga la Cons-titucin, bien por la forma, bien por el fondo, de confor midad con sus ar-tculos 38, 51 y 138(6).

Sin perjuicio de ello, la amplitud de este precedente en el que ini-cialmente poda incluirse a Conse-jos Directivos de entidades pblicas, Comits Especiales encargados de los procesos de seleccin en el mbi-to de la contratacin pblica, Conse-jos Consultivos, entre otros, oblig al Tribunal Constitucional a emitir una aclaracin a la sentencia(7), a travs de la cual precis que los tribunales administra tivos u rganos colegiados a los que hizo referencia, eran aque-llos que imparten justicia adminis-trativa con carcter nacional, ads-critos al Poder Ejecutivo y que tienen por finalidad la declaracin de dere-chos fundamentales de los adminis-trados. Agreg, adems, que el con-trol difuso se realiza a pedido de parte y que, excepcionalmente, pro-cede de oficio cuando se trate de la aplicacin de una disposicin que vaya en contra de la interpretacin y/o precedente vinculante del Tribu-nal Constitucional.

Al ao siguiente de la publicacin del precedente vinculante y su re-solucin aclaratoria, sobre la base del deber de proteccin de los de-rechos fundamentales, el Tribunal Constitucional indic que dado que los tribunales administrativos y r-ganos colegiados estn vinculados por el deber de proteccin, ellos han de ejercer el control difuso cuando el caso lo demande(8). De esta for-ma, aparentemente se dejaba abier-ta la posibilidad de que los tribuna-les administrativos no precisamente de carcter nacional pudieran reali-zar control difuso.

Unos aos despus, mediante la sentencia recada en el Expediente N 00014-2009-PI/TC(9), el Tribunal Constitucional reiter los criterios del precedente vinculante del 2006, y agreg que: si bien la inaplicacin

de una disposicin a un caso concre-to en sede administrativa carece de un mecanismo de consulta a un r-gano administrativo jerrquicamen-te superior, no quiere ello decir que sus decisiones no puedan cuestionar-se. La posibilidad de que el admi-nistrado pueda recurrir a la va judi-cial correspondiente para impugnar las decisiones de los tribunales ad-ministrativos est siempre abierta, de acuerdo con el artculo 148 de la Constitucin(10), esto es,a travs del proceso contencioso-administrativo.

II. La decisin del Tribunal Constitucional(11)

Luego de citar el precedente vincu-lante del 2006 y su resolucin aclara-toria, el Tribunal Constitucional ex-presa que pese a haberse fijado las reglas para el establecimiento de un precedente vinculante, estas no fue-ron respetadas cuando se fij el pre-cedente del 2006. En este sentido, re-fiere que:

a. Ni en la praxis judicial o adminis-trativa existan interpretaciones contradictorias respecto al senti-do de los artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin, pues el conte-nido de los mismos es meridiana-mente claro respecto de a quin le corresponde ejercer la potestad de aplicar el control difuso.

b. Tampoco sirvi para aclarar al-guna interpretacin errnea de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, tanto ms cuanto que en la mis-ma sentencia no se hace refe-rencia a una aplicacin indebi-da de una norma perteneciente al mismo.

c. No exista un vaco legislati-vo ni en la Constitucin ni en el Cdigo Procesal Constitucio-nal o en el Texto nico Ordena-do de la Ley Orgnica del Poder Judicial, D.S. N 017-93-JUS, que es el mbito de accin natu-ral para aplicar el control difu-so en un proceso jurisdiccional. De otro lado, con la delimitacin hecha en la Constitucin de a quin le corresponde el ejercicio de tal potestad, es comprensible que ni la Ley del Procedimien-to Administrativo General, Ley N 27444, ni otras disposiciones administrativas hayan legislado sobre el particular.

d. No se advierte en la prctica ju-risdiccional o administrativa la existencia de interpretaciones di-versas de los artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin que so-caven la primaca de la Consti-tucin en nuestro ordenamiento jurdico.

