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"Año del Buen Servicio al Ciudadano"

INFORME TÉCNICO Nº -=t~D -2017-SERVIR/GPGSC

JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN

Presidente Ejecutivo

CYNTHIA SÚ LA Y

Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIV!L

P RESIDI"~Jr.IA F .H"r.liTIVA

FECHA 2 5 JUL 2017 l0il. Fil:.ff~ .. ~ .. ~-~' .. ?. ....... \

Asunto Sobre la ejecución de la inhabilitación por condena penal

Referencia Carta Nº 022-2017-MDH/A

Fecha 2 5 'JUL. 2017

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Huandoval señala que la Sala Penal Liquidadora Transitoria de la Corte Superior de Justicia del Santa emitió sentencia condenatoria, por delito de peculado doloso por apropiación, contra una servidora pública de dicha

entidad, imponiéndole como condena cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida e inhabilitándola por el plazo de dos {02) años para el ejercicio de la función pública. En mérito a ello formula las siguientes consultas:

a. ¿5i la sentencia que dispone la inhabilitación de la servidora pública, por el plazo de dos años, es de ejecución inmediata?

b. La servidora pública ha formulado recurso de nulidad contra la sentencia condenatoria, el

mismo que aún se encuentra en trámite. Siendo así ¿la aplicación de la ejecución de la sentencia se suspende hasta que se resuelva dicho recurso?

c. Si la sentencia es de ejecución inmediata ¿desde cuándo se deberá computar el plazo de inhabilitación, con fecha de emisión de la sentencia o desde que se pone en conocimiento a la entidad municipal?

d. ¿Correspondería aplicar proceso sancionador, bajo que modalidad? e. ¿La ejecución de la sentencia implica que la continuidad laboral de la servidora pública se

suspenda o se le separe de la carrera pública?

11. Análisis r\0 1~~ (i? :;;\'\Competencia de SERVIR

~ . SU )f]) \~·e ,c:.c·'Y' 2.1. Las comp~tencias de SERVIR para e~~tir opm1ones en. materia -~el Servicio Civi~ están

-....:::..~!2:-:./· contextuallzadas en el marco de las pollt1cas que en matena de gest1on del empleo e mgreso

al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva .

2.2. Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal

de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad.

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2.3. En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas

al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos

concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna .

Delimitación del presente informe

2.4. Debemos indicar, que los informes legales de SERVIR tienen por finalidad emitir una opinión general acerca de determinados temas de su competencia, uno de ellos, es la terminación de la relación laboral, por lo que no es competencia de SERVIR evaluar la procedencia o improcedencia de los documentos que obran en el expediente, materia de la consulta, no

obstante en el presente informe se brindarán alcances de manera general en lo que respecta a la inhabilitación para el ejercicio de la función pública por condena penal.

De la autonomía de responsabilidades

2.5 . El Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N" 040-2014-PCM, en su artículo 91° señala que : "La responsabilidad administrativa disciplinaría es aquella que exige el Estado a los servidores civiles por las faltas previstas en la Ley que cometan en el ejercicio de las funciones o de la prestación de servicios, iniciando para tal efecto el respectivo procedimiento administrativo disciplinario e imponiendo la sanción correspondiente, de ser el caso".

Asimismo, el dispositivo citado ha precisado que : "(. .. ) La instrucción o decisión sobre la responsabilidad administrativa disciplinaria de los servidores civiles no enerva las consecuencias funcionales, civiles y/o penales de su actuación las mismas que se exigen conforme a la normativa de la materia". (El énfasis es nuestro)

2.6. En ese sentido, la Ley del Servicio Civil reconoce el prinCipio de autonomía de responsabilidades, que puede definirse como el régimen en el que las responsabilidades que concurren sobre la conducta de los funcionarios y servidores públicos "mantienen recíproca autonomía técnica, de regulación, de valoración, de calificación y de resolución, a cargo de las autoridades a las cuales se les ha confiado la potestad sancíonadora"1

.

2.7. Así, el artículo 91° del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil hace dicho reconocimiento al establecer que la responsabilidad civil y penal del servidor se da sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas de cometa, imponiéndose, según corresponda, la sanción administrativa sin perjuicio de las responsabilidades civil y/o penal en que aquél pudiera incurrir.

