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77INSTITUTO DE BIOÉTICA / UCA - VIDA Y ÉTICA AÑO 19 Nº 2 DICIEMBRE 2018

ASPECTOSBIOÉTICOS Y JURÍDICOS DEL MANEJO DEL CADÁVER.“UN ANÁLISISDEL ESTATUSMORTEM Y SUCONSONANCIAÉTICA EN LA PRAXIS”(resumen de tesis) [1]

Fecha de recepción: 13/11/2018Fecha de aceptación: 18/12/2018

Mg. Dr. Jorge ArmandoGuzmán LozanoContacto: [email protected]

· Médico (USFX)

· Especialista en Medicina Legal (UCA)

· Magíster en Ética Biomédica (UCA)

Pa la bras cla ve· Bioética

· Cadáver

· Manipulación cadavérica

· Dignidad especial del cadáver

· Memoria defuncti

Key words· Bioethics

· Corpse

· Cadaveric manipulation

· Special dignity of the corpse

· Memory defuncti

[1] El presente trabajo es un resumen de la tesis recien-temente aprobada en el marco de la Maestría en ÉticaBiomédica (UCA).

001. Artículos:001- Armado 13/02/19 20:37 Página 77

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VIDA Y ÉTICA

Año 19 / No 2 / Diciembre de 2018

RESUMEN

El cadáver humano trae consigo unaserie de incertezas que van desdecuestiones estrictamente nomina-les, como su definición real; norma-tivas, como la atribución de dere-chos; o éticas, como las valoraciónmoral sobre su manipulación. Lavisión neomoderna de la muertecondicionó al cadáver a un estadode completa objetivación, arroján-dolo al más radical de los utilitaris-mos. Prueba de ello son las múlti-ples situaciones de ética reprocha-ble en cuanto al manejo del cuerpomuerto, particularmente, en laesfera biosanitaria. A partir delanálisis bioético-jurídico y la inte-gración de sus dimensiones cone-xas, el artículo aporta elementospara la búsqueda de una definiciónholística, su estatus mortem.Definición que ofrece luces en laidentificación de actos vejatorios eirrespetuosos de la dignidad espe-cial de los muertos.

ABSTRACT

The human corpse brings with it aseries of uncertainties that rangefrom strictly nominal issues, such asits real definition, to regulations, asthe attribution of rights, or toethics, as moral evaluations of theirmanipulation. The neomodern viewof death conditioned the corpse toa state of complete objectivation,throwing it into the most radical ofutilitarianisms. Proof of this is themultiple situations of reprehensibleethics regarding the managementof the dead body, particularly in thebiosanitary sphere. From thebioethical-legal analysis and theintegration of its relateddimensions, the article provideselements for the search in a moreholistic definition, its estatusmortem. Definition that offerslights in the identification ofdegrading and disrespectful acts ofthe special dignity of the dead.

INTRODUCCIÓN

Históricamente el cadáver humano halidiado una batalla silente por un lugarcierto en el cosmos epistémico. Aspectosrelacionados a su definición, normativa oconsideración ética usualmente se han li-

mitado, tanto en lo especulativo como enlo expeditivo, a análisis consecuencialistasy resoluciones pragmáticas en lugar de laexploración profunda de sus fundamentos.La carencia argumentativa del tan men-tado “respeto por los difuntos” explica enparte dicho fenómeno; en efecto, cuando


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la premisa por la que se estructura uncuerpo resolutivo no alcanza los nivelesmás críticos de su análisis, se está frente aun paradigma, en este caso, un paradigmade respetuosidad.

El individualismo imperante en la so-ciedad moderna junto al pragmatismo yutilitarismo de la norma condujeron verti-calmente al actual estado de “objetivacióndel cadáver humano”. Como no podría serde otra forma, existen realidades en dondelos alcances de tal objetivación toman ex-presiva relevancia; es el caso del área bio-sanitaria, esfera en la cual se circunscribela presente investigación.

Por proximidad profesional y porfranco interés académico, este trabajosurge del palpar experiencial de una in-quietante realidad que se ha instalado ro-bustamente en la práctica biomédica: “elmal manejo del cadáver”. La medicina estáirremediablemente sujeta a tratar con ca-dáveres; primero, porque estos natural-mente continúan la vida del hombre unavez diluida su existencia; luego, porquetradicionalmente forman parte de la en-señanza biomédica; pero además, por lasmúltiples utilidades que emergen delavance médico y biotecnológico. Esta ín-tima relación, asumida o accidental, de-manda de una alta respuesta ética porparte del practicante (médico, estudiante,científico, perito); respuesta para la queno siempre se está preparado.

En ese orden, se manifiestan múltiplessituaciones de ética cuestionable encuanto a la manipulación de cadáveres encentros clínicos, salas de anatomía, mor-gues, laboratorios, etc. Se trata de inade-cuaciones técnicas y éticas que, enalgunos casos, se han repetido sistemáti-camente durante tanto tiempo, que casinadie las cuestiona, pasándolas por habi-tuales e inclusive por legítimas. Ya sea enla rutinaria práctica en la que el médicoordena realizar procedimientos invasivosen recién fallecidos sin consentimientoalguno; o en el caso del estudiante queregistra y publica fotografías con cadáve-res en plena sala de disección; o en el ne-fasto problema del proveimiento ilegal detejidos cadavéricos para investigación; oen las exposiciones anatómicas con finesbanales y controvertidos; ya sea en estospocos ejemplos o en los varios que se des-criben en este trabajo, el elemento comúnes el grosero irrespeto al cadáver humanoen cuerpo y memoria.

En el presente resumen de tesis se haextractado las principales consideracio-nes, fruto de una revisión bibliográficasistemática y análisis crítico –sacrificandoel desarrollo de algunos debates o posi-ciones doctrinales. Se expone y proponeun abordaje simple y deductivo queavanza desde las cuestiones propiamentedenominativas hacia las cuestiones ex-presamente morales. La máxima: “saberqué es para saber cómo tratarlo”, exhibe


la relevancia de la definición para su actosegundo, el trato. Trato que se traduce enel mundo de relaciones éticas y jurídicas–y desde un sentido organizador– enguías y normas respectivamente.

Algunos cuestionamientos que orien-tan el análisis:

¿Cuál es la naturaleza jurídica ciertadel cadáver?; ¿Son posibles los derechospost mortem?; ¿Es posible una dignidadpropia del cadáver?; ¿Cuál es el estatusmortem?; ¿Qué actos antiéticos son reali-zados en el cadáver desde el entorno bio-sanitario?; ¿Cuáles son las alternativaspara un buen manejo?

El principal objetivo científico consiste en:

Identificar los argumentos bioéticos yjurídicos que sirven para fundamentar yamparar una visión esencial y holística delbuen manejo del cadáver humano.

A su vez, los objetivos específicos buscan:

a) Analizar críticamente las teoríassobre la naturaleza jurídica del cadáver ylos derechos post mortem; b) Examinarfundamentos ético-filosóficos que posibi-liten sustentar el reconocimiento de la dig-nidad especial del cadáver; c) Revisar la

integralidad del concepto muerte, cadáver,total y parte, basado en los conocimientosbiológicos, filosóficos, sociológicos, teoló-gicos, culturales y su correlación histórica;d) Integrar y elaborar un concepto holís-tico del estatus mortem; e) Identificar,analizar y determinar la eticidad (antietici-dad) de los actos ejercidos en el cadáverdesde la esfera biosanitaria; f) Identificary/o proponer alternativas éticas para elbuen manejo del cadáver humano en lapraxis biosanitaria.

Todo abordaje del cadáver humanodebe superar sus aspectos restrictivos yenfocarse en su visión globalizadora par-tiendo de la premisa multidisciplinar delhombre, su causa antecedente, hacia lasdimensiones multidisciplinares aún vigen-tes en el postmortal, su causa subse-cuente. Solo así, al menos desde lodefendido en este trabajo, se estaríaavanzando hacia una definición real o es-tatus mortem, punto de inicio para unacategorización moral responsable. La ideaes amplificar el estudio sobre los actosejercidos sobre el cadáver y la valoraciónmoral de los mismos; primero, visibili-zando los actos antiéticos, mayoritaria-mente desconocidos; y segundo,estimulando la búsqueda de soluciones oalternativas que respeten al fallecido, losdeudos y la sociedad susceptible.

Resulta crucial que el debate de estastemáticas trascienda la discusión acade-

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[2] Se modifica el término muerte “natural” por muerte (a secas); se complementa el concepto persona por el de personahumana, diferenciándola de la jurídica. Navarro Floria hace una observación importante: “El CCC no define en que con-siste la muerte, como tampoco lo hacia su antecesor, a pesar de las importantísima consecuencias jurídicas que tiene eseacontecimiento”. NAVARRO FLORIA, Juan G., Algunas consideraciones sobre la muerte y los muertos en el Código Civil yComercial, Prudentia Iuris, N. 84, 2017, p. 76. [3] TOBIAS, José W., Fin de la existencia de las personas físicas, ASTREA, Buenos Aires, 1988, p. 3.[4] Ibid, p. 4. [5] BITTAR, Carlos Alberto, Os direitos da Personalidade, 6ª ed., Forense Universitária, Rio de Janeiro, 2003, p. 91.[6] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 22 ed., 2011.

micista y se propague en el propio am-biente biosanitario, asistencial y forma-tivo; espacios donde precisamente seperpetran las infracciones.

DIMENSIÓN JURÍDICA DEL CADÁVER

La muerte como hecho jurídico

La muerte es un hecho jurídico natu-ral de gran trascendencia por las conse-cuencias de ese orden a que da lugar. Estefenómeno acarrea consigo una enormecantidad de repercusiones en todos losórdenes de la vida, incluidas irrecusable-mente las relaciones jurídicas. El NuevoCódigo Civil y Comercial de la Nación Ar-gentina (en adelante NCCyC) expresa enel Art. 93: “La existencia de la personahumana termina por su muerte”. [2] Unhecho biológico (la muerte) determina laextinción de la personalidad de las perso-nas físicas, del mismo modo que otrohecho biológico (la concepción) le habíadado comienzo. [3] Resulta comprensibleque sea la personalidad jurídica el ele-mento central de la persona, siendo sucualidad generativa y disolutiva punto

clave para el entendimiento de los dere-chos. Sobre la simultaneidad con la quese realiza tal evento, TOBIAS, siempre enun tono didáctico, acuerda:

El fin de la vida biológica y por endedel ser humano coincide simultánea-mente con la extinción de la personali-dad. El hecho físico de la muerte pone fina la existencia del ser humano y, a la vez,a su personalidad. [4]

Definición jurídica de Cadáver

Una primera definición orientadora,inclusive desde el ámbito jurídico, acos-tumbra ser la definición lexicológica. Porejemplo, BITTAR apelando a la tradiciónlingüística define al cadáver como “elcuerpo humano sin vida”; [5] definiciónresoluta que recuerda la emitida por laReal Academia Española (en adelanteRAE), quien lo entiende como “cuerpomuerto”. [6] Pese a no existir consenso seha validado que el término provenga dellatín cadávere, etimológicamente atri-buido como “caro data verminibus”. Tam-


bién se lo ha relacionado con la nocióngramatical del verbo cado, cadis, cecidi,casum y cadare, la que sugiere distintostiempos del acto de “caer”. [7] El derechohistóricamente ha encontrado dificultadpara definirlo con claridad, quizás no ensu definición lexical sino desde su defini-ción técnica. Como sea, el concepto ini-cial de cadáver como “cuerpo humano sinvida” impele conclusiones anticipadas; laprimera, su materialidad; luego, su perte-nencia de especie; y, finalmente, la au-sencia de vitalidad. Lo cierto es que elcadáver, jurídicamente hablando, es unanueva configuración, una inédita figurajurídica que sigue a la persona tras acae-cida su muerte.

En base a doctrina y legislación de sa-nidad mortuoria, algunos cuerpos legalesse adelantaron en determinar la diferen-cia entre cadáver y resto cadavérico. Asaber. Cadáver: “Todo cuerpo humano du-rante los cinco primeros años siguientes ala muerte real”. Restos cadavéricos: “Todolo que queda del cuerpo humano termi-nados los fenómenos de destrucción de

materia orgánica, una vez transcurridoslos cinco años siguientes a la muerte real”.[8] Con sutiles modificaciones, esta dife-renciación conceptual es ampliamenteadoptada, principalmente en cuerpos nor-mativos de Hispanoamérica. Sin embargo,su enunciación encuentra resistenciadesde lo biológico en razón de claras im-precisiones tanatocronológicas.

Similar conflicto sucede con la defini-ción jurídica de esqueleto humano. Lasnormativas de policía mortuoria, porejemplo, se han concentrado en particu-larizar esqueletización en lugar de esque-leto; induciendo un sobre-entendimientodel esqueleto humano como resultado dela esqueletización. Así, esqueletización:“Proceso de reducción a restos óseos unavez eliminada la materia orgánica hastasu total mineralización”. [9] Si se observacon atención, desde una lectura dirigidapor la norma, el esqueleto humano cabríaen la concepción de resto cadavérico, loque lo aleja de la consideración generaldel cadáver y, con ello, peligrosamente, desus particularidades normativas.

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[7] MANDOSIO, Carlo, Vocabulario Italiano-Latino e Latino-Italiano, Milano, 1847, p. 219.[8] MINISTERIO DE SALUD Y GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, Protocolo para el tratamiento de cadáveres denacidos muertos, segmentos y partes anatómicas del GCBA, mayo de 2014; También en Proyecto de Ley Nacional “Ré-gimen de Sanidad Mortuoria”. Expediente 7070-D-2006 (23/11/2006); También en base a normativa mortuoria española:Decreto 124/1997 “Reglamento de Sanidad Mortuoria” España, 9 de octubre de 1997. [9] Por ejemplo, en el Artículo 2: Definiciones. Del Decreto 161/2002. Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de la Co-munidad Autónoma de Extremadura.




[10] RAMOS GUTIERREZ, M., La Protección de la memoria defuncti, Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, España,2012, p. 68. [11] TOBIAS, José W., Fin de…op. cit., p. 82.[12] Una revisión ampliada se encuentra en: GUZMÁN LOZANO, J. A., La naturaleza jurídica del cadáver: Revisión y Ten-dencia, Prudentia Iuris, N°86, 2018, pp. 223-234.

Efectos jurídicos de la muerte

Será tan especial el fenómeno de lamuerte que por sí solo, y en simultáneo,crea y destruye; aniquila y genera. Pre-senta la peculiar característica de ser almismo tiempo causa de extinción de de-rechos subjetivos y causa de atribución deciertos derechos. [10] La existencia de unaenorme cantidad de nuevas y/o viejas re-laciones patrimoniales y extrapatrimonia-les, obvias o forzadas, por su diversidaddisciplinar y material se tornan práctica-mente inmensurables. Así lo entiende TO-BIAS, quien afirma con gran maestría:

“Cualquier tentativa de resumir en unafórmula todos los posibles efectos dela muerte estaría destinada al fracaso,se puede afirmar que no existe un sec-tor del derecho positivo en donde nose manifiesten algunos efectos”. [11]

Motivados, o más bien desmotivados,por tan elocuente afirmación, no es afánde este trabajo ser exhaustivos en estaempresa, empero, resulta crucial la nomi-nación de las principales repercusiones,en especial las que fundamentan el tra-tamiento de la cuestión de los derechos

post mortem. De manera esquemática, losefectos jurídicos de la muerte fundamen-talmente producen dos grandes conse-cuencias:

Primera.- La transformación del sus-trato. a) Naturaleza jurídica del cadáver.

Segunda.- La extinción de la persona-lidad y sus consecuencias: a) En cuanto alos atributos de la personalidad; b) Encuanto al contenido extrapatrimonial; c)En cuanto a los derechos personalísimos;d) Generación de Derechos Post Mortem.

PRIMERA: LA TRASFORMACIÓN DEL SUSTRATO

La Naturaleza Jurídica del Cadáver [12]

El discernimiento de la naturaleza ju-rídica del cadáver posee crítica importan-cia para el desarrollo subsecuente de sured normativa. Atribuirle uno u otro es-tatus conlleva de inmediato a una u otrainterpretación ética de lo que es cierto,justo y moralmente admisible en cuantola manipulación del cadáver. La discusiónhasta hoy sigue dividiendo a los doctri-narios y teóricos del derecho civil, quie-


nes tradicionalmente se han posicionadoentre la Teoría de la semipersonalidad y laTeoría de la res; a lo que didácticamente,y a modo de propuesta, se agrega una ter-cera, las Teorías resolutivas.

Teoría de la semipersonalidad o la personalidad residual

La ficción que ve en el cadáver un re-siduo de la persona que lo habitó tuvo aprincipios del siglo pasado sus principalesdefensores. A ejemplo, DEMOGUE, abo-gaba que los muertos pueden ser consi-derados semipersonas, basando suargumento en la existencia de normasque protegen su memoria y que castiganlas profanaciones de las tumbas. [13] Ensimilar línea, GIERKE y luego KIPP, de-fienden la idea de resto o residuo de lapersonalidad [14] y personalidad residual,[15] en ese orden. Tal concepción viabi-liza la disposición del cadáver por partede los deudos. Por su parte, A. VARELLA yPIRES DE LIMA sustentan la “teoría de lapersonalidad jurídica parcial pos-mortal”;[16] consideran que el difunto permanece

con un residuo de su personalidad, sugi-riendo, que su capacidad repercute másallá de la vida en algunos aspectos. Eneste caso, se trataría de un desvío a laregla general de que la existencia acabacon la muerte: “mors omnia solvit”. LEITEDOS CAMPOS ve esta teoría como la másconveniente [17] y MIGLIORE defiende laexistencia de una personalidad parcialpost mortal en razón a la subsistencia deuna personalidad bioafectiva. [18]

No obstante, la famosa crítica deLLAMBÍAS desarticula la teoría de la se-mipersonalidad. El tratadista argentinoreprocha, entre otras cosas, que la perso-nalidad no es susceptible a gradaciones:“Se es o no persona”. [19] La mayoría delos doctrinarios coinciden en la mencio-nada preposición; su simpleza devela elvicio de lógica que soporta dicha teoría.

Teoría de la res o cosa

La palabra res [20] en el Derecho Ro-mano se utilizaba para indicar todo aque-llo que puede ser objeto de derechos. Res:

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[13] DEMOGUE, La notion de sujet de droit:“revue trimestrelle de Droit Civil”, año 1909, p. 631. Citado por MALACKI,Anahí, El cadáver. Actos dispositivos, LL, Tomo 1985-C, p.833.[14] GIERKE, citado por ENNECCERUS– KIPP Y WOLF, Tratado de Derecho Civil, t. I, 1ro., Bosch, 1955, p. 533. Nota 8.[15] KIPP, comentando en MALACKI, Anahí, El cadáver…op. cit. p. 834.[16] PIRES DE LIMA, ANTUNES VARELA, Código Civil anotado. Coímbra Editora. Coímbra, 1987, p. 105. En: MIGLIORE, A.,Direitos da personalidade post mortem, Tese doutoral, USP, Sao Paulo, 206, p. 227.[17] Ibid, p. 228.[18] Ídem. [19] LLAMBÍAS, J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, T.I. Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 220. [20] Res: https://es.wiktionary.org/wiki/res




[21] COVIELLO, Doctrina general del derecho civil, El foro, Buenos Aires, 1965, pp. 331-332. Citado por CIFUENTES, San-tos, Derechos…op. cit., p. 420.[22] CARRANZA, Jorge A., Los trasplantes de órganos, Ed. Platense, La Plata, 1972, p. 65. Citado y comentado por: BER-GOGLIO-BERTOLDI, Trasplantes de órganos, entre personas con órganos de cadáveres, HAMMURABI, Buenos Aires, 1983,p. 181.[23] OERTMANN, Paul, Introducción al derecho civil, 1933, p. 24.5. Es citado por SPOTA, Introducción al derecho civil, t.I, parte general, vol. 35, p. 194. Ambos autores comentados y ampliados por MALACKI, Anahí, El cadáver…op. cit., pp.834-835.[24] DE CUPIS, Adriano, Il diritti della personalità, Giuffré, Milano, 1950, p. 77. [25] CHAVES, A., Direito á vida e ao proprio corpo: intersexualidade, transexualidade, transplantes, Ed. Rev. dos Tribunais, Sao Paulo, 1994, p. 252. Citado y comentado en: ABBADE TRONCO, A., Estudo comparado da regulamentaçaoda doaçao de órgaos pos-morte, TCC, USP-RP, Sao Paulo, 2013, p. 29. [26] TOBIAS, José W., Derechos de las personas. Instituciones de Derecho Civil, Parte General, La L, Buenos Aires, 2009,p. 643.

Cosa. Referirse a “cosa” es referirse a“bien” en el sentido jurídico. Inevitable re-sulta que la sola mención de la idea cosa,de inmediato seduzca indagar sobre sucomercialidad y sus condiciones.

