aula - regime de bens - fdf [modo de compatibilidade] · ... o pacto antenupcial que ......
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1Prof. Frederico Martos 2
Segundo , Flávio Tartuce e José Fernando Simão (2016):
Regimes de bens se caracteriza como sendo o conjunto de
regras relacionadas com interesses patrimoniais ou
econômicos resultantes da entidade familiar, sendo as suas
normas, em regra, de ordem privada.
Prof. Frederico Martos
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“É lícito aos nubentes, antes de celebrado o
casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que
lhes aprouver” (art. 1639, CC). Todavia, “É nula a
convenção ou cláusula dela que contravenha
disposição absoluta de lei” (art. 1655, CC).
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“O regime de bens entre os cônjuges
começa a vigorar desde a data do
casamento“ (§ 1º do art. 1639, CC)
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O regime de bens nos casamentos
celebrados na vigência do Código Civil de
1916 (Lei nº 3.071/16), é o por ele
estabelecido.
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O princípio da autonomia privada decorre da liberdade e
da dignidade humana, sendo caracterizado pela plena
liberdade que os nubentes possuem de escolher o tipo de
regime de bens que irá regular o patrimônio do casal
perante o casamento.
Prof. Frederico Martos
“Art. 1.640. Não havendo convenção, ousendo ela nula ou ineficaz, vigorará,quanto aos bens entre os cônjuges, oregime da comunhão parcial”.
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Os nubentes adotarão um único regime de bens, sendo
vedada, desse modo, a estipulação de regimes diferentes para
o casal, sendo nulo, por exemplo, o pacto antenupcial que
determinar o regime da comunhão universal de bens para o
marido e o da separação de bens para a esposa (TARTUCE,
2012, p. 109).
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Podem os contraentes adotar um dos regimes previstos em lei
ou criar um regime misto, desde que as estipulações não sejam
incompatíveis com os princípios e normas de ordem pública
que caracteriza o direito de família.
Prof. Frederico Martos
“Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz,vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime dacomunhão parcial”. “Quanto à forma, reduzir-se-á a termo aopção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcialpor escritura pública, nas demais escolhas”. (art. 1640, CC)
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O regime de bens escolhido pelos nubentes, na lei atual,
poderá ser alterado, desde que haja autorização judicial, com
pedido motivado por ambos os nubentes e desde que os
direitos de terceiros são sejam prejudicados.
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É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em
pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões
invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (§2º do art. 1639, CC).
Enunciado 113 (CJF) – “Art. 1.639: É admissível a alteração do regime de
bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e
assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com
ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após
perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla
publicidade.”
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Art. 734. A alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitoslegais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos oscônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvadosos direitos de terceiros.
§ 1o Ao receber a petição inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Públicoe a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somentepodendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação doedital.
§ 2o Os cônjuges, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meioalternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardardireitos de terceiros.
§ 3o Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados deaverbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjugesseja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.
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“...a melhor interpretação que se deve conferir ao art. 1.639, § 2º, do CC/2002 é aque não exige dos cônjuges justificativas exageradas ou provas concretas doprejuízo na manutenção do regime de bens originário, sob pena de esquadrinharindevidamente a própria intimidade e a vida privada dos consortes. Nesse sentido,a constituição de uma sociedade por um dos cônjuges poderá impactar o patrimôniocomum do casal. Assim, existindo divergência conjugal quanto à condução da vidafinanceira da família, haveria justificativa, em tese, plausível à alteração do regime debens. Isso porque se mostra razoável que um dos cônjuges prefira que os patrimôniosestejam bem delimitados, para que somente o do cônjuge empreendedor possa vir asofrer as consequências por eventual fracasso no empreendimento. No ponto, aliás,pouco importa se não há prova da existência de patrimônio comum, porquanto seprotegem, com a alteração do regime, os bens atuais e os bens futuros do cônjuge.Ademais, não se pode presumir propósito fraudulento nesse tipo de pedido, já que oordenamento jurídico prevê mecanismos de contenção, como a própria submissão dopresente pedido ao Judiciário e a possibilidade de desconsideração da personalidadejurídica. Contudo, é importante destacar que a medida não pode deixar de ressalvar os“direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência dedívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade”, nos termos do Enunciado n.113 da I Jornada de Direito Civil CJF”.
(STJ - REsp 1.119.462-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJ 26/2/2013).
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A MODIFICAÇÃO DE REGIME DE BENS NÃO É ADMITIDA NA HIPÓTESE DE
CASAMENTO SUBMETIDO A REGIME OBRIGATÓRIO DE SEPARAÇÃO DE
BENS (ART. 1641, CC).
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Enunciado 262: A obrigatoriedade da separação de bens nas
hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código
Civil não impede a alteração do regime, desde que superada a
causa que o impôs.
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação debens no casamento:I - das pessoas que o contraírem cominobservância das causas suspensivas dacelebração do casamento;[...]III - de todos os que dependerem, para casar, desuprimento judicial.
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“a mens legis quanto à imposição do regime de separação
obrigatória tem por escopo evitar o chamado ‘golpe do baú’, o
que não se verifica quando os nubentes já conviviam de fato
por mais de 10 anos consecutivos ou havendo prole comum”
(TJSP – Ap. 540.808-4/0-00, 5ª Câmara de Direito Privado,
Des. Rel. Benedito Silvério Ribeiro).
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“Os bens adquiridos antes da decisão que eventualmente
autorizar a alteração de regime permanecem sob as regras do
pacto de bens anterior, vigorando o novo regime sobre os bens
e negócio jurídicos comprados e realizados após a
autorização” (STJ – Resp. 73.056, 4ª Turma, Min. Rel. Jorge
Scartezzini, DJ 24.08.98).
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Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulherpodem livremente:I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários aodesempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art.1.647;II - administrar os bens próprios;III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados semo seu consentimento ou sem suprimento judicial;IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval,realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art.1.647;V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelooutro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridospelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cincoanos;VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.
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Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente deautorização um do outro:I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economiadoméstica;II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessascoisas possa exigir.
Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigoantecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges.
-> Não se incluem as despesas suntuárias ou supérfluas, aindaque tendo destino o lar conjugal, pois não se enquadram naeconomia doméstica (LÔBO, 2015, p. 252).
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Art. 1.645. As ações fundadas nos incisos III, IV e V do art.
1.642 competem ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros.
Art. 1642 ...III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravadosou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou ainvalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração dodisposto nos incisos III e IV do art. 1.647;V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados outransferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provadoque os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se ocasal estiver separado de fato por mais de cinco anos;
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Art. 1.646. No caso dos incisos III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado
com a sentença favorável ao autor, terá direito regressivo contra o cônjuge,
que realizou o negócio jurídico, ou seus herdeiros.
