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1. INTRODUÇÃO

Ao nascer à carta magna Republicana, de 88, marco, que fez nascer

uma nova era na história Jurídica, política e geográfica do Brasil aquilo que

conhecemos como Estado de Direito democrático.

Os passos de vinte anos, de dura e sanguenta guerra que nosso país

presenciou e passou pelo legitimado estado ditatorial, chegando ao tão sonhado

processo de redemocratização. E é justamente a Carta Maior de 1988 é o maior

objeto jurídico-político que marca a nova etapa da vida brasileira.

Alancada em Fundamentos e princípios lógicos como principio da

dignidade da pessoa humana, onde se funda o renascimento da democracia, a atual

e notável Carta, além da revolução político-institucional representou e operou uma

grande cenário de mudança em vários institutos e instrumentalidade jurídicos na

pátria Brasileira.

Dados às series de mudança no cenário geo-jurídico nascida na carta

Maior, não poderia ser diferente os aspectos e fenômenos sofridos nos âmbitos

jurídicos e políticos foram inseparáveis indissociáveis. Para uma mudança estrutural

como acontecida no Brasil, poderia prescindir de transformações igualmente

estruturais e radicais no Direito.

1.1 UM OLHAR EVOLUTIVO CONSTITUCIONAL

Em outro panorama, através de fontes de pesquisa podemos analisar o

instituto do direito de propriedade. No diferente tratamento que se valia o aspecto do

Direito antes a Carta Republicana de 88. Detentora do Direito absoluto, ao ponto de

os romanos costumarem dizer que quem era dono do solo também o era até as

profundezas da terra e até os confins do céu, tendo este direito de declinar

conformando-se ao imperativo constitucional maior de sua função social em pro dos

Direitos e garantias do Direito publico.

Momentos esse que verdadeiramente, são quebras de paradigmas, que

a chamada Carta republicana Cidadã, nome, pelo que operou no ordenamento

jurídico brasileiro, tais como o reconhecimento dos Direitos difusos e coletivos

consequentemente fortalecendo o Estado nas suas prerrogativas institucionais

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valores Constitucionais, jamais vistas em nossa história Constitucional; a maior

valorização dos Direitos individuais, coletivos e Difuso.

Justamente nesses pilares, entre as conquistas trazidas no seu bojo

Constitucional de 88, que se insere o presente trabalho. Com efeito, pretende-se

versar uma destas novidades, sobre um ângulo do texto supremo, objeto deste

artigo, ou seja, a dialeticidade do Direito Publico Administrativo sobre os aspectos

constitucionais em face da supremacia dos atos administrativos versos o os

interesse privados a luz da Constituição Cidadã.

A metodologia aplicada no presente trabalho é de cunho bibliográfico,

baseando-se na pesquisa em livros, periódicos, jurisprudências e artigos

consultados na internet.

Nesse sentido a luz do campo da investigação, analisar-se-á, os textos

Constitucional, o aspecto específico da supremacia do Direito publico em face do

Privado pela ótica constitucional.

O presente trabalho se debruçará sobre as constituições nos, mas

diversos momentos das Constituições Brasileira, onde cada uma com suas

particularidades conquistas, individuas e coletivas e dentro da legalidade, e sobre a

ótica da legalidade dos atos administrativos.

No presente trabalho a metodologia adotada foi fundamentalmente o

levantamento bibliográfico e jurisprudencial, com a análise dos livros e artigos de

internet selecionados e consultados, a fim de se obter fundamento teórico sobre o

tema apresentado e compreender as divergências que o envolvem, além de

pesquisa jurisprudencial, junto a comunidade acadêmica jurídica. Trata-se de uma

reflexão de grande relevância para a sociedade como todo.

A partir da análise do material coletado, foi possível analisar as questões

relativas a divergências doutrinárias concernentes à abrangência da "legalidade dos

atos constitucionais entre o principio do direito publico X o Direito Privado a luz das

Constituições desde a constituição de 1824 a CRFB 1988” na esfera dos Direitos

fundamentais conquistados pelo texto Constitucional Cidadã de 1988, enquanto

instrumento de normatização Constitucional em todos os atos dos entes federados

em todas as suas esferas.

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Dentro de uma analise dogmática jurídica do Direito Administrativo reside no

fenômeno das invalidades dos atos administrativos. Relevância que se assenta no

próprio arcabouço normativo do controle dos atos da administração pública e,

naturalmente, na própria garantia da cidadania no exercício da função

administrativa.

Função administrativa é aqui entendida como a atividade Estatal

que tem por escopo a satisfação do interesse público Constitucional ou legalmente

fixado, mediante a expedição de normas jurídicas complementares às normas legais

e sujeitas a controle jurisdicional, numa posição privilegiada e superior diante dos

particulares.

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2. OS ATOS ADMINISTRATIVOS NA INOVADA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ DE 88

A nova ordem constitucional Brasileira vem na Sociedade contemporânea

marcada pelo intenso pluralismo, o multiculturalismo, os movimentos da sociedade

civil organizada que denotam a existência de inúmeros grupos de interesses que

devem ser tutelada e, comumente, entram em choque, propugnando diversas

solução.

O modelo de Estado Democrático de Direito, também chamado de Estado

Constitucional de Direito, evolui-o em busca de composição harmônica e integrada,

das cláusulas político-econômicas liberais e sociais, como fruto da evolução dos

paradigmas anteriores e, principalmente a subordinação da legalidade a uma

Constituição.

Em seguida desse contexto, desenvolveu-se o chamado novo

constitucionalismo, sob os auspícios da já mencionada doutrina filosófica

personalista, que encara o ser humano como ser concreto, cuja dimensão coletiva,

não obstante autorize eventuais restrições a direitos constitucionais, desde que

respeitada a proporcionalidade, não o afasta do contexto da máxima eficácia dos

direitos fundamentais individuais, que impõe o implemento do mínimo existência.

Por conseguinte, necessário analisar alguns aspectos essenciais dos

princípios trazidos por essa nova interpretação constitucional, elencados como os

princípios instrumentais de interpretação constitucional e reconhecidos

pacificamente pela doutrina e pela jurisprudência.

O ciclo Constitucional brasileiro passou por inúmeras transformações

desde a primeira Constituição em 1824 até os dias atuais em meio ao advento da

Constituição Federal de 1988 (CF/88), poderíamos trazer aqui as inúmeras

classificações que as constituições existentes são tipificadas, entretanto o que

queremos tratar não nos cabe estas minúcias.

As muitas dificuldades dessa compatibilização, em face das exigências

mencionadas, descansa afinal no inevitável reconhecimento de que elas têm caráter

distinto. A exigência de um compromisso é um problema tipicamente político nos

seus meios e nos seus fins, enquanto a exigência de um quadro constitucional

rigoroso é um problema tipicamente jurídico formal.