Para COVIELLO, el cadáver es cosa ensentido jurídico y el derecho de disponerde él, le corresponde al que algún día vaa ser cadáver. Una vez producida lamuerte la existencia sería impersonal pu-diendo producir alguna utilidad industrialo científica que puede ser a título gra-tuito u oneroso. [21] CARRANZA compar-tía similar posición a la precedente;concebía al cadáver como algo in com-mercium, [22] por tal, no reñido con ladisposición onerosa del mismo. OERT-MANN, aduce que por motivos de mora-lidad pública son limitadas las relacionesjurídicas que pueden entrar como objetoesta res extracomercium. ENNECCERUS

igual lo cualifica cosa, aunque no seapropiedad del heredero ni susceptible deapropiación. [23] Por su parte, De CUPIS,sostenía que así como es cosa la parte se-parada del cuerpo vivo, también lo es elcadáver. Refuerza su posición: “El cuerpohumano, después de la muerte, se tornauna cosa sometida a la disciplina jurídica,cosa, sin embargo, que no pudiendo serobjeto de derechos privados patrimoniales,debe clasificarse entre las cosas extraco-mercium”. [24] En cambio para CHAVES,además de ser cosa, el cadáver debería seruna “cosa de dominio común”. [25]

Existen posturas que atribuyen al ca-dáver una figura bifrontal (ora cosa, orabien no cosa) según que esté destinado ala inhumación o a fines de estudio, inves-tigación o trasplante. [26] BUERES no estáde acuerdo con esto último y dice que, ose lo trata como bien material o lisamente


y llanamente como cosa; además, el valordenominado en el código, no solo debereferirse al valor económico sino quepuede tener “valor social”. [27]

SPOTA Y GATTI coinciden en la catalo-gación como res extracomercium, perodifieren en cuanto a la rigurosidad de laextracomercialidad; el primero, no con-cibe la venta de despojos mortales aunmediada la autorización por la persona envida; y el segundo, propone que para de-terminados casos puede ser “expresa-mente cosa”. [28] CIFUENTES, sitúa alcadáver como bien material fuera del co-mercio, aunque admite la posibilidad deque sea objeto de relaciones jurídicas de-terminadas, confiriendo con ello la posi-bilidad de disponer dentro de ciertoslímites. [29] Una característica notoria, envarios autores, es que intentan anclarseen el concepto cosa y no abandonarlo, noobstante, ante el peso de la realidad jurí-dica y la presión social, terminan desvir-tuando el primo concepto cosa yconvirtiéndolo en otro elemento ajeno asu sentido inicial.

Anexo al debate anterior, no son pocosquienes piensan que el cadáver (estado ofragmento) puede sufrir un “cambio denaturaleza jurídica” cuando cumplidosdeterminados preceptos. El mismo CI-FUENTES cita una excepción:

Cuando se trata de momias históricas,restos antiguos, esqueletos o calaverasabandonadas, piezas anatómicas de es-tudio y giradas a los institutos de ense-ñanza y experimentación, sufre unvuelco la naturaleza del cadáver. Seconfigura un elemento que modifica lacondición natural de los restos (…) y asíadquieren nueva condición dominical ymobiliaria, diversa de su origen. [30]

Similares fenómenos de excepcionali-dad también son observados por BERGO-GLIO-BERTOLDI. [31] Un supuesto procesode deshumanización del cadáver con elpaso del tiempo es la referencia para larelativización de la inenajenabilidad. [32]Difícilmente se pueden observar argu-mentos técnicos que hilvanen explicati-

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[27] BUERES, A. en su prólogo a BERGOGLIO-BERTOLDI. Trasplantes…op. cit., p. XL.[28] En: GHERSI, Carlos A., Trasplantes de órganos, La ley, Buenos Aires, 2003, p. 66. [29] CIFUENTES, Santos, Derechos Personalísimo, ASTREA, Buenos Aires, 2008, p. 422.[30] Ibid., p. 439.[31] BERGOGLIO-BERTOLDI, Trasplantes…op. cit., p. 185. [32] Ibid, p. 183.




[33] PEROSINO, María Celeste, Umbral. Praxis ética y derechos humanos en torno al cuerpo muerto, Tesis doctoral, Uni-versidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2013, p. 192.[34] Son resolutivas por sus dos acepciones; por su tenor de resolución y su acto de resolver. [35] LOPEZ Y LOPEZ, Problemas jurídicos de los trasplantes de tejidos y órganos humanos, Separata del anuario de dere-cho civil, vol. XXII, 1969, p. 152.[36] DE CASTRO, citado en BERGOGLIO-BERTOLDI, Trasplante…op. cit., p. 171.[37] SALVAT-LOPEZ OLACIREGUI, Tratado de derecho civil, parte general, nro. XVIII, 1964, p. 356. Comentado en BERGO-GLIO-BERTOLDI, Trasplantes…op. cit., p. 173.

vamente el condicional fenómeno jurí-dico de modificación de la naturaleza. Engeneral, se apela a la costumbre o a unasupuesta admisión de la doctrina, lo cual,termina siendo francamente insuficiente.

Amerita aquí dos aclaraciones: Prime-ramente, sobre el engañoso término dedeshumanización del cadáver. Su nociónmás cabal le es propia al estudio de per-cepción social de la muerte y no a una se-cuencia temporal que excluya lacondición humana de los restos físicos.Por otra parte, se ha alegado la modifica-ción de la naturaleza jurídica en razón ala pérdida de identidad. En este caso suenunciación debe ser cautelosa pues unalectura unilateral puede resultar en eldesconocimiento del valor de los derechosa la identidad, integridad e individuali-dad; todos largamente reconocidos y pro-movidos en el ámbito de los derechoshumanos. Un cadáver, esqueleto (o restoóseo), momia, etc., no identificado, no su-pone la pérdida de su potencial identifi-cador, tanto biológico como simbólico.[33] No existen cadáveres sin identidad,existen cadáveres no identificados; la au-

sencia de identificación es un elementocircunstancial.

Teorías resolutivas [34]

Quizás sea la de LOPEZ Y LOPEZ una delas más trabajadas concepciones del ca-dáver dentro de aquellos que lo conside-ran cosa. El autor asume su comercialidadpero lo particulariza como una cosa-mue-ble de naturaleza especial; [35] en el quelas razones de moral social son las que in-fluirán en la especialidad del tratamientojurídico, su extracomercialidad, el ámbito,atribución de poder, etc. DE CASTRO diceque “con la muerte de la persona ha de-venido en la especial cosa-mueble quemerece un trato más digno que el que co-rresponde a las vulgares cosas comercia-les”. [36] Estas últimas dos posiciones yadenotan una novedad, una cosa especial;expresión también por tomada por SAL-VAT-LOPEZ OLACIREGUI, quienes formu-lan que con la muerte del hombre deja deser sujeto de derecho y se convierte enobjeto de derecho. Adquiere carácter de“cosa especial”. [37] Existen posturas máspulidas como la de FADA Y BENSA:


“…cosa no reducible al régimen general delas cosas. En definitiva, el cadáver se cali-ficara como cosa sui generis, fuertementeimprontada en su peculiar tratamientojurídico…”. [38] LEONFANTI, [39] tambiénconverge en el término cosa sui generis.FREITAS JUNIOR apunta una considera-ción ético-jurídica sobre dicha cualifica-ción: “El cuerpo humano sin vida, nopuede más ser considerado persona, almismo tiempo en que no puede ser tenidocomo una cosa común, pues conservaríasu dignidad humana, consistiendo enton-ces, una cosa sui generis, pero todavía así,una cosa”. [40]

Compendiando las variables de lateoría de la res, se tiene: a) Res in comer-cium: b) Res extra comercium c) Res ex-tracomercium con posibilidad dedisposiciones gratuitas u onerosas. Lasdos primeras posiciones son claras y noadmiten salvedades; en la primera el ca-dáver es comercializable cuasi como de-recho real; en la segunda sucomercialidad es completamente vetada.Mayor dificultad ofrece la tercera posi-ción: res extracomercium con posibilidadde disposiciones gratuitas u onerosas. Sucualificación retira al cadáver del comer-cio pero de inmediato lo retorna bajo de-terminadas condiciones. La dificultad está

en determinar las condiciones y los lími-tes de su disponibilidad; un análisis titá-nico de causa y efecto.

Posición sobre la naturaleza jurídicadel cadáver

La ficción jurídica que ve al cadávercomo cosa sui generis es –a entender deeste trabajo– la que mejor se armoniza,contiene y ordena a la lógica jurídica. Ca-talogar al cadáver como cosa especial noencuentra contradicción entre ser y no sera la vez, ni precisa de enumerar excepcio-nes para su establecimiento. Atribuirle alcadáver la naturaleza jurídica de cosa suigeneris cierra un circuito más nomotéticoy menos ambiguo que las teorías prede-cesoras. El cadáver al no ser resto de per-sona, ni ser cosa a secas, en verdad seconvierte en algo novedoso, único en sugénero, no comparable con ningún otroelemento existente. Este contiene la dig-nidad de su vida vivida y furioso se ata auna personalidad extinta, pero no olvi-dada ni desindividualizada. A su vez, estambién resto inerte, testigo corpóreo dela finitud vital, ya no actualiza ni es po-tencia, su no inmanencia es irreversible,eso lo convierte en cosa, pero no cual-quier cosa, sino una cosa sin parangón enel universo.

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[38] Citado en MALACKI, Anahí, El cadáver…op. cit., p. 835.[39] LEONFANTI, María A., Trasplante de órganos humanos, Régimen legal, 1ra parte, LL, Doctrina 1977-C196.[40] FREITAS, Junior, Os direitos da personalidade: doacao de órgaos, EDUFPI, Teresina, 1995, p. 24.




[41] La unicidad interpretativa de los artículos 61(Exequias) y 17 (Derechos sobre el cuerpo humano) del NCCyC, junto alos recientes fallos jurisprudenciales de la materia, representan la más actualizada posición sobre la naturaleza jurídica delcadáver en la República Argentina.[42] LLAMBÍAS, Tratado…op. cit., p. 651.[43] “A la sola pronunciación de su nombre se alza el personaje de pie; muerto, el nombre le restituye la vida; ausente, lollama ante nosotros y a la hora de las crueles separaciones, un nombre queda sobre nuestros labios, ultimo consuelo, yprenda suprema de ternura…” BLONDIEL, citado en: LEIVA, Rocío del Carmen, Los padres, ¿tienen derecho a nombrar ysepultar a sus hijos nacidos muertos?, Tesinas de Belgrano, Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 2010. p. 210.[44] FERNANDEZ SESSAREGO, ¿Qué es la persona para el derecho?, Vol. Derecho Privado, Libro homenaje a Alberto Bue-res, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 10.

Por encima del debate, y todo lo aquíexpuesto, es incondicional reconocer quedoctrina, legislación y jurisprudencia, hoyaceptan mayoritariamente la percepcióndel cadáver como “cosa extracomercium”,pero cosa al fin. [41] En busca de deter-minadas metas sociales, su condicionadacomercialidad es aceptable; como en casode investigación, educación, trasplante ocuando reviste valor histórico-social. Talesdestinos ya se consideran tradicionales,aunque en la actualidad emergen otrosno convencionales –algunos controverti-dos– que reavivan el debate sobre el es-tatuto jurídico.

SEGUNDA: LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD Y SUS CONSECUENCIAS

En cuanto a los atributos

La muerte incide en la eficacia jurídicade las calidades o atributos, por lo quegran parte de ellos se extinguen, [42] si-multáneo a la extinción de la persona.Esto que es generosamente admitidopuede ser analizado desde un sentido más

amplio. No debe resultar sorpresivo afir-mar que el cadáver puede conservar atri-butos individualizables, sin la obviaeficacia jurídica para sujeto-persona, perocon eficacia jurídica suficiente para suobjeto-cadáver.

Cuando se cita a un familiar, amigo ocualquier fallecido no se lo hace por ca-racterística alguna que no sea en princi-pio por el nombre que poseía en vida. [43]Nombre, que a expensas de identificación,aún le pertenece y pertenecerá hasta queno sea por nadie determinable y connadie relacionable. Similar situaciónacontece con el Domicilio, pues resultadifícil quebrar la conexión entre el mora-dor y la morada. En cuanto La Capacidad,“se es persona, se es capaz”; como la ca-pacidad es inherente a la persona, finali-zada la persona finaliza la capacidad; asílo enfatiza SESSAREGO cuando dice:“Sólo la muerte acaba con la persona, consu ontológica libertad y su inherente ca-pacidad conocida como de goce”. [44] Alcese de la capacidad de ejercicio –que conmayor razón finaliza– toda directriz emi-


tida en vida debe cumplirse, en orden alderecho privado sucesorio, como exten-sión de la acción voluntarista. Ergo, la efi-cacia jurídica de la capacidad de ejerciciose extiende al post mortal, mas no la ca-pacidad propiamente dicha. El Estado, seextingue para fines civiles y administrati-vos; se extingue la relación jurídica fami-liar; [45] no hay transmisión sucesoriamortis causa de estado. [46] El Patrimo-nio, como universalidad o conjunto, setransfiere a los sucesores que reciben losbienes y los incorporan a su propio patri-monio. “No hay allí una transmisión de unatributo de la persona sino de los bienesque quedaban abrazados por la extin-guida personalidad del difunto”. [47]

En cuanto a los derechos extrapatrimoniales

La muerte disuelve el matrimonio yextingue los derechos y deberes conyuga-les que emanan de esa unión; mismas si-tuaciones se manifiestan en cuanto a lapatria potestad, tutela y la curatela, entreotros. [48] Cesan los derechos personalísi-mos, algunas acciones de tipo penal y civilcontra el difunto. En cambio, la acciónpor calumnia o injuria puede ser ejerci-

tada luego de la muerte del ofendido porparte de los familiares, pues por la índoledel delito la lesión moral que provoca seextiende a los parientes y estos obran anombre propio. Esta aclaración compro-mete de sobremanera el entendimientode la relación entre respeto y derecho deldifunto.

La muerte y los derechos personalísimos

La cuestión cardinal sobre el efecto dela muerte en los derechos personalísimostiene que ver sobre su “estricta vitalidad”,es decir, aceptar o negar su extensiónpostmortal. A pesar de posiciones diame-tralmente opuestas, sobreviene una ciertatendencia doctrinaria a admitir la super-vivencia pragmática de algunos derechospersonalísimos tras suscitada la muerte.Sigue, de manera sucinta, los resultadosde un ejercicio sobre el comportamientode los derechos personalísimos en el postmortem.

Efectos en el derecho de la integridad físicaa) Derecho a la vida.- Su extinción es

obvia, no cabe dudas.

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[45] TOBIAS, José W., Fin de…op. cit., p. 83 y sgts.[46] Sin embargo, Llambías señala que los herederos del fallecido pueden realizar “acciones de estado” correspondientesa su titular, ya sean pendientes e incluso iniciarlas, principalmente acciones de orden filiatorio. LLAMBÍAS, Tratado…, p.651 y sgts. [47] Ídem.




[48] Ídem. [49] Los tres sentidos pueden invocarse asociados a la identidad. [50] RIVERA, Julio C., Instituciones de derecho civil. t. 1, Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 77. [51] ESPIN CANOVAS, citado por RAMOS GUTIERREZ, La protección…ob. cit., p. 175.

b) Derecho a la integridad física.- Envida este derecho se refiere: a la integri-dad de la salud y los medios para conser-varla y a la integridad corporal. En elprimer sentido su extinción es lógica y evi-dente, en cambio, en lo que corresponde ala integridad corporal es debatible si el cri-terio de integridad deba aplicarse a la to-talidad física del cadáver; considerándoloasí, este derecho se preserva en por lomenos tres aspectos: [49] Como derechode propiedad de las partes, como derechoa re-individualización y como derecho arestitución anátomo-estética.

c) Derecho sobre el destino del cadá-ver.- Su sola enumeración entre los dere-chos de integridad física resalta elreconocimiento de una cualidad que ul-trapasa la barrera de la vida. La norma-tiva unánimemente reconoce el derechoa la disposición de los restos a quien-será-cadáver. Sobre su carácter persona-lísimo; RIVERA clarifica:

La persona puede, en vida adoptardisposiciones sobre el destino a darsea su cuerpo una vez muerto. Esentendible que tales disposiciones nodeben estar reñidas con las buenascostumbres, la moral y la ley. Se ha

considerado que con respecto al pro-pio cadáver la persona tiene un dere-cho, de carácter personalísimo, sobrecosa futura, limitado por los interesespúblicos. [50]

Efectos en el Derecho de libertad De locomoción.- Se extingue por

completo.

De expresión de las ideas.- Se extinguepor completo, por imposibilidad ontológicade manifestación activa-prospectiva. Dife-rente será la repercusión de las ideas ma-nifestadas en vida; las que sí puedenprolongarse en el tiempo. Aun así, no co-rrespondería equipararla con el conceptode libertad de expresión. Las normas queprotegen las ideas expresadas en vida, talescomo el derecho de propiedad intelectualo los derechos de autor, se motivan a sal-vaguardar el vínculo indisoluble entre laobra y el autor; [51] nada de eso se corres-ponde con un ejercicio de libertad.

De realización de actos y negocios.-No resulta inviable enunciar que la efica-cia de los actos de última voluntad sefundan, entre otros aspectos formales, enel derecho a la libertad de actos y nego-cios. Como prospectivos, se extinguen con


la muerte; como diferidos, se manifiestanen razón al cumplimiento postmortem dedirectrices reconocidas. [52]

Efectos en el Derecho de la integridad espiritual La memoria defuncti es un novedoso

concepto integrador que reúne la protec-ción a los derechos de honor, imagen y laintimidad en razón de la memoria de losfallecidos. No es un derecho tricéfalo, sinomás bien, “tres derechos diferenciados,autónomos y por ello con perfiles pro-pios”. Su eficacia reside en superar con-ceptos aislados y descontextualizados dela figura del cadáver y en la potenciaciónde elementos íntimamente interligadoscomo el honor, intimidad e imagen. [53]

El honorHonor se define como “gloria o buena

reputación que sigue a la virtud, al méritoo las acciones heroicas, la cual trasciende alas familias, personas y acciones de quiense la granjea”. [54] Tan solo con este argu-mento lingüístico ya se infiere una peren-

nidad; aunque esta definición no es justadesde lo jurídico. Puede precisarse desdedos facetas, una objetiva y otra subjetiva.[55] El aspecto objetivo es la valoración, esdecir, la opinión que tiene la sociedadsobre la persona (Honor propiamente) y elaspecto subjetivo se basa en la estimaciónque la persona tiene sobre sí mismo(Honra). [56] La lesión al honor de una per-sona viva hiere profundamente una seriede valores reconocidos o autopromovidos.De forma análoga, los agravios al “honordel fallecido” menoscaban valores jurídica-mente representados, los que resultan pro-porcionalmente más injustos dada suontológica indefensión. La autoestima seanula con la muerte del sujeto que se-es-tima, luego la “honra se extingue”. Empero,nada imposibilita la permanencia de laconsideración por parte de terceros, luegoel “honor subsiste”.

La imagen“La imagen es la figura, la fisionomía

que la persona tiene y que la hace un in-dividuo único e irrepetible”. [57] La ima-

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[52] “Según el momento de eficacia del acto, cuando esos efectos se programan para después de la muerte de la persona,y esa muerte funciona como condición jurídica de la vigencia del acto, son actos de última voluntad”. CIFUENTES, San-tos, Elementos de Derecho Civil, Parte General, 4ta ed., ASTREA, Buenos Aires, 1999, p. 283. [53] En: MACIAS CASTILLO, A., Calificación errónea del bien jurídico protegido: confusión del derecho a la intimidad conderecho al honor. Análisis de la STS 17 Junio de 2004, AC, núm. 19, 2004, p. 2364.[54] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 22 ed., 2011. [55] CASTAN TOBEÑAS, Los Derechos de la personalidad, en R.G.L.J., Julio-Agosto, Tomo XXIV, 1952, p. 48. [56] CIFUENTES, Santos, Elementos de…op. cit., p. 81 y sgts. [57] GOROSITO PEREZ, Alejandro, Introducción de la ponencia “Exégesis del derecho a la propia imagen” de, en “XX Jor-nadas Nacionales de Derecho Civil”, Facultad de Derecho de la UBA, Buenos Aires, 22 al 24 de septiembre de 2005.




[58] ALONSO PEREZ, M., Daños causados a la memoria del difunto y su reparación. [En línea], p. 16.[59] RAMOS GUTIERREZ, La protección…op. cit., p. 133. [60] “El buen recuerdo que dejara entre los vivos, los sentimiento y afectos que en estos inspirara. Aunque más que el re-flejo de la imagen, lo que perdura en la memoria son los aspectos que conforman el honor (fama, buen nombre, accio-nes nobles, etc.). En todo caso, la imagen moral o social (buen imagen) pervive en la memoria”. ALONSO PEREZ. Daños…op.cit., p. 17.[61] Resulta llamativo que la doctrina cuando habla de buena memoria, fama, honor, etc., evade tratar la situación deaquellos cuyos actos en vida no significaron valor para terceros, o incluso significándolo, quedaron perdidos en el tiempoy por ende no relacionables con la idea de “buena memoria”, al carecer de terceros que la invoquen. Se trata de cadáve-res de marginados, desamparados, antisociales, desconocidos (N/N) o indiferentes. Si se atenta contra su derecho a la ima-gen, no habrán conocidos –interesados– que denuncien la vulneración ni interés patrimonial o moral a defender. Aexpensas de lo socialmente aceptado resultará un “cadáver sin imagen”. La dignidad humana con su inalienable perenni-dad debe ligarse a la imagen de todos los individuos de la especie, en independencia de la dimensión de sus acciones, me-reciéndoles el derecho a una imagen propia a los seres humanos, que si vulnerada, pueda ser representada por cualquierindignado, inclusive el Estado.[62] CIFUENTES, Santos, Elementos de…op. cit., p. 86. [63] Ibid, p. 92. Cita y complementa a SESSAREGO.

gen tiene un aspecto positivo que definesu permisibilidad de uso y un aspecto ne-gativo que es la prohibición. [58] Cuandodistorsionada la imagen del fallecido,RAMOS GUTIERREZ señala que no llega aexistir difamación pero ofende porquedeforma la imagen de un fallecido me-noscabada su memoria. [59] La imagencomo expresión de la personalidad fenececon la persona, pero la parte moral [60] ypatrimonial es transferida a sus legitima-dos; quienes optarán por preservar subuena memoria [61] y/o evitar el uso co-mercial no autorizado.