Art. 1642...III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sidogravados ou alienados sem o seu consentimento ou semsuprimento judicial;
IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou ainvalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infraçãodo disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;
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Art. 1647... Nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do
outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns,
ou dos que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos
filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
ENUNCIADO 114 (CJF) – “Art. 1.647: O aval não pode seranulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inc. III doart. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título aocônjuge que não assentiu”.
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Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo
antecedente, suprir a outorga, quando um dos
cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja
impossível concedê-la.
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Art. 1.651. Quando um dos cônjuges não puder exercer a
administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de
bens, caberá ao outro:
I - gerir os bens comuns e os do consorte;
II - alienar os bens móveis comuns;
III - alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do
consorte, mediante autorização judicial.
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Art. 1.652. O cônjuge, que estiver na posse dos bens
particulares do outro, será para com este e seus herdeiros
responsável:
I - como usufrutuário, se o rendimento for comum;
II - como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para
os administrar;
III - como depositário, se não for usufrutuário, nem
administrador.
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Trata-se de um negócio jurídico solene, condicionado ao
casamento, por meio do qual as partes escolhem o regime de bens
que lhes aprouver, segundo o princípio da autonomia privada.
É interessante notar, nos termos dessa norma, que a forma pública
é essencial para a validade do negócio o qual, como apontamos,
tem a sua eficácia jurídica subordinada ao casamento, que, no
caso, consiste em uma condição suspensiva. Se essa condição não
se verifica, o pacto, portanto, não surte efeitos.
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Admite-se, ainda, que os nubentes conciliem regras de regimes
diversos, de maneira a adotar um estatuto patrimonial híbrido.
Vale dizer, os interessados podem, por exemplo, no pacto,
conjugar regras da separação convencional com dispositivos
aplicáveis ao regime de participação final nos aquestos.
A eficácia do pacto antenupcial, a teor do art. 1.654, CC, realizado
por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante
legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de
bens.
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No processo de habilitação, os noivos têm a possibilidade de escolher oregime de bens a ser adotado, que determinará se haverá ou não acomunicação (compartilhamento) do patrimônio de ambos durante avigência do matrimônio.
Além disso, o regime escolhido servirá para administrar a partilha de bensquando da dissolução do vínculo conjugal, tanto pela morte de um doscônjuges, como pela separação.
A legislação brasileira prevê quatro possibilidades de regime matrimonial:- Comunhão universal de bens (artigo 1.667 do CC/02);- Comunhão parcial (artigo 1.658);- Separação de bens voluntária (artigo 1.687) ou obrigatória (artigo 1.641,
inciso II); e- Participação final nos bens (artigo 1.672).
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Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou
ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os
cônjuges, o regime da comunhão parcial,
denominado também como “Regime Legal”.
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No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que
sobrevierem ao casal, na constância do casamento
Art. 1660: Entram na comunhão:I - os bens adquiridos na constância do casamento por títulooneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concursode trabalho ou despesa anterior;III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favorde ambos os cônjuges;IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cadacônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes aotempo de cessar a comunhão.
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Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, naconstância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados emseu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um doscônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveitodo casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título umacausa anterior ao casamento.
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No regime da comunhão parcial, presumem-se
adquiridos na constância do casamento os bens
móveis, quando não se provar que o foram em data
anterior.
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Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.§ 1o As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns eparticulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito quehouver auferido.§ 2o A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito,que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns.§ 3o Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração aapenas um dos cônjuges.
Art. 1.664. Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelomarido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas deadministração e às decorrentes de imposição legal.
Art. 1.665. A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônioparticular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pactoantenupcial.
Art. 1.666. As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração deseus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns.
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O regime de comunhão universal importa a
comunicação de todos os bens presentes e futuros
dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as
exceções do artigo seguinte.
Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo,cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para comos credores do outro.
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São excluídos da comunhão:
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-
rogados em seu lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes
de realizada a condição suspensiva;
III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus
aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula
de incomunicabilidade;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
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No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge
possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo
seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade
conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a
título oneroso, na constância do casamento.
No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada
um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito
por aquele modo estabelecido.
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I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-
rogaram;
II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;
III - as dívidas relativas a esses bens.
IV - Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos
cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido,
parcial ou totalmente, em benefício do outro.
-> As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação,
não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros.
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Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge
possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na
constância do casamento.
A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que
os poderá livremente alienar, se forem móveis.
As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do
domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso
pessoal do outro.
Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome
constar no registro.
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O direito à meação não é
renunciável, cessível ou
penhorável na vigência do
regime matrimonial.
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Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a
administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os
poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.
Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as
despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu
trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no
pacto antenupcial.
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Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no
casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela
Lei nº 12.344, de 2010)
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento
judicial.
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No regime de separação legal de bens,
comunicam-se os adquiridos na constância do
casamento.
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DIREITO CIVIL. REGIME LEGAL DESEPARAÇÃO LEGAL DE BENS.AQÜESTOS. SÚMULA 377. ESFORÇOCOMUM. 1. A viúva foi casada como de cujus por aproximadamente 40(quarenta) anos, pelo regime daseparação de bens, por imposiçãodo art. 258, parágrafo único, I, doCódigo Civil de 1916. 2. Nestascircunstâncias, incideincideincideincide aaaa súmulasúmulasúmulasúmula 377377377377dodododo SupremoSupremoSupremoSupremo TribunalTribunalTribunalTribunal FederalFederalFederalFederal que,que,que,que,porporporpor sinal,sinal,sinal,sinal, nãonãonãonão cogitacogitacogitacogita dededede esforçoesforçoesforçoesforçocomumcomumcomumcomum, presumido neste caso,segundo entendimento pretorianomajoritário. 3. Recurso especial nãoconhecido (STJ - REsp: 154896 RJ4ªT, Rel. Min. Fernando Gonçalves,DJ 20/11/2003).
CIVIL. REGIME DE BENS. SEPARAÇÃOOBRIGATÓRIA. AQÜESTOS. ESFORÇOCOMUM. COMUNHÃO. SÚMULA377/STF. INCIDÊNCIA. 1. No regimeda separação legal de benscomunicamcomunicamcomunicamcomunicam----sesesese osososos adquiridosadquiridosadquiridosadquiridos nanananaconstânciaconstânciaconstânciaconstância dodododo casamentocasamentocasamentocasamento pelopelopelopelo esforçoesforçoesforçoesforçocomumcomumcomumcomum dosdosdosdos cônjugescônjugescônjugescônjuges (art. 259CC/1916). 2. Precedentes. 3. Recursoespecial conhecido e provido.