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Essa dubio caráter vem sendo percebida, na verdade, no fato de que o

Estado de Direito é um conceito formalmente jurídico, jurídico formal, o mesmo não

sucedendo com o conceito de Estado Social. As garantias proporcionadas pelo

contorno constitucional do Estado de Direito são assim acima de tudo delimitações

com sentido eminentemente técnico normativo. Pressupõem, portanto um modelo de

Estado que em relação à liberdade dos cidadãos deixa valer o status quo. Já as

garantias exigidas do Estado Social pressupõem um Estado politicamente ativo que

desempenha funções distributivas, que em última análise desconhece o dualismo

entre Estado e sociedade.

Em consequência, enquanto para o Estado de Direito o fenômeno do poder é

por definição circunscrito e delimitado no seu contorno constitucional, o Estado

Social extravasa essas limitações porque nele as possibilidades de extensão das

formas de domínio são imensas, podendo atingir intensidades sutis e num certo

sentido até fora de controle do ponto de vista do Estado de Direito.

O fato de que a nossa estrutura institucional das leis básicas, enquanto

constitutivas do Estado de Direito, provém de uma experiência marcada pelo

hibridismo liberalismo conservador/ práxis autoritária se aplica a uma realidade que

não mais permite ater-nos a certas fórmulas de rigor formalista sem que nos

obriguemos a abrir inúmeras exceções, acabou mudando o caráter geral dessas

normas.

Este contraste se espelha, hoje, no detalhismo da Constituição, capaz de

albergar exigências ora tendentes a reclamar os benefícios de uma democracia

social extensiva ora pedindo as cautelas próprias de um industrialismo neoliberal

emergentes. Mesmo as normas que consagram os direitos fundamentais não fogem

a essa característica e isso obviamente afeta a lógica interna do Estado de Direito, e

deve ser considerado como um dado relevante quando se discute o modelo

constitucional de Estado brasileiro.

Para compreender essas transformações teremos que partir do caráter

positivado das normas das constituições modernas. A positivação foi uma das ideais

que corporificam o movimento constitucionalista a partir do século XIX

principalmente. E um dos traços centrais do Estado de Direito foi assim a fixação de

uma ordem estatal livre na forma de normas positivas, sujeitas às formalidades

garantidoras da certeza e da segurança.

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Dessa forma protegia-se a liberdade conforme a lei e as declarações

expressas de direitos individuais, antes presentes de uma forma difusa na teoria do

direito natural racional, são um exemplo típico.

Isso exigiu uma espécie de formalidade constitucional que, no Brasil, foi se

alimentando e se desenvolvendo desde o século XIX. Essa formalidade conferia à

Constituição uma transparência e uma estabilidade indispensáveis. Graças a essa

formalidade, as constituições então puderam submeter-se às chamadas regras

usuais de interpretação. Por seu intermédio, no entanto, conseguimos chegar ao

sentido e ao controle da eficácia da constituição, que acabavam por minimizar a

práxis constitucional correspondente. A sua estabilidade decorria do formalismo, não

obstante as práticas autoritárias da realidade política e social.

interpretação da constituição, o que ele certamente não encampava nestes

termos, em toda a sua extensão. Mas mostravam uma preocupação que iria se

tornar aguda nos dias de hoje. Mais ou menos na mesma época já apontava para

tendências que iriam, como dizia ele, favorecer uma dissolução desse formalismo

jurídico que nasceu junto com o modelo do Estado de Direito. Ele previa certa

disparidade entre as legalidades lógicas próprias do pensamento formal jurídico e os

efeitos econômicos visados, bem como as respectivas expectativas em relação a

esses efeitos. Surgiam, dizia ele, exigências materiais dos modernos problemas de

classes, de um lado, acompanhadas, de outro, de propostas de ideologias jurídicas

que se guiavam por critérios valorativos contidos na expressão social do direito.

Estas mudanças, que se tornaram expressivas na Europa desde os anos 20, não

foram capazes, porém, no Brasil, de quebrar o hibridismo da práxis constitucional

que o acompanhou até agora.

Essa mudança corresponde, no Brasil de hoje, a uma transformação do

Estado constitucional enquanto Estado de Direito formal, que, no Império e na

Primeira República, ostensivamente, e nas demais, até 1988, de forma

ideologicamente encoberta, pressupunha uma distinção entre Estado e Sociedade

como entidades autônomas. Na Constituição de 1988, as tarefas que são postas ao

Estado, o que não só leva à multiplicação das normas, mas

também à sua modificação estrutural, põem a descoberto as suas limitações.

Exige-se do Estado a responsabilidade pela transformação social adequada da

sociedade, ou seja, colocam-se para ele outras funções que não se casam

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plenamente com a função de bloqueio dos velhos modelos constitucionais. Mas o

resultado é, no momento, um sentimento de impotência do Estado que, na verdade,

põe em cheque a distinção entre Estado e Sociedade e a arraigada concepção do

Estado como protetor da sociedade civil.

A questão muda de figura no momento atual, em face de uma experiência

constitucional que parece desafiar as velhas formas de pensar as exigências postas

ao Estado Social. A estrutura programaticamente exigida pela realidade social cria

uma tensão entre o Legislativo e o Executivo a qual, por conta de uma função de

legitimação atribuída ao texto constitucional, pressupõe que o intérprete esteja

autorizado a articular e a qualificar o interesse público, o interesse público coletivo, o

interesse individual posto como um objetivo pelo preceito constitucional.

Esta exigência se reflete, hoje, num sentimento de discricionariedade

hermenêutica na relação entre os três poderes constitucionais, o que conduz, de um

lado, a uma exacerbação no uso de medidas provisórias por parte do Executivo em

face do Legislativo e a cobrança de uma verdadeira politização das decisões

judiciais.

A experiência constitucional atual parece pressupor então que os preceitos

constitucionais estão submetidos a certas finalidades que exigem realização não na

forma de um Estado protetor, mas de uma sociedade que deseja prescindir da tutela

estatal. Algumas dessas finalidades são de ordem normativa estrutural. Assim, os

preceitos dirigidos à participação e prestação positiva do Estado Social são leis

imperfeitas, isto é, não são imediatamente realizáveis sem uma atuação do próprio

Estado, mas que, por sua vez, não se esgotam nessa atuação.

2.1 DA FUNCIONALIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO DA

CRFB/88.

As ordem jurídico-funcionais. Como se supõe que a fixação constitucional de

objetivos traduz valores, que, no entanto por si sós não permitem a percepção de

diretrizes vinculantes, exige-se do intérprete institucional que ele se direcione para a

configuração da ordem social desejada, a partir da qual se terá o controle da

constitucionalidade. Os reguladores dogmáticos desta função, no entanto, criam

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uma espécie de insegurança formal, mormente na atuação do poder judiciário, pois

parecem perigosamente abertos, flexíveis. Os fins articulados e qualificados devem

estar na dependência dos meios disponíveis e identificáveis, mas cabe ao intérprete

considerá-los sob o ponto de vista da sua viabilidade.

O grande momento vivido pela experiência constitucional brasileira atual na

instauração do Estado Democrático de Direito está, assim, no modo como as

exigências do Estado Social se jurisfaçam, no sentido formal da palavra, nos

contornos do Estado de Direito, quebrando, porém, o velho hibridismo da lógica

liberal conjugada com uma práxis autoritária. Parece-me que o princípio legitimador,

ainda que muito abstrato e genérico, dessa compatibilização deveria ser impedir que

as chamadas funções sociais do Estado se transformem em funções de dominação.