2.8. El fundamento de este principio radica en la diferente naturaleza que tiene cada una de dichas responsabilidades. Mientras la responsabilidad penal se origina ante la realización de actos

tipificados por el ordenamiento como delitos que, como tales, merecen el máximo reproche

1 MORÓN URSINA, Juan Carlos. "Comentarios a lo Ley del Procedimiento Administrativo General". Gaceta Jurídica, tercera edición

revisada actualizada, Lima, 2004, pág. 673.

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"Año del Buen Servicio al Ciudadano"

jurídico, la responsabilidad administrativa tiene por fuente el incumplimiento de los deberes que corresponden a un funcionario o servidor público.

2.9. Lo señalado ha sido recogido por el Tribunal Constitucional, al expresar que el proceso judicial y el procedimiento disciplinario persiguen determinar si hubo responsabilidad por la infracción de dos bienes jurídicos de distinta envergadura: mientras en el proceso penal, la responsabilidad por la eventual comisión de un delito, en el procedimiento administrativo

disciplinario, la responsabilidad administrativa por la infracción de bienes jurídicos de ese orden (fundamento 2 de la resolución recaída en el expediente N9 1556-2003-AA/TC).

2.10. Para este Tribunal, la violación del principio de no doble imposición de sanción (non bis in ídem), referido a la prohibición de ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos hechos, ocurre cuando las sanciones impuestas a un mismo sujeto, por la comisión de un acto,

obedezcan a la infracción de un mismo bien jurídico, sea este administrativo o de carácter penal (fundamento S de la resolución recaída en el expediente N9 2868-2004-AA/TC).

2.11. Igual criterio ha seguido el Tribunal del Servicio Civil. En la resolución recaída en el expediente

N" 057-2010-SERVIR-TSC, este colegiado ha sostenido que el principio constitucional de non bis in ídem "no implica necesariamente que, en el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, la responsabilidad penal subsuma en forma automática otras responsabilidades que pudiera implicar una conducta .imputada" y que "El fundamento de la autonomía de la responsabilidad administrativa con respecto a la responsabilidad penal radica en que, pese a que ambas son expresiones de un mismo poder punitivo del Estado, se orientan a finalidades distintas" (fundamentos 20 y 22, respectivamente).

2.12. Siendo así, colegimos que la persecución penal de una determinada conducta de un funcionario o servidor público, no implica que la misma no pueda, a la vez, ser objeto de un procedimiento administrativo, con el propósito de determinar la responsabilidad que en este

ámbito dicha conducta pueda haberse generado, correspondiendo a la entidad efectuar el procedimiento administrativo disciplinario - PAD respectivo, sin necesidad de esperar un pronunciamiento del órgano jurisdiccional que se emitirá su juicio por la responsabilidad penal

y/o civil.

De la inhabilitación por condena penal

2.13. En el ámbito penal, la inhabilitación es una sanción limitativa de derechos2 aplicada en la sentencia como principal o accesoria y produce privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular.

En ese sentido, según se disponga en la sentencia judicial, la inhabilitación producirá, entre \ otros, los siguientes efectos: -~

a) Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado.

2 Código Penal (Decreto Legislativo N2 635) "Artículo 312.- Penas limitativas de derechos- Clases Las penas limitativas de derechos son

1. Prestación de servicios a la comunidad; 2. Limitación de días libres; e 3. Inhabilitación".

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b) Incapacidad para obtener cargo, empleo o comisión de carácter público, y

e) Privación del ejercicio profesional por el cual mantiene título u otras distinciones que

correspondan a la profesión, cargo u oficio del que se hubiese servido el agente para

cometer el delito.

2.15. La inhabilitación en el Código Penal como pena principal se aplica a un mínimo de seis (6j

meses y a un máximo de cinco (S) años. Cuando se aplica como pena accesoria, permite

adecuarla a la naturaleza del deber infringido y se impone cuando el hecho punible cometido

por el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o

violación de un deber inherente a la función pública. Se extiende por igual tiempo que la pena

principal 3 .