(STJ - REsp: 442629 RJ, 4ªT. Rel. Min.Fernando Gonçalves, DJ 02/09/2003).
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Em havendo efeitos quando da sua constituição, como não
poderia ser de outra forma, quando da sua extinção também
alguns elementos e efeitos são relevantes para o
ordenamento, os quais serão estudados a seguir.
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:I - pela morte de um dos cônjuges;II - pela nulidade ou anulação do casamento;III - pela separação judicial;IV - pelo divórcio.
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Quanto ao regime de bens, não podem ser
confundidos os institutos da meação e herança, pois
o primeiro decorre do direito de condomínio previsto
no regime de bens, enquanto que o segundo decorre
do direito sucessório.
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“Casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelodivórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto aoausente”.
Resumidamente, o procedimento contém três fases (arrecadação,
sucessão provisória e sucessão definitiva), as quais podem perdurar
anos sem a efetiva dissolução da sociedade conjugal.
Entre a sucessão provisória e a definitiva, sendo esta última a que
coloca termo final da sociedade conjugal (art. 6º, do CC), tem-se no
mínimo o prazo de 10 anos (art. 37, do CC) quando das últimas
notícias.
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O cônjuge presente não necessita aguardar o transcurso da
sucessão provisória para contrair novas núpcias, pois, este
poderá lançar mão do divórcio direto, realizando ainda a
citação por edital, com o objetivo de extinguir a sociedade
conjugal.
*E se o ausente retornar? Como serevolve o atual casamento?
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A primeira pondera que o primeiro casamento - do ausente -permanece dissolvido e o segundo casamento é valido dianteda aplicação do princípio da boa-fé, neste sentido, ZenoVeloso.
A segunda corrente afirma que o primeiro casamento - doausente - prevalece, pois o segundo casamento é nulo, vistoque não podem casar as pessoas casadas (vedação dabigamia), neste sentido, Ministro Moreira Alves.
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As causas de nulidade ou de anulação do casamento estão
previstas respectivamente nos arts. 1548 e 1550, do CC, as quais
já foram abordadas nas aulas anteriores.
Não obstante, deve ficar claro ao leitor, quanto ao disposto na
nulidade ou anulação, que estas não são causas terminativas ou
dissolutivas da sociedade conjugal, mas sim desconstitutivas.
Tanto é assim, que se encontram no plano da validade do
casamento, e não no plano da eficácia.
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Até 2010, a regra no direito brasileiro era de um sistemabifásico, ou seja, em um primeiro momento tínhamos aseparação como “rito de passagem”, para somente em umsegundo momento, realizar o divórcio.
Separação de direito (ou jurídica)
Divórcio
Terminativas DissolutivasFim da sociedade conjugal Fim do casamentoVínculo matrimonial Não há vínculo matrimonialÉ possível reconciliação Não é possível reconciliaçãoPessoas separadas podem terunião estável
Pessoas divorciadas podemcasar/união
Prof. Frederico Martos
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Art. 226, §6º, da Constituição Federal:
O texto anterior: § 6º. O casamento civil pode ser dissolvidopelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de umano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação defato por mais de dois anos.
O texto atual: § 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelodivórcio.
Prof. Frederico Martos 52Prof. Frederico Martos
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DIVÓRCIO DIRETO. VIABILIDADE DO PEDIDO. NÃO OBRIGATORIEDADE DOREQUISITO TEMPORAL PARA EXTINGUIR A SOCIEDADE CONJUGAL. 1. AEmenda Constitucional nº 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão dedivórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no planoconstitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de separaçãofática. Essa disposição constitucional não retirou do ordenamento jurídico alegislação infraconstitucional, que continua regulando tanto a dissolução docasamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e [...] (70044744795RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data de Julgamento:30/08/2011, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia05/09/2011).
Prof. Frederico Martos 54
“Civil. Divórcio Litigioso. Extinção Sem Julgamento do Mérito. Artigo 267,inciso vi, do Código de PROCESSO civil. Ausência de Trânsito em Julgadoda Separação Judicial. ec 66/2010. Supressão do Instituto da SeparaçãoJudicial. Aplicação imediata aos processos em curso. a aprovação da PEC28 de 2009, que alterou a redação do artigo 226 da constituição federal,resultou em grande transformação no âmbito do direito de família ao extirpardo mundo jurídico a figura da separação judicial. a nova ordemconstitucional introduzida pela EC 66/2010, além de suprimir o instituto daseparação judicial, também eliminou a necessidade de se aguardar odecurso de prazo como requisito para a propositura de ação de divórcio.tratando-se de norma constitucional de eficácia plena, as alteraçõesintroduzidas pela EC 66/2010 tem aplicação imediata, refletindo sobre osfeitos de separação em curso. apelo conhecido e provido. 267 vi código deprocesso civil.” (TJDF – AI 260894220108070001, Rela. Desa.: Ana MariaDuarte Amarante Brito, 6ª Turma Cível, DJ 29/09/2010).
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V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal
ENUNCIADO: "A Emenda Constitucional nº 66/2010 nãoextinguiu o instituto da separação judicial eextrajudicial".
*aprovada com quórum qualificado
-> Mantido dispositivos sobre o tema no novo CPC- art. 693.
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JUSTIFICATIVA: A EC 66, ao dar nova redação ao § 6º, do art. 226, pôsfim aos requisitos ainda existentes para a dissolução do casamento pelodivórcio, cuja admissão em 1977 (EC 9, de 28.06.1977) enfrentou forteresistência religiosa, que resultou na imposição de condições para odivórcio, que foram, contudo, pouco a pouco atenuadas e finalmenteafastadas, após 34 anos de restrições não cabalmente justificadas.Facilitou assim o divórcio, sem, contudo, eliminar os institutos daseparação e da conversão da separação em divórcio. [...] a EC 66 nãoextingui a possibilidade de separação consensual (não mais sujeita,porém, a prazo mínimo de convivência) ou judicial, sob pena de afronta àliberdade de decisão dos cônjuges, constitucionalmente garantida [...].Além disso, a manutenção da separação decorre do respeito ao direitofundamental à liberdade (CF art. 5º caput), na escolha na espéciedissolutória. Dissolvida a sociedade conjugal pela separação, pode serrestabelecido o mesmo casamento (CC art. 1.577), o que não ocorre nodivórcio, que dissolve o vínculo conjugal [...].
