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Asignatura Semipresencial

Decanato de Derecho

Unidad III

Origen del Derecho como Sistema

Unidad III. [Pág. 2 ]

Licencia Exclusiva de la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín (URBE).2012

Nº de Contrato: SERVIEDUCA –URBE 28771

1ra. Edición

Queda prohibida la reproducción o transmisión total o parcial del texto de la presente obra bajo cualquier forma, electrónica o mecánica incluyendo el fotocopiado, el almacenamiento en algún sistema de recuperación de

información, o el grabado, sin el consentimiento previo y por escrito del autor.

© “SERVIEDUCA .2012

Equipo de Trabajo:

Especialista en Contenido >> Sorsiret Paz Diseño Instruccional >> Rosmary Medina

Diseño Gráfico >> José Gutierrez Especialista en Computación >> Hidelberto Ortigoza

Maracaibo, Venezuela 2012


INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 5

TEMA 1. EL SISTEMA JURÍDICO ................................................................... 7

1.1. Sistema Jurídico. ................................................................... 7

1.2. Modos de Creación Originaria y Derivada del Derecho. ...................... 14

1.3. Norma Fundamental en sentido Positivo y Norma Fundamental en sentido Hipotético. .......................................... 16

TEMA 2. MODOS DE CREACIÓN DEL DERECHO ............................................... 22

2.1. La Revolución como Modo de Creación del Derecho ......................... 22

2.1.1. Concepto de Revolución ................................................. 22

2.1.2. Clases de Revolución ..................................................... 25

2.1.3. Relación entre Revolución y Derecho ................................. 27

2.2. El Poder Constituyente. ........................................................... 30

2.2.1. Concepto ................................ Error! Bookmark not defined.

2.2.2. Derivada del Derecho .................................................... 32

2.2.3. Asamblea Constituyente. ................................................ 34

TEMA 3. RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL ESTADO .................................... 35

3.1. Concepto de Estado ................................................................ 35

3.2. Relación entre el Derecho y el Estado. ........................................ 38

3.2.1. Teoría de la realidad social del Estado ............................... 38

3.2.2. Teoría de las facetas o doble cara del Estado. ...................... 39

3.2.3. Teoría de Kelsen Identidad entre Estado-Derecho. ........................................................................... 40

3.2.4. Dualismo Tradicional entre Derecho y Estado ....................... 41

3.3. El Estado de Derecho .............................................................. 42

3.4. Seguridad Jurídica. ................................................................ 47

SINOPSIS ............................................................................................ 50


BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 52


INTRODUCCIÓN

Al hablar del Derecho como Sistema de Normas en la presente unidad, se hará

referencia a la organización del Derecho Positivo, es decir, al orden lógico y jerárquico

que presentan el conjunto de normas jurídicas.

Ese orden del Derecho expuesto en la Teoría de Hans Kelsen, indica que las normas

jurídicas están vinculadas entre sí y se presentan de manera jerarquizadas una debajo

de la otra, comenzando desde la norma de rango superior, denominada norma

fundamental, hasta llegar a las normas de rango inferior.

Este orden permite a su vez dar solución a los conflictos que podrían presentarse entre

las normas referidos a su contenido y aplicación, ya que al estar relacionadas y

derivar todas de la norma fundamental, sus principios serán desarrollados en base a los

contenidos en ella, así como se deberá respetar el orden jerárquico entre cada una de

las normas, lo cual permitirá determinar que norma aplicar si se presenta

contradicción entre las mismas.

Al ser considerado de esta forma el Derecho como un sistema de normas, se plantea

dentro de este el problema de la producción o creación del Derecho, lo


cual se estudiará a partir de lo que se conoce como modos de creación originario y

derivado del Derecho, que indican los órganos o poderes que se encargan de crear el

orden jurídico.

El estudio de los modos de creación del Derecho, conducirá al análisis del Estado, lo

cual permitirá conocer qué es el Estado, sus elementos y la relación entre El y el

Derecho. De la relación determinada entre Derecho y Estado, se llegará al concepto de

Estado de Derecho, y por ende el de seguridad jurídica que no es otra cosa sino el fin

esperado por la sociedad que deberá procurarse a través de la creación del Derecho y

su aplicación.

Por lo tanto dentro de la unidad se aprenderá, porqué se considera al Derecho como

un Sistema de Normas, a partir de qué poder o poderes se produce el Derecho, qué es

el Estado y cómo se relaciona con el orden jurídico, qué se entiende por Estado de

Derecho y qué es la seguridad jurídica.

Objetivo de la unidad

Analizar el Derecho como sistema de normas, sus modos de creación y la relación entre el Derecho y el Estado.


TEMA 1. EL SISTEMA JURÍDICO

Al entrar al estudio del Derecho, nos encontramos frente a un conjunto de normas, de

carácter coercible cuya finalidad es regular de manera eficaz la conducta de una

determinada sociedad. La conducta social a regular es por supuesto de diferente

índole, bien sea en el plano político, económico, cultural, laboral, en fin todas las

áreas sociales que ameriten regulación por parte de la norma jurídica. Esto nos indica

que no será una única norma la que ordene la actuación social, si no como se

mencionó un conjunto de normas, por tanto se crearán las normas necesarias que

permitan lograr la reglamentación de la conducta general.

1.1. Sistema Jurídico.

Conjunto de normas para que pueda lograr sus fines, deben presentarse de manera

ordenada y coherente, lo cual permita evitar contradicciones entre las mismas, así

como repeticiones, que perjudiquen su aplicación efectiva en la conducta social. Por

lo tanto cuando se nos habla del Derecho Positivo, al mismo se le considera como

indicaba Kelsen un Sistema Jurídico.

Para comprender porqué Kelsen consideró el ordenamiento jurídico como un sistema,

se debe hacer la siguiente interrogante:


1.1.1. ¿Qué es un Sistema?

El diccionario de la lengua española Espasa indica que:”Un sistema es un conjunto de

reglas o principios sobre una materia enlazadas entre sí. Conjunto de cosas que,

ordenadamente relacionadas entre sí, contribuyen a determinado objeto”.