La intimidad o vida privadaCIFUENTES lo entiende como “el dere-

cho personalísimo que permite sustraer ala persona de la publicidad y de otras per-turbaciones a sus sentimientos y vida pri-vada, limitado por las necesidades sociales

y los intereses públicos’’. [62] Los muertoscarecen de intimidad, esta se extinguecon la muerte, en cambio, a estos perdurasu memoria a modo de memoria defuncti.La idea de intimidad del cadáver es ab-surda pues su aplicación precisa exclusi-vamente de un sujeto que interiormenteaccione dicha cualidad a ser respetadapor terceros. En cambio, cuando transfi-gurada y representada como memoria de-functi, la acción facultativamente puedeser iniciada desde el exterior.

La identidadEl derecho a la identidad personal se

asienta en la condición del hombre comoente único, individual e irrepetible. Se di-viden en datos estáticos (nombre, nacio-nalidad, edad, filiación, estado) y datosdinámicos (las actividades, aspiraciones,idiomas e instalación existencial). [63] La


identidad, constitutiva del hombre en todosu curso histórico, adopta otro valor en elpostmortal, en donde la autopercepción seaniquila y solo resta la percepción externa(colectiva). La identificación no se agota enla asignación de los caracteres estáticos:nombre, edad, nacionalidad, etc.; de nin-guna forma es así, ya que una vez indivi-dualizado son los familiares, los interesadoso la historia los que se encargan de deve-lar su carácter dinámico: quién era, quéamaba, qué soñaba. La identidad supera lamera nomenclatura.

Anticipación jurídica de la dignidad

Al igual que el concepto persona, sudiscusión se da sobre su calidad de asig-nación o reconocimiento, de donde seconcluyen similares consideraciones.Desde la visión realista –la que sigue estetrabajo– se trata de un reconocimiento, elmayor de todos. Así, la dignidad es el res-peto incondicionado que merece todo in-dividuo en razón de su mera condiciónhumana, es decir, independientemente decualquier característica o aptitud particu-lar que pudiera poseer. [64] En cuanto a ladignidad de los muertos, LOPEZ JACOISTEes lúcido al afirmar: “Asoma aquí, sobre-manera expresiva, la dignidad de la per-

sona, la cual, aun después de extinguidosu vivir, mantiene la significación y el res-peto de lo que fue y significó”. [65] La dig-nidad, consagrada en la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos,Constitución Nacional y otros instrumen-tos del aparato normativo; está integradaprofundamente al ordenamiento jurídicode prácticamente todos los países, vehi-culando la conexión entre los derechos dequienes han muerto y de quienes vamosa morir. PEROSINO llama a reconocer ladignidad del cuerpo muerto argumen-tando la inclusión del cadáver en el co-lectivo humano; dice: “si la dignidad esalgo constante, entonces la dignidad delcuerpo muerto debe ser respetada tantoen términos teóricos como simbólicos yprácticos”. [66] Es justamente en los tér-minos prácticos donde el Derecho ha re-conocido heterónomamente, expresa oimplícitamente, la mentada dignidad delcadáver, asumiendo la elaboración denormativas y estrategias que salvaguar-dan la lesión de su memoria y el menos-cabo de su cuerpo, paquete de “derechos”denominados “derechos post mortem”.

Queda en evidencia, y de forma racio-nal, que estas nuevas relaciones postmor-tales se armonizan con los lineamientos

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[64] BAYERTZ, KURT, Voz “Menschenwürde”, en: HANS-Jörg Sandkühler (coord.), Enzyklopädie Philosophie, Hamburg, F.Meiner, 1999, pp. 824-826.[65] LÓPEZ JACOISTE, Intimidad, honor e imagen ante la responsabilidad civil, vol. IV, 1988, p. 612.[66] PEROSINO, M., Umbral. Praxis…op. cit., pp. 121-122.




[67] VILLARROEL, Héctor, Fundamento de los derechos post mortem de la persona y situación en la Ciudad de México, Art.Electrónico, 2003. Recuperado de https://www.academia.edu/1131514/Fundamento_de_los_derechos_post_mortem_de_la_persona_y_su_situaci%C3%B3n_en_la_Ciudad_de_M%C3%A9xico/ [68] ABBADE, TRONCO A., Estudo comparado…op. cit., p. 22.

de la técnica jurídica y tienen alta consi-deración de la moral pública, memoria delos fallecidos y sentimientos de los deu-dos. Cuando el Derecho ajusta la norma afin de tutelar el respeto hacia los muertos,lo hace por duplo motivo: “por su condi-ción anterior de persona humana y enconsonancia con su actualizada condiciónde cadáver humano”. Fenómeno que se haconvenido denominar Cadavere condittio.

Derechos Postmortem

La grosa discusión sobre la existencia oinexistencia de derechos post mortemdebe superar algunas barreras, entre ellas,la tradición, la técnica y la norma jurídica.El respeto a la memoria de los difuntospasó por una lenta transición desde la nor-matización moral (reglas autónomas) haciala concretización de la normatización dederecho (reglas heterónomas). La idea dela memoria del fallecido ha sido poco ex-plorado hasta hace poco para el Derecho;incluso, el propio término puede resultarconfuso sin una buena lectura semántica.

Sea por derecho o por costumbre, seha creado un halo de protección del fa-llecido. Una vasta serie de normas que loresguardan, desde múltiples facetas, son

constancia de aquello. Desde un ejercicioesquemático se puede señalar las fuentesque sustentan los derechos post mortem:a) Desde la moral y la costumbre; b) Desdelos derechos humanos; c) Desde el dere-cho sucesorio; d) Desde el derecho de fa-milia; e) Desde el derecho penal; f) Desdela teoría de los derechos personalísimos;g) Desde el derecho civil, en general; h)Desde los derechos de autor; i) Desde elconstructivismo jurídico.

Quienes niegan la continuidad postmortal de los derechos personales argu-yen que el único objetivo de esas normasha sido garantizar el respeto a la voluntaddel difunto y demuestra la serie de con-secuencias posteriores al haber actuado.No obstante, la sola expresión de un res-peto consecuente no justifica por si solola enorme inmersión en la normas, tácitao expresa, si antes no fueren verdaderosderechos. Algunos derechos propuestos:El cumplimiento de la voluntad del des-tino de las propiedades; el tratamientodecoroso del cadáver y restos; el respeto ala honra; reconocimiento de atributos yotros derivados. [67] MIGLIORE, no tienedudas y enfatiza la existencia de los dere-chos de la personalidad postmortem. [68]El Derecho asigna la defensa de los dere-


chos post mortales en cabeza de los fa-miliares (orden de prelación); [69] aunquedeja en controversia la especificaciónsobre naturaleza de la titularidad. Esta le-gación busca dar fluidez a las relacionesjurídicas posteriores al deceso, poster-gando su cabal entendimiento teórico. Elverdadero salto cualitativo se daría enuna confluencia normativa y su nomina-ción expresa dentro del marco de la ley.

Breves notas sobre el problema de presumir el consentimiento en la disposición del cadáver

Se entiende por consentimiento pre-sunto a la construcción jurídica que dacurso a determinadas disposiciones aunsin haber mediado aceptación o negación[70] sobre el acto por parte del causante.En 1968 DUKEMINIER y SANDERS consi-deraron que la donación debería regirsepor el principio de “presunción del con-sentimiento”, que se traduce en que salvoque exista constancia de negativa a la do-nación en vida, cualquier fallecido en

condiciones de muerte cerebral deberíaser considerado donante sin indagar lavoluntad de la familia. [71] El conflicto ju-rídico de trasfondo ético confronta ellibre ejercicio de derechos personalísimosen contra necesidades sociales amplia-mente aceptadas. Sobre esto GHERSI ar-gumenta con maestría:

Creemos que en la ablación de órga-nos cuando ello posee fines de salvarotra vida, a través de los implantes ola investigación científica, pero afir-mar que el derecho a extraer los órga-nos es un derecho absoluto, equivalea decir que la persona humana notiene derecho inalienables y que lavulnerabilidad es legal. [72]

Cuando la ley presupone a la personacomo donante puede plantearse: Consul-tar a la familia si se conoce de alguna vo-luntad no expresa del fallecido, enalgunos casos dar a ellos la posibilidad deconsentir o revocar la voluntad caso sehaya otorgado. [73]

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[69] La mayoría de los sistemas jurídicos disponen de un orden de prelación; orden que puede, y debe, ser relativo, en bús-queda de la integra protección del fallecido. “La preferencia cede cuando por cualquier razón, ha desaparecido la comu-nidad afectiva, o cuando se pretende dar al cadáver un destino contrario a las convicciones religiosas del difunto, sobretodo cuando media oposición de otros parientes”. TOBIAS, José W., Derechos de las…op. cit., p. 648.[70] ANGULO, Graciela, El consentimiento frente a los bienes jurídicos indisponibles, Rev. Latin. de Derecho, Año IV, núm.7-8, 2007, p. 75.[71] DUKEMIER J., SANDERS D., Organ Donation: A proposal for routine salvaging of cadáver organs, N Engl J Med, 1968:279, pp. 413-419. [72] GHERSI, Carlos, Trasplante…op. cit., p. 18.[73] GROB ALVAREZ, Carla, El consentimiento en la donación de órganos, TCC, Universidad Austral de Chile, Valdivia,2010, pp. 6-9.




[74] “La donación es un contrato, y como tal, es un acto entre vivos (cuyos efectos habrían de producirse en vida) y refe-rido a contenidos patrimoniales, de valor económico. De allí que no puede aplicarse con propiedad a órganos cadavéri-cos. Además la regla general establece que los actos gratuitos (como las donaciones) son de interpretación restrictiva yno se presumen”. MORELLI, MARIANO G., Extracción de órganos de cadáveres con fines de trasplantes. Voluntariedad y con-sentimiento presunto, Vida y Ética, año 10, nro. 2, 2009, p. 134.[75] BERGOGLIO-BERTOLDI, Trasplantes…op. cit., p. 258.[76] DE JANON QUEVEDO, Lenin, Caridad en la frontera de la vida: la donación de órganos para trasplantes, Vida y Ética,Año 14, n°2, 2013, p. 49.

Desde el sentido originario del término“donación” es fácil percibir que se tratade una calificación imprecisa. [74] Dona-ción, según la RAE: “Libertad de alguienque transmite gratuitamente algo que lepertenece a favor de otra persona que loacepta”. En el primer momento que mediala obligatoriedad, esta deja de ser una de-cisión libre y se vuelca impuesta; la da-ción transmite, la autoridad asigna. Porestos motivos algunos críticos prefierentérminos como: “confiscación de órganoscadavéricos”; “reasignación de órganoscadavéricos”; “expropiación”; “incauta-ción de los muertos” o “nacionalizacióndel cadáver”. [75] Esta línea consecuen-cialista y pragmático utilitarista inevita-blemente genera posiciones extremascomo la “tesis compulsiva”, la que re-quiere la denominación de los cadáverescomo “bienes de utilidad pública”.

El afán social de indudable valor comoes el caso de los trasplantes dificulta unanálisis equilibrado. El respeto a la vida o

el derecho a la salud son principios alta-mente deseables y consagrados; pero a suvez, lo son también el respeto a la libertadde las personas y el respeto a los difun-tos; he ahí el dilema. Nadie duda de losmagníficos beneficios de la trasplantolo-gía y de la necesidad de donantes paradar una oportunidad a quienes hasta nohace mucho no la tenían. Quizás sea ladonación uno de los mayores actos de ge-nerosidad humana, pues la persona secede a sí misma en busca del bien delotro. DE JANON bien lo formula cuandodice que “la donación altruista es unamanifestación de la virtud de la caridadque involucra la reciprocidad y requierede la voluntad de los donantes”. [76] Talgrado de altruismo merece nuestra enteraconsideración y respeto. Por ende, la ma-nifestación expresa de la voluntad al-truista es –a entender del presentetrabajo– la fórmula que mejor valoriza elacto. El verdadero acto humanista se daen la entrega consciente de sí y del bene-ficio que se ha de producir.


LA MUERTE COMO HECHO BIOLÓGICO

El proceso de morir

La muerte, su determinación y confi-guración, por mucho tiempo fue vistacomo competencia exclusiva de las cien-cias biológicas, lo cual comprobadamenteguarda un sesgo conceptual, en principio,porque la muerte humana involucra alhombre como un todo y no solo a su con-figuración orgánica. Un abordaje real yprofundo del significado de muerte solopuede caber desde la integración de lasmúltiples dimensiones humanas. [77]

En el pasado mucho se ha cuestionadosobre si la muerte es en verdad un mo-mento o un proceso. Las repercusiones deaceptar una u otra tesis convergen direc-tamente a mudanzas en los parámetros dedeterminación de la muerte de las perso-nas. Desde lo estrictamente médico, estainterrogante se ha elucidado. GISBERTCALABUIG explica que en el lenguaje co-loquial la muerte es vista como un mo-mento, pero científicamente comprobado

está, que es un proceso. [78] Asimismo, laAsamblea Médica Mundial en la Declara-ción de Sydney sobre la muerte ha sidopatente al determinar: “…es un procesogradual a nivel celular, variando la capa-cidad de los tejidos para resistir la priva-ción de oxígeno”. [79] La sustentadagradualidad se dicta desde el hecho enque no todas las células “mueren” almismo tiempo, ya que algunos grupos ce-lulares soportan mejor que otros, los es-tados de hipoxia-anoxia.

Aproximaciones descriptivas del proceso muerte

De una forma general, la muerte sesuscita en la incapacidad orgánica de sos-tener la homeostasis; [80] ya sea por co-acción natural, patológica o violenta.LUNA MALDONADO señala que el procesode muerte “está constituido por una su-cesión evolutiva de desestructuraciónprogresiva del funcionamiento integradodel organismo como unidad biológica”.[81] Esta progresividad es lo que da lugara la teorización de los mal denominados

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[77] “La determinación de su significado actual permitirá afirmar que no es un mero concepto susceptible de ser definidosobre la base de datos exclusivos de la naturaleza, sino que es indispensable computar, además, parámetros religiosos, fi-losóficos, morales y éticos”. TOBIAS, José W. Fin de…op. cit., p. 7.[78] GISBERT CALABUIG, J., Tratado de Medicina Legal y Toxicología Forense, MASSON, 6ta Edición, Madrid, 2004, p. 177. [79] XXXII ASAMBLEA MEDICA MUNDIAL, Declaración de Sydney sobre la muerte, en “Tribuna Medica”, t. II, n 6. [80] Este concepto vale tanto para la muerte natural como para la muerte violenta; la diferencia entre una y otra está enla rapidez con la que se instala el desequilibrio y posterior cese de funciones.[81] En: GISBERT CALABUIG, J., Tratado de Med…op. cit., p., 177.




[82] VASCONCELOS, A. C., Patología geral em hipertexto, [online] Universidad Federal de Mina Gerais, Belo Horizonte,Minas Gerais, 2000. Recuperado de https://depto.icb.ufmg.br/dpat/old/3morte.htm [83] MONTOVANI, voz Morte (generalitá) en Enciclopedia dil diritto, vol. XXVII, p. 83. [84] PATITÓ, José Angel, Medicina Legal, Ediciones Centro Norte, Buenos Aires, 2000, p. 159. Cardiocirculatorios: están dadospor la ausencia de pulso y tensión arterial, silencio auscultatorio de por lo menos cinco minutos en cada foco y electrocar-diograma plano. Respiratorios: ausencia de movimientos respiratorios y silencio auscultatorio; signo de Winslow. Nerviosos:ausencia de respuesta al dolor: arreflexia total y electroencefalograma plano. Esqueleticotegumentarios: son más bien con-firmatorios de la muerte y poco prácticos; signo de ventosas escarificadas, prueba de fluoresceína, signo de Lancisi.[85] Protocolo de Muerte Encefálica-INCUCAI, conforme la Ley de Trasplantes.

“tipos de muerte”; [82] que en realidadson estados dentro del proceso.

MONTOVANI, de manera descriptiva ycon gran acierto, explica la determinaciónde la muerte desde tres fases: [83] 1.- Lamuerte relativa, producida en el mo-mento en que las funciones (nerviosa,cardiocirculatoria, respiratoria) quedansuprimidas. Fase en la que aún es posibleel restablecimiento de la funcionalidadorganizada. 2.- La muerte intermedia, querepresenta el momento en que esas fun-ciones quedan detenidas de una manerairreversible. 3.- La muerte absoluta, omuerte biológica, que se trata de la cesa-ción de cualquier clase de vida celular,cese de toda actividad biológica.

Cuestionamiento inmediato: ¿Es lamuerte real homologable con alguno deestos estados? Algo ha sido rápidamenteaclarado, la muerte real no puede coinci-dir con la muerte biológica, debido a queresulta irrelevante la espera de la extin-ción vital del total de las células; lo que sebusca es comprender el estado de extin-

ción de la integralidad funcional. Para di-lucidar esa cuestión la ciencia requirió deun largo camino, desde la estimación em-pírica hasta el establecimiento del criterioneurológico. Las técnicas y los medios decomprobación se sofisticaron de acuerdoal momento histórico.

La comprobación de la muerte se di-vide en: Comprobación de la muerte clí-nica y la comprobación de la muerteencefálica. Ambas con características pro-pias. Para PATITÓ, el diagnóstico demuerte clínica se realiza en base a dife-rentes signos de muerte y por diferentesprocedimientos: Cardiocirculatorios; res-piratorios; nerviosos; esqueletotegumen-tarios. [84] Para la diagnosis de muerteencefálica, el procedimiento correcto esla aplicación rigurosa del “protocolo demuerte encefálica” vigente, aceptado yconsensuado por cada país o región. [85]

Las definiciones de muerte

Todo análisis de la definición real demuerte debe partir de la siguiente má-


xima: “La muerte es una sola”. El hipoté-tico reconocimiento de más de una formade muerte significaría un caos sistemáticoque abriría espacio a irreconciliables con-flictos éticos y jurídicos. En su momento,el replanteo del criterio tradicional demuerte atendió las nuevas certezas encuanto la integridad funcional –catali-zado por el avance de la trasplantología.Frente a ese escenario, el concepto tradi-cional de muerte como cese irreversiblede las funciones respiratorias y cardiocir-culatorias, no se ajusta ni se adecua a ca-balidad. El criterio de muerte encefálicase ha mostrado eficiente en el sentido decontemplar dichas realidades. En conse-cuencia, la definición moderna de muertevista como el cese definitivo e irreversiblede las funciones de los hemisferios cere-brales y de tronco encefálico, es el crite-rio más cualificado para definir la muertedel ser humano.

Queda claro el rol exclusivo de la me-dicina en la determinación –dígase diag-nosis– de la muerte del ser humano; masno en la determinación –dígase interpre-tación– de lo que es la muerte, los presu-puestos que describen la vida y suscondiciones. Visto en este segundo sen-tido, tal papel excede por mucho las com-petencias epistémicas de las ciencias

biomédicas; de hecho, no existe materiade la vida que pueda incorporar en solita-rio tamaña responsabilidad. [86]

Precisiones de Cadáver (total y parte)

El cadáver, a expensas de la disgrega-ción, es el sustrato no vital de un ex or-ganismo vivo. La muerte como proceso delisis celular gradual deriva en modifica-ciones biodinámicas físico-químicas: fe-nómenos cadavéricos (abióticos ybióticos). Los fenómenos cadavéricos seescalan en cuatro periodos, a saber: Pe-riodo cromático, periodo enfisematoso,periodo colicuativo y periodo reductivo.[87] En los dos primeros periodos de pu-trefacción se observa una deformación dela configuración corporal, aún sin frag-mentación macroscópica. Ya en el periodocolicuativo se producen las primeras mi-crofragmentaciones a nivel tisular y es-tructuras de soporte más endebles. Es conel periodo reductivo que todas las partesblandas irán desapareciendo. Los elemen-tos más resistentes suelen ser el tejido fi-broso, ligamentos y cartílagos, por lo queel esqueleto permanece unido durantegran parte de este periodo. Finalmente,también se destruyen esos elementos pro-duciendo una macrofragmentación. La

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[86] MONTOVANI, voz Morte...op. cit., p. 87 y sgts. [87] GISBERT CALABUIG, Tratado de…op. cit., p. 209.