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Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualqueroutra:III - em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder àpartilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidadeestrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional.Art. 53. É competente o foro:I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento ereconhecimento ou dissolução de união estável:Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo dejustiça os processos:II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação,união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciososde divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda,visitação e filiação.Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais,observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada porambos os cônjuges, da qual constarão: 58
“O texto constitucional dispõe que o casamento civil pode ser
dissolvido pelo divórcio, imprimindo faculdade aos cônjuges, e
não extinguindo a possibilidade de separação judicial.
Ademais, sendo o divórcio permitido sem qualquer restrição,
forçoso concluir pela possibilidade da separação ainda
subsistente no Código Civil, pois quem pode o mais, pode o
menos também”, Min. Isabel Gallotti.
* Notícia STJ - 22/03/2017
• SEPARAÇÃO LITIGIOSA
– Por pedido unilateral
- Separação sanção ou culposa: Fundamentada na culpa pelodescumprimento dos deveres conjugais, art. 1.572, caput do CC.
- Separação ruptura: Não importam os motivos que ensejaram aruptura da vida em comum, tendo como únicos requisitos a separaçãode fato por um ano contínuo e a impossibilidade de reconstituição dacomunhão de vidas, art. 1.572, § 1º, do CC.
- Separação remédio: Fundamentada em doença mental grave deum dos cônjuges art. 1.572, § 2º do CC (mesmo após ocasamento, desde que, após uma duração de dois anos, aenfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável).
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SEPARAÇÃO CONSENSUAL– Por pedido bilateral
- Exigência de 1 ano de casamento?????
-> Mitigação do “período de reflexão”
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- Divórcio conversão ou indireto: O divórcio conversãopermanece para quem tem estado civil de separadojudicialmente, mas sem o lapso temporal do Código Civil, art.1.580, caput.
- Divórcio direto: Não exige demonstração da causa e dolapso temporal que era previsto no Código Civil, art. 1.580, §2º.
- Divórcio remédio: Demonstração da doença mental docônjuge, com as consequências da separação judicial comesse fundamento.
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Assim como o vínculo matrimonial gera efeitos (art. 1.565 a
1.570, do CC), cumpre registrar que a dissolução da sociedade
conjugal também traz seus efeitos.
Nesse sentido, Roberto Senise Lisboa pondera que a extinção da
sociedade conjugal “acarreta efeitos sobre a pessoa e o
patrimônio dos cônjuges, assim como sobre os demais membros
da família”. Dentre os efeitos, os mais relevantes são os
seguintes.
Prof. Frederico Martos
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No passado, somente a mulher poderia acrescer o nome do seu consorte,porém, com a entrada em vigor da Constituição Federal e da atualCodificação Civil, ambos podem acrescer o nome do respectivo consorte.
Estipulou-se, ainda, que o cônjuge culpado perderia a possibilidade demanter o nome do consorte, nos termos do art. 1.578, do CC:
O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenomedo outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração nãoacarretar:I - evidente prejuízo para a sua identificação;II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;III - dano grave reconhecido na decisão judicial.
Essa situação, conforme melhor doutrina, encontra-se superada, tendo emvista que o nome integra o direito da personalidade de seu detentor, nãosendo possível sua retirada.
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Pode ser aplicado em várias situações, dentre elas, os devidos em prol do
outro cônjuge, bem como em benefício dos descendentes ou ascendentes.
O caput do art. 1.704, do CC, dispõe que se um dos cônjuges separados
judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-
los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado
culpado na ação de separação judicial.
Mitigada a culpa, conforme já apontado, os alimentos serão fixados
conforme o disposto no art. 1.694, §1º, do CC, mediante o binômio
necessidade-possibilidade, ou ainda, como ocorre atualmente, pelo trinômio
necessidade, possibilidade e proporcionalidade.
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Referido instituto é um desdobramento do poder familiar e traduz um conjunto
de obrigações e direitos em face da criança ou adolescente, de assistência
material e moral.
A guarda é uma nítida decorrência do poder parental e traduz um conjunto de
direitos e obrigações em face da criança ou adolescente, especialmente de
natureza material e moral, como trata o princípio da proteção integral da
criança e do adolescente, art. 1º, do ECA – Estatuto da Criança e do
Adolescente.
Em decorrência disto, a guarda, quando da dissolução da sociedade
conjugal, não levará em conta os motivos da culpa quanto ao término do
casamento, pois o que deve ser preservada é a melhor opção para o infante,
até mesmo, em medida excepcional, colocando-o em família substituta.
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Decorre da divisão dos frutos e dos bens comuns no curso do
casamento quando da dissolução da sociedade conjugal.
Conforme muito bem lembra a doutrina, a partilha de bens não
impede o divórcio, bem como pode ser litigiosa ou amigável.
Lembra muito bem Fabio Ulhoa Coelho que deixa de existir a
conjugação dos esforços em comum e o bem adquirido em
conjunto deve ser entregue ao seu respectivo proprietário.
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Destaca-se, conforme muito bem lembra a doutrina, que a
intenção da alteração legislativa foi a extinção da
implementação da culpa nos processos de separação, ou seja,
da ação de indicar qual foi o cônjuge culpado pela dissolução
do vínculo conjugal.
Tal fenômeno, qual seja, a indicação do cônjuge culpado,
procrastinava os processos de separação, em especial
arrolando testemunhas e indicando documentos e vídeos, o
que atravancava a dissolução do vínculo conjugal e desgastava
ainda mais as partes.
Prof. Frederico Martos 68
Não obstante, o elemento mais nefasto não era simplesmenteatrelar a culpa ao outro consorte, mas sim penalizá-lopatrimonialmente, exigindo do cônjuge inocente o pagamentode alimentos, conforme art. 1.704, parágrafo único, do CC,descrito a seguir: “Se o cônjuge declarado culpado vier anecessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições deprestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge seráobrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável àsobrevivência”.
Como se sabe, na extinção da sociedade conjugal, como regra, não há um únicoculpado. Ambos têm sua parcela de culpa, o que faz com que aplicar o art. 1.704,parágrafo único, do CC, seja algo muito desproporcional, bem como violação doprincípio constitucional da solidariedade, previsto no art. 1º, inciso III, do CC,conforme muito bem lembra Rolf Madaleno.
Prof. Frederico Martos
A maioria dos doutrinadores que compõe o IBDFAM,entendem que a discussão acerca da culpa éimpossível, não só em razão da morosidadeprocessual que ocasionaria, mas principalmenteporque a nova redação da norma constitucional tem avirtude extinguir à exigência de comprovação da culpado outro cônjuge e de tempo mínimo.
