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AS NOVAS TECNOLOGIAS E O DIREITO DO TRABALHO
Como aplicar leis da revolução industrial frente a tecnologias do terceiro milênio
Porto Alegre, Porto Alegre, 27 de maio de 201027 de maio de 2010
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Programa
1. Inovações Tecnológicas:• Os números da internet• Internet = direito fundamental?• Os números dos emails• As Redes Sociais • Mobilidade• Trabalho Remoto
2. Casos para Estudo:
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Programa
3. Parassubordinação: • Conceito e exemplos • Falta uma melhor definição e jurisprudência a respeito4. Uso do e-mail e outros meios eletrônicos:• Conectividade/Horário de Trabalho• Conforto ou desconforto• Como controlar horário e pagar HE? • O on call e call off norte-americano • Sigilo de correspondência do trabalhador
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Programa da Aula
5. “Home Office” - Teletrabalho:• Custos• Controles – como exercer? Log in/log off?• Vantagens e Desvantagens
6. Direitos de Imagem e Contrato de Trabalho:• Natureza civil? Como valorar?• Vantagens e contras ao trabalhador• Vantagens e custos para a empresa
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Inovações TecnológicasOs próximos slides foram preparados a partir da apresentação feita por Garry Mathison eMargaret Hart Edwards no painel intitulado The 2010 Littler Report – Workplace Trends for the Future e por Philip Gordon, John Kloosterman, Elizabeth Lalik, e Stuart Brotman, no painel intitulado The Great Digital Communication Migration: Understanding the Impact of Social Media, Smartphones and Texting apresentado no evento The Littler Mendelson Executive Employer Conference, Fênix, Arizona, Maio de 2010.
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Inovações Tecnológicas
Os Números da Internet
1.73 bilhões de usuários da Internet mundialmente (Setembro de 2009)
– 18% – de crescimento se comparado com usiários em 2008
• 234 milhões – Total de websites no ar em dezembro de 2009
– 47 milhões de websites adicionados ´`a rede em 2009
(fonter: Netcraft, December 2009)
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Inovações Tecnológicas Situação da Banda Larga (em milhões)
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Inovações Tecnológicas Situação da Banda Larga (em milhões)
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Inovações Tecnológicas Situação da Banda Larga (em milhões)
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Inovações Tecnológicas
Acesso à Internet é um Direito Fundamental?
• A Finlândia é a primeira nação a garantir a cada cidadão o acesso a banda larga como um direito fundamental
• Até 2015 o governo finlandês pretende aumentar a velocidade da banda larga para 100 megabytes por segundo, (três vezes mais do que a média atual de velocidade na Finlândia)
• O Conselho Constitucional Francês transformou o acesso à internet um direito fundamental do cidadão.
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Inovações Tecnológicas
Os Números dos Emails
• 90 trilhões de Emails enviados pelaInternet em 2009• 247 bilhões – média de emails enviados por
dia • 1.4 bilhões – usuários de emails no mundo • 100 milhões – novos usuários de emails de
2008 para 2009
(fonte: Radicati Group, 2009 EmailStatistics Report)
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Inovações Tecnológicas
As Redes Sociais
126 Milhões de Blogs na Internet (cf. BlogPulse)• 1.2 Bilhões – de “tweets” mensalmente no
Twitter (Jan. 2010) ( cf. Twittercounter)• 40 Milhões – de “tweets” diários no Twitter
(Jan. 2010) (cf. Twittercounter)• 400 Milhões – de usuários do Facebook (cf.
Facebook)– 50% – Percentual de usuários do Facebook
que se “logam” diariamente
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Inovações Tecnológicas
Mobilidade
• A população mundial de trabalhadores móveis (remotos) vai superar a marca de UM BILHÃO em 2010 e
vai crescer para 1.2 BILHÃO – mais de 1/3 da força de trabalho mundial - até 2013
• Os Estados Unidos têm o maior percentual de trabalhadores remotor (“mobile workers”) do mundo com 72.2% da sua população ativa trabalhando remotamente em 2008.