2.16. A tenor de lo expuesto, se colige que por el periodo de vigencia de la sanción de inhabilitación,

por la comisión de un delito doloso, siempre que la sentencia condenatoria adquiera firmeza4,

no se puede ejercer funciones públicas propias o en otros órganos de la entidad o en otras

entidades del Sector Público, lo cual implica que el suspendido o cesado temporalmente no

podrá asistir o su oficina u otra distinta de la suya, para desarrollar funciones o actividades

propias o diferentes, así sea sin retribución, compensación o pago alguno, dado el carácter

aleccionador que toda sanción importa y que, su ejecución, exige un apartamiento real y

efectivo del cargo .

Sobre la destitución por condena penal y situación laboral del servidor

2.17. El artículo 29° del Decreto Legislativo N" 276, dispone que la condena penal privativa de la

libertad (con sentencia firme) por delito doloso cometido por un servidor público lleva consigo

la destitución automática.

2.18. Por su parte el Reglamento del Decreto Legislativo N" 276, aprobado por Decreto Supremo N!?

005-90-PCM, en su a.rtículo 161°5, señalaba que la condena penal consentida y ejecutoriada

privativa de la libertad, por delito doloso, acarrea destitución automática. En el caso de condena condicional (suspendida en su efecto), la Comisión de Procesos Administrativos

Disciplinarios evaluará si el servidor puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el

delito no esté relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la Administración Pública .

2.19. En el primer supuesto, de acuerdo a los artículos citados la condena penal consentida y ejecutoriada, privativa de libertad efectiva, por delito doloso, cometido por un servidor

público tiene como consecuencia jurídica su destitución automática. De este modo, la

aplicación inmediata de la sanción penal, cual es la destitución, encuentra total coincidencia,

toda vez que el servidor al verse recluido en un establecimiento especial no podrá realizar sus

actividades habituales como las referidas a su trabajo, su vida familiar, entre otras.

Asimismo, lo anterior implica que por tratarse de una causal de destitución automática, no

existe obligación de la entidad de seguir un procedimiento administrativo disciplinario previo

3 Artículos 37Q, 38Q y 39Q del Código Penal.

' Fundamento jurídico 9 del Acuerdo Plenario N" 10-2009/CJ-116. 5 Derogado por el literal h) de la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo NQ 040-2014-PCM, que deja sin efecto los Capítulos XII y XIII del Reglamento de la Carrera Administrativa,

aprobado por Decreto Supremo NQ OOS-90-PCM.

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Préiidenc¡'a -_e. ·. . , . _ .. >.' ". _del_ ~P~.s.ejcfd~ Ministro~

11Año del Buen Servicio al Ciudadano((

a la imposición de la sanción, toda vez que la causal de término laboral está objetivamente demostrada con la sentencia penal condenatoria privativa de libertad, más aún, en dicho supuesto, la obligación del empleador estatal radica en aplicar la destitución al momento de conocer de la imposición de la sanción penal al servidor.

2.20. No obstante, en el segundo supuesto del artículo 161• del Reglamente del Decreto Legislativo W 276- como lo es el caso materia de la consulta- se presenta una causal de excepción para aquellos servidores cuya sentencia penal condenatoria privativa de libertad es aplicada con carácter condicional, correspondiendo (cuando se encontraba vigente dicho dispositivo) a la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios evaluar si el servidor, con la pena impuesta puede seguir prestando servicios en la entidad; para ello se debe considerar que el delito por el cual ha sido condenado el servidor, no se encuentre relacionado con las funciones asignadas, ni afecte a la Administración Pública.

Solo en el caso de llegar a la conclusión de que no es posible la permanencia del servidor este deberá ser destituido . A efectos de determinar si el servidor continuará prestando sus servicios o ser destituido, es necesario que la sentencia penal condenatoria privativa de libertad aplicada con carácter condicional debe encontrarse consentida y ejecutoriada.

Así por ejemplo, en los delitos culposos de tránsito se podrá aplicar la inhabilitación, quedando su autor, de ser un empleado público que desempeña cargo de chofer, automáticamente destituido por estar relacionado con las funciones asignadas.