[88] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 22 ed., 2011.[89] PEROSINO, M., Umbral. Praxis,…op. cit., p. 191 y sgts. [90] REAL ACADEMINA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 22 ed., 2011.

otra vía posible es la tanatopreservación,ya sea natural o provocada, que puededetener o modificar dramáticamente losperiodos antes descritos.

Cadáver en el sentido ordinario y na-tural se equipara por cuerpo muerto;acepción que también la hace suya la bio-logía advocándose a sus raíces lingüísticascomo el griego “soma” o el latín “corpus”,ambos vocablos hasta hoy utilizados enciencias naturales representando lomismo: “Cuerpo”. Entonces, más que paraotra disciplina, y en su sentido inverso, esel cuerpo muerto el que es cadáver. Porotra parte, la definición de esqueleto esclaramente estructuralista, así por ejem-plo, la emitida por la RAE, y adoptada entextos médicos, lo define como “el con-junto de piezas duras y resistentes, por loregular trabadas o articuladas entre sí,que da consistencia al cuerpo de los ani-males, sosteniendo o protegiendo sus par-tes blandas”. [88]

Como se puede percibir, las definicio-nes y delimitaciones jurídicas entre cadá-ver y resto cadavérico no guardancorrelación tanatocronológica. Su validezse ha consolidado en razón al silencio dela medicina sobre el asunto. No se ha de

ocultar que dicha pasividad ha contri-buido deletéreamente en la consideracióninexacta, incompleta e injusta del cadá-ver, total y parte. Al respecto, PEROSINOha insistido en denunciar que la defini-ción médica de cadáver no involucra alesqueleto o los restos óseos. [89] La au-tora señala acertadamente que dicha ex-clusión enfatiza la carencia desde la cualse piensa al cuerpo sin vida.

Si todo cuerpo tiene una extensión li-mitada y es pasible de fragmentarse; elcuerpo muerto puede circunstancial-mente presentarse como total o comouna parte. Será total, el cuerpo muertoque mantenga substancialmente condi-ciones estructurales similares a su confi-guración ante-mortem. Será parte,cualquier porción desvinculada estructu-ralmente del total. Incluso al estar en so-litario, la parte no puede desnaturalizarsedel sentido inicial del todo, por ser preci-samente porción del todo. [90] Por lo quese concluye que el esqueleto humano aexpensas del proceso de desestructura-ción cadavérica es un subestado –el úl-timo– dentro de un único proceso lítico.Una línea trazada desde el recién muertohasta el último vestigio óseo denota unasola cuestión: “Sucesión de subestados”.Por esta razón, tampoco le cabrían consi-


deraciones en extremo alejadas al sentidooriginal de lo que la medicina y el derechohan objetivado en denominar cadáver.

EL FINAL DE LA VIDA DESDE LA LUPADE LA FILOSOFÍA

Aproximaciones filosóficas al fenómeno muerte

PHILIPPE ARIES abre su magnífica obra“El hombre ante la muerte” con una viejay consabida sentencia: “Todos hemos demorir”. [91] Esta afirmación, patente, fría,absurdamente lógica y brutalmente veri-ficable, se luce en destacar la universali-dad del fenómeno. El sujeto “todos” nodeja por fuera a nadie; el verbo “hemos”condice su acción fenoménica y expe-riencial; y el predicado “de morir” presu-pone que solo quien vive, muere. En estesentido, todos hemos de morir resulta re-flexión segunda a la reflexión primera quees la existencia; algo así como “todosexistimos”. La humana verificabilidad em-pírica de la sentencia “todos hemos demorir” hace que en cierta forma esta re-presente: “Siempre hemos muerto, portal, todos hemos de morir”. La muerte, alpresentársele al hombre como su últimolimite antropológico, [92] desde siempre

ha despertado una avidez por entenderla,sea en concreto o en abstracto. Sus pun-tos críticos son: su relación con la vida,aspectos de fenomenología y la cuestióndel sentido.

De la vida a la muerte

El concepto vida es inseparable delconcepto muerte, no existe la segunda sinla primera, por lo que, no muere nada queno haya existido previamente. La vida sedefine como “un cierto movimiento queprocede de la interioridad del sujeto: Es-pontáneo en cuanto a su origen; el cualse mueve a si mismo inmanente encuanto a su término”. [93] La muerte re-sulta el cese del movimiento espontáneoy su capacidad de inmanencia. Luego, sila vida es “capacidad de automoción”, lamuerte es “incapacidad de automoción”.Esta idea merece ser fijada teniendo encuenta no reducir la automoción a la sim-ple locomoción; automoción es un tér-mino superior que se refiere a la energíavital. En vida, potencia y acto conviven, almenos en el sentido ontológico. Lamuerte resulta el fin de la potencia y, porende, fin del acto, desde lo práctico y abs-tracto; solo a partir de allí se puede ha-blar de “no viviente”.

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[91] ARIES, Philippe, El hombre ante la muerte, Madrid, Taurus, versión original, 1977, (Intro. Cap. 1) [92] AGUILERA, Rafael; GONZALES, J., La muerte como límite antropológico. El problema del sentido de la existencia hu-mana, Rev. Gazeta de Antropología, 25, n.2, art. 56; Jaén, España, 2009, pp. 1-10.[93] QUIJANO GUESALAGA; ASSELBORN E., Introducción a la Filosofía y Antropología Filosófica, Documento de cátedra.Facultad de Derecho Teresa de Ávila UCA, Buenos Aires, 2012, p. 10 y sgts.




[94] TOMAS DE AQUINO, Summ. Theológica, I. q. 3 a. 2, sed c. Explicado por LUCAS LUCAS, Ramón, Antropología y pro-blemas bioéticos, Biblioteca de autores cristianos, Madrid, 2001, p.17.[95] BLANCO, Guillermo, en Estudio Preliminar al Comentario de Santo Tomás de Aquino al Libro “De anima” de Aristó-teles, Arjé, Buenos Aires, 1979, p. IX. [96] QUIJANO-ASSELBORN E., Introducción a la Filosofía…op. cit., p. 120. [97] LUCAS LUCAS, Antropología y…op. cit., p.16.

TOMAS DE AQUINO destaca que elcuerpo humano, por ser cuerpo, estácompuesto por materia y forma; pero,aquello que hace este cuerpo específica-mente humano es la íntima unión con suforma humana: el alma espiritual. [94]“Cuerpo y alma somos, uno somos, másdos somos en uno, pero no dos, sino uno”.Esta alegoría ensalza la excepcional e ín-tima correlación cuerpo y alma comosubunidades substanciales, desechandoconcepciones monistas y dualistas.

El alma humana es intelectiva por lotanto espiritual, es incorruptible e inmor-tal por su naturaleza simple y subsistente.Para el Aquinate, “el alma espiritual no esforma inmersa en la materia, forma quese agota sus virtudes en dar la vida al vi-viente, sino que es excedente o trascen-dente, trasciende el orden material”. [95]

La corporalidad posee característicasmás fácilmente deducibles que el alma;QUIJANO-ASSELBORN explican de ma-nera didáctica:

La corporalidad es ambivalente, porun lado concurre a la perfección del

ser humano y por otra hace que el serhumano este sometido al proceso dedesarrollo de tiempo y espacio; esquien necesita, quien se enferma,quien se desgasta y quien muere. [96]

LUCAS LUCAS dice que el cuerpo-su-jeto difiere esencialmente del cuerpo-objeto, no por la composición química opor la estructura orgánica, sino porqueel cuerpo no humano es todo exteriori-dad, mientras el cuerpo humano es ade-más exteriorización de algoesencialmente interior. [97] El cuerpo esnecesario para el hombre por ser su nexocon el mundo tangible y la intersubjeti-vidad; existimos no porque seamoscuerpo, sino porque también somoscuerpo, un cuerpo informado, o como elcitado autor llama repetidamente, unespíritu encarnado.

Metafísica de la disociación cuerpo-alma

Si en esencia el hombre (viviente) es launión de cuerpo y alma ¿Qué es la muerteen esencia? Enunciado de esa forma larespuesta no puede ser más lógica: “Si la


vida es la unión, la muerte es la desunión.[98] Lo corpóreo y lo espiritual se desunenproducto de una crisis física y metafísica.El desgaste o decadencia del componentecorpóreo repercute en que el agregadocelular que forma el cuerpo no es ya ade-cuado a su función de parte del com-puesto sustancial humano, y este sedisocia en sus dos elementos. [99] La des-unidad de la unidad, la degradación en elplano físico y la disociación en el planometafísico, puede resultar simple deenunciar, mas su complejidad radica encomprender la naturaleza de la desunión.A la pregunta ¿Por qué morimos?; CLARENCE FINLAYSON propone una her-mosa y sólida respuesta desde lo metafí-sico. Cito:

El alma es la forma substancial delcuerpo y coexiste con unión substan-cial. El alma al ser el acto del cuerpo,funda en el organismo movimientocontinuo e inmanente que se llama lavida. La materia orgánica es exigida demoverse por la actualidad dinámicaque le concede el alma o su principiovital. Pero el cuerpo es limitado y este

movimiento resultante será limitadoen última instancia. Apenas nacido elorganismo necesita desarrollarse y al-canzar su acto operacional o plenitudde sus posibilidades. [100]

El autor destaca que todo el caminode perfección produce un movimientoanagenésico que una vez alcanzado su lí-mite desemboca en un proceso catagené-sico cuya última estación es el desenlaceo muerte. La muerte es una necesidadmetafísica y natural. La materia se des-gasta porque no puede acompañar la ac-tualización constante de la riquezainmortal del alma. El cuerpo paga las con-secuencias de coexistir con, o en, el alma.

La gradualidad del proceso de morirhace que no exista precisión del momentoexacto en el que el alma espiritual se di-socia del cuerpo del hombre tornándolocadáver. Como una forma de entender elconflicto que supone, LUCAS LUCAS haceun llamado a la verificación del cambiosustancial en el individuo, en referenciaa “algo” que es necesario para la vida.

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[98] “En esto no se ha cambiado lo más mínimo, según yo creo, hasta el día de hoy. Incluso para un hombre de nuestrotiempo, que tuviera reservas en admitir que el alma sea separable en cuanto tal, saltaría rápidamente, como lo primerode todo, aquel viejo principio de Sócrates –la muerte no es otra cosa que la separación del alma del cuerpo–, si ese hom-bre se pone a pensar sobre el fenómeno de la muerte. El principio vital abandona en ese momento el cuerpo que hastaentonces había vivificado”. PIEPER, J., Muerte e inmortalidad, Barcelona, 1970, p. 48. [99] QUIJANO-ASSELBORN E., Introducción…op. cit., p. 19.[100] FINLAYSON, Clarence, El problema de la muerte desde el punto de vista de la metafísica. El alma es causa indirectade la muerte. Actas del I congreso nacional de filosofía, Mendoza, marzo-abril 1949.




[101] LUCAS LUCAS, Antropología…op. cit., p. 112.[102] LOPEZ, Aida, El cadáver humano y la aproximación filosófica al misterio de la resurrección, Proyecto de Tesis, Uni-versidad Nacional del Nordeste, 2009. Recuperado de http://hum.unne.edu.ar/postgrado/eventos/coloquio_filo/acta03.pdf [103] BLANCO, Guillermo, Curso de Antropología Filosófica, Educa, Buenos Aires, 2004, pp. 526-527. En Base a TOMASDE AQUINO, II Suma Contra Gentiles, C. 55, amplius. [104] TOMAS DE AQUINO, Suma Theologica, I, q.75 a.2. “Así pues el principio intelectual, llamado mente o entendimiento,tiene una operación por sí, independiente del cuerpo. Y nada obra por sí si no es subsistente. Pues no obra más que el seren acto; por lo mismo, algo obra tal como es. Así, no decimos que caliente el calor, sino lo caliente”.

[101] El autor explica que antes del cam-bio sustancial existe un ente sustancialprecedente y luego un ente sustancialsucesivo; vale decir, un tránsito entre elser alguien y el ser algo. Una vez dis-puesto: ¿El cadáver posee independenciaontológica? La figura de “ente sustancialsucesivo” lo ubica con una entidad sufi-ciente para diferenciarse de la ontologíadel hombre, en conformidad a un estatussui generis. La independencia ontológicay la aproximación metafísica del cadáverhumano y de los hechos ontológicos (fi-nitud, duración, cambio, actividad, orden,finalidad) han sido indagadas en un pro-yecto de estudio en el que la autora anti-cipa una clara consideración: “el cadávertiene su lugar ontológico dentro de losseres vivos pero con un modo difícil decalificar y que el derecho y la medicinarequieren precisar su status ontológico enrelación a la personeidad”. [102] La difi-cultad para su cualificación sopesa prin-cipalmente en desajustes epistemológicosy en la imposibilidad de verificación em-pírica; pues, argumentación filosófica ymetafísica es expresiva.

Sobre la inmortalidad del alma

Un ente puede corromperse de dosmaneras, en sí mismo directamente o enrazón de la dependencia en que se en-cuentra respecto a otro que se corrompe.El alma no puede corromperse por sí,puesto que es simple; el alma no puedecorromperse en el segundo modo, puestoque no depende del cuerpo para existir.[103] Siendo un ser independiente de lamateria puede subsistir después de la di-solución de la materia. [104] Luego, elalma es inmortal.

El de Aquino explica la inmortalidaddel alma desde la existencia y relacióncon un natural “deseo de eternidad”:

Es imposible que un deseo natural seaen vano (esse frustra). Pero el hombrenaturalmente desea permanecer per-petuamente. Prueba de ello es que elser, la vida, es lo apetecido por todos:pero el hombre, gracias al entendi-miento, apetece el ser no solo como


presente (ut nunc), cual los animalesbrutos, sino absoluto (simpliciter).Luego el hombre alcanza la perpetui-dad por el alma, mediante la cualaprehende el ser en absoluto y perdu-rablemente (secundum omme tem-pus). [105]

Otra forma de ver es considerar la su-pervivencia después de la muerte comoun estado imperfecto del alma –la que seencuentra– en tensión hacia el reencuen-tro. [106]

El puerto deducible para la inmortali-dad del alma humana se da en la avidezde subsistencia de su estado, una avidezde superación y restitución física; signifi-cado metafísico históricamente acopladoa un significado teológico (vara cultural-religiosa). La supra racionalidad de la fehace que el deseo de permanencia seasustentable. Fuera de las otras formas detrascendencia como la biológica, de lamemoria y enseñanzas, que bien describeTAPIA-ADLER, [107] se destaca la trascen-dencia ideal o espiritual. El hombre tras-ciende la vida por su alma espiritual quees intelectiva, capaz de conocer el cos-

mos, reflexionar e inflexionar. Esta triplefacultad de conocer, reconocer y recono-cerse es la que lucha contra todo límitetangible y nos sumerge en el macrocos-mos. Cierto es que la superación del planofísico abruma a creyentes y agnósticos yque pese que su demostración empírica esimprobable, aún dicha ansiedad persiste.¿Se puede morir sin antes desear que unescombro de conciencia persista luego deacaecido el cuerpo? Con inocente sinceri-dad nos preguntamos: ¿acaso existe al-guien que no desee trascender a sí?

FUNDAMENTO TEOLÓGICO DE LA MORS SACRAE

Mors sacrae-res sacrae

Lo sagrado se relaciona a lo divino o alo digno de veneración; [108] la muertecabe en este significado por ambos senti-dos. Prueba objetiva y suficiente son lasvastas manifestaciones culturales y reli-giosas de adhesión y respeto a la muertey al muerto, inclusive en el mundo secu-lar. Muerte y muerto no son sacros apriori, sino a posteriori; es la vida y el vivolos que primordialmente son sagrados.JUAN PABLO II al explicar la sacralidad y

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[105] TOMAS DE AQUINO, Suma contra gentiles, II, 79. [106] En LUCAS LUCAS, Antropología…op. cit., p. 140; en base a: TOMAS DE AQUINO, Sum. Theol. I q. 76 a. 1 ad 6; I q. 90a.4. [107] Formas en la que el hombre puede trascender a la muerte. 1.-Puede ser inmortal biológicamente a través de sus hijos.2.- En el pensamiento, a través de la supervivencia de su memoria. 3.- Por la influencia, en virtud de la prolongación desu pensamiento, a través de sus discípulos. 4.-Idealmente, a través de su identificación con las cosas eternas del espíritu.En: TAPIA-ADLER, Ana María, Concepción de la muerte en judaísmo, Rev. Cultura y Religión. Santiago, 2008, p. 3 y sgts.




[108] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 22 ed., 2011.[109] SAGRADA CONGREGACION PARA LA DOCTRINA DE LA FE, DV, 1987, Introducción, 5. [110] “Mors peccati; Mors mystica y Animae corporisque sucessio”. En: De bono mortis Liber unus, en P.L. T. 14, COL., 540-541. “Este periodo trata de resaltar que lo más terrible no es la muerte del cuerpo sino la muerte espiritual, que se pro-duce cuando el alma se aleja de Dios olvidándose de amarle y loarle”. En: FERNANDEZ, Emilio M., La muerte vencida.Imágenes e historia en el occidente medieval (1200-1348), Ed. Encuentro, Madrid, 1998, pp. 52-53. [111] HAINDL UGARTE. Ana Luisa, La muerte en la edad media, Rev electr. Historias del Orbis Terrarum, Numero 1, 2009,p. 108. [112] “La vida de los que en ti creemos, Señor, no termina, se transforma; y al deshacerse nuestra morada terrenal, ad-quirimos una mansión eterna en el cielo”. (Misal romano, prefacio de difuntos).

la inviolabilidad de la vida humana sen-tencia de bella manera: “La vida humanaes sagrada porque desde su inicio com-porta la acción creadora de Dios y per-manece siempre en una especial relacióncon el Creador, su único fin…”. [109]

La consideración del cadáver como ressacra se da por una clara extensión de lainviolabilidad de la condición humana, in-clusive, en el post mortal. El componentepsicológico afectivo es relevante en razónal poder de movilizar gran parte de laconsideración ética hacia el cadáver. Afi-nidad, amor y proximidad acrecientan elrespeto por el difunto; elementos opues-tos a los citados pueden llevar a un detri-mento de la consideración respetuosa.Doctrinas confesionales –particularmentelas Abrahámicas– han contribuido engran medida al enriquecimiento ético deltrinomio vida-muerte-cadáver. La in-fluencia de la Iglesia Católica en la rei-vindicación del respeto al cuerpo muertoes innegable.

La muerte para el cristianismo:Jesucristo, la muerte que da sentido

La muerte pasó de ser un hecho fataly condenatorio en el cristianismo primi-tivo [110] a ser una realidad que todocristiano debe aceptar con resignación;pero que no debe ser admitida como algonegativo [111] pues por ella se encuentrael retorno al Padre. Por el misterio de laresurrección, para el cristiano la muerteno es el fin, sino, por el contrario, es elprincipio de la verdadera vida, la vidaeterna. [112] El cristiano iluminado por lafe ve la muerte con ojos muy distintos delos del mundo. Aceptar esto como una realidad hace de la muerte un hecho de-seable. SAN PABLO dice en Filipenses1:21: “Para mí la vida es Cristo y la muerteganancia”. En la muerte, Dios llama alhombre hacia sí. Por eso, “el cristianopuede experimentar hacia la muerte undeseo semejante al de San Pablo y puedetransformar su propia muerte en un actode obediencia y de amor hacia el padre, aejemplo de Cristo”. (Canon 1011, CIC) El


encuentro se da en el misterio de la resu-rrección de la carne –del hombre en suconjunto: “El cuerpo se descompone y elalma sale al encuentro de Dios y esperaunirse en el último día con su cuerpo re-sucitado”. [113]

En cuanto al cadáver, los cristianostradicionalmente rechazaron la cremaciónpor indigna y no conveniente a la reve-rencia debida al cuerpo humano. En el pa-sado se creía que la cremación eraopuesta a la idea de la resurrección. Hasta1963 la disciplina canónica era severa enlo tocante a la cremación de los cuerposde fieles fallecidos; –el acto– se castigabanegando las exequias. El nuevo Códigomodificó: “La iglesia aconseja vivamenteque se conserve la piadosa costumbre desepultar el cadáver de los difuntos; sinembargo, no prohíbe la cremación, a noser que haya sido elegida por razonescontrarias a la doctrina cristiana”. (CIC,canon 1176-3)

Recientemente el Papa Franciscoaprobó la Instrucción “Ad resurgendumcum Christo”, acerca de la sepultura de losdifuntos y la conservación de las cenizasen caso de cremación. [114] En sus funda-

mentos resalta la dignidad del cuerpo hu-mano como parte integrante de la personacon la cual el cuerpo comparte la historia.Entre otros, el documento aconseja la con-servación de cenizas en un lugar sagradocon el fin de permitir y mantener los luga-res de oración, recurso y reflexión. Tambiéninsta a desnaturalizar la posesión materia-lista de las cenizas, para evitar la posibili-dad del olvido, falta de respeto y malostratos, que pueden sobrevenir pasada laprimera generación. Se prohíbe la disper-sión de las cenizas, principalmente por mo-tivos contrarios a la fe cristiana.