(IDC Forecast, Feb. 2010)
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Inovações Tecnológicas
Trabalho Remoto• Aprox. 14 MILHÕES de trabalhadores conectados remotamente em
2009 (EUA) – 27.5% dos trabalhadores trabalham remotamente (eram 25% em 2007)
• Tendência a prestigiar a qualidade de vida geração “Millennials” ou “Generation Y”
» Gartner 2009 Report• O local mais comum para o trabalho remoto é
a casa (87%), o local de trabalho do cliente (41%), ou o carro (37%).
» WorldatWork, 2009
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Inovações TecnológicasTrabalho Remoto“Telework Research Network” estima que, se 40% da força de trabalho trabalhar remotamente a 50% do tempo (EUA):
• $200 bilhões em ganhos de produtividade• $190 bilhões em economia com custos de
espaço físico• 50 milhões de toneladas a menos de emissões
de gases estufa• 276 milhões de barris de petróleo a menos • $700 bilhões de economia total
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Inovações Tecnológicas
Como separar casa do trabalho? Trabalho em casa e a casa como local de trabalho
• Invasão da vida privada; violação de privacidade/dignidade da pessoa
• Vigilância a distância: equipamento tecnológico para controlar desempenho/horário
• EUA: 1/3 trabalhadores em atividades “online” monitoradas – questões de privacidade
• Direito de Imagem: atributo exclusivo da pessoa .
• Até que ponto pode o empregado contratar validamente?
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Inovações Tecnológicas
Mobilidade/Acessibilidade/Controle – como definir os limites?
• BIP => celular => GPS’s => o que vem depois?
• Japão – crianças monitoradas; executivos monitorados (nano tecnologia?)
• Rio de Janeiro – GPS como ferramenta de controle dos pais em celulares
• Qual o próximo passo?• James Bond?
• Vendedores que carregam GPSs; controle?
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Inovações Tecnológicas
Auto-suficiência/Eficiência – quais os efeitos colaterais e legais?
• Computador Pessoal (PC’s) => laptops => palmtops e computadores de mão => ??
• Acesso banda larga à Internet em casa e na rua• Acesso a emails em computadores de mão• Acessibilidade 24 hs por dia 7 dias por semana• Mudança no tempo de resposta• Como controlar jornada e assegurar condições
de trabalho? (art. 62 da CLT)• Acidentes por causa de mensagens de texto no
trânsito – quem responde? Experiência EUA.
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Casos Para EstudoUma semana na vida do João Renato, empregado da Empresa Hospitec Ltda., fornecedora de produtos de alta tecnologia para hospitais
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Casos Para Estudo
• Representante de venda com salário fixo de R$4.000,00 e comissão sobre as vendas.
• Utiliza laptop e Blackberry fornecidos pela Hospitec e celular pessoal
• Utiliza para o seu trabalho Facebook, LinkedIn e Twitter
• Tem um perfil no Facebook para uso pessoal e para amigos apenas (sem acesso de clientes) e já chegou a falar mal da Hospitec sem se identificar como seu empregado
• É adepto do teletrabalho (de casa e de onde estiver – laptop e blackberry)
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Casos Para EstudoUm típico dia na vida de João
• Horário de trabalho errático; não consegue controlar seu horário
• Verifica seus emails de casa todas as manhãs, falando com clientes e colegas
• Está sempre no Facebook, Twitter e LinkdIn durante o dia
• Durante o dia vai à ginástica e visita seus pais que são aposentados
• Vai ao escritório da Hospitec quando quer.
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Casos Para EstudoUm típico dia na vida de João
• O interesse do empregador é que ele venda e, por isso, não exige/estimula a sua presença na empresa
• Utiliza o laptop na casa de seus pais onde há rede sem fio
• Normalmente, durante seu jantar, se comunica com clientes nas redes sociais
• Muitas vezes se conecta com clientes e potenciais clientes durante a noite
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Casos Para EstudoAlguns Questionamentos
1. Está João isento do controle de jornada por impossibilidade de controle?
2. Estão presentes aqui os elementos do contrato de trabalho?
3. Esse é um caso de parassubordinação?4. Quais os efeitos de fornecer laptop e
blackberry a um empregado que está sujeito ao controle de jornada?
5. E se os equipamentos forem pessoais, adquiridos pelo empregado com seu $?
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Casos Para EstudoE nossa estória continua...