Percebe-se que a culpa tem sido rechaçada perante a doutrinanão somente pela demora processual que causaria taldiscussão, mas também pelos reflexos negativos, outroratrazidos diante de sua imputação, a vivência salutar doscônjuges divorciados e principalmente pelo interesse dos filhoshavidos desta relação, que consideravelmente sofriam osreflexos da imputação.
69Prof. Frederico Martos
Flávio Tartuce, dentre outros, entende pela existência
de algumas raras situações que permitem o debate
sobre a CULPA no divórcio, mantendo-se um modelo
dualista, com e sem culpa, como ocorre com outros
ramos do Direito Civil, caso do Direito Contratual e da
Responsabilidade Civil.
70Prof. Frederico Martos
Principal característica: culpa!
- Descumprimento consciente de uma norma deconduta conjugal que estabelece um dever para umdos cônjuges e, em consequência, um direito para ooutro.
- Fundamentado na grave violação dos deveresconjugais que torne insuportável a vida em comum,art. 1.572, caput, do Código Civil.
71Prof. Frederico Martos
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.
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Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida aocorrência de algum dos seguintes motivos:
I – adultério;
II - tentativa de morte;
III - sevícia (maus tratos) ou injúria grave;
IV - abandono voluntário do lar conjugal;
V - condenação por crime infamante;
VI - conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos, que tornem evidentea impossibilidade da vida em comum.
Norma não tem caráter taxativo, apenas exemplificativo
73Prof. Frederico Martos
Presente em todos os domínios da ciência jurídica.
As pessoas são passíveis de sofrer danos, em esferaindividual, decorrentes de ofensas a direitos da personalidade.
O direito brasileiro só recentemente passou a acenar com aadmissibilidade da aplicação de alguns dos princípios daresponsabilidade em matéria de direito de família, em especialno âmbito do matrimônio.
74Prof. Frederico Martos
Muitos temas relacionados ao descumprimento de
deveres conjugais se tornaram relevantes, não para
justificar o fim da relação afetiva, mas, sim, para
eventual reparação de danos materiais e morais
decorrentes de tal relação.
75Prof. Frederico Martos
Washington de Barros Monteiro:
“Quando do rompimento do casamento ocorre com
descumprimento de deveres, está configurado o ato
ilícito, e se daí decorrem danos ao consorte, estão
preenchidos os pressupostos da responsabilidade
civil, conforme dispõe o art. 927 do novo Código
Civil”.
76Prof. Frederico Martos
A responsabilidade civil deriva da transgressão de uma norma jurídicapreexistente, impondo, ao causador do dano, a consequente obrigação deindenizar a vítima. Decompõe-se em três elementos fundamentais, asaber:
a) conduta humana: que pode ser comissiva ou omissiva (positiva ounegativa), própria ou de terceiros ou, mesmo, ilícita (regra geral) ou lícita(situação excepcional);
b) dano: a violação a um interesse juridicamente tutelado, seja denatureza patrimonial, seja de violação a um direito da personalidade;
c) nexo de causalidade: a vinculação necessária entre a conduta humanae o dano.
d) culpa: de caráter eventual, compreendida como a violação a um
dever jurídico preexistente, notadamente de cuidado.
77Prof. Frederico Martos
Considerando que os sujeitos envolvidos não estãoexercendo qualquer atividade que implique, pela sua própriaessência, risco a direito de outrem, a esmagadora maioriadas situações fáticas demandará a prova do elemento“culpa”, a teor da regra geral definidora do ato ilícito,constante no art. 186 do CC.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ouimprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamentemoral, comete ato ilícito.
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Uma das mais comuns questões em sede de responsabilidadecivil nas relações familiares é a discussão sobre o rompimentoda relação.
Romper qualquer relação de afeto é, sem dúvida,doloroso.
Isso vai desde o mais simples namoro ao mais longo doscasamentos.
Portanto, a falta de amor, por si só, não gera a responsabilidade civil
79Prof. Frederico Martos
- DANO MATERIAL: Prejuízo econômico
- DANOS EMERGENTES: Ex. Tratamento psicológico pararecuperação de algum mal sofrido
- LUCROS CESSANTES: Comprovação de dano queatrapalhe o desenvolvimento de atividade produtiva ouprofissional por parte do lesionado
80Prof. Frederico Martos
Os danos morais não se confundem com os merosaborrecimentos ou transtornos suportados pela pessoa em seucotidiano, premissa que incide também nas relações familiares
PRELIMINAR - CONHECIMENTO DE RECURSO ESPECIAL DIRIGIDO AACÓRDÃO PROVENIENTE DE RECURSO INCABÍVEL - POSSIBILIDADE -PRECLUSÃO. [...] A possibilidade jurídica do pedido é apurada em tese.Assim, pedido impossível é aquele juridicamente incompatível com oOrdenamento Jurídico. Não há proibição no direito pátrio para pedidoindenizatório - por danos materiais ou morais - contra ex-cônjuge poreventual ato ilícito ocorrido na constância do casamento [...] (REsp897.456/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRATURMA, julgado em 14/12/2006, DJ 05/02/2007, p. 236).
81Prof. Frederico Martos
CUMULAÇÃO TRIPLA DE DANOS
SÚMULA 387 DO STJ: É lícita a cumulação dasindenizações de dano estético e dano moral.
82Prof. Frederico Martos
VARA DE FAMÍLIA: Porque a análise das peculiaridades ecaracterísticas da família devem ser levadas em conta,quando do julgamento das pretensões (Pablo Stolze).
*A reparação pelos danos morais e materiais nas relações detrabalho deve ser apreciada pela Justiça do Trabalho
VARA CÍVEL: Porque a responsabilidade civil por danos não éintrinsecamente de direito de família, e sim de direito civil emgeral: a ofensa moral (deve ser objeto de reparação civilsegundo as regras comuns e não em razão do direito defamília (Paulo Lôbo).
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xProf. Frederico Martos
Será que toda “traição” enseja responsabilidade civil?
A mera infidelidade, sem maiores repercussões, NÃO gera,
por si só, o dever de reparar danos ou prejuízos.
�O mesmo entendimento deve ser aplicado em caso do
denominado “débito conjugal” (Maria Celina Bodin de
Moraes).
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“[...] A apelante pretende a condenação do apelado ao pagamento de
indenização por danos morais, em razão da conduta ilícita do apelado:
infidelidade, isto é, relação extraconjugal do apelado com a mãe e tia da
apelante. Esta Corte entende que a quebra de um dos deveres inerentes ao
casamento, a fidelidade, não gera o dever de indenizar. Além disso, não
evidenciada a ocorrência dos alegados danos morais, porque os fatos
delituosos de infidelidade não são recentes, nem são a causa direta do
divórcio movido pelo apelado [...] (TJRS, Acórdão 70023479264, Santa Maria,
7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 16.07.2008, DOERS
22.07.2008, p. 34)”.