2.21. Sin perjuicio a lo anteriormente expuesto, debemos señalar que al haberse derogado los Capítulos XII y XIII del Reglamento de la Carrera Administrativa por el literal h) de la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM no es posible aplicar el artículo 161. del Reglamento de la Carrera Administrativa a los hechos ocurridos a partir del14 de setiembre de 2014 (fecha de entrada en vigencia del régimen disciplinario de la Ley del Servicio Civil aplicable a los regímenes de los Decretos Legislativos W 276, 728 y 1057).

2.22. En consecuencia, al haberse derogado el artículo 161 • del Reglamento del Decreto Legislativo W 276, ya no existe la posibilidad de que la Comisión de Procedimientos administrativos Disciplinarios determine la permanencia de un servidor de carrera con sentencia penal suspendida en su efecto, en la entidad ejerciendo función pública; por lo que, debe primar el hecho que la condena penal por delito doloso constituye una causal objetiva de conclusión del servicio civil a través de la extinción de la relación laboral o estatutaria del servidor civil con su entidad empleadora, siendo el caso que el espíritu de las referidos artículos radica en que las personas condenadas por delito doloso, es decir cometidos intencionada y voluntariamente, independientemente de la forma de ejecución de la sentencia, no sigan prestando servicios a la administración pública .

Por tanto, la prohibición de formar parte del servicio civil a quienes hayan sido sentenciados por delitos dolosos no está condicionada a la forma de ejecución de la sentencia, sino que es una forma legal objetiva de evitar que personas que han tenido la intención deliberada de cometer una acción tipificada por ley como delito presten servicios al Estado.

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"Año del Buen Servicio al Ciudadano"

2.23 . En ese sentido, los servidores con sentencia penal firme con ejecución suspendida, a partir del 14 de setiembre de 2014, no pueden ejercer función pública en una entidad pública; procediendo consecuentemente a la destitución automática 6

.

111. Conclusiones

3.1. La responsabilidad penal, civil y administrativa tienen un fundamento y regulación diferente, el procedimiento judicial que se le sigue a determinados funcionarios o servidores no determina la imposibilidad de iniciar un procedimiento administrativo disciplinario - PAD,

orientado a identificar la responsabilidad que en este ámbito se haya generado por la violación de un bien jurídico distinto al que es materia de un proceso judicial .

3.2. Durante el periodo de vigencia de la sanción de inhabilitación por la comisión de un delito doloso, siempre que la sentencia condenatoria adquiera firmeza, no se puede ejercer funciones públicas propias o en otros órganos de la entidad o en otras entidades del Sector

Público, lo cual implica que el suspendido o cesado temporalmente no podrá asistir o su oficina u otra distinta de la suya, para desarrollar funciones o actividades propias o diferentes, así sea sin retribución, compensación o pago alguno, dado el carácter aleccionador que toda sanción

importa y que, su ejecución, exige un apartamiento real y efectivo del cargo .

3.3 . La sentencia consentida y ejecutoriada con condena penal privativa de libertad efectiva, por delito doloso, cometido por un servidor público, tiene como consecuencia jurídica su destitución automática.

3.4 . La sanción de destitución impuesta a cualquier servidor público acarrea que este se encuentre inhabilitado para laborar en la administración pública por cinco {5) años. Por lo tanto, no podría vincularse con alguna institución del Estado sin importar el régimen laboral o la modalidad de contratación .

3.5. A partir de la entrada en vigencia del régimen disciplinario regulado por la Ley del Servicio Civil, esto es, desde el 14 de setiembre de 2014, los servidores con sentencia penal firme con ejecución suspendida no pueden ejercer función pública en una entidad pública; procediendo consecuentemente a la destitución automática .

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de oficio respectivo.

Atentamente,

CSL/ktc

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~:::~y~· Gerente (e) de Polllic;as de Gesll6n del Servic:io Cillil

AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

K:\8. Consultas y Opinión Técnica\ 02 Informes Técnicos\ 2017

' De conformidad con lo señalado en el Informe Técnico N' 861-201S-SERVIR/GPGSC (disponible en www.servir.gob. pe)

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