• Em determinado dia, enquanto João está dormindo após almoçar com seus pais, seu irmão, recentemente desempregado e de volta à casa dos pais, resolve utilizar o laptop de João para se comunicar com amigos pelo seu Facebook, utilizando um perfil, falso sobre a sua atual atividade – venda de drogas sintéticas em casas noturnas de Porto Alegre
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Casos Para Estudo• a Polícia Federal descobre essa venda de
drogas pela internet, mas não chega ao irmão de João, protegido por seu perfil falso, mas identifica o laptop da Hospitec e o nome da empresa é mencionado em jornais com danos à sua imagem
• Esse fato ocasiona a sumária demissão de João por justa causa, resultado da fúria da direção da Hospitec com a exposição da empresa nas páginas policiais.
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Casos Para Estudo• Considerando que o laptop da Hospitec não
tinha qualquer senha de proteção e a política assinada pelo João dizia que o computador deveria ser utilizado exclusivamente para fins comerciais (a sua utilização para fins pessoais com enormes danos para a Hospitec foi o motivo da demissão),• É válida essa justa causa?• Isso mudaria se o computador tivesse uma
senha de acesso e João o tivesse deixado desbloqueado na casa de seu pai enquanto dormia?
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Casos Para EstudoE se o desfecho da estória fosse outro...• João se envolve sentimentalmente com a diretora
de vendas da Hospitec, Maria do Carmo. Depois de vários jantares e cinemas e um início de relacionamento normal, os dois passam um final de semana romântico em Canela.
• Quando João está dormindo, Maria do Carmo navega pelo perfil pessoal de João no Facebook, que ele deixara aberto e, para sua surpresa, descobre que João é a fonte de uma crítica ao desempenho dos produtos da Hospitec que vem sendo explorada pelo seu concorrente.
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Casos Para Estudo• Maria do Carmo, muito ciosa da sua posição na
Hospitec, enfrenta João que diz que isso ocorreu há meses e ele não imaginava que poderia causar problemas.
• Maria do Carmo volta a Porto Alegre, reporta o ocorrido à diretoria da Hospitec e João é demitido por justa causa, por ter divulgado informação sobre uma limitação dos produtos da Flecha na web causando-lhe enorme prejuízo, pois a informação que era confidencial passou a circular na rede.
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Casos Para Estudo
• É válida essa justa causa? • Poderia Maria do Carmo se apoderar de
informação obtida na sua intimidade com João• Há invasão de privacidade nesse caso?
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Parassubordinação• Subordinação x autonomia/coordenação
• Subordinação - típico do direito do trabalho – elemento definidor da relação de emprego
• Distinção: exemplo de parassubordinação – representação comercial típica
• Posições paritárias no exercício da atividade, ainda que em posição de inferioridade econômica – colaboradores
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Parassubordinação• Autônomo: trabalho por conta própria –
alteridade como elemento definidor
• Crítica: ausência de definição dos termos – risco da atividade, propriedade dos instrumentos, remuneração pelo resultado do trabalho?
• As inovações tecnológicas aumentam a parasubordinação? Há relação entre distância e subordinação?
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Parassubordinação
• Exemplo doutrina italiana: artistas como produtor, apresentador, diretor de fotografia, atores principais
• No Brasil: advogado, médico, dentista, engenheiro, jornalista, músico e artista
• Distinção e crítica: não como fazer o trabalho, mas quando fazer o trabalho (trabalho intelectual)
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Uso de Email e Outros Meios
1. Conectividade e Horário de Trabalho:
• Como tratar o empregado que trabalha 8h por dia, mas sempre envia e recebe emails antes e depois do horário?
• O computador de mão torna impossível o controle de horário? Ou o torna possível se tiver o GPS?
• Faz diferença se o dispositivo for de propriedade do empregado e seu uso não incentivado pelo empregador?
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Uso de Email e Outros Meios2. Conforto ou Desconforto:
• Flexibilidade de horário x controle – descaracteriza o contrato de trabalho?
• Autonomia x carga excessiva de trabalho
• Possibilidade de crescimento profissional x relações familiares
• “Workaholic” x saúde do trabalhador
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Uso de Email e Outros Meios3. Como controlar horário e pagar HE?:
• Relatividade do critério: acesso a “login” da empresa – controle? Múltiplos acessos em pequenos períodos de tempo? “chat” com colegas de trabalho?
• Monitorar emails? Como saber quanto tempo gastou preparando e enviando?