Al aplicar el concepto al Derecho Positivo, se evidencia que está integrado por un

conjunto de normas ordenadas y enlazadas entre sí, representando el sistema jurídico.

Kelsen afirma: “El orden jurídico es un sistema de normas, ya que constituye una

unidad cuya validez reposa en una norma única.

Las normas pertenecen a un conjunto normativo porque hay un elemento común entre

todas ellas.

La razón de validez de una norma indica su pertenencia a un determinado sistema

jurídico, ya que todas tienen la misma razón de validez que no es otra que la NORMA

FUNDAMENTAL.”

Es así como el conjunto de normas que conforman el orden normativo derivan de una

norma común, la cual es denominada norma fundamental, creándose entre ellas un

vínculo o el lazo que representa el sistema, esta norma a su vez, dotará a las demás

normas de validez, ya que en base a lo determinado en ella, se crearán las normas

que conformarán el orden jurídico.

Se visualizaría el sistema jurídico de la siguiente manera:


Gráfico III.1. Sistema jurídico

Ahora bien, dentro de un sistema no sólo se habla de vínculo, sino también de orden,

lo cual nos conduce a una segunda interrogante:

1.1.2. ¿Cómo está ordenado el sistema jurídico?

Para dar respuesta a la interrogante se estudiará la “Estructura Escalonada del Orden

Jurídico”.

1.1.2.1. Teoría de Hans Kelsen.

“Un orden jurídico es un sistema ya que las normas que lo integran pueden ser

referidas en última instancia a una norma fundamental, la cual se encuentra en


la cúspide de la pirámide jurídica, es decir que el sistema en que consiste el orden

jurídico, no está compuesto de normas yuxtapuesta (una al lado de la otra) y de

igual categoría, si no de normas jerarquizadas.”

Kelsen explica que el orden jurídico se representa a través de una estructura

escalonada de normas, de manera jerarquizada y por categorías, comenzando por las

normas de rango superior y de manera decreciente llagando hasta la norma de rango

inferior, una debajo de la otra.

La norma que se encuentra en el vértice o cúspide es la norma fundamental, a partir

de ellas, serán creadas las demás normas, encontrando cada una de las normas

creadas, su validez en la norma de rango jerárquico superior (Una norma jurídica es

válida cuando ha sido creada en virtud de su norma fundamental) llegando al final a

la norma fundamental.

La norma fundamental, no es otra que la Constitución Nacional, para nuestro sistema

jurídico la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la

cual representa la validez formal (procedimientos de creación) y la validez material

(contenido de las normas) de todo el orden normativo.

Esto a su vez, determina la coherencia del orden jurídico, ya que todas las normas

están relacionadas entre sí.

De esta forma Kelsen distingue: Normas constitucionales, ordinarias, reglamentarias e

individualizadas:


Gráfico II.2. Orden Jerárquico

Siguiendo lo planteado por Kelsen: La Constitución determina la creación de las

normas ordinarias, a su ve estas la creación de las individualizadas, se crea una

relación entre ellas, que permite la coherencia del orden jurídico.

Esta actuación del Derecho es definida por Kelsen como la actividad Dinámica del

orden jurídico, el Derecho regula su propia creación. De la norma superior

derivan las normas de rango inferior, determinando su creación, validez y

modificación.


Ejemplo III.1. La actividad Dinámica del orden jurídico

La Constitución Nacional, protege el Derecho a la vida, y para garantizarlo, se crea un delito contenido en una ley de rango inferior que sería el Código Penal el cual indica que si se atenta contra la vida de otro sujeto será castigado, es decir el delito de homicidio, el mismo es válido por que ha sido creado conforme a lo establecido en la norma fundamental representada por la Constitución. Ahora bien, si un sujeto comete homicidio contra otro, el órgano judicial autorizado por la Constitución y bajo los parámetros establecidos en el Código Penal dicta la sentencia que contiene el castigo al trasgresor de la norma, la cual representa la ley individual y es válida por derivar de la norma de rango superior; Constitución Nacional y Código Penal.

De este modo el orden jurídico está en constante creación, la ley individual

(sentencia) toma su validez de la general (Código Penal) y ésta de la norma

fundamental (Constitución).

Gráfico III.3. Orden jerárquico de las normas


La subordinación de una norma sobre otra, igualmente permitirá conocer cuando se

aplicará una norma en vez de otra, lo cual facilita solucionar el problema del conflicto

entre las leyes, en otras palabras cuando colinde una norma con otra.

La Constitución al respecto expresa: artículo 334”…En caso de incompatibilidad entre

esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones

constitucionales…” Las leyes, en el Derecho venezolano se encuentran jerarquizadas

de la siguiente manera:

Grafico III.4. Pirámide escalonada del Orden Jurídico


1.2. Modos de Creación Originaria y Derivada del Derecho.

La Constitución plantea un problema con respecto a su propia elaboración o creación,

Puede Provenir de un proceso de producción originaria o derivada.

Creación Originaria: se hable de ella cuando la Constitución Nacional aparece por

primera vez. Se da en todos los casos en los cuales se crea la constitución que va a

regir determinado ordenamiento jurídico, sin apoyo en disposiciones legales

anteriores. Delgado Ocando expresa: “El derecho nace del hecho de la conquista,

golpe de estado y revolución”

En la creación originaria se manifiesta el Poder Constituyente originario. Creación de

la primera constitución.

Gráfico III.5. Creación Originaria del Derecho


Creación Derivada: se produce cuando, la nueva norma nace a partir de un

ordenamiento jurídico existente por lo tanto, el fundamento de validez de la

nueva norma jurídica se encuentra a su vez en una norma anterior.

En este sentido exponía Kelsen, el propio derecho dispone de qué forma va a seguir

desenvolviéndose en lo sucesivo y ello constituye el contenido de las llamadas fuentes

del Derecho. A partir de la Constitución el Derecho regula su propia creación y

aplicación, conformando la estructura escalonada del derecho.

En ella se manifiesta el Poder Constituyente Constituido, los poderes creados dentro

de la propia Constitución, Legislativo, Ejecutivo y Judicial así como la actividad

dinámica del orden jurídico establecido por Kelsen.