Esse é o risco. Seria preciso portanto ver no reconhecimento do Estado Democrático

de Direito uma espécie de repúdio à utilização desvirtuada das necessárias funções

sociais como instrumento de poder, porque isso destruiria o Estado de Direito e com

isso se perverteria a base do Estado Social que estaria então desnaturado. Em

consequência, o Estado Democrático de Direito perderia o seu contorno

constitucional.

Mas a recíproca também é verdadeira. Também não se podem levar à

interpretação da constituição todos aqueles formalismos típicos da interpretação da

lei. A lei constitucional chama-se lei apenas por metáfora, ela não é lei igual às

outras leis. A constituição tem que ser entendida como a instauração do Estado e da

comunidade. Então ela não deve se submeter àquele puro formalismo sob a pena de

fazermos o inverso, isto é, tiranizarmos um grupo contra outro e impedirmos a

realização do Estado Social. O difícil é fazer essa composição sem apelar para as

rupturas que se pervertem no seu próprio curso. E esta dificuldade é, afinal, o

grande desafio que vive, hoje, a experiência constitucional brasileira.

Várias foram às alterações feitas pela nova Constituição, para começar,

tivemos a determinação do segundo Plebiscito do país, em 07 de setembro de 1993,

conforme previsto no ADCT, a escolha da forma e do sistema de governo do país,

vencendo a república presidencialista. Tivemos também de acordo com o artigo

terceiro da ADCT a previsão da revisão constitucional, em que um grupo de notáveis

pessoas de saber jurídico iria revisar o texto constitucional e efetuar as alterações

necessárias.

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Postos no sistema do Direito Positivo mediante declarações unilaterais

imputadas ao Estado, os atos administrativos são normas concretas que têm por

escopo a realização do interesse público no caso específico. Encontram-se

subordinados às leis - por força do princípio da legalidade - e sujeitos ao controle do

Poder Judiciário - injunção do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Como todas as normas jurídicas (numa acepção estrita),

possuem uma estrutura hipotético-condicional. No antecedente do ato

administrativo, há um enunciado, mesmo que elíptico, que declara a ocorrência de

um evento previamente tipificado pela lei ou demarcado pela autoridade

administrativa (nos casos de discricionariedade); e, em seu consequente, a

prescrição de uma relação jurídico-administrativa, na qual há a qualificação de uma

conduta (prestação) como obrigatória, proibida ou permitida em relação ao Estado

no exercício da função administrativa. Os atos administrativos podem ser individuais

ou gerais, consoante a identificação ou não dos destinatários da prescrição, em

termos numéricos.

Num sentido estrito, somente os comandos administrativos que

possuem a estrutura hipotético-condicional acima descrita podem ser denominados

atos administrativos.

O evento jurídico é a ocorrência da realidade social ou natural

que foi previamente tipificado por uma norma jurídica ou qualificado como relevante

pela autoridade estatal (no exercício de competência discricionária) ou pelo

particular (na atuação da potestade da autonomia da vontade); já o fato jurídico, em

se tratando do antecedente normativo do ato, o enunciado produzido pelo agente

que torna esse acontecimento conhecido pelo Direito Positivo. Aderimos

recentemente a essa distinção.

A relação jurídica administrativa constitui um fato jurídico

relacional ou fato-conduta. É um efeito imputado ao fato jurídico predicativo ou fato-

evento. O fato-evento administrativo (fato jurídico administrativo) e o fato-conduta

administrativo (relação jurídica administrativa) põem-se no sistema do Direito

Positivo no fluxo de causalidade jurídica constituído pela autoridade administrativa,

em vista da norma abstrata e geral que aplicou no caso específico com a expedição

do ato. A lei não incide sozinha no evento jurídico administrativo: é a autoridade

administrativa que a faz incidir no evento, declarando-o no fato jurídico, e

acarretando a inevitável imputação de uma relação jurídica administrativa..

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Isso constitui o conteúdo do ato administrativo, que por força do

princípio da legalidade administrativa, não deve ter apenas uma relação de não-

contradição (como nos negócios jurídicos), mas também um vínculo de subsunção

em relação à lei.

Recorde-se que "forma" é, não raras vezes, também empregada

para designar o procedimento que deve ser empregado (ou que foi empregado) para

a expedição do ato.

O ato administrativo tem a característica da

pertinência (ou existência), em relação ao Direito Positivo, quando a declaração

unilateral é reconhecida como fonte material pelo ordenamento jurídico, mediante o

instrumento introdutor que a formaliza. Aqui, não há qualquer consideração se o

ingresso do comando jurídico no ordenamento jurídico ocorreu de modo conciliado

ou não com os demais comandos jurídicos.

2.2 O ESTADO JUÍZ E A EFICÁCIA DAS FINALIDADES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.

Compreende pelo exposto que, em que pese à eficiência ter sido sempre um

princípio intrínseco à Administração Pública, mais precisamente após a reforma do

aparelho do Estado, dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, ela tornou-se um

mandamento, um cumprimento de dever por parte dos agentes públicos, traduzindo-

se como o mais novo e mais moderno princípio da atividade púbica, que já não se

satisfaz com o respeito aos aspectos de legalidade, mas procura, acima de tudo,

rendimento funcional às suas entidades, órgãos e agentes públicos.

Através dos vários dispositivos de flexibilização da estabilidade do agente

público, notadamente pelo controle dos gastos e redução dos custos da atividade

pública, bem como em uma maior abertura para os administrados participarem dos

atos do Estado, através de uma amplitude aos direitos de informação.

A eficiência constitui-se, seguramente, em um dos princípios de grande

escala valorativa, pois que não paralisa a atuação estatal somente quanto aos

aspectos de legalidade mas, inteligentemente, lança aquela a uma atuação

específica, com caráter progressista, não engessando os atos do Estado a um

modelo meramente burocrático de gestão administrativa, valendo-se da máxima

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que, o verdadeiro ato administrativo, deve ser eficaz, pleno, visando algum resultado

útil em sua realização.

A eficiência, por conseguinte, não se transmuta em princípio utópico, uma vez

que existem mecanismos internos e externos de controle, sejam autuados pelo

Poder Executivo, Legislativo ou mesmo pelo Judiciário.

3. QUAIS AS MUDANÇAS TRAZIDAS AO ORDENAMENTO JURÍDICO PELOS ATOS ADMINISTRATIVOS.

Em um anova compreensão da relação Estado/sociedade. E é esse processo

de transformação que agora com a Constituição de 88 nos atinge talvez de uma

forma mais aguda como nunca em nossa História pregressa.