• Disposição em determinado horário? Como saber se trabalha em casa?
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Uso de Email e Outros Meios3. Como controlar horário e pagar HE?:
• Pode monitorar com uma câmara escondida? E com câmara consentida?
• Situação dos empregados em Chats – disponibilidade no atendimento do cliente
• Como aplicar o art. 62 da CLT?
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Uso de Email e Outros Meios4. On Call e Call Off Norte-Americanos:
• Sobreaviso do artigo 244 da CLT (ferroviários) e decisões do TST sobre BIP (1994)
• OJ nº 49 da SDI do TST (01/02/1995)• Conceitos de on call e call off• Situação típica de restrição parcial de
direito de repouso e liberdade de locomoção – como remunerar?
• Exemplo da empresa petrolífera
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Uso de Email e Outros Meios5. Sigilo de Correspondência do
Trabalhador:
• Artigo 5º da Constituição Federal (Direitos e Garantias Fundamentais)
• Propriedade (empregador) x Personalidade/Dignidade (empregado)
• Poder de organizar, dirigir, organizar, fiscalizar, disciplinar
• Direito a vida, intimidade, privacidade, honra, saúde física e mental
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Uso de Email e Outros Meios
5. Sigilo de Correspondência do Trabalhador:
• Artigo 5º, XII, CF/88 – “É inviolável o sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal.”;
• Correspondência postal = eletrônica? • Email corporativo = Email pessoal? • Quais os limites no poder de fiscalização do
empregador?
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Uso de Email e Outros Meios
5. Sigilo de Correspondência do Trabalhador:
• Correspondência postal e eletrônica não são idênticas, embora tenham a mesma finalidade
• Email corporativo é ferramenta de trabalho. Em caso de rescisão, fim do endereço
• Empregador é detentor da infra-estrutura tecnológica (computador, software, provedor de internet) e tem direito de preservar sua segurança
• Email pessoal é inviolável. Conta privada do usuário, que escolhe nome e suporta custos
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Uso de Email e Outros Meios
5. Sigilo de Correspondência do Trabalhador:
• Direito à privacidade x segurança e utilização racional da ferramenta
• Atos ilegais – responsabilidade e danos à imagem do empregador
• Adesão a norma específica que determina os limites e direitos de cada parte
• Situação limite: ilícito penal
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Uso de Email e Outros Meios5. Sigilo de Correspondência do Trabalhador:
• Jurisprudência: tendência favorável ao monitoramento de emails corporativos e de sites da internet (TST – decisão em 2005)
• Motivos: 1) durante a jornada o empregado deve trabalhar; 2) computador é ferramenta de trabalho; 3) segredos e segurança da empresa;
• Ressalvas: vigilância oculta, sem aviso, clandestina.
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Uso de Email e Outros Meios
5. Sigilo de Correspondência do Trabalhador:
• Regulamento Interno ou Código de Conduta: • Definir bom e mal uso: sites permitidos e
proibidos, salas de chat, MSN, sites de bancos, sites pornográficos, fotos, músicas, tempo diário, liberação durante intervalos etc.
• Revista Exame: “Empresas que criaram regras claras diminuíram 90% dos acessos indevidos”
• Por analogia: uso razoável de telefone
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“Home Office” - Teletrabalho
Origem nos EUA: “networking”, “telecommuting”, “remote working”
Exemplos: JCPenney (vendas) e Hotel Best Western (reservas)
Inovação tecnológica que subverte a relação de trabalho clássica (Alice Monteiro de Barros)
Antigamente: levar o trabalhador ao local de trabalho. Modernamente: levar o trabalho ao trabalhador
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“Home Office” - Teletrabalho
Teletrabalho: realizado fora das dependências do empregador por meio de equipamentos de comunicação
Em domicílio ou outros locais (art. 6º CLT) Relação subordinada ou autônoma Remuneração e jornada de trabalho Poder diretivo e de controle (punições e
justas causas) Saúde, segurança, inspeções do trabalho
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“Home Office” - Teletrabalho1. Custos – Qual a natureza da verba?
• Empregado recebe valor fixo mensal para despesas de luz, telefone, internet etc.