Gráfico III.6. Creación Derivada del Derecho


1.3. Norma Fundamental en sentido Positivo y Norma Fundamental en sentido Hipotético.

1.3.1. Norma Fundamental en sentido Hipotético

Hans Kelsen:

“La primera constitución histórica toma su fundamento de validez de una norma

suprapositiva, que delega en el primer constituyente el poder de crear el derecho.

La teoría pura del derecho, atribuye a la norma fundamental el papel de un

HIPÓTESIS básica. Partiendo del supuesto de que esta norma es válida, también

resulta válido el orden jurídico que le está subordinado. Al no haber sido creada

según un procedimiento jurídico, NO ES UNA NORMA DE DERECHO POSITIVO,

DICHA NORMA NO ES PUESTA SINO SUPUESTA. Es la hipótesis necesaria que le

permite a la ciencia jurídica considerar al derecho como un sistema de normas

válidas”

Qué quiso expresar Kelsen:

El autor alega que la primera Constitución es creada y adquiere su validez de una

norma hipotética, se supone que existe y partiendo de ello le atribuye a la primera

Constitución y todo el ordenamiento jurídico que deriven de ella su validez. Por no

ser creada por el hombre no es una norma de Derecho Positivo sino suprapositivo.

A qué se debe esto: Recordemos que Kelsen manifestaba que el orden jurídico estaba

compuesto de normas jerarquizadas partiendo de la de rango superior hasta la de

rango inferior, una debajo de la otra, que la norma de rango inferior adquiría validez

de la norma superior inmediata y así sucesivamente.


Ejemplo III.2. Normas Jerarquizadas

Dos sujetos conviene en un contrato de compra venta, dicho contrato representa una norma individual, por cuanto esta dirigida a dos sujetos en específico que son comprador Pedro Pérez y vendedor Pablo Rojas, siguiendo el orden jerárquico planteado, el contrato estará ubicado en la base de la pirámide. Ahora bien, el contrato es válido porque ha sido creado conforme a lo establecido en una norma de rango superior que en este caso seria el Código Civil, y a su vez el Código es válido por que fue creado a partir de la Constitución Nacional.

Por su lado la Constitución igualmente es una Ley, y siguiendo el orden jerárquico su

validez deriva de una norma superior que sería otra Constitución, y así sucesivamente,

la Constitución vigente de 1999, deriva de la Constitución de 1961, y así hasta llegar a

la primera Constitución. A llegar a esa primera Constitución, que es lo que se

encuentra por encima de ella: la norma hipotética fundamental, y a partir de ella

según Kelsen se crea todo el Ordenamiento jurídico.

Gráfico III.7. Norma Hipotética


Según el filósofo, la norma hipotética se manifiesta en aquellos casos en donde se

quiere eliminar un orden jurídico a través de un movimiento revolucionario, que trae

consigo la ruptura del hilo constitucional, al triunfar el movimiento revolucionario,

desaparece la norma hipotética y nace una nueva.

Esta norma hipotética, por ser eso una hipótesis, algo que no se ha comprobado, es

contraria al orden lógico del Derecho, y representa una de las críticas que se le han

formulado a Kelsen de su teoría, por lo tanto esa norma superior o suprapositiva, no es

otra que el poder social de crear su Derecho que se manifiesta a través del Poder

Constituyente Originario, y es lo que está por encima de la Constitución Nacional.

Cuando se propuso la modificación de la Constitución Venezolana de 1961, se convocó

al pueblo para que a través de su Poder Constituyente Originario decidiera si deseaba

cambiar o no la Constitución vigente, ante la respuesta favorable se creo una

Asamblea Nacional Constituyente con la finalidad de redactar la vigente Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela.


La jerarquía correcta será entonces:

Gráfico III.8. Creación del Derecho

1.3.2. Norma Fundamental en Sentido Positivo

La norma fundamental en sentido positivo, no es otra que la Constitución Nacional, la

norma creada por el primer constituyente, de la cual van a ser creadas todas las

demás que conformarán el sistema jurídico.

Las Constituciones comprenden: las reglas jurídicas que determinan los órganos

supremos de un Estado, su organización política y social, el modo de creación de las

leyes y su aplicación, los poderes que representan al Estado, las funciones de cada uno

de ellos así como, los derechos y obligaciones de los ciudadanos.


Garay indica que la Constitución es: “un conjunto de normas fundamentales que

acuerdan una nación como base de la convivencia social”.

Por su lado manifiesta Garcia Manyez:

La idea de la Constitución como norma fundamental fue formulada por primera vez en

el siglo XVI.

Loyseau sostuvo: “el poder real encuentra serias limitaciones en las Leyes

fundamentales del Estado.”

Hobbes manifestaba: “La Ley fundamental es aquella cuya abolición traería

consigo la ruina del cuerpo social y provocaría una anarquía completa.”

Lo cual indica que a través de la norma constitucional se logra controlar el poder de

los representantes del Estado sobre el pueblo así como garantizar los derechos de los

mismos, debido a que todas sus competencias (funciones) están determinadas en la

Constitución Nacional, y su inobservancia acarrearía la violación del mandato

Constitucional.

Estos pensamientos aún siguen vigentes, por cuanto al ser violada la Norma

Constitucional, corre peligro la garantía de los derechos de la sociedad.


Es así como se determina que la Constitución sirve de base o fundamento de las demás

leyes, y la legislación ordinaria se encuentra subordinada a ella.

En base a esto se afirma:

Las normas constitucionales se hallan por encima de la legislación ordinaria, y

solo puede ser modificada de acuerdo a un procedimiento mucho más

complicado que el seguido para la elaboración de las demás leyes.

La Constitución representa el fundamento formal de validez, de los preceptos

jurídicos de menor rango.

Kelsen: la Constitución es el grado superior del derecho positivo, cuya función esencial

es designar los órganos encargados de la creación de las normas generales.

Para complementar tu respuesta consulta los siguientes artículos de la Constitución de

la República Bolivariana de Venezuela.