O fato de que a nossa estrutura institucional das leis básicas, enquanto

constitutivas do Estado de Direito, provém de uma experiência marcada pelo

hibridismo liberalismo conservador/ práxis autoritária se aplica a uma realidade que

não mais permite ater-nos a certas fórmulas de rigor formalista sem que nos

obriguemos a abrir inúmeras exceções, acabou mudando o caráter geral dessas

normas. Este contraste se espelha, hoje, no detalhismo da Constituição, capaz de

albergar exigências ora tendentes a reclamar os benefícios de uma democracia

social extensiva ora pedindo as cautelas próprias de um industrialismo neoliberal

emergentes. Mesmo as normas que consagram os direitos fundamentais não fogem

a essa característica e isso obviamente afeta a lógica interna do Estado de Direito, e

deve ser considerado como um dado relevante quando se discute o modelo

constitucional de Estado brasileiro.

Para compreender essas transformações teremos que partir do caráter

positivado das normas das constituições modernas. A positivação foi uma das ideais

que corporificam o movimento constitucionalista a partir do século XIX

principalmente. E um dos traços centrais do Estado de Direito foi assim a fixação de

uma ordem estatal livre na forma de normas positivas, sujeitas às formalidades

garantidoras da certeza e da segurança. Dessa forma protegia-se a liberdade

conforme a lei e as declarações expressas de direitos individuais, antes presentes

de uma forma difusa na teoria do direito natural racional, são um exemplo típico.

12

Isso exigiu uma espécie de formalidade constitucional que, no Brasil, foi se

alimentando e se desenvolvendo desde o século XIX. Essa formalidade conferia à

Constituição uma transparência e uma estabilidade indispensáveis. Graças a essa

formalidade, as constituições então puderam submeter-se às chamadas regras

usuais de interpretação. Por seu intermédio, no entanto, conseguimos chegar ao

sentido e ao controle da eficácia da constituição, que acabavam por minimizar a

práxis constitucional correspondente. A sua estabilidade decorria do formalismo, não

obstante as práticas autoritárias da realidade política e social.

Para efeito de um modelo constitucional para o Estado de Direito concebido

como um Estado mínimo, reduzido em suas funções, essa formalidade tinha uma

orientação específica que eu chamaria de orientação de bloqueio ou função de

bloqueio, conforme o princípio da legalidade e da constitucionalidade que

formalmente limitava a atuação do Estado. Isto funcionou bem, no Brasil, até 1930.

Não podemos desconhecer nesse passo que as normas constitucionais, seja na

Constituição imperial seja na Constituição republicana de 1891, continham

obviamente elementos jurídicos que a diferenciavam das demais normas, do que um

normativismo ideologicamente formalista, supostamente neutro e acrítico, chegava a

dar conta.

A partir de 1930, contudo, entrou em cena uma ordem política global do

Estado constitucional que obrigou a certas correções e especificações. No limiar

dessas transformações que caracterizariam a complicada convivência do Estado de

Direito com o Estado do Bem-Estar Social ou Estado Social1, "A concepção

individualista dos direitos humanos tem evoluído rapidamente, com os tremendos

sucessos deste século, para uma noção incomensurável nas noções jurídicas do

individualismo restringidas agora por uma extensão cada vez maior dos direitos

sociais. Já não se vê na sociedade um mero agregado, uma justaposição de

unidades individuais acasteladas cada qual no seu direito intratável, mas uma

unidade orgânica em que a esfera do indivíduo tem por limites inevitáveis de todos

os lados a coletividade. O direito vai cedendo à moral, o indivíduo à associação, o

egoísmo à solidariedade humana". Isso foi dito no começo deste século.

O evento jurídico é a ocorrência da realidade social ou natural que foi

previamente tipificado por uma norma jurídica ou qualificado como relevante pela

autoridade estatal (no exercício de competência discricionária) ou pelo particular (na 1 A Questão Social e Política no Brasil in Revista do Brasil, abril, 1939, p.39/s

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atuação da potestade da autonomia da vontade); já o fato jurídico, em se tratando do

antecedente normativo do ato, o enunciado produzido pelo agente que torna esse

acontecimento conhecido pelo Direito Positivo. Aderimos recentemente a essa

distinção2.

Os atos administrativos são regidos pelo regime de direito público, isto é,

executado debaixo de prerrogativas e limites concedidos pelo ordenamento jurídico,

em razão de representar interesses da coletividade (Princípio da supremacia e da

indisponibilidade o interesse publico). Quem lhe faça às vezes também esta

submetido ao regime de direito público.

Os autores que consideram o ato administrativo de forma ampla, afirmam que

o ato administrativo pode ser regido pelo direito público ou direito privado, com

fundamento no ato administrativo de império (regido pelo direito público) e ato

administrativo de gestão (regido pelo direito privado. Ex: Contrato de locação em

que o Poder Público é locatário). Para nós os atos de gestão não são atos

administrativos, pois nestes o Estado atua como se pessoa privada fosse. Os atos

de gestão, embora sejam atos da Administração, não são atos administrativos.

Entre outros aspectos trazidos pelo atos administrativos na sua relação de

comando no horizonte jurídico o ato aquilo que o nobre professor Celso Antônio

Bandeira de Mello chama de Auto-Executoriedade ou Executoriedade Auto-

executoriedade é o poder que os atos administrativos têm de serem executados pela

própria Administração independentemente de qualquer solicitação ao Poder

Judiciário. É algo que vai além da imperatividade e da exigibilidade.

Executar, no sentido jurídico, é cumprir aquilo que a lei pré-estabelece

abstratamente. O particular não tem executoriedade, com exceção do desforço

pessoal para evitar a perpetuação do esbulho. Ex: O agente público que constatar

que uma danceteria toca músicas acima do limite máximo permitido poderá lavrar

auto de infração, já o particular tem que entrar com ação competente no Judiciário.

Existe previsão expressa na lei e previsão tácita na lei, na previsão expressa

na lei A Administração pode executar sozinha os seus atos quando existir previsão

na lei, mas não precisa estar mencionada a palavra auto-executoriedade. Ex: É

vedado vender produtos nas vias publicas sem licença municipal, sob pena de

2 . Cf. Vladimir da Rocha França, Aspectos constitucionais da hipótese tributária da taxa pela prestação de serviço público, Revista de Informação Legislativa, n. 149: 195-6

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serem apreendidas as mercadorias. Já na expressão tácita da lei a Administração

pode executar sozinha os seus atos quando ocorrer uma situação de urgência em

que haja violação do interesse público e inexista um meio judicial idôneo capaz de a

tempo evitar a lesão. Ex: O administrador pode apreender um carrinho de cachorro-

quente que venda lanches com veneno.

A autorização para a auto-executoriedade implícita está na própria lei que

conferiu competência à Administração para fazê-lo, pois a competência é um dever-

poder e ao outorgar o dever de executar a lei, outorgou o poder para fazê-lo, seja ele

implícito ou explícito.

Teoria dos motivos determinantes: os motivos que determinaram a prática do

ato deverão existir e ser verdadeiro, caso contrário, gera invalidação no ato , a teoria

sustenta a validade do ato administrativo e se vincula aos motivos indicados com

seu fundamento. Essa teoria sustenta que quando a administração motiva o ato –

mesmo que a lei não indicar isto como pressuposto inexorável – a validade do

mesmo depende da verdade dos motivos alegados.

4. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

A mas ampla definição da ideia principiologica do interesse público

reconhecer a forte expressão subjetiva e modificativa no decorrer da História, que

depende dos atores sociais e das condições históricas em dado período, de forma

que não deve ser considerado um conceito singular e estático, mas plurissignificativo

e aberto.

A ideia atual de interesse público não se encontra ligada ao interesse da

Administração Pública tão somente. Nesta esteira, e frequente equívoco “de supor

que, sendo os interesses públicos interesses do Estado, todo e qualquer interesse

do Estado seria ipso facto um interesse público”.

O fundamento do interesse público não deve ser confundido com o interesse

privado do agente público nem do aparato estatal, porque os fins da Administração

se encontram em posição alheia aos interesses particulares do agente e do órgão

15

que o exercita, compreendendo o bem comum, a justa e equitativa distribuição dos

direitos e encargos sociais entre os cidadãos.

Nesse ponto, tem-se a distinção fundamental de interesse público em primário

e secundário, analisada por Renato Alessi e reavivada no Direito brasileiro,

primeiramente por Luís Roberto Barroso (2012 p.39), dentre outros autores.

A partir dessa distinção, Barroso explica que os interesses públicos primários

compreendem os interesses efetivos, reais, a razão de ser do Estado, sintetizando-

se nos fins que cabem a ele promover, como a justiça, a segurança, o bem-estar

social, dentre outros. Já os interesses públicos secundários são aqueles tidos pelo

Estado enquanto pessoa jurídica (incluindo União, Estado-membro, Município ou

autarquias), o interesse do erário, que é o de maximizar a arrecadação e minimizar

as despesas.

Por conseguinte, o nobre Constitucionalista apresenta a seguinte definição de

interesse público: “a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos

interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (entificada

juridicamente no Estado), nisto se abrigando também o depósito intertemporal

destes mesmos interesses [...].

Desta maneira, verifica-se que o interesse público não é compreendido de

forma dissociada dos interesses dos indivíduos, pois o interesse do todo, do

conjunto social, também corresponde, necessariamente, aos interesses de cada

indivíduo, ou seja, a coletividade se beneficia com a efetiva tutela dos interesses de

seus membros.

O conteúdo do interesse público está relacionado aos valores fundamentais

erigidos pela Constituição, independentemente de estarem relacionados ao ser

humano considerado individualmente ou coletivamente, já que consubstanciam os

valores mais essenciais de uma sociedade, atuando como impulso e direção do

Estado.

Assim, depreende-se uma conotação ética e valorativa associada ao

significado de interesse público, no sentido de que ele será “obtido apenas diante do

caso concreto e corresponderá à solução que melhor atenda aos valores e princípios

constitucionais e aos direitos fundamentais garantidos a todos os cidadãos [...]”.

16

No ponto, afirma que em um Estado Democrático de Direito, marcado pela

centralidade e supremacia hierárquica da Constituição, pela consagração da teoria

dos direitos fundamentais, edificada sobre o princípio da dignidade da pessoa

humana, a realização do interesse público compreende também a preservação e

satisfação de determinados interesses privados, ou seja, quando o Estado cumpre

satisfatoriamente o seu papel, mesmo que em relação a um único cidadão3.

A supremacia do interesse público pode ser resumida da seguinte

forma: A administração pública deve vincular e direcionar seus atos de modo a

garantir que interesses privados não prevaleçam nem sucumbam os interesses e

necessidades da sociedade como um todo.

Tal princípio suscita algumas controvérsias como quando um ato se

direcione a beneficiar um determinado interesse público, mas não auferir as mesmas

vantagens a outro determinado interesse público (?). A crítica doutrinária mantém

seu foco na textura aberta e abrangente da definição, e na impossibilidade de existir,

em uma sociedade plural, definição única de um interesse público.

Ainda que o resguardo do interesse público seja realizado pelo Estado,

em suas atribuições administrativas, importante ter em mente que ele o faz em nome

da população, seu titular legítimo. Deve-se, portanto, diferenciar o interesse público

do interesse puramente do aparelho estatal, sendo este um interesse secundário,

enquanto aquele é primário. Na verdade são meras conveniências circunstanciais,

alheios ao direito. A tentativa de obter a maior vantagem possível é válida e lícita,

observados os limites do direito, apenas para os sujeitos privados. Essa conduta não

é admissível para o Estado, que somente está legitimado a atuar para realizar o bem

comum e a satisfação geral4.

E, em havendo diversos interesses públicos, como compatibilizá-los? É

necessário, antes de tudo, identificar o real elemento constitutivo de interesse

público, que é a sua indisponibilidade. Diz-se com impropriedade que o fato de um

interesse ser público que dá-lhe o caráter de indisponibilidade, mas a verdade é que

justamente o fato de um interesse ser indisponível é que configura-lhe como público.

E essa indisponibilidade resta nos direitos fundamentais, cuja implementação é

prioridade Estatal. Esse é o interesse público, o resto é tão-somente secundário5. 3 Barroso (2012 p.39 ss),4 Marçal Justen Filho, (2013. P. 35)5 Justen Filho (2013. p.40).

17

Entende-se que as atividades administrativas efetuadas pelo Estado

tem o objetivo de beneficiar a coletividade. Pode-se demonstrar essa afirmativa,

quando observamos o conflito de um interesse particular com um interesse público

coletivo, prevalecendo o interesse público6.

Relembrando que o Estado começou essa política voltada para a

sociedade com o advento do Estado de Bem Estar Social, que tinha como premissa

atender ao interesse público.

Caso a Administração Pública não tenha por finalidade atingir o

interesse público, incorre sua atuação como um desvio de finalidade, ou seja, como

dito, tem que ter a finalidade de beneficiar o grupo social como um todo, e não um

simples indivíduo.

Um exemplo desse princípio é quando na desapropriação de terras

[ esclarecer!]. Um dos tipos previstos pela legislação é a desapropriação por

interesse pública.

Composto por vários cânones, o regime administrativo estabelece

ditames para o entendimento e interpretação do Direito Administrativo, que vigora

segundo determinadas condições, regulamentações e limites, admitindo variantes,

temperamentos e qualificações particulares em busca de um significado singular.

Assim, estes princípios, noções e elementos se articulam e se equilibram em razão

da racionalidade do sistema, desempenhando a função de orientar a compreensão

da disciplina como um todo, unificando-a e conferindo organicidade e coesão, bem

como admitindo certas refrações e particularidades ao encontrarem, in concreto,

conformações peculiares ditadas pelos seus fins.

Nesse sentido, o regime jurídico administrativo, conforme o entendimento

majoritário da doutrina, basicamente resume-se a duas palavras: prerrogativas e

sujeições.

A Administração Pública possui poderes especiais equilibrados pela

imposição de restrições especiais à sua própria atuação, não existentes nas

relações típicas de Direito Privado. Tais prerrogativas e sujeições ou restrições se

traduzem, respectivamente, nos princípios da supremacia do interesse público e da

indisponibilidade do interesse público.