6 Constitucin Poltica del Per de 1993. Artculo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses na-

cionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.

Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

7 Resolucin del Tribunal Constitucional publicada en su portal web institucional el 25/10/2006.8 STC Exp. N 06135-2006-PA/TC, publicada en su portal web institucional el 24/10/2007.9 STC Exp. N 00014-2009-PI/TC, publicada en su portal web institucional el 08/09/2010.10 Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional N 00014-2009-PI/TC, f. j. 32.11 Resulta necesario precisar que dos (2) de los magistrados de este colegiado fundamentaron su voto,

dado que consideraron conveniente destacar algunas precisiones. Adems se cont con el voto singu-lar de uno de los magistrados.

INFORME ESPECIAL

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e. Por ltimo, el precedente sen-tado en el fundamento 50 de la STC Exp. N 03741-2004-PA/TC no se estableci para cam-biar algn precedente vinculante preexistente(12).

Adems, el Tribunal seala, entre las razones materiales de su deci-sin, tres objeciones importantes so-bre el precedente que a continuacin citamos:

a. En primer trmino, cuando la Constitucin regula esta atri-bucin, no solo establece la re-sidencia en el Poder Judicial dado que est considerada en el Captulo pertinente a dicho po-der del Estado, sino que en la redaccin del mismo se expo-ne, luego de afirmar que la po-testad de administrar justicia emana del pueblo y la ejerce el Poder Judicial, la forma en que deben proceder los jueces y no cualquier otro funcionario pbli-co. De modo que los alcances de esta disposicin en el mejor de los casos pueden ser extensivos a todos los que desempeen una funcin jurisdiccional, por man-dato de la Constitucin, pero en modo alguno puede considerarse dentro de tales alcances a los tri-bunales administrativos.

En ese sentido, queda claro que los tribunales administrativos no son rganos jurisdiccionales ni tampoco forman parte del Po-der Judicial, por lo que no les co-rresponde ejercer tan importante atribucin.

b. De otro lado, desarrollando el contenido de la Constitucin, el Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, De-creto Supremo N 017-93-JUS, ha establecido un mecanismo de control de la actividad de los jue-ces cuando apliquen el control di-fuso en la resolucin de los proce-sos sometidos a su conocimiento; en tal sentido, el artculo 14 del TUO de la LOPJ establece:

Artculo 14.- De conformidad con el artculo 236 de la Cons-titucin, cuando los magistra-dos al momento de fallar el fondo de la cuestin de su competen-cia, esencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuen-tren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposi-cinconstitucional y una con ran-go de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.

Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran im-pugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mis-mo precepto, aun cuando con-tra estas no quepa recurso de casacin.

En todos estos casos los magis-trados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitu-cional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es con-trolada en la forma y modo que la Constitucin establece.

Cuando se trata de normas de in-ferior jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la elevacin en consulta, sin perjui-cio del proceso por accin popu-lar ().

c. Adems, permitir que los tribu-nales administrativos u rganos colegiados realicen control difu-so de constitucionalidad, afecta el sistema de control dual de juris-diccin constitucional estableci-do en la Constitucin y reservado para el Poder judicial y/o el Tri-bunal Constitucional, segn co-rresponda, conforme a los artcu-los 138 y 201 de la Constitucin, respectivamente.

En ese sentido, incluso afecta al prin-cipio de divisin de poderes, dado que se permite que un tribunal ad-ministrativo, que forma parte del Po-der Ejecutivo, controle las normas dictadas por el Poder Legislativo, lo que, conforme a la Constitucin, solo puede ocurrir en un proceso ju-risdiccional y no en uno de naturale-za administrativa(13).

Por las razones expuestas, el Tribu-nal llega a la conclusin de que el precedente vinculante de 2006 des-naturaliza una competencia otorga-da por la Constitucin al extender la potestad de ejercer control difuso de constitucionalidad a quienes no estn incursos en la funcin jurisdiccio-nal. De este modo, seala que en nin-gn caso los tribunales administrati-vos tienen la competencia, facultad o potestad de ejercer tal atribucin, por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante.