La Iglesia Católica desaprueba los usosinstrumentalistas del cadáver, del total ola parte. La ablación no consentida de ór-ganos está vetada; tal es así que el PapaPio XII señalaba como norma práctica:“Sin consentimiento de aquellos que pue-den disponer del cadáver o del interesadoantes de morir no debería permitirse a losmédicos practicar extirpaciones”. [115]También se ha rechazado vehementeprácticas instrumentalistas como la ex-tracción cadavérica de gametas y la inse-minación post mortem. [116] Todocatólico tiene derecho a ser asistido porla Iglesia a la hora de su muerte. El do-

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[113] YOUCAT, Catecismo joven de la iglesia católica, Ed. San Pablo, Buenos Aires, 2011, n. 154.[114] SAGRADA CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE, “Instrucción Ad resurgendum cum Christo acerca de lasepultura de los difuntos y la conservación de las cenizas en caso de cremación”, Ciudad del Vaticano, 2016. [115] En: FUENTES, Miguel Ángel, Principios fundamentales de Bioética, Instituto Verbo Encarnado, Mendoza, 2006, p. 247.[116] SAGRADA CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE, Instrucción sobre el respeto a la vida humana nacientey la dignidad de la procreación. Respuestas a algunas cuestiones actuales, Ciudad del Vaticano, 1987.




[117] FUENTES, Miguel Ángel, Principios fundamentales…, op. cit., p. 247. [118] JIMENEZ ABOITIZ, Ricardo, ¿De la muerte (de) negada a la muerte reivindicada? Análisis de la muerte en la socie-dad española actual: Muerte sufrida, muerte vivida y discursos sobre la muerte, Tesis doctoral, UV, Valladolid, 2012, pp.31-32. [119] MORIN, E., El hombre y la muerte, Kairós, Barcelona, 1974, p. 23.

nante para estudio o investigación deberecibir la liturgia de exequias tan prontocomo sea posible antes de su depósitofinal; de la misma forma, el fallecido (do-nante de órganos) luego de realizada laablación.

Estos menudos ejemplos denotan elvalor del cuerpo y la corporeidad en la vidacristiana y en la preocupación institucionalde su resguardo. Las razones de las obliga-ciones morales hacia el cadáver, Pio XII lasha sabido enumerar magistralmente:

Por haber sido morada de una almaespiritual e inmortal, haber participa-do de la dignidad de la personalidadhumana (…), haber sido parte de unhombre portador de la imagen divina y-en el cristiano- haber sido templo delEspíritu Santo, estar destinado a laresurrección y, finalmente, ser capazde la gloria de la vida eterna. [117]

SOCIOLOGÍA DE LA MUERTE

El constructivismo social de la muerte y el muerto

La construcción social de la muerte seha forjado en el tiempo en base a una se-cuencia enorme de contingencias dentrodel desarrollo vivencial del colectivo hu-mano. Para MORÍN, el cambio de visiónsobre la muerte, a modo de un “pasa-porte” fundamental se materializa desdeel momento en que el homo sapiens neanderthalensis comienza a enterrar asus muertos. [118] Para este autor el ini-cio de la prácticas funerarias situaría lasfronteras del No Man’s Land. [119]

El discurso contemporáneo de lamuerte como construcción social se evi-dencia en cuestiones como el trato haciael moribundo, el destino final de los des-pojos y la práctica de actos fúnebres. Estafenomenología de la muerte necesaria-mente no se puede escindir de sus coor-


denadas históricas, filosóficas, sociales,religiosas y políticas. [120] En la evoluciónde las percepciones y modelos de muerte,TONY WALTER interpreta tres modelos enla sociedad occidental: Tradicional, Mo-derno y Neo-moderno. [121] Estos mode-los tienen carácter histórico por cuanto,aunque coexisten, son modelos que se vansucediendo unos a otros.

En la pre-modernidad (modelo tradi-cional) la muerte era vista como unevento público. ARIÉS señala que el hom-bre fue el dueño y el protagonista de sumuerte durante milenios. “Se nacía y semoría en público. La habitación del mori-bundo se convertía en un espacio abiertoa todo el mundo”. [122] En ese escenariola muerte súbita no solo era inusual sinotambién indeseable, pues impedía el arre-pentimiento y privaba al hombre de sumuerte. Los sociólogos GLASER ySTRAUSS al investigar la diferencia entremorir en el campo y morir en la ciudad,deducen: “En la ciudad el moribundo des-conoce su momento de muerte, mientras

que en el campo la anticipa y llama a susfamiliares para despedirse”. [123] “Se haconstruido un tabú de la muerte. De unhecho normal y familiar, se ha pasado aun suceso raro e institucionalizado”. [124]

La visión social de la muerte se ha ins-talado acorde al avance de las tecnologíasbiomédicas. Ya no se atribuyen los malesa fenómenos, sino a patologías explica-bles, en independencia del origen o signi-ficado del mal. La muerte ha sidotecnificada; la persona moribunda es es-condida bajo un ovillo de cables y sondasen una solitaria sala donde solo el pitarde los monitores quiebra la quietud y elsilencio. El desarrollo del modelo para sal-var vidas ha despojado al moribundo delprotagonismo y una reduccionista pro-porcionalidad terapéutica es aplicada aconveniencia. Es así, que cuando llega elfin, cuando la armonía del hombre seagota, el cadáver bajo aquel ovillo de ca-bles y sondas se convierte en prueba fí-sica del fracaso y testigo de la derrotamédica, por lo cual una vez más “debe ser

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[120] ARIES ha descrito cinco modelos historicistas sobre la muerte relacionándolas con variables comunes, a saber: 1)Muerte domada. 2) Muerte propia 3) Muerte lejana y próxima 4) Muerte ajena 5) Muerte invertida. ARIES, Phillipe, El hom-bre…op. cit., Totum.[121] T. WALTER en: JIMENEZ ABOITIZ, Ricardo, ¿De la muerte (de) negada…op. cit., p. 216. [122] Descrito en: CHOCARRO GONZALES, Lourdes, Representación social de la muerte entre los profesionales sanitarios:Una aproximación psicosociológica desde el análisis del discurso, Tesis Doctoral, UCM, Madrid, 2010, p. 108.[123] GLASER, B.G. y STRAUSS, A.L., Time of dying, 2da. Ed. Aldine Transaction, New York, 2007. Citado en: CHOCARROGONZALES, Lourdes, Representación…op. cit., p. 108.[124] Ídem.




[125] LUCAS LUCAS, Antropología…p. 114. [126] JIMENEZ ABOITIZ, Ricardo, ¿De la muerte (de) negada…op. cit., p. 206.[127] CHOCARRO GONZALES, Lourdes, Representación…op. cit., p. 109. [128] Citado por WALTER, Thomas, The revival of death, Routledge, Londres, 1994 (2).[129] JIMENEZ ABOITIZ, Ricardo, ¿De la muerte…op. cit. p. 505.[130] Al respecto, es más que oportuna una popular frase anónima, atribuida erróneamente a una variedad de autores,que expresa: “Una sociedad puede medirse desde la forma como trata a sus muertos”.

escondido”. Bien lo ha dicho LUCASLUCAS: “Esta cultura del ocultamiento dela muerte ha conducido a una pérdida delsentido humano de la muerte y a unabandono del moribundo”. [125] JIMENEZABOITIZ, a manera de corolario del mo-delo moderno, lo simplifica y homologacon las expresiones: “Alienación, oculta-miento, desposesión, soledad, dolor nomitigante, represión, angustia, simula-ción, desconsuelo”. [126] Conexo a lo an-terior, es notorio, por lo menos curioso,que el tratamiento y preparación para lamuerte no sea un tema que se encare confirmeza en la formación médica. Así lodenuncia la autora:

Vivimos a espaldas a esta posibilidad,hasta el punto que hemos borrado denuestro itinerario de aprendizaje eldesarrollo de estrategias efectivas deafrontamiento a este hecho ineludi-ble: no sabemos qué hacer, ni qué sen-tir. Los más jóvenes no están siendosocializados ante la muerte, aunquesean profesionales sanitarios. [127]

Una escala más arriba, TONY WALTERexplica que el modelo neo-moderno es un

modelo emergente, donde, “en la culturadel individualismo en la que vale unaúnica vida vivida únicamente, la buenamuerte es ahora la muerte elegida”. [128]La expectativa de vida prolongada y elcambio sociodemográfico alimentan estemodelo. El modelo neo-moderno, al exa-cerbar la autonomía del paciente puedecaer, y lo ha hecho, en falacias existen-cialistas como la justificación de la euta-nasia. Además, los cambios estructuralesde la sociedad neomoderna tornaron losrituales funerarios más pragmáticos; yano solo se interponen aspectos afectivoso culturales, sino también aspectos eco-nómicos, sanitarios, de confort e inclusode moda. Cambios estructurales, que porotra parte, y en otras, o similares realida-des, han trasformado las prácticas fune-rarias introduciendo efectosdesritualizadores de las mismas. [129] Eltratamiento de los cadáveres, honras yritos fúnebres han acompañado la mu-danza socio-cultural de la neomoderni-dad. La cosificación del cadáver es elresultado de la hiperinflación de los dere-chos y la conciencia, o más bien incons-ciencia, colectiva de una sociedad apática,individualista y pragmática. [130] Si en el


hombre se ha cuestionado su dignidad;¿Qué le puede esperar al cadáver? El sen-timiento de irrecusable propiedad sobretoda la realidad ha delegado al cadáver aun estado mobiliario, mercantil y de utili-dad. “Para qué enterrársele tan profundo,si antes puede sacársele provecho”.

Empero, ante esta realidad, y coetáneoa este modelo, surgen las doctrinas per-sonalistas o la psico-sociología aplicada alcampo de los cuidados para reabrir el de-bate humanístico. Ejemplo de ello son losaún jóvenes pero fructíferos “cuidadospaliativos” y “la psico-tanatología”,ambos esenciales en el tratamiento éticodel final de la vida. Asimismo el movi-miento hospice – cuando aplicado concriterio humanista– es parte de la deno-minada “rehumanización de la muerte”; y,como no podría ser de otra manera, la“bioética personalista”, para exaltar y de-fender la dignidad humana en todo lugary todo momento. Es la alternativa neo-moderna la que debe contribuir en rea-justar y retomar el sentido sacro de lamuerte y el muerto. La ritualización, comotal, confiere, entre otras, funciones digni-ficantes, reorganizativas y terapéuticas;[131] su práctica no debe ser abandonadaya que realza la íntima relación de los

deudos con el difunto y desde la psicolo-gía siempre se ha considerado crucial parael duelo.

Las prácticas funerarias y rituales cul-turales, por hallarse inmersos en la reali-dad folcklórico cultural de cada región,se han comportado como verdaderosbastiones de resistencia a la desritualiza-ción moderna. Ese enraizamiento y senti-miento colectivo de pertenencia,inclusive de índole nacionalista, entor-pece la posibilidad de mudanzas radicalesen los ritos populares.

Por último, vale destacar que desde elámbito estrictamente artístico es inago-table el acervo que expresivamente sos-tiene una centralidad en la temática(muerte, cuerpo-alma, cadáver, inmorta-lidad o aniquilación). Su tratamiento esespantosamente inabarcable. Innúmerosejemplos de esta predilección se encuen-tran en la literatura, la pintura, la música,escultura, el cine, la danza, la moda, el teatro y una enorme fila de etcéteras. Enfin. Todos hemos llorado con un dramamortal y a todos nos ha tocado la repre-sentación de una muerte recreada, que,aunque ficticia, ante el ojo del hombre lamuerte del otro siempre ha de ser tam-

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[131] THOMAS, L.V., Rites de mort, Fayard, París, 1985, pp. 120-125. “Los ritos funerarios sobre todo tienen una funciónterapéutica de que los vivos puedan controlar el estremecimiento que les provoca la muerte, desculpabilizándoles, re-confortándoles, revitalizándoles”.




[132] En: LEÓN CORREA, Francisco J., La bioética latinoamericana en sus textos, Programa Bioética OPS/OMS y Centrode Bioética de la Universidad de Chile, Primera Edición, 2008, p. 19. Recuperado de www.bioetica.org/cuadernos/bibliografia/correa.pdf [133] Societá Italiana di Medicina Legale e della Assicurazioni, Il Documento di Erice sui rapporti della Bioetica e delladeontología medica con la medicina legale, 53rd Course “Nuew trends in forensics haematology and genetics, BioethicalProblems”, (Erice, 18-21.2.91) en Medicina e Morale, n.4, 1991, pp. 561-567.[134] CHAVARRIA, Ana, Términos básicos en tanatología, TCC, Asociación Mexicana de Tanatología, México, 2011, p. 9 y sgts. [135] BONETE PERALES, Enrique, Ética de la muerte: de la Bio-ética ala Tánato-ética, Diamond Rev. Int. de Filosofía, n.25, 2002, pp. 57-74.

bién la muerte propia; he ahí su embrujoy su encanto.

LA INTERPRETACIÓN BIOÉTICA DE LA MUERTE

Perspectiva Bioética en el final de la vida

Tradicionalmente los extremos de lavida han ocupado un lugar destacado enla consideración académica de la bioética.Por ejemplo, LEÓN CORREA demuestrametódicamente que inicio y fin de la vidason –coherentemente– los ejes más estu-diados. [132] Los tópicos del final de lavida, pese a su heterogeneidad, mayori-tariamente se enfocan en el componentevital de la ecuación muerte, relegando laconsideración específica del cadáver(componente mortal) como objeto/sujetode estudio.

Un pasaje tangencial por el ríspido de-bate epistemológico sobre los alcances dela Bioética exhibe dos posiciones útiles ala hora de comprender su relación con elcadáver. Una que admite y otra que re-

chaza la participación de la bioética en elestudio de los actos ejercidos sobre el ca-dáver. La segunda posición suele prescri-bir su tratamiento a disciplinas conexascomo la Deontología, la Medicina Legal ola Tanatología. No obstante, las circuns-cripciones epistemológicas de estas cuen-tan con lineamientos ya consolidados,desechando esa tesis. El Documento deErice (1991), en su momento, dilucidó lascompetencias y diferencias de la Bioéticaen relación a la Medicina Legal y la Deontología. [133] La Tanatología no re-sulta propicia, ya que en su acepción ge-neral se encarga del proceso muertedesde una perspectiva psicologista,siendo su foco el moribundo, la muerte(en abstracto), los deudos y el duelo. [134]Finalmente, tampoco le cabe a la noví-sima Tanato ética, la que posa las conside-raciones éticas de la muerte desde elcomponente vital. [135] Esta última, quese llamó a sí misma rama de la Bioética,perdió la chance de tratar con exclusivi-dad la cuestión ética del cadáver.

La posición que desde aquí se com-parte es aquella que incita la participa-


ción activa de la Bioética en la reflexiónde los actos violatorios antiéticos o anti-deontológicos ejercidos sobre el cuerpomuerto. Dos condiciones justifican su par-ticipación. a.- Por afinidad: Con el cuerpohumano muerto y el contexto biomédico.b.-Por recursos: Por su esencia interdisci-plinaria y la cualidad normalizadora queestructuralmente posee.

Esta posición toma fuerza y adscribe alas palabras de HERNANDEZ MANCILLA,quien se ha manifestado al respecto coniracunda patencia. Cito:

¿Qué consideraciones éticas merece elcuerpo humano más allá del final dela vida? ¿Acaso no existe cierto con-senso social respecto a que el cuerpohumano, más allá del final de la vidamerece ciertas consideraciones éticas?La bioética apenas se ha ocupado delcuerpo humano tras el deceso. Tradi-cionalmente este campo ha sido mo-nopolizado, como el resto de losproblemas biomédicos hasta los añossetenta del siglo pasado, por la religióny la legislación médica, sin embargo,parece llegado el momento de que labioética fije su atención en este te-

rreno, amplíe sus horizontes y arrojecon sus herramientas epistemológicasalgo de luz sobre los problemas que seproducen en torno a la manipulacióncadavérica. [136]

Pese a no tener un tratamiento expre-sivo, existen importantes aportes que com-pendian la cuestión del cadáver y orientanlineamientos dignos de ser amplificados.SGRECCIA en el segundo tomo de su mag-nífico Manual de Bioética dedica un acá-pite sucinto pero valiosísimo el cual titula:“Sobre el deber de respeto por el cadáver”.En su primera parte destaca:

El respeto al cadáver se manifiesta porla conservación y protección de losrestos humanos en su integridad, otambién por las honras fúnebres. Com-plementario a este aspecto activo hayotro, pasivo, que consiste en que losvivos eviten causar daños u ofensa alcadáver antes y después de la sepul-tura, o las cenizas, después de la inci-neración. [137]

Entre otros pincelazos conceptuales,Sgreccia deja claro que “el respeto enton-ces deriva de la dignidad que se reconoce

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[136] HERNANDEZ MANSILLA, José Miguel, Ética en la manipulación cadavérica, consideraciones científicas y éticas entorno al cadáver destinado a la investigación y a la docencia en medicina, Inst. Ética Clínica Francisco Valles- UE, 2014. [137] SGRECCIA, Elio, Manual de Bioética, t. II, p. 296.




[138] SGRECCIA, Elio, La persona y el respeto por la vida humana: El primado de la persona en la moral contemporánea,en XVII Simposio Internacional de Teología de la Universidad de Navarra, ed. Augusto Sarmiento, U.N., 1997, p. 414. [139] FUENTES, Miguel Ángel, Principios fundament…op. cit., p. 247. Exponiendo las ideas de Pio XII.[140] TABOADA, Paulina, El respeto por la persona y su dignidad como fundamento de la bioética, Vida y Ética, 9. n. 2,2008, pp. 78-79.

a la persona humana en vida”. Argumenta,en otro texto, que la razón del respeto esuna realidad que simplemente llama a lacomunión vital con la persona. [138] Ensimilar tono, FUENTES, cuando habla deBioética de la muerte, señala que una delas razones que singularizan al cadáverhumano es “haber participado de la dig-nidad de la personalidad humana y con-servar algo de esa dignidad”. [139] Eldeber de respeto por los difuntos y el sen-tido de valor del cadáver son nociones defuerte impronta en la bioética personalista.

Por otra parte, el tratamiento delcuerpo muerto en el marco del modeloprincipialista también es modesto.Cuando abordado, trata principalmentede cuestiones dispositivas de la declara-ción body donation. La bioética anglosa-jona en temas como eutanasia, muerteprenatal (aborto), suicidio asistido, dona-ción cadavérica, inseminación post mor-tem, exposición cadavérica, etc.,maniobra sus principios hacia la permisi-bilidad, muchas veces condicionados a labrutal rigidez del consenso, orquestadopor el criterio economicista y un peculiarconcepto de calidad de vida. No obstante,la consabida exaltación de la autonomíatambién ha llevado a justificar y fortale-

cer elementos claramente beneficiosospara el buen manejo del cadáver comopor ejemplo la rigurosidad en la aplica-ción del consentimiento informado y losgravámenes contractuales de los aspectosrelacionados a la vida y la muerte. Laduda moral recae en la ultraespecificidaddel consentimiento, en la que la primacíadel “derecho sobre el propio cuerpo” hallevado a disposiciones post mortales al-tamente controvertidas.

Dignidad humana y Bioética

TABOADA, abriendo luces en su defi-nición, sintetiza con claridad: “la personaposee una relevancia especial, una impor-tancia positiva, un valor. Es precisamentea ese valor, exclusivo de la persona hu-mana lo que denominamos dignidad”.[140] Desde su esbozo en la sociedad ro-mana, el concepto dignidad ha sufrido in-terpretaciones radicales y cambiossustanciosos. Como concepto, ha ido evo-lucionando a la par del concepto de per-sona, de donde se decanta su unicidad.Hoy se acepta que la dignidad es paratodos los hombres por igual; “es intrínsecaa la persona humana en razón de lo quees específico de su naturaleza: su ser es-piritual”. Al ser consustancial al hombre es


completa per-se y no admite gradaciones;su reconocimiento no es de índole teóricosino fundamentalmente práctico. Comopilar de los derechos fundamentales delhombre ha sido especialmente contex-tualizada al estudio de la bioética en laDeclaración sobre Bioética y DerechosHumanos (UNESCO). [141]

Sobre el acto de reconocer la dignidadpropia y ajena, TABOADA (por el impera-tivo kantiano) la relaciona con una “in-tuición moral fundamental”, es decir, “laexistencia de algo como una co-intuiciónpor la que nos es dado simultáneamentereconocer un valor singular y la necesidadde responder a ese valor con nuestras ac-titudes y conductas concretas”. [142] Sibien la dignidad es única se han descritodiferentes dimensiones de la misma. Laprimera dimensión es la ontológica que laposee la persona humana por el merohecho de existir y es independiente decualquier cualidad o conducta personal.[143] Otra dimensión la conforman lasdignidades adquiridas, personalísimas de

cada individuo en su realización histórico-biográfica. [144] Ambas constituyen ladignidad: la ontológica es constante y lasadquiridas son variables. Aun cuando lasdignidades adquiridas se desconozcan, ode facto no existan, no se modifica elconcepto global de la dignidad, fundadoprimaria y sustancialmente en la dignidadontológica.

Dignidad del cadáver ¿Es posible?