6 Justen Filho, (2013. 51 p).

18

Estas prerrogativas e restrições constituem o binômio fundamental sobre o

qual se erige o regime jurídico administrativo, sendo o entrosamento destes dois

termos que lhe delineia fisionomia; são os dois pilares sobre os quais todo o Direito

Administrativo é construído, sendo indissociáveis – duas faces da mesma vinculação

da Administração Pública ao interesse público.

Sobre os pilares fundamentais da supremacia e da indisponibilidade do

interesse público se estruturam, de um lado, as chamadas prerrogativas de

potestade pública e, de outro, as sujeições de potestade pública, que corporificam o

conteúdo da atividade administrativa.

Adiante são examinados alguns aspectos dos princípios da supremacia do

interesse público e da indisponibilidade do interesse público, bem como da definição

atual de interesse público, até para entender sua relevância como pilares

fundamentais do regime jurídico administrativo constitucional.

Uma forte crítica contraposta ao princípio da supremacia do interesse público

refere-se aos seus fundamentos, uma vez que tal princípio guardaria resíduos de um

modelo estatal absolutista, ao classificar a relação entre cidadão e Estado como de

subordinação.

Em verdade, o princípio da supremacia teria sido forjado na origem de

um Direito Administrativo autoritário, não se consubstanciando no advento do Estado

de Direito e no princípio da separação dos poderes, mas sim em uma elaboração

jurisprudencial do Conselho de Estado francês de auto vinculação do Poder

Executivo a sua própria vontade.

Tratar-se-ia, portanto de um princípio de preservação daquela

autoridade do Antigo Regime pela mesma lógica de poder, e não, como amplamente

difundido, enquanto garantia dos cidadãos. o Direito Administrativo, afirmando que

suas categorias jurídicas peculiares representam, em verdade, uma forma de manter

as práticas administrativas do Antigo Regime e não sua superação.

Desta forma, o princípio da supremacia do interesse público seria uma

forma disfarçada de manter o poder absoluto nas mãos do Estado, estando o

cidadão em patamar inferior nesta relação (subordinação).

Outra consistente crítica em desfavor do princípio da supremacia do

interesse público refere-se ao seu caráter indeterminado, que propiciaria

19

arbitrariedades, sendo, desta forma, uma tautologia e não um princípio. Pela

ausência de definição exata do interesse público, não poderia um princípio afirmar

que qualquer que seja o conteúdo de “interesse público” obtido em concreto, ele

sempre prevalecerá, significando que o que há de prevalecer sempre prevalecerá.

Tal crítica também teria origem no fato da divisão público/privado ser

singela demais para explicar o cenário atual, em que há múltiplos espaços, pautados

por diversas lógicas. Esses espaços não poderiam ser rigidamente classificados de

uma forma ou de outra, uma vez que, frequentemente, se cruzam, devendo ser

envolvidos por princípios atrelados aos direitos humanos e à democracia.

Afirma-se, desta forma, que o princípio da supremacia do interesse

público abriria possibilidades para abusos e arbitrariedades, por conferir uma

discricionariedade exagerada e por seu caráter vago e indeterminado, pondo os

direitos fundamentais à disposição dos Poderes Públicos e sacrificando-os em nome

de interesses da coletividade, que muitas vezes não possuem estatura

constitucional. Nesta esteira, Daniel Sarmento comenta sobre a chamada cláusula

de comunidade, existente na Alemanha e semelhante ao princípio da supremacia do

interesse público.

Há, ainda, argumentos relacionados à constitucionalidade da utilização

de argumentos não institucionais para restrição de direitos constitucionalmente

assegurados, uma vez que essa restrição seria manipulada conforme os interesses

dos envolvidos, ante a ausência de pontos de referência, ou seja, de previsão no

ordenamento jurídico.

Outra crítica ao princípio da supremacia do interesse público ataca sua

(in)constitucionalidade, uma vez que tal princípio atuaria em desrespeito aos direitos

fundamentais, que são desconsiderados a priori, quando confrontados com um dito

interesse público supremo e inquestionável, o que seria uma afronta à democracia.

A inconsistência teórica do princípio da supremacia do interesse público

com uma sistemática constitucional cidadã, a qual é comprometida com a proteção e

promoção dos direitos individuais de maneira ponderada e compatível com a

realização das necessidades e aspirações da coletividade como um todo.

20

Com efeito, seguindo a doutrina tradicional, no caso de uma

confrontação entre um direito fundamental e o interesse público, este sempre partiria

em vantagem na ponderação a ser realizada entre os valores.

Os direitos fundamentais, por sua própria natureza, visam a resguardar

aos particulares certos bens jurídicos considerados essenciais para a promoção da

sua dignidade, e, por isso, devem ser beneficiados com verdadeira proteção diante

dos poderes públicos, inclusive quando estes afirmem estar perseguindo interesses

coletivos, devendo haver maior carga argumentativa para sua restrição.

Em outras palavras, sob a ótica constitucional deveriam os direitos

fundamentais partir em vantagem ao direito contraposto (supremacia dos direitos

fundamentais), impondo-se maior carga argumentativa ao direito em conflito com

aquele, mesmo que amparado pelo princípio do interesse público. Segundo

Sarmento, os direitos fundamentais não são absolutamente imunes, mas, diante da

possibilidade de ponderação com interesses coletivos, no mínimo deve haver fortes

argumentos para a superação do direito fundamental em proveito do interesse

público em confronto.

A prática da supremacia do interesse público, como cláusula geral de

restrição de direitos fundamentais, teria possibilitado a emergência de uma política

autoritária de realização constitucional, de forma que direitas liberdades e garantias

fundamentais sempre cedem aos interesses do Estado.

No que se referem os riscos para a tutela dos direitos fundamentais, há

uma absoluta inadequação entre o referido princípio da supremacia do interesse

público e a ordem jurídica brasileira, por conter traços autoritários.

Isso porque o princípio da supremacia do interesse público seria

baseado em uma compreensão equivocada da relação entre a pessoa humana e o

Estado, o que seria incompatível com o Estado Democrático de Direito, uma vez que

as pessoas não existem para servir ao Poder Público. Inversamente, é o Poder

Público existe para servir às pessoas.

Também seria inconstitucional por ferir o princípio da isonomia, uma

vez que são feitas diferenciações aos particulares, em vista do interesse público, o

que deve estar previsto constitucionalmente. As hipóteses de diferenciação

21

permitidas em relação aos particulares deveriam estar sujeitas a rígidos critérios

fundamentados na lógica constitucional da igualdade.

Ademais, há ainda relevante discussão acerca da incompatibilidade do

princípio da supremacia do interesse público com os princípios constitucionais da

proporcionalidade e da concordância prática.

Ao afirmar a superioridade a priori de um dos bens envolvidos sobre o

outro, estaria eliminada qualquer possibilidade de balanceamento racional dos

interesses, premiando de antemão, o interesse público envolvido,

independentemente das nuances do caso concreto. Isto imporia o consequente

sacrifício do interesse privado contraposto, o que confrontaria a máxima da

proporcionalidade, importantíssimo parâmetro para aferição da constitucionalidade

das restrições aos direitos fundamentais.