Artículos: 7, 25, 131, 139, 334, 335, 336 Numeral 7


TEMA 2. MODOS DE CREACIÓN DEL DERECHO

Desde tiempos remotos el hombre ha pasado por diversas evoluciones, siempre se han

mantenido en grupos de ahí nace la sociedad pero debido a esto fue necesario crear

reglas que regularan sus conductas sociales, primero a través de normas sociales que

han durado y perdurarán por años, después fueron creándose normas jurídicas de estos

lógicamente se diversificaron en fuentes que dieron lugar al derecho como lo

conocemos hoy y que se pueden clasificar en fuentes reales y formales.

2.1. La Revolución como Modo de Creación del Derecho

Tal como se había estudiado en el punto referente a los modos de creación del

Derecho, la revolución representa un modo de creación originaria del derecho, y en

efecto, si es estudiada dentro del Derecho es precisamente por esa razón, por cuanto la

revolución es contraria al Derecho Positivo vigente ya que busca su destitución.

2.1.1. Concepto de Revolución

Para obtener un mayor conocimiento de lo que es la revolución se citarán varios

conceptos:

Hebert Marcuse: “La revolución es el derrocamiento de un gobierno y de una

Constitución legalmente establecida, por una clase social o un movimiento cuyo

fin es cambiar la estructura social y la estructura política.”


Torres a su vez la define como: todo fenómeno de violencia colectiva, con el

objeto de lograr cambios totales o parciales en el régimen político social

existente.

Según Osorio: Es el cambio violento de las instituciones políticas de una

nación. Es el movimiento popular de cierta amplitud, que tiene por objeto

derribar por la fuerza a los gobernantes de un Estado y cambiar la organización

política de este.

En virtud de estos conceptos podemos extraer tres elementos característicos de la

revolución.

Por su forma Por sus protagonistas Por su finalidad

Debe ser violenta Los cambios provienen del pueblo

Lograr cambios

totales en los

regímenes políticos y

sociales

Gráfico III.9. Caracteristicas de la revolución


A su vez, se diferencia del golpe de Estado:

Golpe de Estado Revolución

Militares y pueblo pueblo

Violencia Violencia

Derrocar el poder Ejecutivo Derrocar toda la estructura política y

social

Gráfico III.10. Diferencias entre golpe de estado y revolución

Es por ello que la finalidad de la revolución no es otra que eliminar todo el

ordenamiento jurídico vigente de un país, crear una nueva Constitución.

Es por ello como afirma Cossio que, “lo que caracteriza a la revolución no es el

derrocamiento de los gobernante, si no el cambio de la estructura fundamental, por

eso cuando triunfa habrá una nueva legalidad”

La revolución pude ser entendida según Delgado Ocando en diferentes sentidos a

saber:


En sentido político: técnica destinada a lograr el derrocamiento del orden

existente y su sustitución por uno nuevo. Representa la finalidad inmediata de

la revolución, modificar los fundamentos jurídicos de un Estado.

En sentido sociológico: hecho social que como consecuencia de la conjunción

de múltiples factores históricos, determina el surgimiento de una nueva visión y

de nuevas relaciones entre los hombres. Por cuanto la misma es protagonizada

por una sociedad que considera se han violado sus derechos.

En sentido filosófico: justicia social en acto, realizada para operar la verdad

práctica y para sancionar a los responsables del viejo orden. Es el fundamento

de la revolución, la justicia que busca un pueblo oprimido por el poder

arbitrario de sus gobernantes o por considerar deficiente el orden jurídico

imperante.

2.1.2. Clases de Revolución

Delgado Ocando manifiesta: “el punto central de la clasificación varia, desde el

sentido del hecho revolucionario (cambio auténtico o permanencia disimulada a través

de nuevos hombres y nuevos métodos de los valores o intereses tradicionales) hasta los

grados y técnicas utilizadas.

Es decir que la clasificación de la revolución, obedecerá a la finalidad, y sentido que

se la de a la misma, vinculada al entorno social en la cual se produce, por ello pude

ser clasificada de la siguiente manera:


2.1.2.1. Según sus manifestaciones políticas

Existe cuando hay una transformación violenta de los fundamentos jurídicos de un

Estado. Ej. Revolución Francesa.

2.1.2.2. Revolución de impacto estrictamente económico y social

Se dan a partir de la transformación de relaciones de clases sin toma del poder

político. Buscan modificar las estructuras sociales sin repercusiones políticas, como el

reemplazo de la esclavitud, por la servidumbre.

2.1.2.3. Según la profundidad de los cambios

Revoluciones auténticas: implican una transformación sustancial de las

estructuras del Estado, generando nuevas relaciones, una nueva concepción del

mundo y nueva regulación de la vida.

Revoluciones falsas o impropias: representan cambios superficiales de

instituciones o de gobiernos.


Ejemplos de estas encontramos:

Ejemplo III.3. Revoluciones

Revoluciones institucionales: van en contra del sistema de organización de un Estado, sin afectar los fines sociales

Golpe de Estado de Napoleón para convertir la República en un imperio.

Revolución personal: cambio violento de gobernantes.

Cossio establece: “las revoluciones falsas se producen a través de Golpes de Estado y

dan frecuentemente lugar a dictaduras militares.”

La revolución es organizada y sus dirigentes poseen una conciencia clara de los fines

perseguidos más allá de la destrucción del orden establecido.

2.1.3. Relación entre Revolución y Derecho

Si se afirma que la revolución es un hecho que atenta contra una Constitución

legalmente establecida, es un tanto contradictorio hablar de una relación entre

ambos, por ello se preguntará: ¿Qué relación puede existir entre Revolución y

Derecho? Podría decirse que la revolución frente al Derecho es un hecho ilegal e

ilegitimo. Desde esta perspectiva, comenta Delgado Ocando debe estudiarse la

relación entre revolución y Derecho, en cuanto a la relación entre revolución y

legalidad y revolución y legitimidad.

Revolución y Legalidad: Siendo la revolución un hecho que va en contra de la

Constitución, la misma frente a esta es Ilegal, por cuanto busca eliminar lo


consagrado en ella. Es por ello que ninguna Constitución consagra la revolución

como un mecanismo para ser cambiada, lo cual indica que la revolución es

inconstitucional y jamás se considera un Derecho Positivo.