Vale resaltar que la STC cont con un voto singular expedido por el ma-gistrado Urviola Hani. As, en res-puesta a la posicin en mayora que sostiene que en la sentencia del pre-cedente vinculante de 2006 no se res-petaron las reglas para el estableci-miento de un precedente y sobre las tres objeciones materiales a esta, di-cho magistrado expidi un voto sin-gular en el que expuso argumentos en defensa de dicho precedente.

Los argumentos sostenidos por el magistrado Urviola son los siguientes(14):

Argumento 1: El TC ha soste-nido que el artculo 138 de la Constitucin no puede ser in-terpretado de modo literal en el sentido que solo puede ejercer-lo el Poder Judicial

(), no es incorrecta, ni arbitra-ria la interpretacin realizada por

(12) STC Exp. N 04293-2012-PA/TC, f. j. 32. (13) STC Exp. N 04293-2012-PA/TC, f. j. 33.(14) STC Exp. N 04293-2012-PA/TC, voto singular del magistrado Urviola Hani, ff. jj. 3 a 17.



el Tribunal Constitucional, en la que, a efectos de materializar la fuerza vinculante de la Norma Fundamental, ha establecido pre-cedentes vinculantes para que los tribunales arbitrales o los tribu-nales administrativos nacionales puedan tambin ejercer el control difuso.

Argumento 2: El control difu-so norteamericano fue estable-cido jurisprudencialmente y no mediante una disposicin cons-titucional expresa

(...) Ciertamente la Constitucin peruana, a diferencia de la nor-teamericana, establece, expresa-mente, el poder de los jueces de aplicar el control difuso. Ello impide que el Tribunal Consti-tucional, mediante precedentes vinculantes y a efectos de defen-der la Constitucin frente a le-yes inconstitucionales, reconozca el control difuso administrativo a cargo de Tribunales cuasijuris-diccionales como son los Tribu-nales Administrativos Naciona-les? Estimo que no, que conforme a los ya mencionados criterios de unidad de la Constitucin y con-cordancia prctica, y principal-mente a la fuerza vinculante de las disposiciones que reconocen derechos fundamentales, resulta constitucionalmente posible con-ferir tal poder a dichos Tribunales Administrativos Nacionales.

Argumento 3: El TC no puede dejar sin efecto un preceden-te vinculante sin analizar, pre-viamente, cul ha sido la utili-dad o efecto que ha generado en el sistema jurdico, o si exis-ten frmulas para mejorarlo

() Las mencionadas referen-cias a la doctrina y jurispruden-cia administrativa que se ha ge-nerado como consecuencia del precedente vinculante del con-trol difuso administrativo, nos dan cuenta, aunque en un cor-to examen, que en los Tribunales

Administrativos Nacionales y en los ciudadanos se va interiorizan-do progresivamente una mayor optimizacin de la fuerza vincu-lante de los derechos fundamen-tales ante una actuacin estatal inconstitucional. Por ello, desde un punto de vista institucional, estimo que el Tribunal Constitu-cional no podra alegar que des-pus de 7 aos de dictado el pre-cedente vinculante que establece el control difuso administrativo, no se respetaron las reglas para el establecimiento de un prece-dente vinculante. Despus de 7 aos corresponde analizar cmo se ha venido aplicando dicho pre-cedente, si viene cumpliendo los objetivos para los que fue esta-blecido o si requiere alguna re-forma para optimizado.

Argumento 4: Los fundamen-tos utilizados para establecer el control difuso administrati-vo son los mismos que se utili-zaron para establecer el con-trol difuso arbitral. Es ms, este se bas en aquel

(), si el Tribunal Constitucio-nal estima que existen suficientes razones para establecer extensi-vamente el control difuso arbi-tral, entonces no existe justifica-cin para que se deje sin efecto el control difuso administrativo, que precisamente, contiene las mismas razones e incluso fue el fundamento de aquel.

