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8/9/2019 Bienes Talep

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DERECHO CIVIL II

LOS OBJETOS DEL DERECHO

Cosas – Bienes y Objeto

El concepto vulgar de “cosa” implica cualquier entidad perceptible por nuestros sentidos. El conceptode “bien” implica el que esta cosa pueda ser objeto de apropiación. En este sentido, la alta mar, laatmósfera, son cosas, pero no son bienes.Desde otro punto de vista, ciertas abstracciones intelectuales, como la honra, o determinadasprestaciones, podrían constituir bienes jurídicos, pero no serían cosas por falta de materialidad.Sin embargo, el concepto de “cosa” en el derecho se ha ido extendiendo y continúa ampliándosepara rebasar con mucho el concepto de cosa material, para terminar abarcando todo aquello que

puede ser objeto de una relación jurídica. En este sentido el Código austríaco dice en su art. 285 que “todo aquello que no es persona y sirve para el uso del hombre, en sentido jurídico, se llama cosa”.En consecuencia, cosa se contrapone a persona; el primero de sus caracteres, como noción jurídica,es precisamente éste, ser extraña al sujeto.En segundo lugar, debe tener relevancia jurídica, es decir, consistir en un interés que merezca laprotección del ordenamiento jurídico.

En seguida debe ser susceptible de apropiación o sujeción. Sólo importa la posibilidad, no laapropiación o sujeción actuales.Relacionado con lo anterior está el que proporcione o pueda proporcionar una utilidad, material omoral, actual o futura.Debe además ser individualizable en el mundo externo, ya sea materialmente, ya por categoría,cantidad, calidad, situación o función. Esta individualización no implica que se trate de una cosaactual, porque las cosas que no existen, pero se espera que existan, también pueden ser objeto deuna relación jurídica. Por ej. arts. 1813, en la compraventa y el 1113, en el legado.Las características antes reseñadas se desprenden del conjunto de nuestro ordenamiento jurídico y,en especial, de los art. 1460 y 1461.

Con todo, la distinción entre “cosa” y “bien”, precisadas antes intelectualmente, se pierde en lanormativa jurídica. Para nuestro Código como para muchos códigos extranjeros, bienes y cosas sonuna misma entidad jurídica. Por ej. arts. 565; 566; 576; 582; 583; 606, etc.

Cosas Corporales.Las cosas se dividen en corporales e incorporales. El art. 565 establece: “los bienes consisten encosas corporales e incorporales.Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa,un libro.Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas”.Las cosas corporales son, por lo tanto, entidades corpóreas que tienen realidad física en el mundomaterial. Las cosas incorporales son abstracciones; no pertenecen al mundo físico, sino queconstituyen conceptos intelectuales.

Clasificación. Las cosas corporales se clasifican a su vez en muebles e inmuebles, y esta distincióntiene gran importancia en nuestro derecho. A través de una tradición medieval recogida por elCódigo francés, los bienes inmobiliarios son la base de la fortuna; este es el criterio que inspira

nuestro Código Civil que, como veremos, aplica al tráfico de bienes raíces una serie de requisitos,garantías y controles que no son exigidos para los bienes muebles. Hoy día parece estadiferenciación como anacrónica, ya que los bienes muebles tienen una importancia patrimonial igualo mayor que los bienes inmuebles.Entre las diferencias más importantes podemos señalar; a saber:a).- Con relación a los modos de adquirir :b).- Ciertos derechos reales , limitaciones del dominio, sólo pueden ejercerse en inmuebles; así laservidumbre y el derecho de habitación.c).- Ciertos derechos reales de garantía sólo proceden respecto a inmuebles, así la hipoteca y elcenso; la prenda sólo cabe respecto de muebles.

Apuntes profesor Francisco Talep “Derecho Civil II Bienes” 1



d).- Mientras la compraventa de muebles en consensual, la de los inmuebles es solemne.e).- La protección de los incapaces es mucho más estricta si se trata de inmuebles.f).- En la sociedad conyugal .g).- La posesión de ,os bienes inmuebles se adquiere, conserva y prueba, normalmente, por lainscripción en el Conservador de Bienes Raíces y está protegida por acciones posesorias que no seaplican a los muebles.