A este respecto la Constitución patria consagra:

Artículo 333 de la Constitución

“Esta Constitución no perderá su vigencia si dejare de observarse por acto de fuerza o porque fuere derogada por cualquier otro medio distinto al previsto en ella. En tal eventualidad, todo ciudadano investido o ciudadana investida o no de autoridad, tendrá el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia”

De la siguiente norma se puede inferir como se rechaza todo movimiento violento que

atente contra la Constitución, un movimiento violento sería la Revolución, a demás nos

indica que ella dentro de sus artículos indica cuales son los mecanismos que deben

emplearse para ser cambiado.

Igualmente expresa la Constitución:


”El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el resguardo de su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”



“La soberanía reside instranferiblemente en el pueblo, quien la ejerce directamente en la forma prevista en esta Constitución y en la Ley, e indirectamente mediante el sufragio, por los órganos que ejercen el Poder Público.” El artículo indica que solo el pueblo venezolano a través de sus formas de participación, referéndum y sufragio decidirá el orden jurídico y los organismos que regularan su conducta.

Revolución y Legitimidad: como se había estudiado, el concepto de

legitimidad está vinculada a la aceptación o validez por parte de la sociedad de

los principios contenidos en un orden jurídico. Entonces se dice que si los

valores, ideales o principios que consagra la revolución, son contrarios a los

aspirados por la sociedad en la cual se pretende establecer el orden jurídico

que nazca de la revolución, la misma será ilegítima, por no ser reconocida por

la sociedad.

A este respecto consagra la Constitución Nacional:


“El pueblo de Venezuela fiel a su tradición republicana, a su lucha por la independencia, la paz y la libertad, desconocerá cualquier régimen, legislación o autoridad que contraríe los valores, principios y garantías democráticas o menoscabe los derechos humanos”

Este artículo le otorga la facultad al pueblo venezolano a resistirse ante cualquier

hecho que vaya en contra de los principios consagrados en la Constitución Nacional.


Para concluir, se dice que no existe derecho a la revolución, desde el punto de vista

jurídico, sino derecho de la revolución, concebido este como una facultad, un Derecho

Natural de aquellos pueblos que consideran que el Derecho Positivo que regula su

conducta, menoscaba o viola sus derechos fundamentales, tal como sucedió con la

Revolución Francesa.

El profesor Petzold expone: “si la revolución llega a triunfar, se convierte en el hecho

social que da lugar al surgimiento de un nuevo orden jurídico y en ese caso los que

actuaron conforme al derecho pasado, es posible que sean considerados como

delincuentes desde el punto de vista del derecho nacido de la revolución…”

Es por ello que se indica que la ilegalidad e ilegitimidad de la revolución no es

permanente, ella pasará a ser legítima y legal si triunfa.

Dandieu citado por Petrzold expresa “La revolución es esencialmente espiritual y

creadora”

2.2. El Poder Constituyente.

El Dr. Humberto La Roche, indica que el Poder Constituyente es: “la potestad

primigenia de la comunidad política para darse una organización jurídica y

constitucional”

En otras palabras el Poder Constituyente es la facultad que tiene todo pueblo de crear

su derecho a través de una Constitución.


Por su lado Sieyés, determina características que definen el Poder Constituyente y

manifiesta que el mismo es un poder:

Inicial Autónomo Incondicionado

No existe ante de

el ningún otro

poder de derecho

o de hecho, enn el

se situa la

voluntad del

soberano

Sólo a el le compete decidir

la forma y el modo por el

cual debe darse una

constitución

No esta subordinado a

ninguna regla de forma

y de fondo, su

existencia y ejercicio no

están sujetos a

requisitos de validéz

Gráfico III.11. Características del Poder Constituyente

Como se mencionó anteriormente la creación originaria del Derecho se manifiesta a

través del Poder Constituyente Originario, en donde nace un nuevo orden jurídico sin

apoyo en disposiciones normativas anteriores, de allí lo expresado por Seyés, su

aspecto inicial, autónomo e incondicionado.

Al lado del Poder Constituyente Originario se encuentra el Poder Constituyente

Constituido, el cual actúa en la creación derivada del derecho y está representado por

los poderes del Estado: Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano y Electoral, y su

acción está determinada en la Constitución Nacional.


Para los autores estudiosos del Derecho, ha sido importante dejar clara la

participación tanto del Poder Constituyente Originario como de los Poderes

Constituyentes Constituidos, y afirman que no debe confundirse el uno con el otro, y

todos coinciden en afirmar que el Poder Constituyente Originario, según La Roche:”

actúa cuando se funda una comunidad estatal, o cuando se altera sustancialmente el

régimen anterior “

Sin embargo, en cuanto a la modificación de la Constitución existe entre los autores

discrepancia con la manifestación del Poder Constituyente Originario.

Por una parte los autores Seyés, Recaséns Siches y Kelsen opinan: Cuando se va a

modificar la Constitución Nacional, se manifiesta los Poderes Constituyentes

Constituidos, y aunque tengan carácter extraoficial están limitados y regulados.

Kelsen: las normas que aparecen escritas en la Constitución para ser

modificada, son parte de la misma y al ser aplicadas dan lugar a creación.

2.2.1. Derivada del Derecho

Para ellos en la modificación de la Constitución Nacional, participan los Poderes

Constituyentes y no el Poder Constituyente Originario.


El Dr. La Roche manifiesta que cuando se va a cambiar totalmente la Constitución

actúa el Poder Constituyente Originario, y si se va a reformar o enmendar actúan los

Poderes Constituyentes Constituidos.

Por su lado, All Ross y Tulio Álvarez opinan de manera contraria al expresar:

Cuando se modifica la Constitución se manifiesta el Poder Constituyente originario.

Ross: las normas relativas a la reforma constitucional son llamadas SUPRAPOSITIVAS, la

Constitución como ley no puede expresar las condiciones para su reforma, por lo tanto

no es lógicamente parte de la Constitución. Por ello si se modifica la Constitución

Nacional, por el orden jerárquico, debe ser una fuerza superior la que autorice dicho

cambio y no es otro que el Poder Constituyente Originario.