Argumento 5: El problema de la inexistencia de un procedi-miento de consulta que revise el control difuso administrativo

Tanto en la decisin en mayora, como en el respectivo fundamen-to de voto, mis colegas han iden-tificado satisfactoriamente un problema en el diseo del control difuso administrativo, el mismo que alude a la inexistencia de un procedimiento de consulta para cuestionar el ejercicio del control difuso por parte de los tribunales

administrativos (). Estimo que la mejor solucin no sera elimi-nar el precedente vinculante so-bre control difuso administrativo, sino por el contrario, mejorar-lo, adicionando por ejemplo una nueva regla que incorpore el pro-cedimiento de consulta u otro si-milar ante la Sala Constitucio-nal y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, cada vez que un Tribunal Administra-tivo Nacional aplique el control difuso sobre una ley, siempre y cuando dicha decisin no sea im-pugnada judicialmente por las partes.

III. Anlisis del pronuncia-miento del TC

Sealadas las razones que llevaron al Tribunal Constitucional a decidir dejar sin efecto el precedente vincu-lante de 2006, en esta seccin, expo-nemos nuestra posicin respecto de particular decisin. Para ello, por es-timarlo necesario, antes repasaremos brevemente la parte conceptual de este asunto, en particular, en lo que respecta al control difuso de cons-titucionalidad de una disposicin infraconstitucional.

1. El control de constitucionalidad

La Constitucin como norma jur-dica goza de la llamada supremaca, puesto que aquella es la norma ms importante de las existentes al inte-rior del Estado. Este estatus permi-te que la Constitucin sea la norma matriz del ordenamiento ju rdico en un Estado determinado y que las nor-mas de inferior jerarqua deban, ne-cesariamente, ser emitidas respetan-do sus parmetros.

El principio de supremaca cons-titucional, como hoy lo considera-mos, proviene de distin tos orgenes. En primer lugar, debemos mencio-nar la tradicin constitucional nor-teamericana, a partir del clebre caso Marbury vs Madison, en el cual se

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determin no solo que la Constitu-cin era la norma suprema del sis-tema jurdico, sino, adems, que los jueces podan inaplicar la norma le-gal al caso concreto cuando encon-traran que la misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitucio-nal, no obstante que dicha prerrogati-va no se encontraba sealada de ma-nera expresa en la constitucin de los Estados Unidos. Por su parte, en el caso europeo la evolucin del control de constitu cionalidad fue diferente, puesto que se determin la exis tencia de un ente especializado que tutela-ra la constitucio nalidad de las leyes, de tal forma que los jueces no pudie-ran inaplicar por decisin propia una norma de rango legal(15).

Al respecto, nuestro pas posee am-bos sistemas de control de constitu-cionalidad, por lo cual se conside-ra que en Per funciona un sistema dual. De un lado, el control concen-trado se encuentra establecido en los artculos 200 y 202 de nuestra Cons-titucin Poltica(16); y, de otro, el con-trol difuso que se encuentra consa-grado en su artculo 138.

2. Control difuso

2.1. Antecedentes histricos

Cuando en 1803 se sentenci por la Corte Suprema Federal de Estados Unidos el clebre caso Marbury vs Madison, el juez Marshall sostuvo(17) que si una ley est en oposicin con la Constitucin, y ambas se aplican a un caso particular, el tribunal debe decidir: o a) aplicar la ley dejando de lado la Constitucin, o b) aplicar la Constitucin dejando de lado la ley, es decir, tiene que determinar cul de las dos normas en conflicto rige el caso(18). De ese modo, el control judi-cial de la constitucionalidad norma-tiva se estableci por primera vez en relacin a las leyes federales.

Despus de este leasing case, el prin-cipio de supremaca de la Constitu-cin y como consecuencia de ello, su vocacin de prevalecer sobre

cualquier otra norma incompatible con ella se convirti en una de las principales caractersticas del consti-tucionalismo moderno y, por supues-to, del control jurisdiccional de la constitucionalidad normativa.