Com o princípio da supremacia do interesse público, ao invés de busca

racional de solução equilibrada entre o interesse público e privado implicados no

caso, prestigiar-se-ia apenas um dos pólos da relação, o que também se afigura

desconforme ao princípio da concordância prática, que orienta o intérprete a buscar

solução jurídica que harmonize, na medida do possível, os bens jurídicos

constitucionalmente protegidos, sem optar pela realização integral de um, em

prejuízo do outro.

Assim, pelo fato de que a preservação (na maior medida possível) dos

direitos individuais constitui porção do próprio interesse público, esta harmonização

não se coadunaria com qualquer regra absoluta de prevalência a priori dos papéis

institucionais do Estado sobre os interesses individuais privados.

O princípio da supremacia do interesse público, ao rejeitar as

especificidades de cada caso, impondo uma única e invariável relação de

prevalência do interesse público, distanciar-se-ia da máxima da proporcionalidade,

principalmente quanto às suas acepções – adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito –, nas quais sobressalta a relevância da análise

casuística pelo aplicador e intérprete da norma.

Vale destacar que, à tese da supremacia do interesse público sobre o

privado, concorda que tal idéia se verificaria em algumas situações específicas, em

condições definidas e limitadas constitucionalmente. Desta forma, vislumbra-se a

22

priori a possibilidade da existência de uma supremacia do interesse público sobre o

privado, desde que limitada pelos princípios constitucionais.

Vencido o exame (ainda que sumário e sem pretensões exaurientes)

dos principais argumentos contrários ao princípio da supremacia do interesse

público, mostra-se oportuno examinar alguns aspectos da ordem constitucional

brasileira, que devem ser considerados na solução de colisões entre interesses

públicos, interesses individuais e fundamentais, a fim de proceder a uma releitura do

princípio da supremacia do interesse público.

CONCLUSÃO

O presente trabalho buscou elucidar as controvérsias e dúvidas inerentes ao

funcionamento do sistema do Direito administrativo através dos Atos administrativo

nas possíveis conjecturas existentes, traçando paralelos entre os Atos

administrativos desde do Ato do Império passado, e a Constituição Cidadã de da

CRFB de 1988 data contemporâneo.

O respeito o Direito Administrativo decorre de sua força motriz básica da

Constituição, de seu regramento de cunho fundamental, vale dizer, o cerne que deve

existir na consciência de todo o povo e de todos os governantes, visando o

progresso, o bem-estar e a convivência sadia e fraterna que deve prevalecer no seio

da sociedade. E, em consequência a esse respeito decorre a prevalência das

normas constitucionais, hierarquicamente superiores a quaisquer outras leis, sendo

mesmo a lei suprema de uma nação.

Pela sua própria natureza, é a Constituição tida como o ápice (ou vértice) do

ordenamento jurídico de um Estado, devendo todas as demais normas inferiores

com ela conformar-se, obedecendo suas regras e comandos, sob pena de, se

entrarem em confronto com suas disposições, serem tidas por inconstitucionais e,

consequentemente, serem anuladas (por serem consideradas nulas e sem valor: null

and void ).

A supremacia da Constituição importa o aspecto material (de forma que as

leis e atos normativos não podem contrariar as normas constitucionais) e também

23

um aspecto formal (posto que é a Constituição que fixa a organização, a estrutura, a

composição, as atribuições e o procedimento dos Poderes).

A idéia de que a Constituição deve ser preservada é a maneira encontrada

de se preservarem os mais básicos e fundamentais valores acolhidos pela

sociedade, alcançados por esta e lançados num corpo jurídico, como resultado de

um longo evoluir histórico .

Para alguns Constitucionalista a Constituições têm sofrido, nos últimos

tempos, um certo declínio e desvalorização de seu prestígio, principalmente para o

"homem da rua", acarretando uma certa "fluidez" em sua supremacia.

• Porém, muito embora as Constituições modernas talvez não atinjam

diretamente o sentimento de regras de conduta como anseios profundos da

população, nunca é demais lembrar que sua importância não pode jamais ser

relegada a um segundo plano. Assim, não discordamos do fato de que a

Constituição - como lei básica e fundamental do povo - perdeu muito aquele seu

sentimento de luta, de grandiosidade e de significado simbólico de desenvolvimento

democrático de anos atrás, mas, por outro lado, não podemos aceitar qualquer idéia

contrária no sentido de minimização da importância da Constituição na formação de

um Estado democrático de direito

O controle da constitucionalidade consiste na averiguação se determinado

ato normativo é, ou não, contrário à Constituição e, se contrário, torná-lo ineficaz,

anulá-lo ou nulificá-lo. Vale dizer, a inconstitucionalidade decorre do antagonismo e

da contrariedade do ato normativo inferior em relação às normas da Constituição.

Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação

(compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, verificando

seus requisitos formais e materiais.

Os dois principais sistemas de controle jurisdicional da constitucionalidade

das leis são o difuso (de origem norte-americana) e o controle.

A supremacia da Constituição é aceita e estabelecida como fundamento

básico de garantia de sua superioridade ante as normas infra-constitucionais na

quase unanimidade dos ordenamentos jurídicos estrangeiros.

24

Inegável, por outro lado, a consistência das reflexões em desfavor da

supremacia do interesse público, no sentido de que uma supremacia absoluta de tal

valor não estaria em conformidade com o espírito da CRFB/1988, que busca

compatibilizar a enorme gama de interesses por ela protegidos, mas constituiria um

resquício do Antigo Regime Absolutista, permitindo arbitrariedades por parte das

autoridades públicas, em razão da discricionariedade conferida por tal princípio,

principalmente considerando-se a indeterminação do conceito de interesse público.

Sustenta-se, desta forma, que em conflitos entre interesses, o alegado interesse

público sempre sairia na frente da disputa, mesmo em detrimento de direitos

fundamentais que com ele colidissem.

A Sociedade contemporânea é marcada pela existência de diversos grupos

de interesses que devem ser protegidos e, comumente, entram em choque,

propugnando por soluções. O paradigma do Estado Democrático de Direito, adotado

pela CRFB/1988, desenvolveu-se a partir do término da Segunda Guerra Mundial,

buscando a composição harmônica dos direitos político-econômicos liberais e

sociais, tendo primazia a concretização material dos direitos fundamentais, como

evolução dos paradigmas anteriores e, principalmente, consubstanciando a

subordinação da legalidade a uma Constituição.

O novo constitucionalismo, marcado pelos princípios da nova hermenêutica

constitucional, alça a Constituição ao cume da hierarquia de normas, e,

considerando a existência de múltiplos interesses em colisão, ressaltam a utilização

da ponderação de valores por meio da proporcionalidade, para a solução de tais

conflitos na dimensão fática.

Desta forma, não obstante a aplicação do princípio da supremacia do

interesse público possa significar que, em um conflito entre um interesse particular e

um interesse público, naturalmente deveria prevalecer o interesse da coletividade,

isso não significa jogar no lixo o interesse particular, que também deve ser

respeitado, tendo direito à reparação.