El constitucionalista Tulio Álvarez, es acorde con la opinión de Ross y cita a Segundo

Linares el cual define el Poder Constituyente Originario como:

“Facultad inherente a toda comunidad soberana a darse su ordenamiento jurídico-

político fundamental originario por medio de una Constitución y a reformar esta total

o parcialmente cuando lo considere necesario”

Expone Alvarez: “La Constitución como resultado del Poder Originario solo puede ser

modificada con el ejercicio del mismo Poder Constituyente. La diferencia entre Poder

Constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado radica en que el primero es

soberano y reside en el pueblo, como elemento existencial del Estado, y el segundo


opera por el accionar de los poderes constituidos por la misma Constitución que desea

ser modificada”

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reza: artículo 347 “El pueblo

de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario”

2.2.2. Asamblea Constituyente.

La Asamblea Constituyente es la creada para cambiar totalmente la Constitución.

Cuando un pueblo decide cambiar su Constitución, convoca la creación de una

Asamblea Constituyente la cual estará integrada por sujetos elegidos por el pueblo que

representan los diferentes sectores de la sociedad, político, económico, cultural,

entre otras, cuya misión es redactar la nueva Constitución. Una vez concluida su tare

se disuelve y comienzan a regir los Poderes creados dentro de la vigente norma

Constitucional.

En nuestro país la modificación de la Constitución Nacional de 1961, se dio por medio

de una Asamblea Constituyente, cuya tarea fue crear la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela vigente desde 1999, la cual consagra como medio de

modificación total de la misma, a la Asamblea Constituyente, artículo 347 “El pueblo

de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario. En ejercicio de

dicho poder, puede convocar una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de

transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva

Constitución”


TEMA 3. RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL ESTADO

Debido a que el Estado Moderno está construido a partir de un envolvente edificio

legal, cuyas notas fundamentales son la división de funciones, los sistemas de control

administrativo y las declaraciones de derechos y garantías, no es posible actualmente

separar los contenidos de Estado y Derecho, puesto que, como explica Hermann Heller

“hay que concebir al Derecho como la condición necesaria del Estado actual y,

asimismo, al Estado como la necesaria condición del Derecho presente”.

3.1. Concepto de Estado

Según Carré De Malberg, citado por el Dr. La Roche el Estado es:

“La comunidad de hombres fijados sobre un territorio determinado y que posee una

organización de la que resulta para el grupo, considerado en las relaciones con sus

miembros una potestad superior de acción de mando y de coacción”

En otras palabras se podría decir que el Estado es la organización política de una

sociedad, asentada en un territorio determinado, regulada por un orden coercitivo.


3.3.1. De los conceptos referidos se infieren las condiciones existenciales del Estado

Pueblo: Dato demográfico

Para Jellinek la población es la totalidad de hombres que permanecen en un Estado.

No se piensa un Estado sin hombres, los cuales se organizan jurídica y políticamente

para convivir en sociedad. Para Jellinek la población tiene una doble función: por un

lado posee un carácter subjetivo, por ser elemento del Estado, y un carácter objetivo,

por ser el centro de la actividad estatal.

El vínculo jurídico que nace entre Estado y población, es la nacionalidad, a partir de la

cual el Derecho divide a los hombres en venezolanos (nacionales) y extranjeros.

Territorio: dato geográfico

Representa el espacio sobre el cual el Estado ejerce su poder, se habla de un espacio

tridimensional: terrestre, aéreo, marítimo. La Roche indica: “El Estado transforma su

territorio y lo pone al servicio de la sociedad a los fines de mejorar su condición

social”

En cuanto al vínculo jurídico que nace entre Estado y territorio, está determinado por

el dominio que este ejerce sobre el territorio.

Poder


La Roche expresa que el poder es:”la materialización de la facultad de mando que

tiene el Estado”. Esta materialización se da a través de un orden jurídico eficaz, capaz

de constreñir a la sociedad al cumplimiento del mismo. El poder que ejerce el Estado

sobre su población, no es cualquier poder, por cuanto el mismo está jurídicamente

regulado, y faculta a los representantes del Estado su aplicación.

Delgado Ocando señala: “mientras que el pueblo y el territorio son presupuestos del

hecho del Estado, lo que en él constituye propiamente la esencia, es el vínculo

jurídico” El vínculo jurídico representa el conjunto de normas jurídicas a través de las

cuales se relacionan los elementos del Estado, con el propio Derecho, por cuanto cada

uno de ellos son definidos y regulados por el Derecho.

Es por ello que si hacemos referencia a la población, sabemos a que Estado pertenece

porque el Derecho ha creado la nacionalidad y esa población, está regulado por el

mismo orden jurídico. Si hablamos de territorio, se hace mención del poder del Estado

sobre el mismo, donde se establecen fronteras, a través de las cuales se limita y se

garantiza la acción del Estado, dominio que igualmente es definido y regulado por el

Derecho. Y por último al hablar de poder, estamos haciendo referencia a ese conjunto

normativo coercitivo que le indica a los órganos representantes del Estado como

regular la conducta de su población.


3.2. Relación entre el Derecho y el Estado.

El análisis de la relación entre Derecho y Estado, ha sido uno de los más discutidos por

la doctrina, buscando determinar las relaciones entre el ordenamiento jurídico

(Derecho) y el ente (Estado) donde se aplica.

Siches citado por La Roche sintetiza el problema a partir de las siguientes

interrogantes:

¿El Estado y el Derecho serán dos cosas distintas pero que se relacionan entre

sí?

¿Existirá una coincidencia o identidad total entre Estado y Derecho?

Si son conceptos diferentes ¿Qué relaciones se dan entre ambos?

¿Será que la noción de Estado lleva implícita la del ordenamiento jurídico, o

por el contrario la noción de Derecho contiene la del Estado?

Para darles respuesta a las interrogantes se crearon las siguientes Teorías.

3.2.1. Teoría de la realidad social del Estado

Para esta teoría el Estado es un simple fenómeno social. Duguit manifiesta que el

Estado es un hecho histórico a partir del cual un grupo de hombres, hace posible

imponer la fuerza material a los otros miembros de la colectividad. El autor prescinde

de toda característica jurídica dentro del estado.