2.2. Posiciones encontradas

En nuestro medio, el asunto sobre el control difuso por parte de rganos de la Administracin Pblica ha sido largamente discutido durante los sie-te aos que ha estado en vigencia el precedente vinculante de 2006.

En efecto, notamos dos posiciones respecto de la aplicacin del control difuso. As, existe el sector que con-sidera que la Constitucin, en virtud de su carcter de norma jurdica fun-damental, vincula a todo el poder p-blico y a los particulares en general, lo cual comprendera, como conse-cuencia necesaria, a la Administra-cin Pblica, que en defensa de la norma fundamental debera inapli-car las normas infraconstitucionales. Por su parte, existe otro sector que,

en cambio, critica la idea de que el control difuso, como deber exclusivo de los jueces del Poder Judicial (y a los jueces arbitrales y militares) y de los magistrados del Tribunal Consti-tucional, sea conferido a la Adminis-tracin, ya que un planteamiento as atentara contra las bases del cons-titucionalismo existente en nuestro sistema jurdico nacional(19).

El sector de la doctrina que respal-da el reconocimiento del ejercicio de control difuso por parte de los rga-nos de la Administracin Pblica, in-dica que en un Estado de Derecho la Constitucin es efectivamente una norma de cumplimiento obligato-rio, y la de mayor rango, por tanto, faculta implcitamente a la adminis-tracin al control constitucional di-fuso, por ejercer la llamada funcin cuasijurisdiccional(20).

La Administracin Pblica ejerce una funcin cuasijurisdiccional por-que resuelve o previene conflictos o impone sanciones, a travs de una decisin vinculante u obligatoria que

(15) La aparicin de este mecanismo se dio con la Constitucin austriaca de 1920, modificada en 1929, y luego se propag a la mayor parte de Europa conocida es la labor de dichos entes en el caso espaol y alemn y de ah a Latinoamrica. El citado ente, que sera denominado en general Tribunal Cons-titucional, posee la facultad de derogar la norma en cuestin, con evidentes efectos erga omnes, a tra-vs del uso del denominado control concentrado de constitucionalidad. GUZMN NAPUR, Chris-tian. La Administracin Pblica y el Control Difuso. En: Revista Gestin Pblica y Desarrollo. Noviembre de 2007, p. A7.

(16) Constitucin Poltica del Per de 1993. Artculo 200.- Son garantas constitucionales: () 4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: le-

yes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regiona-les de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo ().

Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad ().(17) Al momento de resolver el caso, el juez Marshall seal que la ley que facultaba a Marbury a solici-

tar directamente a la Corte la emisin de un writ of mandamus que obligue al gobierno a que lo nom-bre como juez era inconstitucional, pues dicha norma no estaba dentro de los supuestos que prevea la Constitucin para que los particulares pudiesen recurrir directamente ante la Corte Suprema.

(18) BULLARD GONZLES, Alfredo. Kelsen de cabeza: Verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por autoridades administrativas. En: Themis. N 51, p. 87.

(19) HUAMN ESTRADA, Elmer. El control difuso en sede administrativa. En: Revista ITA IUS ESTO. Ao 1, N 1, noviembre de 2012, p. 200.

(20) Al respecto, Bullard sostiene que el Poder Ejecutivo modernodecide casos y administra justicia, no solo en sus relaciones con los particulares, sino dentro de relaciones entre particulares. Seala, ade-ms, que la nica diferencia con la jurisdiccin del Poder Judicial es que esta ltima dice Derecho de manera definitiva, porque el acto administrativo es siempre revisable. Pero ello no cambia la esen-cia de lo que hace. Solo establece cul es su valor formal. Pero que la administracin declara justicia en el sentido de decir Derecho sobre determinados hechos, lo hace. BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Ob. cit., p. 88.



es impuesta a las partes o administra-dos en el marco de un procedimiento administrativo(21).

Se sostiene que de no aplicar con-trol difuso por parte de los rganos de la Administracin Pblica, signi-ficara, en el fondo, que esta deje de preferir la Constitucin por una nor-ma inferior como una ley, lo que se-ra contrario al carcter vinculante de la primera para todo el Estado y sus rganos(22).