DE BAETS cuestiona: “¿Por qué losvivos tienen responsabilidad con losmuertos?; –dirá– porque los muertos me-recen respeto y merecen respeto porqueposeen dignidad”. [145] “El fenómeno res-peto –según la consideración de EDEL– esla forma bajo la cual esta dignidad apa-rece”; [146] y es precisamente la persona,su causa antecedente, el fundamento deesa dignidad. “Solo se respeta lo que esdigno de ser respetado”; entonces, la pri-mera explicación de la dignidad del cadá-ver es extrínseca, atribuible a unreconocimiento externo. Ante la necesi-

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[141] DECLARACIÓN UNIVERSAL SOBRE BIOÉTICA Y DERECHOS HUMANOS, adoptada por la mayoría en la 33° sesión dela Conferencia General del 19 de octubre de 2005. [142] TABOADA, Paulina, El respeto…op. cit., p. 79. [143] Ibid, p. 83.[144] También conocida como dignidad en el sentido social. En: LUGO, Elena; BARNI, Ma. Cecilia, Qué es la Bioética. Viday Dignidad humana, 1ra. Ed. Grupo Uno, Buenos Aires, 2014, p. 26. [145] DE BAETS, Antoon, A declaration of responsibilities of present generations toward past generations, History and The-ory, n. 43, 2004, p. 136. [146] Ídem. Citando a: EDEL, Abraham, Humanist ethics and meaning of human dignity, Moral problems in contempo-rary society: Essays in Humanstic Ethics, ed. Paul Kurtz, 1969, p. 240.




[147] Se habla de analogía entre esta “novedosa dignidad” del cadáver y la “dignidad ontológica” de la persona, ya quede modo alguno se podrá admitir una dignidad ontológica que transite por ambos estados. Didácticamente la novedosadignidad podrá denominarse también dignidad análoga o dignidad base. [148] TABOADA, Paulina, El respeto…op. cit., p. 79.

dad de entender cómo se instala la digni-dad del cadáver, toda vez que se trata deun ente originalísimo, vale para su consi-deración una explicación especulativa. Lamuerte finaliza a la persona y suprime suterrenal dignidad ontológica, a su vez, segenera de forma especial en el cadáver unadignidad análoga, propia a su ser-muerto.[147] La dignidad del cadáver, fundada ensu causa antecedente, no es dignidad sen-sus estrictus sino latto sensus; inédita, im-pele respeto por el todo: cuerpo ymemoria. Por un lado, el respeto corpóreosimboliza el valor del cuerpo “por lo quees” (novedosa dignidad) y, por otro, el res-peto de su memoria es el reconocimientopor “lo fue” (sus pasadas dignidades ad-quiridas). A diferencia de la anterior expli-cación, esta noción de dignidad delcadáver es intrínseca al mismo.

Fenoménicamente la dignidad espe-cial es inmediatamente reconocida, pri-mero, por los más cercanos, luego, por elentorno susceptible y, finalmente, por laespecie entera. Todo hace suponer que sureconocimiento se da, de forma análoga,por el fenómeno de “intuición moral fun-damental”; intuición que, por lo demás,parece ser común a todos los hombres, in-dependientemente de sus culturas o reli-

giones. [148] La necesaria interligacióncuerpo-memoria potencializa el respetoasumido hacia el fallecido. La noción de“dignidad especial del cadáver” es el re-sultado de dos elementos: una base, re-presentada por el respeto corpóreo y, unaparticularidad, figurada por el respeto ala memoria.

¿La dignidad especial se da en inde-pendencia de los actos vividos? Sí, basadoen dos presupuestos: 1.-La diferencia ope-rativa entre las dos dimensiones de la dig-nidad de la persona; 2.- Por ser la dignidadanáloga, atribuida al ser y no al hacer.

Quienes no hubieren operado actosmorales (como el caso de los no nacidos,infantes menores o con trastornos neuro-lógicos graves) o en quienes sus actos setornaron desconocidos (no reclamados ono identificados); nada modifica su dig-nidad especial. Esta aclaración es válida,ya que históricamente ha sido común lacatalogación de algunos cadáveres como“indignos”, en razón a actos reprochablesa la persona. Para finalizar, sobre la frag-mentación o subestados del cadáver, seha dicho que la parte como porción deltodo inicial no puede desnaturalizarse desu sentido de pertenencia hacia el todo.


Así como un miembro, una cornea o unacostilla, una vez escindidas del cadáver hu-mano no pierden su categoría biológica,asiento de las consideraciones éticas, ¿porqué tendría que excluírseles de un tratodecoroso? Luego, la consideración ética delresto cadavérico –dígase segmento, órganoo tejido cadavérico– no podría alejarsedesproporcionadamente de la considera-ción ética del cadáver in totum.

EL ESTATUS MORTEM: UNA PROPUESTA INTEGRADORA

Hablar del estatus mortem es hablarde una noción amplia e integradora de loque substancialmente es el cuerpomuerto, el total, la parte y la memoria;noción que, por un lado, supere su natu-raleza jurídica o su noción filosófica yque, por otro, no se aísle en la vaguezabiologísta o en los determinismos socia-les, por solo mencionar a estos. Complaceproponer un concepto que ofrece una vi-sión ecléctica, sustancial y simple; frutode las consideraciones vertidas en el aná-lisis teórico conexo y su armonización conla visión humanista y personalista de lamuerte y el muerto. Hela a consideración:

“El cadáver humano es sustrato orgá-nico degradable y memoria espiritual per-durable como único; soporte de unadignidad especial ordenada tras la muertede la persona, que revela respeto y sacra-lidad por convención social, por unión di-vina o por intuición fundamental”.

Este concepto que puntúa las catego-rías más caras a la figura del cuerpomuerto, es útil a la hora de identificar lasvulneraciones ejercidas en cuanto su ma-nipulación, tal como se verá en la si-guiente sección.

ACTOS EJERCIDOS EN EL CADÁVER

El análisis ético de todo acto precisanecesariamente de una rigurosa sistema-tización que se asiente en argumentos só-lidos e inteligibles para la búsqueda deuna valoración objetiva. En este apartadofinal sobre los actos ejercidos en el cadá-ver se integraran principalmente aquellosfundamentos, conceptos e ideas que seaproximen a una visión personalista de-fensora de la dignidad humana y edifi-cante del bienestar individual, de los máspróximos y de la colectividad. Desde la es-fera biosanitaria, se han identificado lasprincipales áreas relacionadas al manejodirecto con cadáveres: 1.- La didácticamédica; 2.-La pericia médica; 3.- El tras-plante de órganos; 4.- La experimenta-ción; 5.-La museología.

El cadáver como instrumento de didáctica médica

El uso del cadáver humano pasó de seruna actividad marginal en la antigua es-cuela médica, a ser central instrumentode saber en la escuela médica clásica. Hoy,a pesar de la atomización de la medicinay su superespecialización, la necesidad de

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[149] VILLALOBOS, F; TORRES, J. y TAKAHASHI, R., Educación Médica con modelos anatómicos en cadáver. Revisión bi-bliográfica, Rev. Mex. Ortop. Traum., 15, n.6, 2001, p. 312 y sgts. [150] LIPPERT H., Wie human ist die human anatomie?, Verh Anat. Ges., 79, 1985, pp. 21-30. [151] Eje principal: Mala manipulación del cuerpo muerto. Ejes secundarios: Objetivación del cuerpo muerto. Adecuaciónen estructura y material para trabajo en cadáveres. Procedimientos innecesarios. Protocolización para la manipulación decadáveres.[152] ALSEDO, Q, HERRAIZ, P., 19/05/2014, El sótano de los horrores, EL MUNDO. Recuperado de https://www.elmundo.es/madrid/2014/05/18/5378f7d8268e3e14768b4573.html

“aprender del cadáver” sigue vigente y esaltamente defendida por distintos secto-res involucrados, catalogando al cadávercomo “necesario” o incluso “insustituible”.[149] No obstante, en las últimas dos dé-cadas se ha ido cuestionando la real uti-lidad del uso de cadáveres en el procesoglobal de enseñanza-aprendizaje y las re-percusiones éticas que su uso acarrea. Lafalta de conexión con el estudio del hu-manismo médico ya se reconoce comouna franca deficiencia. LIPPERT provoca:¿Cuán humana es la anatomía humana yen qué medida puede el comportamientodel estudiante de medicina durante la di-sección del cadáver influenciar su futuraactitud con los pacientes? [150]

Actos antiéticos en el manejo del cadáver en didáctica médica

a) Manipulación inadecuada de cadáveres [151]

Definir qué es y qué no es “adecuado”puede resultar una labor altamente con-flictiva pues son muchos frentes desde loscuales dicha adecuación puede ser de-mandada. Para fines propios, se entiende

por inadecuado a todo acto (manual oinstrumental) que implique irrespetohacia la dignidad especial del cadáver y/odesatienda las técnicas científicamentesustentadas para su manipulación.

Sobre manipulación inadecuada del ca-dáver sin duda el caso más penosamenteemblemático y de registro reciente suce-dió en el laboratorio de morfología de lareconocida Universidad Complutense deMadrid (UCM). En mayo de 2014, ELMUNDO de España denunció graves irre-gularidades que ocurrían en el sótano dellaboratorio de anatomía; develadas en lapublicación: “El sótano de los horrores”. Lainvestigación final –judicializada– demos-tró el manejo inadecuado de un total de534 cadáveres que en distintos estados dedescomposición yacían agolpados y haci-nados en el anfiteatro. [152] La mayoría delos cadáveres eran de personas que habíandonado su cuerpo a la ciencia, específica-mente, para su uso en didáctica médica.

En el escándalo de la UCM saltó a lavista las pésimas condiciones higiénico-sanitarias con las que se manipulaban los


cadáveres, lo que representó claramenteuno de los mayores actos de irrespeto alos cuerpos donados a la ciencia. Con va-riable magnitud, este escenario se repiteen innúmeras facultades de medicina delmundo, en donde los cuerpos son reduci-dos a “meros instrumentos materiales”,operados sin el cuidado ni decoro debidoy, por veces, con grosera manipulacióntécnica. La corporalidad del cadáver es elsustrato tangible de su dignidad especialque así como su memoria defuncti debenser respetadas, más aún en didáctica mé-dica en donde el cuerpo del fallecido deberecibir un trato notable en retribución alenorme servicio prestado.

Con todo, algo positivo que resultó deeste incidente fue la redacción del “Acta deMadrid” [153] por la Sociedad AnatómicaEspañola, la que reglamentó rigurosa-mente el trabajo con cadáveres humanosen el ámbito educativo.

b).- Dificultades en la disposiciónfinal de cadáveres [154]

Todo cadáver utilizado en didácticamédica tiene un ciclo de vida útil que

cuando cumplido se le debe procurar undepósito final acorde. Parece un comúndenominador que cumplida su utilidad,los centros de estudio encuentran con-flicto para disponer de buena forma losrestos. Es así que cadáveres sin uso, parteso íntegros, terminan guardados en cáma-ras frigoríficas, osarios, tinas químicas oalgún sector del anfiteatro, sin un obje-tivo cierto, ni para la disección ni para laexposición. La privación de los restos ca-davéricos de un depósito final digno me-nosprecia al cadáver y, en consecuencia,a la persona que proporcionó su cuerpo ala enseñanza médica. Mantener las piezascadavéricas sin un rol cierto les delega unestatus mobiliario. Tal materialización escontraria a la dignidad y tamaña priva-ción es un acto de injusticia.

Pese a que existen guías de trata-miento de cadáveres, así como leyes enmanejo de residuos biológicos e inclusonormativa de trabajo en anfiteatro, [155]es importante que estos documentos seanmás explicitados, socializados y por sobretodo aplicados por los estudiosos. Ordina-riamente las guías técnicas recomiendanla inhumación o incineración, [156] aun-que también pueden ser devueltos a sus

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[153] SOCIEDAD ANATÓMICA ESPAÑOLA, Acta de Madrid: Sobre instalaciones y entorno de una sala de disección, Uni-versidad Complutense de Madrid, 7 de febrero de 2015.[154] Eje principal: Privación de un depósito final digno. Ejes secundarios: Aplicabilidad de normas de manejo de residuosbiológicos. Limitaciones en la utilidad de la pieza cadavérica.[155] Por ejemplo: MUSEO DE ANATOMÍA J.J. NAÓN, Manual de Higiene y Seguridad, UBA, Buenos Aires, 2012; MINISTE-RIO DE SALUD, GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, Protocolo para el tratamiento…, op. cit.; Proyecto de Ley Na-cional “Régimen de Sanidad Mortuoria”. Expediente 7070-D-2006 (23/11/2006).




[156] MINISTERIO DE SALUD DE EL SALVADOR, Norma técnica para establecimientos que manipulan cadáveres, San Sal-vador, 2012. [157] Eje principal: Actos lesivos a la dignidad especial y memoria defuncti. Ejes secundarios: Impunidad de los actos y si-tuaciones vejatorias dentro del PEA. El humor (burla) como medio de afrontamiento. Banalización de la muerte y elmuerto. Vilipendio de cadáveres.[158] PEREZ MIGUEL, Maribel y otros, Anatomía humana: estudio de las reacciones de los estudiantes de medicina antela sala de disección, Educ. Méd., Junio 10, n. 2, 2007, pp. 105-113. [159] GUZMÁN LOZANO, Jorge A., Actos antiéticos en el manejo del cadáver, en I Seminario Internacional de Criminalís-tica del IDIF, Bolivia, 2014. [160] Eje central: Vulneración de la memoria defuncti (imagen, honor, intimidad). Ejes secundarios: Registro por motiva-ciones fútiles. Intención asumida del acto lesivo. Vilipendio de cadáveres.

familiares, caso así lo haya dispuesto el donante.

c.- Comentarios, actos y situacionesvejatorias [157]

Ya sea en sala de disección, el museo oen el ámbito hospitalario, los comentariosperniciosos de índole satírico, discriminato-rio o sexual ejercidos sobre el cadáver sonmás comunes de lo que se cree. Al ser actosrealizados en la intimidad, por tal inmensu-rable, generalmente terminan como anec-dóticos e impunes. En relación a loscomentarios es necesario precisar dos si-tuaciones. La primera, cuando las verbaliza-ciones vejatorias son dirigidas directamenteal cadáver; y, segundo, cuando comentariosinadecuados, bromas o burlas se realizan“en presencia” del cadáver.

De los primeros son vastos los ejemplos,desde los más sutiles hasta los más grotes-cos, su relato queda en la experiencia dequienes los presenciaron, salvo trasciendanla intimidad y sean denunciados. La burla,

broma o comentarios impropios en pre-sencia del cadáver; en principio no debencatalogarse como antiéticos pues no siem-pre supone mala fe. Si bien el humor puedeser un medio de afrontamiento, [158] ellopuede ser el paso inicial hacia la desnatu-ralización del acto educativo, la ridiculiza-ción del cuerpo muerto y posterior injuriadirecta. La experiencia dicta que una sig-nificativa cantidad de estudiantes que hanpasado por un anfiteatro, han realizado ohan presenciado actos físicos vejatorioshacia los cadáveres en estudio. [159] Suantieticidad es autoexplícita, nada es másinsensato e injusto que violentar lo queontológicamente está imposibilitado dedefenderse.

d.- Registro y divulgación de la imagen de cadáveres en didáctica médica [160]

El descontrolado registro fotovideo-gráfico y exposición de procedimientosbiomédicos es un problema creciente queya ha movilizado a los entes de clase.


[161] De interés en este segmento son losinnúmeros casos de registro y exposicióninnecesaria de cadáveres (total o parte)por parte de estudiantes y profesores deciencias médicas. Dos tipos de registros:a) El registro situacional; b) El registrofrancamente pernicioso. El primero se realiza con el fin de captar histórico-bio-gráficamente el momento de la laborpracticada, en este caso, el trabajo y/o di-sección/procedimientos en cadáveres. Elregistro francamente pernicioso, por suparte, es aquel que se hace con afanes sa-tíricos o enajenantes, en desmedro de ladignidad especial y la sensibilidad pública.Ambos, a priori, son prescindibles; no obs-tante la ofensa moral del segundo esmayor pues preconcebidamente se actúade mala fe. Innúmeros ejemplos de registrolesivo del cuerpo muerto se identifican confacilidad, tanto en los medios de comuni-cación como en las redes sociales. [162]

El carácter moral de estas acciones es-tará siempre supeditado a la intenciona-lidad, la real necesidad, la utilidad y/o unlegítimo consentimiento.

e.- Captación ilícita de cadáveres(esqueletos, tejidos o piezas cadavéricas) para estudio [163]

La captación ilícita de cadáveres paraestudio e investigación en ciencias médi-cas es más que conocida y practicada,entre otros, por estudiantes, ya sea en ca-lidad de ejecutores o adquisidores. [164]Usualmente es el fruto de una necesidadimpuesta devenida de la premura porcontar con instrumentos auxiliares de es-tudio. Las formas de adquisición son va-riadas y van desde las claramente ilegaleshasta prácticas ordinariamente aceptadas.Entre las más graves –las adquisiciones ilí-citas– se encuentra la violación de sepul-

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[161] El Consejo Federal de Medicina de Brasil ha emitido varios pareceres sobre el tema con el afán de frenar el crecienteuso inadecuado de las redes sociales en Medicina. [162] HARNIK, S., (13/03/2009), Federal de Juiz de Fora investiga fotos de brincadeira con cadáver em aula de anatomía,UOL. Recuperado de https://educacao.uol.com.br/ultnot/2009/03/13/ult105u7719.jhtm [163] Eje central: Apropiación del cuerpo muerto. Ejes secundarios: Objetivación, instrumentalización y deshumanizaciónde los restos cadavéricos. Profanación de cadáveres. Permisibilidad rutinaria de venta, trueque, alquiler de huesos huma-nos para estudio.[164] “Francisco (…) en su primer día de clases, en 2014, un ayudante le dijo que para conseguir un esqueleto tenía quepresentar un certificado de alumno regular en un cementerio. Eligió el de Morón, el que le queda más cerca de su casaen Ituzaingó. El empleado que lo recibió fue claro: dijo que si le daba alguna propina me conseguía piezas buenas. Le di$ 100 y volvió con una bolsa de consorcio llena”. ETCHENIQUE, Ma. Belén, (22/05/2016), Coleccionistas de huesos: los es-tudiantes y la complicada misión de armar el esqueleto. Clarín. Recuperado de: http://www.clarin.com/ciudades/coleccionistas-estudiantes-complicada-mision-esqueleto_0_VJ4p63UMb.html




[165] Eje principal: Vulneración a la autonomía de las personas en la disposición postmortal del propio cuerpo. Ejes se-cundarios: Aprendizaje vs. Respeto por la voluntad. Permisibilidad rutinaria en centros clínicos. Falta de percepción de con-ducta antiética por parte de los practicantes. Supremacía de la formación tecnicista sobre la formación humanista.Especificaciones del consentimiento informado para procedimientos en recién fallecidos.[166] NOVAES, María Rita et al., Actitudes éticas de los estudiantes y egresados en carrera de medicina con metodologíasactivas, Revista Brasileira de Educacao Médica, 34 n. 1, 2010, pp. 43-53.

cros en las necrópolis y la compra ilegalen cementerios, osarios o museos. Ya encambio, sigilosa y socialmente aceptadoes el intercambio o compra-venta de hue-sos entre estudiantes; lo que no significade forma alguna que su ejercicio sea mo-ralmente admisible.

Estas prácticas confieren una extremainstrumentalización de las piezas cadavé-ricas. Debido a la inexacta teoría de cam-bio de naturaleza jurídica y el implícitoconsentimiento social, comúnmente, estetipo de piezas pueden ser comercializadassin reparos. La tendencia es manejarloscomo simples utensilios; deshumanizadosy ajenos a de todo tipo de consideraciónque no sea en principio la didáctica o la comercial.

f.- Procedimientos médicos no autorizados en recién fallecidos [165]

La realización de procedimientos mé-dicos en recién fallecidos es una actividadtradicional entre los médicos. Mayorita-riamente no se cuenta con el consenti-miento para dichos actos y se realizan en

pleno desconocimiento de los familiaresy fuera del currículo formal. Un intere-sante estudio de evocación de actitudeséticas demostró que el 57% de los estu-diantes de medicina (participantes) posi-blemente no suscitarían actitudes éticasen sus acciones profesionales pues esta-rían prioritariamente preocupados por eltecnicismo y el aprendizaje práctico de lamedicina. [166] Sobre procedimientospostmortem, indagaba:

Juan es un estudiante (…) en cierto mo-mento, ingresa un paciente politrau-matizado grave que lamentablementefallece… Juan aprovecha la oportuni-dad de practicar esos procedimientosen el cadáver (IOT, PVC) [167] Duranteel periodo de su práctica ingresa en lasala la hija del difunto y le preguntaqué está haciendo con su padre. ¿Cuálsería la actitud del interno al momentode enfrentar esa situación?

Algunas de las respuestas vertidas porlos participantes: “Haría de cuenta quelos procedimientos son de rutina (…) sihablase la verdad la hija quedaría fu-


riosa…”; “Juan debía disfrazar la situa-ción creada y no relatar la verdad de suactitud lamentable”; “hablaría con lamayor naturalidad lo que estaba ha-ciendo, a fin de que el familiar considerela actitud natural tratándose de un hos-pital escuela”; “Juan diría: estoy cui-dando de su padre por favor espere en larecepción. Después de este episodio Juanpodría salir del cuarto y dar la noticia ala persona que aguarda”.