• Empregado apura e recebe valores variáveis mensalmente
• Equipamentos do empregador (computador, impressora) que são utilizados também para fins particulares (Súmula 367 do TST)
• Obra no cômodo da casa. Aluguel?
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“Home Office” - Teletrabalho
2. Controles: como exercer?
• Log in e log off pode ser critério?• Pode remunerar por tarefa?• Pode ser controle randômico?• Webcam e privacidade?• Pessoalidade e ajuda de familiares?• Trabalho externo (artigo 62 CLT) e HE?• Local externo à residência? Fiscalização.
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“Home Office” - Teletrabalho2. Controles: como exercer?
• Meio Ambiente de Trabalho (acidentes e doenças ocupacionais)
• Empregador: deve proteger integridade física e mental dos trabalhadores
• Política de prevenção, treinamento, ergonomia, normas de segurança, EPIs
• Inspeções do empregador e dos fiscais do Ministério do Trabalho
• Indenização por dano material e moral
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“Home Office” - Teletrabalho
3. Vantagens e Desvantages
Ao Teletrabalhador:• Mais autonomia e produtividade• Evita perda de tempo de deslocamento• Economia com alimentação e vestuário• Mais vida familiar e social• Confusão entre Vida Profissional x Vida
Pessoal• Isolamento, redução de oportunidades e
distração com tarefas domésticas
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“Home Office” - Teletrabalho
3. Vantagens e Desvantages
Ao Empregador:• Economia de custos: despesas com espaço
físico, transporte, alimentação• Melhores resultados sem riscos de atrasos,
faltas e acidentes de percurso• Falta de controle
À Sociedade:• Diminuição de tráfego, poluição e violência• Inclusão social de mulheres e de deficientes
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“Home Office” - Teletrabalho4. Outras Questões Relevantes
• Enfraquecimento e quase inexistência de assistência sindical
• Eliminação de quadro de carreira e critérios para promoção – equiparação
• Ausência de contato => perda de coesão da organização e sentimento de equipe
• Intensidade da subordinação eletrônica• Exteriorização da atividade-fim• Jurisprudência TRT da 4ª Região
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Direitos de Imagem e Contrato de Trabalho
1. Qual é a natureza direito a imagem?
• Licenciamento da imagem;• Direito personalíssimo que pode ser
transacionado pelo titular ou direito público indisponível?
• Exploração da imagem ou prestação de serviço?
• Questão do pagamento: desvinculado ou vinculado à prestação de serviços?
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Direitos de Imagem e Contrato de Trabalho
2. Possibilidades de contratos:
• Simultaneidade de contratos:• Contrato de trabalho;• Contrato de cessão de direitos de imagem.
• Diferentes contratantes:• Exemplo: Atleta profissional. Contrato de
trabalho com clube e contrato de cessão de imagem com empresa de consultoria.
• Contrato de trabalho firmado por pessoa física e contrato de cessão de imagem firmado por pessoa jurídica.
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Direitos de Imagem e Contrato de Trabalho
3. Vantagens e desvantagens para o trabalhador:
• Vantagens:• Benefícios fiscais;• Vantagens concedidas indiretamente por
terceiros;• Receber “royalties” enquanto desempregado.
• Desvantagens:• Fraude;• Exposição da imagem.
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Direitos de Imagem e Contrato de Trabalho
4. Vantagens e desvantagens para a empresa:
• Vantagens:• Eliminação da carga fiscal;• Organização gerencial (tratamento de verbas
distintas);
• Desvantagens:• Fraude;• Entendimento judicial que não considere a
natureza distinta das verbas.
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Direitos de Imagem e Contrato de Trabalho
5. Questões decorrentes da existência de dois contratos:
• Os valores percebidos em razão do contrato de cessão de imagem podem ser considerados como salário?
• Quais os efeitos no contrato de cessão de imagem com a rescisão do contrato de trabalho?
• Segregação dos contratos? E em caso de fraude?• Como mensurar a diferença entre o valor devido
pelo contrato de trabalho e pelo contrato de cessão de imagem?
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Direitos de Imagem e Contrato de Trabalho
6. O que deve ser verificado na aplicação dos direitos de imagem?
• Uso efetivo da imagem pela empresa;• Existência de fraude na conexão contrato
de trabalho e contrato de cessão de direitos de imagem;
• Repartição dos valores pagos a títulos distintos.