Bullard afirma que el principio gua en la aplicacin del control difuso es que este se restrinja al reforzamien-to de los derechos fundamentales, y no a su debilitamiento. De aplicar-se correctamente esta idea, las preo-cupaciones de buena parte de los de-tractores del control difuso por parte de autoridades administrativas debe-ran desaparecer, pues el principio de legalidad no es desvirtuado, sino complementado(23).

De otro lado, encontramos al sector contrario, aquel que rechaza la posi-bilidad de que los rganos de la Ad-ministracin Pblica ejerzan control difuso de constitucionalidad.

Al respecto, este sector expresa que el concepto de justicia administra-tiva es inco rrecto, puesto que lleva-ra a confundir la actividad de hete-rocomposicin de la administracin vale decir, los procedi mientos ad-ministrativos trilaterales con la ju-risdiccin, lo cual, evidentemente, vulnerara el principio de unidad y exclusividad de la funcin jurisdic-cional, el que se encuentra consigna-do constitucionalmente.

Se seala, adems, que el Tribunal Constitucional no ha tenido en cuen-ta que el prin cipio de libertad nega-tiva es aplicable nicamente a los parti culares, nunca al Estado. Ello ocurre precisamente como una ga-ranta ante comportamientos arbi-trarios de la Administra cin Pbli-ca, puesto que esta solo debe hacer lo que la Constitucin y la ley le han au-torizado a realizar expresamen te. En

tal sentido, la norma constitucional no ha autorizado a la Administracin el empleo de ninguno de los meca-nismos de control de constituciona-lidad. La sola aplicacin del artculo 51 de la Constitucin no autoriza a todos y cada uno de los organismos del Estado a inaplicar leyes, tal como no autoriza a los particulares, a los cuales tambin se aplicara dicho precepto(24).

As, se alega que los poderes implci-tos de la Administracin Pblica solo pueden deducirse de otros poderes expresamente conferidos a ella, de modo que, en tanto no parece adver-tirse en el ordenamiento jurdico al-gn poder expresamente otorgado a la Administracin del cual pueda de-ducirse la capacidad para controlar la constitucionalidad normativa; en-tonces, se debe concluir que la Ad-ministracin no tiene un poder impl-cito para vigilar la constitucionalidad de las normas que concurran a la so-lucin de los procedimientos someti-dos a su competencia(25).

En un plano de comparacin, se ex-presa que la aplicacin del control difuso por parte del juez se encuen-tra sujeto a necesarios parmetros, los que no resultaran aplicables a los tribunales admi nistrativos u r-ganos colegiados. Uno de ellos es el hecho de que las sentencias en las cuales se inaplique una norma legal deben ser eleva das en con-sulta a la Sala Constitucional y So-cial de la Corte Suprema, confor-me a lo dispuesto por el artculo 14

de la Ley Orgnica del Poder Judi-cial, previsin legal que lejos de ser inconstitucional, sirve para generar uniformidad y pre dictibilidad, dos elementos sumamente tiles en el Derecho Procesal(26).

Tambin se sostiene que lo seala-do por el Tribunal Constitucional es muy discutible no solamente por-que el empleo del control difuso por parte de la Adminis tracin Pblica en realidad viola la Constitucin, lo cual a su vez vulnera el derecho al debido proceso; sino, adems, por-que los Tribunales Administrativos u rganos colegiados no necesaria-mente resuelven conflictos que en-frentan a la administracin con los particulares, sino tambin a aque-llos que enfrentan a dichos particu-lares entre s. Ello significa en bue-na cuenta que la inaplicacin de una norma legal a un caso concreto basa-da en la proteccin del derecho fun-damental de una de las partes puede estar vio lando el de otra de las partes, mxime si dicha inaplicacin es in-debida(27). De este modo, el ejercicio por parte de la administracin de una facultad implcita de control cons-titucional difuso, podra llevar preci-samente a la arbitrariedad o al favori-tismo de intereses subalternos(28).