Este tipo de actitudes deja en eviden-cia un alto nivel de desconocimiento delos Códigos de Ético-Deontológicos ycuestiones Bioética. Es evidente la sensa-ción de supremacía de la formación téc-nica en desfavor del respeto por elfallecido y su aún vigente autonomía.Además de ser actos insensibles con eldolor de los familiares, impulsan un espí-ritu tecno-materialista de la práctica mé-dica. Por un lado existe un bien legítimoy altamente ponderable como lo es elaprendizaje; “la práctica nos dota de des-treza y la destreza nos ayuda a salvarvidas”. Su objetivo es benévolo y escala-ble. El dilema radica en el peso que tieneel aprendizaje en relación a la libre vo-luntariedad del paciente en la manipula-ción de su cuerpo. [168]

El perfeccionamiento práctico de lamedicina debe perseguirse firmemente,pero nunca a ultranza. Mucho menoscuando producto de ello se irrespeta ladignidad perenne de las personas. La auto-rización en el consentimiento informado olas directivas anticipadas confieren legiti-midad a los procedimientos en recién fa-llecidos; pues, al momento de ladeclaración, la persona comprende yacepta la necesidad de dichas prácticas ygenerosamente se cede para el propósito.

La pericia médica en cadáveres

El uso de cadáveres en áreas como Me-dicina Legal, Patología y Pericia Médica noes facultativo, sino prescripto y dentro delmarco regulatorio sanitario y médico legal.Los procedimientos en cadáveres propios acada disciplina: Medicina Legal: El levan-tamiento médico legal; la autopsia médicolegal; exhumación; necropsia médico legal.La Antropología Forense: Exhumación; es-tudio antropológico de laboratorio. Ana-tomía Patológica: Trabajo en piezaquirúrgica; la autopsia clínica.

El manejo de cadáveres en el área peri-cial debe respetar las bases dictadas por laciencia médica además de nutrirse de téc-

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[167] IOT: Intubación orotraqueal. PVC: Punción venosa central. [168] HERNANDEZ-ARRIAGA, Jorge Luis et al., Utilización de cadáveres de RN para la enseñanza de la IET, Aspectos éti-cos y legales, Cuadernos de Bioética, n. 2, 1998, p. 374.




[169] Eje principal: Inadecuaciones admitidas por objetivación del cadáver. Ejes secundarios: Procedimientos bruscos, za-fios o descuidos. Mala restitución y restauración post autopsia. Identificación, reagrupación e individualización de piezascadavéricas. Inadecuación material para el trabajo pericial en cadáveres.[170] GUZMÁN LOZANO, J. A., Actos antiéticos…op. cit., (Res. Ej.) [171] TELLEZ RODRIGUES, Medicina Forense: Manual Integrado. Universidad Nacional de Colombia, Colección Textos, Co-lombia, 2002, p. 128.

nicas propias y extender sus conclusionesbajo la guía del ordenamiento legal.

Actos antiéticos en la pericia médica con cadáveres

a.- Inadecuación técnica y materialjustificada en el estado-cadáver [169]

En cuanto a las técnicas: Un profesio-nal puede hacer mal uso de una técnicapor medio de acción, omisión o descono-cimiento.

Lamentablemente son frases comu-nes en las salas de autopsia: “Ya estámuerto, no pasa nada”; “Al fin y al cabo,no le va a doler”; “El muerto no sequeja”; entre otras. [170] Estas manifes-taciones se admiten como una suerte derecurso autosatisfactorio cuyo objetivoes aminorar la carga moral resultado deuna mala aplicación técnica; por lo queel actor, en cierta forma, se encubre en lainerme condición del cadáver. Este me-canismo sirve para justificar autopsiasmal planificadas, incompletas, con téc-nicas rudimentarias, cortes innecesaria-mente zafios, suturas sin delicadeza,

mala restitución, y un sinfín de erroresprocedimentales.

Técnicas forenses inadecuadas y resti-tución post-autopsia deficiente, cuandomotivadas por la idealización de no nece-sidad, manifiestamente representan undespropósito deontológico e infracciónética. TELLEZ RODRIGUES en su ManualIntegrado recomienda: “Luego, al termi-nar, el cuerpo se debe suturar y dejarlo enlas mejores condiciones posibles, limpio ybajo custodia hasta que sea entregado ala persona autorizada por la autoridadencargada”. [171]Palmariamente se tratade una reivindicación ético-deontológica.

En una visión reduccionista del hombrecomo el materialismo no importará la esté-tica restitución pues solo se trataría de unreducto biológico que ha concluido su ciclo.Ya desde una visión humanista, la restitu-ción reviste alto miramiento por el fallecidoy los sentimientos de sus familiares.

Otro caso común es la restauración“parcial o deficiente” post obducción.Ejemplo puntual se da en la cuestión de la


reubicación del cerebro, que a pesar decontar con directrices claras, muchos fo-renses optan por no devolverlo a la bó-veda craneana sino depositarlo en elabdomen. [172]Son los menos quienesprocuran reponerlo a la cavidad original,incluso sabiendo que técnicamente signi-fique un mayor esfuerzo. [173] En la ac-tualidad resultados más estéticos estánsiendo exigidos por los familiares lo queva despertando el interés de algunos fo-renses en afinar sus técnicas para conse-guirlos, lógicamente, sin desprenderse delmarco de sus competencias.

El esfuerzo por reestablecer estructu-ral y/o estéticamente al cadáver a su es-tado ante-autopsia es un acto loable quedenota sensibilidad y empatía. De lamisma forma, extremar los esfuerzos ne-cesarios para la correcta identificación,individualización y reagrupación de losrestos cadavéricos y/o partes óseas parala entrega, constituye exigencia moral.[174] Existe una gran casuística de cam-

bio de piezas o inclusive de cuerpos com-pletos originados en servicios forenses dela región; la mayoría por franca negligen-cia o por una concepción fútil sobre la in-tegridad corporal.

En cuanto a los materiales y estruc-tura de uso pericial: Similar al anteriorcaso, resulta éticamente reprochablecuando las inadecuaciones de material oestructura se toleran por razón de su es-tado-cadáver.

La situación que ya cursó la morgue deLa Plata sirve de ejemplo. Una investiga-ción en 2014 develó inadecuaciones detoda orden: “…cuerpos apilados;…cuerposde fetos o bebes en baldes;…en la cámarade vísceras se encontraban más de 50 bul-tos, entre cadáveres de bebes sin rotu-lar;…se almacenan muestras biológicaspara laboratorio en frascos de café y mer-melada”. [175] Este absurdo panorama esrepetitivo en la región. Pese a que la tole-

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[172] Inclusive hay reglamentos que incitan este vicio técnico. Reglamento de cadáveres, autopsias, necropsias, trasladosy otros. Código de Salud de Bolivia, Art. 13: “Terminado el acto necroscópico o autópsico se debe restituir al cadáver losórganos ya examinados y disponer en sus cavidades, excepto el encéfalo que puede ser colocado en la cavidad abdo-minal”. En: Ley 15.629, Código de Salud de Bolivia: Reglamento de cadáveres, autopsias, necropsias, traslados y otros, Pre-sidencia de la República de Bolivia, La Paz, 18 de julio de 1978.[173] “Una vez que se extrae el encéfalo, se estudia y se devuelve al interior de la cavidad craneal…” En: OLANO, Sibon etal., Propuesta de una modificación de la técnica de apertura craneal en la autopsia médico legal, con fines estéticos, Gac.Int. Cienc. Forense, 2015, p. 74.[174] Cada grupo de trabajo adopta diferentes criterios para la re-asociación o re-agrupación de los restos. [175] ALCONADA MON, Hugo, (31/03/2014), Horror y descontrol en la morgue de La Plata, La Nación. Recuperado dehttps://www.lanacion.com.ar/1676778-salen-a-la-luz-el-horror-y-descontrol-en-la-morgue-de-la-plata




[176] Eje central: Desprotección de la imagen del fallecido. Ejes secundarios: Integralidad del trabajo pericial. Aplicabili-dad de protocolos de abordaje del cadáver en el lugar de los hallazgos.[177] MINISTERIO DE JUSTICIA DE LA NACION, Manual de procedimiento para la preservación del lugar del hecho y laescena del crimen, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015. [178] Eje central: Vulneración a la memoria defuncti. Ejes secundarios: Intención asumida del acto lesivo. Confidenciali-dad del acto pericial.[179] Por doctrina y jurisprudencia, el registro y divulgación fotovideográfica de cadáveres con fines periodísticos es per-mitido bajo dos condiciones: 1.- Cuando el hecho es registrado en vía pública; y 2.- cuando el hecho es de amplio inte-rés público.

rancia al trabajo en tales condiciones so-breviene a múltiples factores, el resultadoes igual: escasa consideración hacia losfallecidos y un brutal pragmatismo quedeshumaniza sus cuerpos.

Entran en consideración, además, eluso de materiales improvisados tantopara el levantamiento médico legal delcadáver como para su transporte. Es im-portante señalar que la discusión ética nopasa por la falla de proveimiento, que esde índole administrativo y puede estar re-lacionada principalmente a cuestionespresupuestarias, sino en la admisión pa-siva y un sentimiento de no necesidad,por parte de los actuantes, debido a unavisión empobrecida del cuerpo muerto.

b.- Exposición del cadáver en el actopericial [176]

Frente a un hecho fatal los primerosactos se dirigen al resguardo de las prue-bas y el escenario de los hechos, a fin degarantizar la identificación y conserva-ción los testigos mudos (biológicos o ar-

tificiales). El resguardo de la identidad delfallecido se da en razón al sigilo investi-gativo, lo que por a su vez solapa un sen-tido respetuoso por su imagen. Losprotocolos de actuación policial y médicolegal [177] aconsejan proteger el espaciofísico y elementos constitutivos, incluidoel cadáver, antes y durante el trabajo pe-ricial. La omisión a esta directriz contra-ría la integralidad del trabajo pericial. Portanto, constituye una falta deontológicano disponer esfuerzos para la correctaprotección de la identidad e imagen delfallecido; más aún si se cuenta con el ma-terial propio para ello o si la omisión seda en razón a su estado-cadáver.

c.- Registro y divulgación ilegítimadel cadáver en la actividad pericial [178]

El peritaje médico es un acto privativodonde solo interviene personal designadopor la autoridad judicial o sanitaria. En elcaso del peritaje médico legal, además esconfidencial, vale decir que el registro ydivulgación de información o imágenespara terceros no involucrados, o no auto-rizados, posee una restricción legal. [179]


El registro de imágenes del acto pericialsolo se hace para fines consiguientes a lainvestigación y de preferencia por peritofotógrafo-camarógrafo. Si el material sedivulga y ello agravia el honor, intimidado imagen del fallecido; los deudos puedenaccionar a la justicia reivindicando lesióna la memoria defuncti. Pese a las restric-ciones, es lamentable que tanto el personalmédico como peritos y auxiliares se en-cuentren frecuentemente envueltos encasos de registro y divulgación ilegítima. Lacasuística en la web es abundante. [180]

Cuestiones en trasplantología

Antes del cambio de paradigma en loscriterios de muerte los órganos “útiles”eran limitados y las técnicas exitosas eranescasas. El principal problema radicaba enla conservación del órgano en el intervalomuerte/trasplante. A partir de la caracte-rización de la muerte encefálica como cri-terio real de muerte, se propicia laposibilidad de que al fallecer la persona,sus órganos aún puedan conservarse vi-tales gracias a la irrigación estimulada ar-tificialmente, lo que posibilita realizar la

ablación postmortem. En la actualidadexiste una gama creciente de procedi-mientos exitosos con el uso de órganos ytejidos cadavéricos. [181] Algunos mira-mientos éticos se han consolidado enciertos actos que involucran muerte/ca-dáver dentro del proceso de trasplante.

Actos antiéticos en el manejo del cadáver para trasplante

a.- Donante cadavérico y el problema del consentimiento presunto [182]

Hay quienes consideran que el con-sentimiento presunto fue adoptado comouna medida consecuencialista o utilita-rista [183] con el solo objetivo de au-mentar la cantidad de donantes, porende, de órganos disponibles y así elevarel índice de trasplantes. Teniendo encuenta este aspecto, pero lejos de aclararaquel debate, aquí preocupa particular-mente la repercusión del consentimientopresunto en la disposición legítima del ca-dáver y la interconexión con el respeto ala libertad y voluntad de las personas.

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[180] Tan solo como ejemplo orientador: BORGES, Fernanda, MARTINS, Vanessa, (26/06/2015), Polícia indica dois por va-zamento de imagens do corpo de Cr. Ar., G1-Globo. Recuperado de: https://g1.globo.com/goias/musica/noticia/2015/06/policia-indicia-tres-por-vazamento-de-imagens-do-corpo-de-cristiano-araujo.html[181] En Argentina los órganos que se trasplantan son: riñón, hígado, corazón, pulmón, páncreas e intestino. Los tejidos:córneas, piel, huesos, válvulas cardíacas. En ambos casos, los trasplantes se efectúan a partir de donantes cadavéricos. Sitioweb del INCUCAI disponible en https://www.incucai.gov.ar [182] Eje principal: Vulneración a la voluntariedad de las personas en la disposición postmortal del propio cuerpo. Ejes se-cundarios: Consentimiento explícito vs. Consentimiento implícito. Dificultades en la interpretación de la voluntad no emi-tida. El cuerpo como pertenencia social. El sentido amoroso de la donación.




[183] MORELLI, Mariano G., Extracción de…op. cit., p. 138.[184] En América Latina, los países que han avanzado en la imposición de un consentimiento presunto por ley (Colom-bia, México, Brasil, Argentina y Chile). PFEIFFER, María Luisa, El trasplante de órganos: Valores y Derechos Humanos, Pers.y Bioét., Vol. 10, n.2, 2006, pp. 8-25. [185] Al respecto Juan Pablo II dice: “La posibilidad, concedida por el progreso bio-médico, proyectar más allá de la muertesu vocación al amor ha de inducir a las personas a ofrecer en vida una parte del propio cuerpo, oferta que se hará efec-tiva solo después de la muerte”. Ver: JUAN PABLO II, A los participantes del primer congreso internacional sobre tras-plantes de órganos, 20 junio 1991, en L’Osservatore Romano, ed. Semanal en español, 1991, p. 441. [186] Eje principal: Constatación errónea de muerte. Ejes secundarios: Atentado contra la vida. Privación en la disposi-ción oportuna del cadáver. Control en la correcta y completa aplicación del protocolo de muerte encefálica. Alteracionesvoluntarias del protocolo de muerte encefálica.

Numerosos son los casos de desesti-mación de la voluntad del titular (o la in-terpretación de los familiares) a donar susórganos cuando fallecido, evidentemente,en países donde rige la figura de donantepresunto, incluida la Argentina. [184] Talsituación confronta el estado de necesi-dad contra la ausencia de consentimientoexpreso para la disposición.

Por las fuentes de la moral todo actoes legítimamente “bueno” cuando objeto,fin y circunstancias son buenos. La inade-cuación de una de las patas de ese trípodedesvirtúa todo el acto. En este caso, ob-jeto y fin son buenos, pero las formas ocircunstancias no son las adecuadas. Enconsecuencia, la figura de consentimientopresunto no contribuye en la pacificaciónde la discusión. Tomar los restos cadavé-ricos de quien libre y espontáneamenteno los ha ofrecido, o cuyos tutores nohayan convenido ofrecer, no podría con-siderarse justo. Además, desde el terrenopráctico absolutamente nada hace supo-ner que la no manifestación signifique

necesariamente no oposición. De formacontraria ¿Por qué el silencio no podríasignificar rechazo?

Es el modelo confiscatorio el que irres-peta groseramente al fallecido y la condi-ción res sacra de su cuerpo. Talarrebatamiento es violento y atentatoriocontra los derechos post mortem. La do-nación es un acto de amor hacia el pró-jimo que nos nutre como personas ycomo todo acto de amor solo se concibeen la entrega sin presiones. [185] La libredecisión de donar y dar vida, eleva a lapersona y la hace más virtuosa. Mientrasmás consciente sea la voluntad de donar,más noble será la donación.

b.- Certeza en el diagnóstico de muerte encefálica [186]

La constante revisión de los procedi-mientos, protocolos, leyes y normativassobre diagnóstico de muerte son primafacie la garantía de protección para las


partes involucradas. Sin embargo, dos si-tuaciones apuntadas por la joven Neuro-ética, son posibles: 1.- Dar por muerto auna persona que aún está viva; 2.- Darpor vivo a quien ya está muerto.

En el primer caso, común en la épocadel criterio cardiopulmonar como criteriodefinitivo de muerte, hoy se suscitacuando se diagnostica erróneamentemuerte encefálica en lugar de otras alte-raciones neurológicas graves o condicio-nes médicas que se confunden con comairreversible. [187] Si se da por muerto auna persona que está viva, los órganos del“aún vivo” podrían ser ablacionados paratrasplante, constituyendo un atentadocontra la vida y en consecuencia una gra-vísima falta moral. [188]

La alteración de los protocolos o fallasinterpretativas pueden derivar en maldiagnóstico de muerte encefálica. Pese aque los entes reguladores han adoptadocontroles rigurosos, la diagnosis no dejade ser un acto médico, por ende, pasiblede errores. Algunos estudios demostraronel quiebre en la rigurosidad de la aplica-

ción del protocolo de muerte encefálica[189] en determinados servicios.

Del otro caso posible, cuando se da porvivo a quien ya está muerto, prima faciesupone la deficiente aplicación de los mé-todos diagnósticos confirmatorios al in-terpretar equivocadamente lapreservación de la integración de funcio-nes nerviosas centrales y/o del tronco en-cefálico, cuando en realidad se encuentracon muerte encefálica. Las consecuenciasde dar por vivo a un muerto son: Priva-ción del cadáver a una disposición ade-cuada de sus restos, prolongar elsufrimiento de los familiares, crear falsasesperanzas de recuperación y aumento decostos operativos. La dificultad técnicapara medir dicha casuística va en desme-dro de la visibilidad del tema, lo que nodeslegitima su posibilidad.

Ambas situaciones citadas resultan defallas (o alteraciones) técnicas cuyos re-sultados son catastróficos desde lo moral.El reproche moral, y a la postre legal, so-breviene de la aplicación deficiente, lafranca negligencia o de la manipulación

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[187] Alteraciones electrolíticas, ácido-base y endocrinas severas, el síndrome de enclaustramiento, la hipotermia, el shocksevero y la intoxicación con drogas (sedantes del sistema nervioso y agentes bloqueadores neuromusculares) En: FLORESH; PEREZ F, THAMBO B y VALDIVIESO D., Rev. Muerte encefálica, bioética y trasplante de órganos, Méd, Chile, vol. 132, n.1, 2004, pp. 109-118. [188] Un caso conocido se reporta en: TREMBLAY, Lise, (30/06/2011), Un mal de dent qui a failli virer en don d’organes,L’Express. Recuperado de https://www.journalexpress.ca/2011/06/30/un-mal-de-dent-qui-a-failli-virer-en-don-dorganes [189] MATHUR, M; PETERSEN L, STADTLER M, ROSE C, EJIKE JC, PETERSEN F et al., Variability of pediatric brain death de-termination and documentation in Southern California, Pediatrics, 121 (5), 2008, pp. 988-993.




[190] Ejemplo de manipulación intencional (homicidio) es el de tres médicos brasileños condenados en 2014 por falsearel diagnostico de muerte encefálica en un paciente con lesiones neurológicas severas, a fin de extraer los órganos paratrasplante. En: CHEREN, Carlos E., (14/02/2014), Juiz condena médicos que retiraram orgaos de garoto ainda vivo para ven-der, UOL. Recuperado de https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2014/02/07/juiz-condena-medicos-que-retiraram-orgaos-de-garoto-ainda-vivo-para-vender.htm [191] Eje central: Apropiación del cuerpo muerto. Ejes secundarios: Necesidad de órganos vs. Disposición de órganos. Pro-fanación del cadáver. Comerciabilidad plena de los componentes humanos.[192] Ejemplo de ello: AGUILA, Francisco, (12/07/2011), Juzgado condena por extracción ilegal de órganos en el país,EMOL. Recuperado de https://www.emol.com/noticias/nacional/2011/07/12/492148/juzgado-dicta-primera-condena-por-extraccion-ilegal-de-organos-en-el-pais.html

intencional de datos diagnósticos enbusca de determinado fin, por ejemplo, lacaptación de órganos. [190] Alta rigurosi-dad en la aplicación correcta de los pro-tocolos, es un imperativo que debenadoptar los profesionales, entes académi-cos, órganos científicos e instancias nor-mativas.

c.- Suministro ilegítimo de órganoscadavéricos con fines de trasplante [191]

El robo de órganos y tejidos cadavéri-cos con fines de trasplante es una prác-tica que se consideraba ficticia, o por lomenos extinta, pero que retomó la aten-ción pública debido a la difusión puntua-les casos suscitados en la última década.Cuando registrado, se da en el entornobiosanitario con cadáveres en resguardode una institución sanitaria (no exclusi-vamente) y es el personal (médico u otro)quien extrae tejidos u órganos en formaclandestina e inconsulta. [192]

MARIA LUISA PFEIFFER, sobre el trá-fico de órganos señala como principalesrazones: la existencia de legislaciones quefavorecen a la clandestinidad, además dela vigencia del consentimiento presunto.[193] Extraer un órgano, tejido, fluido oparte de un cadáver sin que exista con-sentimiento expreso o en pleno descono-cimiento de familiares, cosifica alfallecido, lesionando su memoria y me-noscabando su dignidad. Si a esto se sumaun propósito pecuniario, el acto se tornamás repudiable, debido a la reducciónmercantilista del cuerpo muerto.