85Prof. Frederico Martos
APELAÇÃO Ação Indenizatória por Danos Morais Propositura contra ex-marido
Alegação de infidelidade conjugal, causadora de danos morais passíveis de
indenização - Sentença de improcedência. Inconformismo. Infidelidade conjugal,
por si só, não configura dano moral indenizável - Necessidade da prática de
ilícito, v. g., violência física ou moral, para que exsurja o dever de indenizar,
observada a cláusula geral de responsabilidade prevista no art. 186 c.c. art. 927,
ambos do CC. - Dano moral não configurado, elementos dos autos que não
comprovam que a autora tenha passado por situação vexatória em razão da
infidelidade do marido Recurso desprovido. (TJ-SP - APL:
00559309120108260506 SP 0055930-91.2010.8.26.0506, Relator: José Aparício
Coelho Prado Neto, Data de Julgamento: 10/03/2015, 9ª Câmara de Direito
Privado, Data de Publicação: 16/03/2015)
86Prof. Frederico Martos
DANOS MORAIS. [...] A infidelidade, assim como a omissão de
informação essencial, em que pese constituírem uma quebra de
um dever conjugal, não geram, por si sós, dano moral
indenizável. Para tanto, é preciso que efetivamente fiquem
comprovados os requisitos básicos da responsabilidade civil
subjetiva, quais sejam, a conduta, o dano, o nexo de causalidade
e a culpa [...] (TJ-SC - AC: 5200 SC 2011.000520-0, Relator:
Jaime Luiz Vicari, DJ: 13/02/2012).
87Prof. Frederico Martos
APELAÇÃO CÍVEL. DANO MORAL. UNIÃO ESTÁVEL.
INFIDELIDADE. AGRESSÕES FÍSICAS E VERBAIS. PROVA
INEXISTENTE. 1. A infidelidade é, por si só, insuficiente para causar
dano moral que, se existente, não obrigaria o cúmplice do
companheiro infrator. 2. A autora não se desincumbiu do ônus de
comprovar as alegadas ofensas verbais e físicas, o que também
inviabiliza o reconhecimento do dano moral. (TJ-DF - APC:
20100110834846 DF, Relator: Fernando Habibe, DJE : 19/07/2013 p.
141).
88Prof. Frederico Martos
Sem violação de um dever jurídico preexistente,
portanto, não há que se falar em responsabilidade
em qualquer modalidade.
No caso da amante, verifica-se a impossibilidade de
preenchimento de tal requisito!
89Prof. Frederico Martos
“Danos morais. Cúmplice. Esposa adúltera. In casu, o recorrente ajuizou açãoindenizatória em face do recorrido pleiteando danos morais sob a alegação de queeste manteve com a esposa daquele relacionamento amoroso por quase dez anos,daí nascendo uma filha, que acreditava ser sua, mas depois constatou que apaternidade era do recorrido [...]. O casamento, tanto como instituição quantocontrato sui generis, somente produz efeitos em relação aos celebrantes e seusfamiliares, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Desse modo, no caso emquestão, não há como o Judiciário impor um ‘não fazer’ ao réu, decorrendo disso aimpossibilidade de indenizar o ato por inexistência de norma posta – legal e nãomoral – que assim determine. De outra parte, não há que se falar em solidariedadedo recorrido por suposto ilícito praticado pela ex-esposa do recorrente, tendo emvista que o art. 942, caput e parágrafo único, do Código Civil vigente (art. 1.518 doCC/1916) somente tem aplicação quando o ato do coautor ou partícipe for, em si, ilí-cito, o que não se verifica na hipótese dos autos. Com esses fundamentos, entreoutros, a Turma não conheceu do recurso. Precedente citado: REsp 742.137-RJ, DJ29/ 10/2007” (STJ, REsp 1.122.547-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.10.11.2009).
90Prof. Frederico Martos
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91Prof. Frederico Martos
“Litisconsórcio. Ação de indenização por danos morais movida pela mulher contra o
marido que teria praticado adultério e sua indigitada parceira. Ação julgada
procedente contra ambos. Apelo somente da ré. Pretendida execução do julgado em
relação ao réu. Pedido indeferido pelo Juízo. Inadmissibilidade. Inaplicabilidade do
art. 509 e parágrafo único do CPC. Regra que se aplica somente em casos de
litisconsórcio necessário unitário. Hipótese dos autos de litisconsórcio facultativo.
Inteligência do art. 47 do CPC. Recurso provido” (TJSP, Agravo de Instrumento
356.550-4/6, Ribeirão Preto, 1.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. De Santi
Ribeiro, j. 21.12.2004).
Conduta Desonrosa, ou seja, podem gerar a
responsabilidade civil do cônjuge, e a resposta é
positiva, principalmente naquelas situações em que
há maiores repercussões, com lesão à
personalidade do consorte.
92Prof. Frederico Martos
Direito civil. Ação de indenização. Dano moral.
Descumprimento dos deveres conjugais. Infidelidade. Sexo
virtual (internet). Comentários difamatórios. Ofensa à honra
subjetiva do cônjuge traído. Dever de indenizar. Exegese dos
arts. 186 e 1.566 do Código Civil de 2002. Pedido julgado
precedente” (TJDF, Proc. N. 2005.01.1.118170-3. Juiz Jansen
Fialho de Almeida, j. 21.05.2008).
93Prof. Frederico Martos
O reconhecimento da infidelidade virtual somente será
possível se as correspondências eletrônicas forem obtidas de
maneira lícita. No julgado apresentado, as mensagens
estavam gravadas no computador de uso comum do casal,
inexistindo qualquer configuração de violação aos direitos da
parte.
94Prof. Frederico Martos
Contudo, em algumas situações de maior gravidade
(CRIANDO SITUAÇÃO DE VEXAME OU
CONSTRAGIMENTO), justifica-se plenamente a incidência
das regras da responsabilidade civil desde que preenchidos
os seus requisitos: a conduta humana; a culpa em sentido
amplo a englobar o dolo (intenção de prejudicar) ou a culpa
em sentido estrito (imprudência, negligência ou imperícia); o
nexo de causalidade e o dano ou prejuízo
95Prof. Frederico Martos
APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - TRAIÇÃO
CONJUGAL - COMENTÁRIOS OFENSIVOS À HONRA DO CÔNJUGE TRAÍDO -
DANO MORAL CARACTERIZADO - VALOR DA INDENIZAÇÃO - EXTENSÃO DO
DANO - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. São indenizáveis danos
morais causados pela companheira em virtude de traição conjugal e comentários
negativos e depreciativos sobre o cônjuge traído em seu ambiente de trabalho. A
indenização deve ser suficiente exclusivamente para reparar o dano, pois se
mede pela extensão do dano, nos termos do art. 944, caput, do Código Civil, não
podendo ensejar enriquecimento indevido do ofendido. Primeiro recurso provido
em parte. Segundo recurso não provido. (Apelação Cível 1.0443.10.002824-2/001,
Rel. Des. Gutemberg da Mota e Silva DJ: 15/05/2012).