Por ltimo, se seala que si la finali-dad del control difuso en sede admi-nistrativa es servir de manera efecti-va como un mecanismo de control de constitucionalidad, ello no ocurre si la decisin en cuestin no es suscep-tible de ser generalizada(29).

(21) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Control difuso y administracin: Es viable que la admi-nistracin ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa? Disponible en . Visitado el 7 de mayo de 2014, p. 5.

(22) PANDO VLCHEZ, Jorge. La administracin frente a la norma inconstitucional: Control de constitucionalidad y control de legalidad administrativa?. En: Revista Peruana de Derecho Pblico. N 5, Ao 3, julio-diciembre, Lima, 2002, p. 3.

(23) BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Ob. cit., p. 93.(24) GUZMN NAPUR, Christian. Ob. cit., pp. A7 y A8.(25) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Ob. cit., p. 25.(26) Ibdem, p. A8.(27) Ibdem, p. A9.(28) PANDO VLCHEZ, Jorge. Ob. cit., p. 3.(29) GUZMN NAPUR, Christian. Ob. cit., p. A9.

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2.3. Situacin compleja

La tensin entre dos posiciones que se enfrentaban por prevalecer en la palestra, llev a que, tal como se afir-ma, existiese un sector de la Admi-nistracin Pblica que prefera evitar aplicar control difuso.

Al respecto, Bullard seala que, sin perjuicio de la discusin directa so-bre la aplicacin del control difu-so, los propios funcionarios han en-contrado caminos para hacer ms o menos lo mismo sin entrar a la dis-cusin de si se puede o no aplicar control difuso. As, cuando se han encontrado con un texto de dudosa constitucionalidad, han dicho que de dos interpretaciones posibles de una norma se debe preferir aquella que es consistente con la Constitu-cin, aplicando el principio de con-servacin de normas segn el cual el intrprete debe preferir de dos po-sibles interpretaciones, aquella que conduce a la eficacia y validez de la norma. As, sin perjuicio de que se discuta si tiene o no facultades para inaplicar la norma, no se le puede negar su facultad de interpretarla. No obstante,se indica que esta sali-da no resuelve todos los problemas. Si solo hay una interpretacin o, ha-biendo dos, ambas son inconstitu-cionales, el dilema no tiene solucin va interpretacin. Cuando ello se presenta, la discusin sobre la facul-tad de ejercer control difuso se tor-na inevitable(30).

Sealar que la Administracin P-blica no tiene la facultad del control constitucional (inaplicacin o dero-gacin) pero s el deber de ajustar la aplicacin de las normas a la Cons-titucin y a la ley, de modo que sea la propia conciencia del funciona-rio la que le gue a una solucin que implique no tener que resolver apli-cando la norma manifiestamente in-constitucional, aunque ello sea en extremo, por ejemplo, por la va de la inaccin(31), es absolutamente terri-ble de enfrentar desde la posicin del funcionario.

3. Nuestra posicin

Existe en nuestra Constitucin al-guna norma que otorgue a la Ad-ministracin Pblica un poder semejante?

Hacindose esta misma pregunta, Bustamante(32) seala que debe te-nerse presente para contestar la pre-gunta que si bien la atribucin de poderes a la Administracin es he-cha generalmente de manera expre-sa, tambin es cierto que dicha atri-bucin puede ser hecha de manera implcita, al conferrsele funciones o encargrsele el cumplimiento de una finalidad determinada. De esta ma-nera, si el ordenamiento encarga a la Administracin el ejercicio de cierta funcin o la consecucin de alguna finalidad, entonces, aunque el orde-namiento no lo diga, le est otorgan-do tambin los poderes o facultades necesarios para ejercitar esa funcin y cumplir la finalidad conferida. Por ello seala Bustamante, no extra-a que el mismo Garca De Enterra diga al respecto que:

La atribucin de potestades a la Administracin tiene que ser, en primer trmino expresa. La exi-gencia de una explicitud en la atribucin legal no es ms que una consecuencia del sentido ge-neral del principio, que requiere un otorgamiento positivo sin el cual la Administracin no puede actuar (...). Ahora bien, esta exi-gencia debe ser matizada con la doctrina de los poderes inheren-tes o implcitos que, por excep-cin, pueden inferirse por inter-pretacin de las normas ms que sobre su texto directo.