Uso de cadáveres en investigacióncientífica y desarrollo de nuevas tecnologÍas

La investigación en cadáveres huma-nos es una actividad principalmente tu-torada por reglamentación académica ysanitaria. Usualmente no están comple-mentadas por normativas que hagan ex-tensivo el análisis técnico y ético de las


investigaciones en cuestión, dejandodicho rol a los institutos universitarios, loscomités de ética o la voluntad de los in-vestigadores. Cuando considerados algu-nos lineamientos éticos, en unos casos, sesuele equiparar las condiciones éticas ge-nerales provistas en los grandes consen-sos internacionales sobre investigación;en otros, se limitan a encomendar deforma ambigua el manejo respetuoso delcuerpo muerto. Tal grado de inespecifici-dad y de improvisación deja desprotegidoal cadáver frente a los usos y abusos quesobrevienen al nuevo panorama cientí-fico. LAFFERRIERE sobre la incidencia delpoder tecnológico e informático quemedia la actual búsqueda de conoci-miento biológico, expresa: “Producto deese poder, el cuerpo humano es percibidoy escindido de la persona y como meromaterial biológico, disponible, sistemati-zable y operable sin otro límite que el quesurge de las posibilidades biotecnológi-cas”. [194]

Actos antiéticos en el manejo de cadáveres en investigación científica y desarrollo de nuevastecnologías

a.- Proveimiento ilegal de cadáveres,órganos o tejidos en la industria biotec-nológica [195]

En 2012 una investigación del Consor-cio Internacional de Periodistas de Inves-tigación (ICIJ) denunció una redinternacional de robo y tráfico de cadá-veres humanos cuyo principal destino erala industria multimillonaria de recupera-ción de tejidos y biocomponentes. [196]El manejo de los cuerpos era altamentecruento y ultrajante. Se comercializabafragmentos, desde costillas o corneashasta cuerpos completos; un cadáver eravendido en hasta 10.000 dólares. El reem-plazo de piezas era habitual, por ejemplo,los huesos extraídos se reemplazaban qui-rúrgicamente con tuberías de PVC o en elcaso de músculos y tejidos blandos se re-

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[193] PFEIFFER, María Luisa, El trasplante…op. cit., pp. 8-25. [194] LAFFERRIERE, Nicolás, El cuerpo humano a debate: Reflexiones Jurídicas, Prudentia Iuris, N°83, 2017, p. 368.[195] Eje central: Apropiación del cuerpo muerto. Ejes secundarios: La demanda de biocomponentes y el tráfico inter-nacional. Profanación de cadáveres. Lagunas legales que posibilitan el tráfico.[196] La investigación completa de la ICIJ se encuentra disponible online en: https://www.icij.org/tissue




[197] WILSON K, LAVROV V, KELLER M, MAIER T, RYLE G., Los cadáveres humanos son el botín en una búsqueda global deganancias, ICIJ, SKIN and BONE, 2012. [198] Ídem. [199] Eje principal: Extracción no consentida de tejidos post mortem. Ejes secundarios: Profanación del cuerpo muerto.Manejo inadecuado de datos personales. Propiedad de los datos genéticos. Monetización de componentes y derivados hu-manos. Incidencia y consecuencias morales en la familia. Estado de vulnerabilidad.[200] SKLOOT, Rebecca, A vida imortal de Henrietta Lacks, Ed. Companhia das Letras, v. port., Sao Paulo, 2010, p. 18.[201] Ibid, p. 65.

llenaban con maderas y telas, todo a finde devolver a las familias cuerpos apa-rentemente completos. [197]

En el caso estadounidense, la gran de-manda de la industria de desarrollo debiocomponentes tienta la captación ilí-cita. Lo paradójico es que, como en la ma-yoría de los países, en Estados Unidos esilegal comprar y vender tejido humano.La ley solo admite pagar honorarios queostensiblemente cubren los costos de ha-llar, almacenar y procesar tejidos huma-nos. [198] A diferencia de losproveimientos ilegítimos que se estudia-ron antes, aquí no se lidia con la norma,simplemente porque ella es exigua o in-existente, haciéndola ideal para el mer-cado negro.

b.- Extracción no consentida de tejidos cadavéricos para desarrollobiotecnológico [199]

Por detrás del gran avance biomédicodado por el desarrollo de las HeLa Cell’s,sopesa una historia de injusticia y prácti-

cas antiéticas cometidas hacia la “do-nante”. [200] Henrietta Lacks era portadorade un agresivo cáncer de cuello de úteroque la condujo rápidamente a la muerte.Las muestras iniciales, obtenidas de formairregular, tuvieron resultados positivos enel desarrollo de la línea celular. Una vez fa-llecida –falseando la autorización– se leextrajeron células, tejidos y órganos paraproseguir con la experimentación. [201] Eléxito científico y comercial devino de losexcelentes resultados en el desarrollo bio-tecnológico de múltiples áreas.

Los principales actos éticamente cues-tionables esbozan las siguientes cuestio-nes: 1.- Extracción no consentida detejidos humanos y tejidos cadavéricopara fines de experimentación. 2.- Parcia-lización de la información proporcionadaa los familiares sobre los procedimientos ymotivaciones reales para la autopsia. 3.-Experimentación en seres humanos per-tenecientes a grupos vulnerables. 4.- Co-mercialización de las líneas celulares ygran monetización a partir de una mues-tra ilegítima. 5.- Divulgación de la se-cuencia del genoma completo de las


células HeLa en internet, [202] vulne-rando con ello derechos de protección dedatos personales (datos genéticos). 6.-Daño moral a los familiares y ausencia decompensación económica o moral.

Este caso de extracción post-mortemno consentida supone el condiciona-miento del cadáver humano como reposi-torio biológico administrable a rigor de laciencia y sus fines, lo que levanta un as-pecto denso como el derecho a la privaci-dad vs. el avance científico en beneficiode la comunidad. Admitir a la muertecomo el más extremo estado de indefensaposible invita nuevamente a reflexionarsobre la necesidad de instrumentos ético-jurídicos holísticos para la investigacióncon seres humanos vivos y muertos.

c.- Utilización/Extracción de gametosde personas fallecidas para técnicas de fertilización artificial [203]

Inicialmente, cabe diferenciar dos si-tuaciones que aunque similares derivanen análisis distintos. a) La autorización enel uso de gametas criopreservadas para

terapias de reproducción humana asistida(TRHA) cuyo donante/titular ha fallecido;b) La autorización de extracción post -mortal de gametos para TRHA.

En la criopreservación de gametas, elhombre adopta este método para conser-var su material seminal en aras de una fu-tura paternidad. Si el contrato prevé eluso de ese material aun después de falle-cido el titular, su validez dependerá delsistema jurídico de referencia. En caren-cia de legislación específica se suele se-guir la regla general de respetar lavoluntad del causante. El conflicto resultacuando no existe una cláusula que auto-rice el uso postmortem. Argentina ya hamarcado precedente en cuanto la autori-zación de uso de gametas para TRHA(muestra de titular fallecido y en ausenciade autorización para uso postmortem). Endicha autorización, el magistrado justificósu determinación en razón a la existenciade un “deseo procreacional”. [204]

Más próximo al objeto de este trabajoes el caso de la solicitud de extracción dematerial seminal (tejido, fluido) del cadá-

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[202] En marzo de 2013 Lars Steinme y su equipo publicaron la secuencia y transcripción completa del genoma de las cé-lulas HeLa. En: LANDRY, J. J. M. et. al., The genomic and transcriptomic landscape of a HeLa cell line, G3: Gene, Genomes,Genetics, vol. 3, no.8, 2013, pp. 1213-1224. [203] Eje principal: Autorización ilegítima de extracción de material seminal del cuerpo muerto. Ejes secundarios: Profa-nación del cuerpo muerto. Ultraespecificidad del consentimiento informado para actos dispositivos del propio cuerpo. Elcadáver como instrumento proveedor.[204] Fallo Juzgado Nacional en lo Civil, n° 87, 05/05/2016, “N.O.C.P. s/Autorización” en El Día AA9766.




[205] CARBAJAL, Mariana, (03/11/1999), Autorizan extracción de semen de un hombre fallecido. Para que haya vida des-pués de la muerte, Página 12. Recuperado de https://www.pagina12.com.ar/1999/99-11/99-11-03/pag21.htm [206] Preconcebidamente se destina al menor a una orfandad paternal. El punto focal son los posibles prejuicios psico-sociales, producto de dicha condición filiatoria. [207] Eje principal: Privación de un depósito final cierto y digno. Ejes secundarios: Ultraespecificidad del consentimientoinformado para la disposición del propio cuerpo. Inconsistencia científica. Licitud y rigurosidad en la aceptación de pro-cedimientos experimentales en cadáveres humanos. Mercantilización de la muerte.[208] Cryonics Institute. Disponible en https://www.cryonics.org

ver para la realización de TRHA. La ex-tracción se realiza en el recién fallecido(primeras 24 horas) de forma quirúrgicapor medio de punciones extracorpóreas.En el país, a expresa solicitud de la viuda,un Juez de Instrucción autorizó la extrac-ción de material seminal de un hombrefallecido para fines de fertilización artifi-cial. [205]

“Las directivas anticipadas deben serrespetadas cuando legítimas”. Por sucomplejidad, no toda manifestación devoluntad se podría interpretar como irre-mediablemente ejecutable, por dos moti-vos: el primero jurídico, emanado de laslimitaciones estructurales de los derechospostmortem; y el segundo ético, por la le-gitimidad moral de algunas encomiendas.No resultaría impropio homologar la ex-tracción no autorizada de material semi-nal del cadáver como una verdaderaprofanación cadavérica; hecho que re-duce al fallecido a un repositorio de ma-terial biológico el cual debe aprovecharseantes de su descomposición. “Toda dispo-sición arbitraria del cuerpo del fallecido

debe ser evitada”; si esto es válido para ladisposición cadavérica, con mayor razóndebe ser tomada en este tipo de casos,donde el tejido comprometido posee ade-más la capacidad de generar una nuevapersona. [206]

d.- La criopreservación de cadáveres [207]

Idealizada por la ciencia ficción, lacriopreservación de cadáveres se fue la-brando en los años ochenta y se conso-lida en el presente siglo. Cryonics Instituteen los Estados Unidos es uno de los ma-yores centros de criopreservación delmundo. Según últimos datos declarados,250 cadáveres humanos son criogeniza-dos [208] en sus cámaras frigoríficas a es-pera de una tan ansiada reanimación. Noobstante, lo irreal es la promesa de que lareanimación de los muertos sea algunavez posible. La ciencia formal rechazacuasi unánime la posibilidad de que estatecnología pueda alcanzarse algún día,llegando a catalogar a quienes la practi-can como promotores de una pseudo-


ciencia. [209] A la luz de este escenario, laindustria de la criopreservación de cadá-veres terminaría siendo un simple comer-cio antiético que burla los sentimientosde quienes, por diversas razones, anhelanla inmortalidad o la continuidad tem-poro-espacial de su ser.

La falta ética recae no solo en el per-sonal biomédico (científico) que someteal cadáver humano a un periodo de“stand by eterno”, sino también en la per-sona que autoriza la instrumentalizaciónde su cadáver en aras de una fantasíaegocentrista, privándose de un destinocierto, arrojando su cuerpo a la incerti-dumbre absoluta. De fondo subyace denuevo el tema de la ultraespecificidad delconsentimiento en la disposición cadavé-rica: ¿Cuán lejos puede llegar la especifi-cidad de las directrices anticipadas enrelación al propio cuerpo? ¿Cuán especí-fico puede ser?

Museología

Actos antiéticos en Museología

a.-Desnaturalización de la exposición anatómica [210]

El objetivo principal de la exposiciónmuseológica del cuerpo humano es es-trictamente educativo. Exhibir las estruc-turas anatómicas y esquemas defuncionamiento por medio de preparadosde cuerpos, esqueletos o piezas anatómi-cas es común en la enseñanza moderna.Un quiebre en el esquema tradicional seha dado en los últimos años con la pro-pagación de exposiciones que no cumplenexclusivamente estos fines didácticos; setrata de las exposiciones anatómicas de“índole artístico”.

GUNTHER VON HAGENS es un médicoalemán que desarrolló la técnica de laplastinación, que consiste en una serie de

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[209] “La ciencia mundial no ha tenido que reconocer que los organismos humanos congelados no pueden revivir. Por estarazón los médicos perciben a los crionicistas como brujos, hechiceros, como promotores de la pseudociencia”. Entrevistaa Irina Silayanova, directora del departamento de Bioética de la Universidad Nacional de Investigación Médica Pirogov.En: KRAUZOVA, Elena, (28/03/2014), El precio de la inmortalidad, RBC-Daily (original). Recuperado dehttps://es.rbth.com/cultura/technologias/2014/03/28/el_precio_de_la_inmortalidad_38887 [210] Eje principal: Exhibición artística-instrumentalista del cuerpo muerto. Ejes secundarios: Banalización de la corpo-ralidad humana. Ridiculización y lesión a la memoria defuncti. Vilipendio del cadáver. Ultraespecificidad del consenti-miento informado. El cadáver humano como instrumento de entretenimiento. Identidad de las piezas en exposición.




[211] Imágenes del Instituto de plastinación, en: https://koerperwelten.de [212] GARCIA-ALANDETRE, Joaquín, ¿Es arte la exposición de cadáveres plastinados? Reflexiones sobre la obra de Gun-ther Von Hagens, En-claves del pensamiento, 5, n. 10, 2011, pp. 39-54.

preparados químicos sobre el cadávercomo medio de conservación, lograndocon ello gran calidad en la preservaciónde los tejidos. La técnica es aplaudida ybien recibida por la comunidad científica.No obstante, VON HAGENS llevó aquellaperfección lograda con la plastinación alímites inusuales y altamente controver-siales. A partir del año 1995 montó unaexposición itinerante con cadáveres hu-manos plastinados representando situa-ciones de la vida cotidiana. [211] Cuerposhumanos son expuestos simbolizandoactos físicos como jugar baloncesto, mon-tar a caballo, practicar tiro con arco, dan-zar, besarse o tener sexo. [212]

Por un lado, se ha repetido hasta elcansancio que educar es un bien incues-tionable, por otro, el arte y el deleite de lossentidos también lo son. Entonces, ¿Cuáles el punto de inflexión? Tres preguntasayudan a dilucidar el dilema subyacente.

¿Existe supremacía de uno sobre otro?Respuesta: No, ambos (educación y arte)pertenecen a necesidades distintas delhombre, incluso siendo ambos valoresambiguos.

¿Todo merece ser enseñando? Res-puesta: No siempre; la enseñanza que noperfecciona al hombre hacia un bien, esun contravalor.

¿Todo merece ser exhibido? Respuesta:No siempre; si la exposición vulnera la dig-nidad de algunos, constituye un contravalor.

De esta forma, la exposición artística decadáveres representando situaciones delcotidiano puede interpretarse como irres-petuosa de la dignidad especial del cadá-ver y que por natural empatía tambiénresulte ofensiva para las demás personas.Exponer cadáveres en estas condiciones ex-cede el afán educativo de forma innecesa-ria. Además, esto no ofrece ningunanovedad educativa ni siquiera didáctica,pues aquellas representaciones son mejorasimiladas con la simple observación deesos actos in vivo o por la experiencia endichas tareas. Lo que intenta mostrar VONHAGENS con los muertos pierde con lo quese aprende de los vivos. El coste para ense-ñar algo tan común y, en algunos casos, taníntimo, es alto.


La mayoría de los cadáveres usadosson cuerpos donados a la ciencia en Ale-mania o cedidos por países asiáticos. [213]Pero, hay que precisar que la ciencia–sensus estricto– no persigue los objeti-vos artísticos de VON HAGENS. Por tal, setratarían más bien de cadáveres “donadosal arte”, lo cual hasta ahora no solo es in-édito sino altamente controvertido, puesreabre el debate sobre la ultraespeficidadde la disposición del propio cuerpo.

COLOFÓN PRÁCTICO

El presente trabajo ha abordado sinté-tica y sistemáticamente los más relevan-tes aspectos ético-jurídicos sobre elmanejo del cadáver humano en la praxisbiosanitaria. Armonizados con los precep-tos de las disciplinas conexas, se ha ela-borado una argumentación amplia quecoloca en real dimensión el manejo holís-tico de la situación del cadáver humano,total, parte, cuerpo y memoria. Dicha ar-gumentación ansía fortalecer una cons-trucción deontológica que ampare demanera singular la aquí constatada y re-afirmada dignidad especial del cadáver.

En razón a la connotación práctica, detodas las alternativas y postulados se han

extractados una serie de lineamientos éti-cos, conductas propositivas y deseablesque objetivan el buen manejo del cadá-ver humano en la esfera biosanitaria y laprotección integral del fallecido (cuerpo,total, parte y memoria). Se ofrece a con-sideración en 12 puntos:

1.- El cadáver humano, total y parte,merece respeto en razón a su cadaverecondittio.

2.-Todo acto sobre el cuerpo muertodebe ser debidamente consentido por sutitular en vida y/o por sus legitimados, dela manera más clara posible, con la infor-mación más completa y las especificacio-nes debidas. Ningún afán educativo,investigativo o terapéutico está por en-cima del respeto a la dignidad de los fa-llecidos y la capacidad que tienen laspersonas de disponer sus propios restos.

3.- Suspender, diferir o reemplazar el usodel cadáver en didáctica médica conlleva aun diálogo entre cuestiones éticas y factorespropios al proceso enseñanza aprendizaje(PEA), a objeto de ejercer un uso legítimo,digno y científicamente sustentado delcuerpo muerto como medio didáctico.

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[213] Organizaciones de defensa de los derechos humanos como China’s Human Rigths han denunciado el origen ilícitode los cuerpos.




4.-Procedimientos técnicos, uso de ma-teriales y estructura para el trabajo con ca-dáveres se deben planificar, ejecutar yperfeccionar con riguroso sustento cientí-fico y correlación ética. Resulta inacepta-ble la tolerancia a condiciones inadecuadaspara el trabajo con cadáveres, más aúncuando justificada en un sentimiento deno necesidad, producto de una percepciónobjetivada y reducida del cuerpo muerto.

5.-Los centros de estudios, investiga-ción o pericias deben extremar sus es-fuerzos en la correcta identificación defallecidos N/N, no reclamados, margina-dos o asignados por ley. Identificación, in-dividualización y reagrupación de losrestos deben ser especialmente atendidos,tanto para la entrega del cuerpo a los fa-miliares como para su depósito final.

6.-Una vez concluida la utilidad di-dáctica o científica del cadáver, total oparte, debe disponérsele un destinoacorde a su dignidad, resaltando en todomomento su valioso aporte a la ciencia.

7.-La protección de la imagen, honor eintimidad no perece con la persona, dehecho, se torna expresiva en el post -mortal. Se deben disponer todos los me-dios al alcance para evitar una lesión a lamemoria defuncti.

8.-Resulta esencial el establecimientode normativas de investigación científicaespecíficas al cadáver humano. La autori-zación de prácticas experimentales debeser afín con aspectos tales como: Consen-timiento legítimo, imposibilidad de uso deotros modelos, franca utilidad, beneficiosde los resultados, integralidad, preserva-ción de datos personales, entre otros.

9.-El estudio humanista en la forma-ción médica, particularizado en los múlti-ples usos del cadáver, es un objetivoaltamente deseable. La inclusión de estecomponente ético-humanista en el PEAtiene como fin introyectar en el educandouna visión amplia del hombre que supereel solitario estudio de sus estructuras.

10.- Toda reglamentación y/o proto-colización técnica (didáctica, investigativao terapéutica) cuyo objeto material detrabajo sea el cuerpo muerto debe incor-porar acápites éticos para satisfacersecomo integrales.

11.-Se debe insistir en la aplicación ri-gurosa, correcta y completa de los proto-colos de determinación de muerte, esto afin de evitar groseros errores diagnósticoscon repercusiones éticas inmensurablespara los vivos o para los muertos. Activi-dades de información, perfeccionamiento


continúo y el rol tutor de los entes cien-tíficos y de clase, debe promoverse.

12.-Toda exposición morfológica en-marcada en afanes altamente valorablescomo el didáctico o el etno-histórico-cul-tural deben planificarse criteriosamente ycon un manejo excelso de las piezas enexposición. La exposición de cadáverescomo forma de entretenimiento o comoexpresión artística, vulnera y banaliza lacorporalidad humana, por tal, deberíanser restringidas.

AGRADECIMIENTO ESPECIAL

Al Dr. Nicolás Lafferriere por su direc-ción sustancial, crítica y oportuna.

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