Por su lado, Wiese afirma que el Estado constituye un fenómeno de mando y lo

describe a través de una serie de características, que a la vez son criticadas por la

doctrina, por considerar que las mismas manifiestan conceptos jurídicos.

A continuación se expondrá en concepto de Wiese haciendo referencia al mismo

tiempo la crítica que se hace del mismo por llegar a conceptos jurídicos.

El Estado:

Constituye un mando supremo: manifiesta un poder.

Crítica: Alude al poder coercible del orden jurídico.

Regula la conducta externa.

Crítica: Característica de exterioridad del orden jurídico.

Se propone asegurar una convivencia adecuada entre los hombres.

Crítica: Referente a los conceptos de orden, certeza y seguridad.

Se da siempre una referencia a los principios de justicia.

Crítica: Representa la intención del orden jurídico llegar a la justicia

Para concluir diremos, que aunque es cierto que el estado es una realidad social, no

se puede negar su relación con el Derecho, por la tanto la teoría no es correcta y no

permite dar respuesta a la relación entre Estado y Derecho.

3.2.2. Teoría de las facetas o doble cara del Estado.

Desarrollada por Jellinek. El Estado es una realidad social en la que se producen y se

aplican ordenamientos jurídicos.


Según Jellinek en el Estado se presentan dos facetas:

Una Real Una Ideal

Consagra el aspecto social del

Estado

Consagra la normativa estudiada por la

ciencia del derecho

Gráfico III.12. Conceptos de Estado

Críticas

A pesar de lo correcto de la teoría al afirmar que en el estado existen tanto el aspecto social y el jurídico, es considerada por la doctrina incompleta por cuanto no llegó a determinar el vínculo existente entre las dos caras que menciona del Estado.

3.2.3. Teoría de Kelsen Identidad entre Estado-Derecho.

Para Kelsen el Estado y el Derecho son idénticos, por cuanto el Estado es la

personificación jurídica del Derecho. “El estado organiza la coacción social y debe ser

idéntico al orden jurídico, ya que está caracterizado por los mismos actos coactivos…al

no haber orden jurídico superior al Estado, este representa el orden o la comunidad

jurídica suprema soberana…No pude haber un Estado fuera del Derecho, no se puede

concebir un Derecho fuera del Estado”.


Críticas a su Teoría

No pude negarse la existencia de una realidad estatal como hecho social que produce y aplica Derecho, sin formar parte del mismo. Es así como la opinión pública participa en la creación del Derecho y no es Derecho, así como no se pude desligar la influencia que ejerce la sociedad en el contenido del Derecho.

3.2.4. Dualismo Tradicional entre Derecho y Estado

Delgado Ocando manifiesta: “Esta teoría enfrenta el Estado al Derecho como un ente

distinto, afirmándolo al mismo tiempo como un ente jurídico. El Estado cumple su

misión histórica al crear el Derecho, es decir el orden jurídico objetivo, y al someterse

al mismo puesto que su propio derecho le confiere facultades y obligaciones, se

considera una persona a la cual se le atribuyen derechos y obligaciones”.

Es por ello que a partir de esa teoría se afirma la existencia del Estado independiente

a la del Derecho, pero a su vez se establece una estrecha relación entre ambos, por

cuanto es el Derecho el que va a regular el actuar del Estado y lo convierte en una

persona jurídica, titular de derechos y obligaciones.

Delgado Ocando: El Estado es Núcleo y Sujeto del Derecho

A continuación se presentará un esquema tomado del libro de Derecho Constitucional

del Dr. Humberto La Roche, cuyo autor es Manuel Pedroso, que muestra la relación

entre el Derecho y el Estado.


Estado (E) Derecho (D)

E sin D D sin E E igual D E con D

Un simple

fenómeno de

fuerza

Na idealidad

normativa

norma sin

efectividad

Teoria de

Kelsen

confunde una

parte

sustancial

derecho con

todo el

Estado

Estado

con

derecho

Estado de

Derecho

Relación

Ideal

Estado €

Derecho

(D)

Gráfico III.13. Relación entre el Derecho y el Estado

3.3. El Estado de Derecho

Después de haber estudiado la relación entre Estado y Derecho, procederemos a

conocer la considerada modernamente como la relación ideal: Estado de Derecho.

3.3.1. Concepto

Cada vez que le preguntamos a un individuo qué es el Estado de Derecho, su respuesta

habitual es que se protejan y se cumplan mis derechos. En base a la respuesta se

insiste con la interrogante y se le pide que sea más específico, cosa que no logra.


Para poder conducirlo a la comprensión de lo que se entiende por Estado de Derecho,

se le indica, en efecto en un Estado de Derecho se cumplen y se garantizan los

derechos de todos. Sin embargo todavía no se ha llegado a la respuesta. Por lo tanto

se formula otra.

¿Quién tiene la facultad de hacer cumplir producir el Derecho?

La respuesta indudablemente es el Estado. Es correcto, entonces si es así

¿Qué es el Estado de Derecho?

Antes de llegar a la respuesta hagamos un sencillo análisis. Ya se nombró al Estado, se

indicó que a través de sus poderes tiene la función de crear y aplicar el Derecho.

Ahora ¿Quién faculta a los Poderes del Estado (legislativo-Judicial) para crear y

aplicar el Derecho?

Pues no es otro que el mismo Derecho. Si esto sucede ¿Qué está haciendo el Estado?

Está cumpliendo lo estipulado en el Derecho, lo cual va a garantizar los derechos de

los ciudadanos.


Gráfico III.14. Estado de Derecho

Por tanto Delgado Ocando define al Estado de Derecho de la siguiente forma:

“Es aquel en donde existen mecanismos que mantienen la acción del Estado dentro de

los límites de la Constitución Nacional” igualmente se afirma que la unión del Estado y

el Derecho se perfeccionan con el Estado de Derecho, cuya base está en la

autovinculación del Estado al Derecho “Esta autovinculación supone, la exclusión de

toda arbitrariedad en el ejercicio del poder estatal y su fundamentación en la ley

como expresión de la voluntad social”, así como supone la limitación del poder

estatal, por cuanto la ley decide hasta que punto irá la potestad del Estado, en cuanto

a los deberes y obligaciones que impondrá a la ciudadanía, y por último se controlará

la actividad gubernamentaria.