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RECURSO INOMINADO. INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. OFENSAS VERBAIS.MENSAGENS TELEFÔNICAS OFENSIVAS. PROVA ORAL QUE CONFORTA A TESEDA AUTORA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIOREDUZIDO PARA R$ 2.000,00. O depoimento da testemunha trazida pela autoracorrobora a alegação da inicial de que teria sofrido ofensas verbais por parte da ré.Além disso, a própria ré afirma em seu depoimento pessoal que ligou para a autorapara cobrar a situação de que a teria visto com seu esposo, bem como teria enviadomensagens. Por outro lado, o depoimento da testemunha trazida pela ré em nadaconforta as alegações que embasam o pedido contraposto, no sentido de que tambémteria sido ofendida pela autora, pois não presenciou a situação, mas tão somente ficousabendo dos fatos por meio da própria ré. Comprovadas, portanto, as ofensasverbais à autora, quer por telefone, quer pessoalmente, é de se reconhecer aexistência de dano ao direito de personalidade da autora e o dever de indenizarda recorrente. Todavia, observados os princípios de razoabilidade e daproporcionalidade, bem como de acordo com os parâmetros adotados pelas TurmasRecursais Cíveis em casos análogos, impõe-se a redução do quantum indenizatóriofixado em R$ 4.000,00 para R$ 2.000,00, mantidos os critérios de correção e juros dasentença. RECURSO PROVIDO EM PARTE. UNÂNIME.
(Recurso Cível nº 71004576039, Primeira Turma Recursal Cível/RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 10/06/2014).
Prof. Frederico Martos 98
RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. Mensagens enviadas àautora pelo aplicativo “whatsapp” que possuem teor ofensivo. Expressõesofensivas que ultrapassam o mero dissabor. Infidelidade conjugal que,mesmo aceita pela autora, não justifica o agir ilícito e o caráter ofensivo ehumilhante do proceder da ré. Danos morais configurados. Quantumcompensatório de R$ 2.000,00 que se mostra suficiente para a reparação dodano. recurso provido. (Recurso Cível nº XXX, Segunda Turma RecursalCível/RS, Rel.: Roberto Behrensdorf Gomes da Silva, DJ 25.05.2016).
“...As mensagens de texto enviadas pela demandada à autoracontém inegavelmente caráter ofensivo ao empregar expressões,como: “coitada”, “otária”, “burrinha”, “chifruda”, “burra”, “velhinha”(fls. 47/53). Vê-se, claramente, a intenção de ofender e humilhar, oque, mesma nas circunstâncias, não pode ser tolerado, ainda que aautora tenha optado, por razões suas, em manter o casamento...”.
Prof. Frederico Martos
Como se constata, não importa se a transmissão da doença se deu por doloou culpa, havendo sempre o dever de reparar os danos. Em verdade,havendo culpa leve ou levíssima do ofensor, a consequência é a redução doquantum, nos termos dos arts. 944 e 945 do atual Código Civil, o que nãoafasta totalmente o dever de indenizar.
Eis aqui mais um caso em que não se pode falar em mitigação da culpa,devendo ela ser atribuída não só para findar a sociedade conjugal, mastambém para gerar o dever de reparação. Na prática, a maioria das hipótesesenvolve as doenças sexualmente transmissíveis (DSTs) de maior ou menorgravidade. Consigne se que algumas demandas são reputadasimprocedentes por falta de demonstração da culpa e do nexo de causalidade(TJRS, Apelação Cível 70018814897, 9.ª Câmara Cível, Rel. Odone Sanguiné,j. 25.04.2007).
99Prof. Frederico Martos
ABUSO DE DIREITO: O caso é de aplicação da boa-fé
objetiva para o reconhecimento de filhos, incidindo a
cláusula geral constante do art. 187 da codificação privada,
podendo o homem enganado pleitear indenização por
danos se o engano gerar um prejuízo imaterial ou mesmo
psíquico.
100Prof. Frederico Martos
Responsabilidade civil. Dano moral. Marido enganado.Alimentos. Restituição. A mulher não está obrigada a restituirao marido os alimentos por ele pagos em favor da criançaque, depois se soube, era filha de outro homem. Aintervenção do Tribunal para rever o valor da indenização pelodano moral somente ocorre quando evidente o equívoco, oque não acontece no caso dos autos. Recurso nãoconhecido” [STJ, REsp 412.684/SP (200200032640), REsp463.280, j. 20.08.2002, 4.ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado deAguiar, Publicação 25.11.2002, veja: (Pensão alimentícia –Irrepetibilidade e Incompensabilidade) STJ, REsp 25.730-SP(RT 697/202).
101Prof. Frederico Martos
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CASAMENTO. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE
FIDELIDADE E LEALDADE POR UM DOS CÔNJUGES. DANOS MORAIS
CARACTERIZADOS. RECURSO ADESIVO. LIMITES. VOTO VENCIDO
PARCIALMENTE. Viola os deveres de fidelidade e lealdade, causando
danos morais ao seu consorte, o cônjuge que, após uma relação
extraconjugal, da qual advém uma gravidez, omite a verdadeira
paternidade biológica da criança, fato que só vem a ser descoberto anos
depois, através de exame de DNA. (...)"(11ª CC, Apelação Cível nº
1.0342.04.046436-0/001, Rel. Des. Duarte de Paula fonte: site do TJMG).