O princípio do interesse público não deve compreendido como uma cláusula

geral absoluta, seguindo-se a linha dos autores que apresentam uma releitura do

referido princípio, em conformidade com a ordem constitucional brasileira. De fato,

embora se considere a salutar intenção das reflexões que questionam a

25

constitucionalidade do princípio da supremacia do interesse público, sua

compatibilidade com a técnica da ponderação, instrumentalizada pela máxima da

proporcionalidade, bem como a sua origem ou o seu caráter propenso a

arbitrariedades e excessiva discricionariedade e, ainda, o desrespeito aos direitos

fundamentais, verifica-se, e alguns críticos concordam, que sem o uso desta

prerrogativa, haveria verdadeiro caos.

Ora, a relação entre a Administração e os cidadãos despojada da aplicação

do princípio do interesse público seria inviabilizada totalmente, uma vez que não

seria possível regular a vida humana em comum, traduzindo-se em uma sociedade

anárquica.

As críticas ao princípio da supremacia do interesse público são muito menos

endereçadas ao princípio em si, e sim à sua aplicação prática, de forma que os

desvirtuamentos e arbitrariedades cometidos por autoridades administrativas não

podem configurar a ilegitimidade do referido princípio no ordenamento jurídico

brasileiro, posto constituir alicerce das estruturas democráticas e pilar do regime

jurídico-administrativo.

A questão da desconstrução do princípio da supremacia do interesse público

está, na verdade, no exato entendimento do que se deve considerar como interesse

público digno de supremacia, o que evita ou ao menos dificultaria os frequentes

desvirtuamentos da aplicação do referido princípio ao verdadeiro interesse público

por governantes bem ou mal intencionados.

Com efeito, a partir da distinção de Alessi entre interesse público primário e

secundário, afirma-se que somente o primeiro desfrutará de supremacia, devendo,

em caso de eventual colisão do segundo com interesse privado, proceder-se ao

exercício da ponderação de valores, conforme os contornos delimitados pela

Constituição.

O princípio da supremacia do interesse público não deve ser considerado

absoluto e sem limitações, como, de regra, nenhum princípio é assim considerado.

Sua aplicação concreta deve ocorrer nos termos da Constituição e eventual desvio

de finalidade que configure alguma das várias situações arguidas por seus críticos,

como os possíveis desvios arbitrários, traços do absolutismo, e, principalmente,

restrições aos direitos fundamentais, devem ser combatidas por meio de todos os

26

instrumentos jurídicos disponíveis, especialmente, pela exigência de argumentação

jurídica no só pensamento dos valores em conflito.

Nesse ínterim, os elementos da ordem constitucional brasileira,

especialmente a nova hermenêutica constitucional, demonstram a possibilidade de

aplicação do princípio da supremacia do interesse público, uma vez que o interesse

público primário compreende também os direitos fundamentais e tal aplicação tem

como direção a supremacia e a efetividade da Constituição. Eventuais colisões entre

interesses públicos primários devem ser remetidas à dimensão fática pela técnica da

ponderação de valores, por meio da máxima da proporcionalidade.

Apesar de a maioria da doutrina e da jurisprudência pátria entender de forma

antagônica, este estudo monográfico tem por essência demonstrar que o Judiciário

poderá, de forma limitada, apreciar os limites do mérito administrativo, ou seja,

apenas será possível analisá-lo, com o fim de se verificar a sua correspondência ao

ordenamento jurídico como um todo (regras e princípios). Registre-se, no entanto,

mais uma vez, que prepondera na doutrina e na jurisprudência o entendimento de

que o mérito do ato administrativo é intangível pelo Judiciário.

Entretanto, não se pode fechar os olhos para as inovações do ordenamento

jurídico, tendo em vista a relevância conferida aos princípios e à realização prática

do controle jurisdicional. Diante disso, ganha relevo a necessidade de se apreciar as

atividades administrativas tomando-se por base princípios como da razoabilidade,

proporcionalidade, moralidade, dentre outros, sem deixar de lado o respeito às

normas-regra. Com isso, permitiu-se uma maior apreciação dos atos administrativos

e até mesmo aqueles antes impossíveis de serem apreciados pelo Judiciário

passaram a poder sê-lo.

Isto porque a discricionariedade não pode ser usada como um instrumento

para a realização de atos abusivos pelos administradores públicos. É preciso que

essa prática seja coibida.

Afinal, o sistema normativo brasileiro é um todo indissociável. Os atos

administrativos precisam estar de acordo com as leis e estas e aqueles em

concordância com os preceitos impostos pela Constituição Federal. Desse modo, ao

realizar o juízo de conveniência e oportunidade, a intelecção de conceitos

indeterminados, a apreciação do fato sensível a partir de conceitos de valor, a

27

autoridade administrativa não atua de acordo com o seu querer, com seus desejos,

pois está manejando atribuições públicas e, sendo assim, deve buscar sempre o

melhor para o atendimento do interesse público.

A legalidade é o princípio basilar do ordenamento jurídico pátrio e o agente

público tem por obrigação pautar suas atividades nos estritos termos dispostos no

direito. Desse modo, mesmo quando se diz estar diante de uma competência

discricionária do administrador público, este, em última análise, irá atuar em

consonância com a lei, vez que, apesar desta lhe conferir certa liberdade de

escolha, o faz estipulando certos limites previamente delineados no ordenamento

jurídico, os quais não pode ultrapassar sob pena de incorrer em ilegalidade ou abuso

de poder.

Pelo que foi dito, tem-se que compete ao Poder Judiciário constatar se o ato

administrativo foi praticado de acordo com o sistema normativo, com os critérios de

razoabilidade vigentes em dada sociedade, em certo momento histórico; se a

atuação do administrador foi proporcional ao atendimento da finalidade constante

em lei; enfim, se o ato administrativo, nos estritos termos em que foi praticado, teve

o condão de satisfazer ao interesse público e à sua finalidade específica.

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34

Na apreciação do ato administrativo discricionário, no caso de o magistrado

entender que os critérios usados para a sua prática não foram os mais corretos,

desde que estejam de acordo com o direito, deverá considerar válido o ato

administrativo. Apenas o ato não foi praticado, por exemplo, de acordo com o

entendimento de razoabilidade ou proporcionalidade do magistrado, contudo, estava

em concordância com o ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, prevalecem

as decisões, os critérios usados pelo administrador público, afinal este, sim, está no

uso de função administrativa típica e em consonância com o sistema normativo

brasileiro.

Cresce, pois, na doutrina brasileira, o entendimento favorável a uma maior

amplitude na apreciação, pelo Poder Judiciário, dos atos administrativos

discricionários, como uma forma de se evitar o cometimento de ilegalidades pelos

agentes públicos. Entretanto, tal atuação não tem o condão de viabilizar a

28

modificação do juízo de conveniência e oportunidade do administrador público pelo

do magistrado, mas sim de se poder verificar se estes foram emitidos de acordo com

o ordenamento jurídico pátrio. Portanto, para se aferir a legalidade do ato

administrativo discricionário será preciso avaliar o seu mérito, com o fito de perceber

a sua adequação ao sistema positivo brasileiro, incluindo-se aí os atos normativos,

as normas jurídicas, os princípios e as disposições constitucionais.