Especie y género. Cuando las cosas muebles son el objeto de una relación jurídica es necesariodistinguir entre obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de género.Las cosas específicas; están determinadas, es imposible confundirlas con otras de su misma especie,se encuentran absolutamente individualizadas. Por ej. El esclavo estico.Las cosas genéricas; están señaladas por las características comunes a todos los individuos de sumisma especie. Por ej. un esclavo.Los bienes inmuebles son siempre especies o cuerpos ciertos. Siempre deben precisarseindividualmente. Cosas consumibles y fungibles. Las cosas muebles corporales genéricas admiten también ladistinción entre fungibles y no fungibles, y consumibles y no consumibles.Esta sub clasificación se trata en conjunto, porque nuestro Código en el art. 575 las confunde aldecir: “las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin

que se destruyan”.En realidad nuestro Código mezcla dos conceptos distintos; a saber: fungibilidad y consumibilidad.En doctrina, cosas fungibles son las que tienen igual poder liberatorio, las que pueden reemplazarseunas a otras mutua o recíprocamente en la ejecución de las obligaciones. Por ej. el dinero.Y aunque, por lo general, las cosas fungibles son también consumibles, son distintas. En efecto; lascosas consumibles son las que perecen por el uso que se haga de ellas.Aquí puede distinguirse en consumibilidad física y jurídica. La primera consiste en que la cosadesaparezca por el uso, como el carbón o la harina; la segunda, en que el propietario ejecute unacto de disposición que puede ser repetido respecto de la misma cosa.Las cosas no consumibles no se destruyen al primer uso; admiten un goce material o jurídicoprolongado, conservando su individualidad.Hay ciertos contratos que sólo pueden aplicarse a las cosas no consumibles, como el comodato, art.2174. Otros, como el mutuo, deben referirse necesariamente a cosas fungibles. Art. 2196.

Teoría General del Patrimonio.

El C.C. en materia de patrimonio sigue la teoría clásica o francesa, para la cual, éste es unatributo de la personalidad y lo concibe como una universalidad jurídica. El patrimonio sepuede definir como: “una universalidad jurídica compuesta por todos los derechos y obligacionesapreciables en dinero que tienen por titular a una misma persona”

Características de la definición:1. Es una universalidad jurídica, es decir, algo distinto de los bienes, derechos y obligaciones que lo

forman, de ahí que sus elementos son intercambiables, y así los bienes pueden enajenarse, lasobligaciones extinguirse, pero siempre el patrimonio será el mismo, pues unos y otros se vanreemplazando por nuevos derechos y obligaciones, según el mecanismo de la subrogación real.

2. El patrimonio solo comprende aquellos derechos y obligaciones de valor pecuniario, es decir, que

son avaluables en dinero.3. El patrimonio como atributo de la personalidad que es, está ligado a una persona que es su

titular.

Aclaraciones en cuanto a la idea de la universalidad jurídica, y de la subrogación. Estecarácter de la universalidad jurídica del patrimonio es el fundamento del derecho de garantía general(mal llamado de prenda general, que los acreedores tienen sobre los bienes del deudor. Esteresponde con ellos a sus obligaciones, pero sin que esto le impida desprenderse de los mismos.) Lagarantía general de los acreedores no les confiere derecho a perseguir los bienes del deudor enmanos de terceras personas, ni impedir las enajenaciones que aquel efectúe, salvo en caso de




fraude. Todo esto es posible porque en virtud del mecanismo de la subrogación real, los nuevosbienes y derechos adquiridos por el deudor pasan a responder de sus obligaciones. Por tanto, le estaimpedido al acreedor que puede intervenir o pueda inmiscuirse en la administración que el deudorhaga de su patrimonio; sin embargo, cuando el patrimonio de un deudor disminuyeconsiderablemente, la ley le concede al acreedor ciertos derechos para velar por el cumplimientoexacto, integro y oportuno de su obligación. Estos derechos se llaman “derechos auxiliares delacreedor”.