102Prof. Frederico Martos
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Lei 11.340, de 22/09/2006 - Lei Maria da Penha
FORMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA (art. 7º):• violência física• violência psicológica• violência sexual• violência patrimonial• violência moral
103Prof. Frederico Martos
Primeiro diploma legal que reconhece
expressamente que a prática de ato ilícito
pelo marido ou companheiro contra a
esposa ou companheira sujeita o ofensor à
condenação em indenização por perdas e
danos (art. 24, IV)
104Prof. Frederico Martos
“Ação de indenização por danos materiais, estéticos e morais.Responsabilidade civil. Comprovação do dano moral e estético.Queimaduras de segundo e terceiro graus por grande extensão do corpo.Ato ilícito e nexo causal. Elementos dos autos. Histórico de violênciadoméstica. A responsabilidade civil era regulamentada pelo Código Civil de1916 – aplicável ao caso sob julgamento, uma vez que o acidente ocorreuem 08/12/2001, anterior, portanto, à vigência do CC/2002 –, maisprecisamente em seu art. 159, ao dispor que ‘aquele que, por ação ouomissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causarprejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano’. Assim, se estiverempresentes todos os requisitos da responsabilidade civil subjetiva, quaissejam, o ato ilícito, o dano, a culpa do agente e o nexo de causalidade entreo dano suportado pela vítima e o ato ilícito praticado, impõe-se a obrigaçãode indenizar. [...]” (TJMG, Apelação Cível 1.0145.06.301317-4/0011, Juiz deFora, 18.ª Câmara Cível, Rel. Des. Elpídio Donizetti, j. 17.06.2008, DJEMG03.07.2008).
105Prof. Frederico Martos
“Indenização. Ato ilícito. Dano moral. Agressão física (ex-
marido). Configuração. Dever de indenizar inequívoco (art.
186, Código Civil). Valor adequado ao fato. Recurso
desprovido” (TJSP, Apelação com Revisão 520.648.4/3,
Acórdão 2630326, Itápolis, 1.ª Câmara de Direito Privado,
Rel. Des. Vicentini Barroso, j. 13.05.2008, DJESP
13.06.2008).
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Assentam alguns autores que a condenação do cônjugeculpado à indenização por danos materiais e morais seriaafronta ao princípio do non bis in idem, já que ele arcaria com aprestação de alimentos ao cônjuge inocente.
Todavia, a condenação no pagamento de pensão alimentícia eindenização por danos morais e materiais é perfeitamentepossível, em face das naturezas e finalidades diversas dessesinstitutos.
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- Possui natureza assistencial.
- NÃO tem natureza indenizatória, PORQUE:- não chega a compensar ou ressarcir os prejuízosmorais ou materiais do lesado.- condiciona-se, em sua fixação e vigência, aopreenchimento de pressupostos: necessidade docônjuge credor e possibilidade do consorte devedor,nos moldes do art. 1.694 do Código Civil
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No mérito, quanto à coisa julgada, o Tribunal de origem decidiu manter osfundamentos dos votos vencedores no sentido de que a renúncia aos alimentosfeita na separação judicial não se confunde com o objeto da presente ação deindenização por danos morais e materiais. De fato, pedido de alimentos não seconfunde com pedido indenizatório. Naquele a causa de pedir é a necessidade e odever de assistência, neste vincula-se a ato ilícito gerador de dano patrimonial oumoral. São coisas totalmente distintas. Assim, a renúncia a alimentos em ação deseparação judicial não gera coisa julgada para ação indenizatória decorrente dosmesmos fatos que, eventualmente, deram causa à dissolução do casamento. Umacoisa nada tem a ver com a outra. [...]. Não há proibição, no direito pátrio, parapedido indenizatório por danos materiais ou morais contra ex-cônjuge por eventualato ilícito ocorrido na constância do casamento. O art. 19 da Lei do Divórcio tratade pensão alimentícia, que não tem qualquer relação com pedido indenizatório porato ilícito. Por isso, a renúncia em separação judicial não torna impossível pedidoreparatório. (STJ - REsp 897.456-MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros,julgado em 14/12/2006).
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Segundo o Ministro Villas Bôas Cueva “Aplica-se, assim, a premissa
do tempus regit actum, não sendo plausível impor ao alimentante
responsabilidade infinita sobre as opções de vida de sua ex-esposa,
que se quedou inerte por quase duas décadas em buscar sua
independência. Ao se manter dependente financeiramente, por
opção própria, escolheu a via da ociosidade, que deve ser repudiada
e não incentivada pelo Poder Judiciário. A capacitação profissional
poderia ter sido buscada pela alimentanda, que nem sequer
estudou ao longo do período em que gozou dos alimentos”.
* Notícia STJ - 23/05/2017
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DIVÓRCIO E SEPARAÇÃO
EXTRAJUDICIAL
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Com a publicação da Lei 11.441, de 04/01/07, tornou-
se possível a realização de divórcio e separação em
cartório, mediante escritura pública da qual constarão
as disposições relativas à partilha dos bens comuns
do casal, quando houver, e à pensão alimentícia,
desde que seja CONSENSUAL, não haja filhos
nascituros ou incapazes do casal e que haja
assistência de advogado, cuja qualificação e
assinatura constarão do ato notarial.
Prof. Frederico Martos
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De acordo com a Resolução CNJ 220/2016,
as partes devem, ainda, declarar ao
tabelião, que o cônjuge virago não se
encontra em estado gravídico, ou ao menos,
que não tenha conhecimento sobre esta
condição
Prof. Frederico Martos114
Art. 310 - As partes devem declarar ao Tabelião, no ato da lavratura daescritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamentecapazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento.
§ 1° - Havendo filhos menores, será permitida a lavratura da escritura, desdeque devidamente comprovada a prévia resolução judicial de todas asquestões referentes aos mesmos (guarda, visitação e alimentos), o quedeverá ficar consignado no corpo da escritura.
§ 2° - Nas hipóteses em que o Tabelião tiver dúvida a respeito do cabimentoda escritura de separação ou divórcio, diante da existência de filhosmenores, deverá suscitá-la ao Juízo competente em matéria de registrospúblicos.
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- Descrição dos bens comuns (comprovado pordocumentação que deverá ser levada ao ato);- Disposição acerca da divisão de tais bens (se houverpartilha de bens deverá ser recolhido o impostoeventualmente devido);- Regulamentação da pensão alimentícia que poderá serdisposto do modo que bem convir aos cônjuges (podematé mesmo se obrigar a dar pensão, renunciá-la ousomente dispensá-la);- Disposição sobre o nome dos cônjuges, que poderãovoltar a usar nomes de solteiro e até mesmo manter onome de casado.
Prof. Frederico Martos116
- Os cônjuges podem se fazer representar no ato porprocuradores;- A assistência jurídica nas separações, nos divórcios enos inventários pode ser feita por um único advogado;- As partes poderão escolher livremente a cidade e oCartório onde pretendem realizar a escritura deinventário ou de separação (vide art. 1º, da Resoluçãonº 35, de 24/04/07, do CNJ);- A Escritura Pública não depende de homologaçãojudicial, constituindo título hábil para o registro detodos os fins de direito.
Prof. Frederico Martos