Sobre el particular, nuestro Tri-bunal Constitucional ha tenido la

oportunidad de pronunciarse acep-tando la existencia de poderes impl-citos en nuestro ordenamiento jurdi-co, especialmente en nuestra Norma constitucional, al sealar, con rela-cin a la potestad sancionadora de la Administracin Pblica, que:

() la manifestacin del ejer-cicio de la potestad sanciona-dora de la Administracin () como toda potestad () en el contexto de un Estado de Dere-cho, est condicionada, en cuan-to a su propia validez, al respeto de la Constitucin, los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales(33).

De este modo, verificado que el or-denamiento jurdico encomienda a la Administracin el ejercicio de una funcin cuasijurisdiccional; esto es, de solucionar y prevenir una serie de conflictos intersubjetivos, y de esta-blecer sanciones, a travs de una de-cisin vinculante u obligatoria que impone a las partes o administrados en el marco de un procedimiento ad-ministrativo; entonces, se debe con-cluir que este ordenamiento le otorga tambin los poderes y facultades ne-cesarias para ejercer esa funcin.

As, apoyamos la postura que de-fiende el reconocimiento implcito de la atribucin, por parte de la Ad-ministracin, de aplicar control difu-so, ya que al igual de lo que sucede en el procedimiento administrativo sancionador, si bien no existe base constitucional que la regule (expre-samente), ello no ha significado in-conveniente cuando, a travs de su activacin, vislumbra la necesidad de ser empleada como medio, justa-mente, de salvaguarda de la eficacia de preceptos constitucionales.

(30) BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Ob. cit., pp. 82 y 83.(31) PANDO VLCHEZ, Jorge. Ob. cit., p. 4.(32) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Ob. cit., pp. 21 y 22.(33) STC Exp. N 0978-2003-AA/TC, f. j. N 2. Publicada en su portal web institucional el 18/09/2003.



La habilitacin para ejercer control difuso por parte de la Administracin se encuentra implcitamente consa-grada en el artculo 51 de la Consti-tucin, en donde establece que: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal (...). Esto significa que, si en el marco de un procedimiento administrativo se presenta un con-flicto entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, entonces la Administracin debe aplicar el ar-tculo 51 de la Constitucin y prefe-rir la norma constitucional por enci-ma de la legal, al momento de tomar su decisin o de emitir la respectiva resolucin. Es decir, debe ejercer el control difuso de la constitucionali-dad normativa por ser consecuencia del carcter fundamental y supremo de la Constitucin(34).

En palabras de Bustamante que hace-mos nuestras, admitir lo contrario no solo significara atentar contra la efi-cacia de la Constitucin conclusin tantas veces denunciada, sino, ade-ms, implicara aceptar que la Admi-nistracin puede, ex profeso, emitir un acto condenado a la invalidacin. Efectivamente, conforme es aceptado en la doctrina y legislacin compara-da, ningn acto o resolucin adminis-trativa puede vulnerar los preceptos de la Constitucin; de lo contrario, dicho acto o resolucin ser nulo. En consecuencia, de considerarse que frente a una norma legal manifiesta-mente inconstitucional la Administra-cin no tiene ms remedio que apli-carla, se estara condenado, entonces, al respectivo acto o resolucin admi-nistrativa a la invalidacin(35).

A modo de conclusin

Particularmente consideramos que el incesante encuentro de posicio-nes doctrinarias sobre el asunto trata-do, ha llevado a que nuestro Tribunal Constitucional transite por ambas, mostrando marchas y contramar-chas que un rgano de su importan-cia no puede darse la posibilidad de experimentar.

As, en primer lugar, llama nuestra atencin cmo

articulo haro carranza

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