En otras palabras: El Estado de Derecho es el cumplimiento por parte de los órganos

del Estado de las normas constitucionales.

En base a esta definición se responde la pregunta inicial, es cierto que al existir el

Estado de Derecho se garantizan los derechos ciudadanos, por la sencilla razón que

siendo el mismo el cumplimiento por parte del Estado de la Constitución, creará y

aplicará el Derecho proveniente de la voluntad social.

Igualmente indica Delgado que en el Estado de Derecho existen mecanismos en la

Constitución que controlan la acción del Estado, esto es por cuanto la norma

constitucional consagra artículos que permiten garantizar su cumplimiento por parte

de los funcionarios públicos.


En este sentido la Constitución venezolana expresa:

Articulo 7 Articulo 25

La constitución es la norma suprema

y el fundamento del ordenamiento

jurídico. Todas las personas y los

órganos que ejercen el poder

público están sujetos a esta

constitución.

“Todo acto dictado en el ejercicio del

poder qu viole o menoscabe los

derechos garantizados por esta

constitución y la Ley es nulo ; y los

funcionarios públicos que lo ordenen

o ejecuten incurren en

responsabilidad penal,civil y

administrativa,según los casos sin que

la sirvan de escusas órdenes

superiores”.

Gráfico III.15. Artículos de la Constitución Venezolana

Es importante señalar que no debe igualarse Estado de Derecho con tipo de gobierno,

en el sentido que no puede pensarse en Estado de Derecho y democracia como

sinónimos por cuanto el Estado de Derecho no es propio de los países con un sistema

de gobierno democrático, en todo país independientemente del tipo de gobierno que

existe, en donde se cumpla lo establecido en su Constitución se dará el Estado de

Derecho.

3.3.2. Características del Estado de Derecho

Elías Díaz identifica como características del Estado de Derecho las siguientes:


Imperio de la ley: como expresión de la voluntad popular.

División de los Poderes Públicos y distribución de sus funciones.

La legalidad formal y material de la administración, es decir que su actuación

sea conforme a la ley.

Garantía legal de los derechos y de las libertades fundamentales de los

ciudadanos.

3.4. Seguridad Jurídica.

Entendido el Estado de Derecho, como aquel en donde el Estado actúa en virtud de lo

establecido en la ley, se establece que esto no es suficiente para garantizarles a los

ciudadanos la protección de sus derechos, se dice que el pueblo aspira algo más.

Por ello que se afirma que: No basta sólo con mantener el control del poder público

en cumplimiento de la ley, es necesario que a demás ejerza el mandato para que el

Estado de Derecho sea también estado de justicia.

¿Cómo se logra esto? A través de la Seguridad Jurídica: según Egaña: “consiste en la

realización plena del orden jurídico positivo apropiado para la estructura de la

comunidad que rige.”

“Es condición indispensable para el desarrollo de la vida de los integrantes de la

comunidad, más aun para la persistencia de la organizaciones colectivas, que los

diferentes preceptos que integran los ordenamientos jurídicos sean aplicados tal y cual

lo exige el sistema”.


En este sentido la seguridad jurídica no es otra que la certeza del ciudadano de la

protección de sus derechos por el estado, por ejemplo: si exige el cumplimiento de los

mismos se den, si un sujeto roba sea castigado, si sale de viaje disfrutará sabiendo que

sus bienes están resguardados.

De lo citado por Egaña indica:”la seguridad es la garantía dada al individuo de que su

persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos, o que, si

estos llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad protección y

reparación…asegurando al individuo del normal desarrollo de sus actividades conforme

a Derecho” Para lograr la seguridad jurídica comenta Egaña, es necesario la

materialización de dos elementos.


Objetivo Subjetivo

Perfección técnica de las normas

que en abstrato deben suponer la

posibilidad de soluciones correctas

de los conflictos e intereses que

puedan crearse entre los

miembros de la sociedad” No es

más que una norma capaz de

regular de manera eficaz la

conducta social, proporcionándole

a los ciudadanos la solución a sus

conflictos.

Existencia de órganos,encargados de la

aplicación del DERECHO Positivo. Que

los sujetos (órganos del Poder Público)

facultados para aplicar al derecho esten

concientes que su labor es garantizar el

cumplimiento de la norma y otorgarla a

los sujetos por igual.

Gráfico III.16. Elementos de la seguridad Jurídica

Si alguno de los elementos falta no se conseguirá la seguridad jurídica querida por la

sociedad, y por ende se violará el Estado de Derecho.


SINOPSIS

Considerar al Derecho de manera sistemática, hace posible la aplicación efectiva del

orden jurídico, por cuanto ello garantiza el orden y sentido lógico del Derecho, debido

a que las normas serán creadas en base a principios consagrados en una norma

fundamental (Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela) que implica la

relación entre todas las normas integrantes del orden jurídico, proporcionando de esta

manera la certeza de ausencia de contradicciones en el contenido normativo.

Por otro lado, se lograra una aplicación jerarquizada de las normas y un proceso de

formación de las leyes previamente determinado. La formación del Derecho como se

estudio, se dará a través de la creación originaria o derivada del Derecho,

dependiendo de que el mismo se produzca bien sea por hechos tales como la

revolución o el golpe de estado o a partir del poder Constituyente Originario, o si

deriva de una norma anterior actuando en este caso los Poderes Constituyentes

Constituidos.

Todos los conceptos estudiados, condujeron al análisis de la relación entre el Derecho

y el Estado, llegando a determinar una vinculación entre ambos la cual se concreta en

lo que se conoce como Estado de Derecho, que consiste en el cumplimiento por parte

de los Poderes Públicos de lo consagrado en la Constitución Nacional, por ello se

afirma que en el Estado de Derecho se da como condición sinecuanon el imperio de la

Ley, en otras palabras, gobierna la ley como manifestación de la voluntad popular y no

el Estado, y el fin esperado por la sociedad en base a su cumplimiento es la


consecución de la seguridad jurídica, es decir la garantía de la protección de sus

derechos.


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asignatura rif: j-07034507-1 ead urbe =001 pregrado.prohibida la reproduccion de … ·...

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