La subrogación puede ser Real o Personal. La primera se presenta cuando, un bien pasa a ocupar elmismo lugar de otro bien de distinta naturaleza. La segunda, en tanto, tiene lugar, cuando, unapersona pasa a ocupar la misma posición jurídica de otra persona.Esta figura solo se puede dar en las universalidades jurídicas o de derecho, y tiene lugar, por tanto,en el patrimonio. Esta figura se conoce con el nombre de Fungibilidad de patrimonio.El máximo representante de la escuela clásica que sustenta estos principios, es Marcel Planiol, y paratodos los integrantes de esta escuela, como el patrimonio es un atributo de la personalidad, todaslas personas por el hecho de ser tales lo tienen, aun cuando no haya bienes, y solo esté constituidopor deudas, o aun en el evento en que no existan ni bienes, ni deudas; hay patrimonio, y este estaráconstituido por la aptitud para adquirir tales bienes u obligaciones.Con todo, es aquí donde las críticas a esta Escuela son mas agudas, pues se dice que en este caso elpatrimonio se confunde con la capacidad, que vendría a ser el verdadero atributo de la personalidad.De cualquier manera, para nuestro CC., el patrimonio es un atributo de la personalidad, unauniversalidad jurídica, en donde se produce el fenómeno de la subrogación real, que permite explicar

el derecho de prenda general.

Teorías que existen respecto al patrimonioTeoría Clásica. Como quedó establecido, para esta teoría el patrimonio es un atributo de lapersonalidad y una universalidad jurídica. Esto acarrea las siguientes consecuencias:1. Solo las personas pueden tener patrimonio. Por esto el artículo 77 del CC. Habla de los derechos

eventuales del que está por nacer, y el art. 963 del mismo código, dice que son incapaces desuceder, los establecimientos que no tengan personalidad jurídica.

2. Toda persona tiene patrimonio, aun cuando no haya bienes, ni deudas.

3. Solo se puede tener un patrimonio, esto es en virtud del principio de la “unidad e indivisibilidad” de los atributos de la personalidad, en virtud del cual, las personas solo pueden tener uno decada uno de los atributos de la personalidad. Con todo, este principio recibe fuertes criticas, pueses posible encontrar dentro de nuestro ordenamiento jurídico regulado mas de un patrimonio,

por ej. El beneficio de separación en materia sucesoral, Título II, del Libro III, artículos 1378 ysiguientes del C.C. y el caso del patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal,cuando ejerce una profesión, industria o comercio separado del de su marido, art. 150 C.C.; solopor nombrar algunos.

4. Es intransferible, no es posible que por un acto dispositivo entre vivos se ceda o transfiera latotalidad o una parte alicuota del patrimonio, lo que la ley si permite es que se transfieran losbienes que integran el patrimonio. Del mismo modo, pueden transferirse todos, siempre que seindividualicen y esta compraventa tiene una particularidad, es menester que se realice porescritura pública, art. 1811 C.C.

5. Es transmisible, se sucede por causa de muerte y esto según Planiol, es por una razón moral, yaque sería injusto que los acreedores del deudor se vieran vulnerados por su muerte.

6. Es irrenunciable. 7. Es imprescriptible , no se puede ganar, ni perder por el transcurso del tiempo. La única excepción

esta dado por la herencia, art. 704 N°4, 1269 y 2515 N°1 C.C.

Características del patrimonio para la teoría clásica.1. Es un atributo de la personalidad2. Es una abstracción jurídica, en la que el continente es distinto que el contenido, y para los

acreedores, la garantía no está dada por los bienes determinados, sino por el patrimonio engeneral. Aquí se dice que el activo es la garantía del pasivo y por ser una abstracción jurídica, esposible que se de el derecho de prenda general. Así, los clásicos señalan, que no son los bienesaislados del deudor los que constituyen el derecho de prenda general para los acreedores, sinoque el patrimonio general. También por ser una abstracción jurídica, se puede dar la subrogación




real y la fungibilidad del patrimonio, en virtud del cual, se entiende que los bienes soncomerciables y reemplazables unos a otros.

3. El patrimonio sólo está integrado por bienes apreciables económicamente, de manera que si unbien no tiene contenido económico, es extrapatrimonial.

Teoría Moderna o Alemana o del patrimonio.

Para esta teoría, el patrimonio no es un atributo de la personalidad; y así se sostiene que puedehaber patrimonio sin personas, por ejemplo; la herencia yacente que es aquella que no ha sido niaceptada, ni repudiada por los herederos; aquí hay un patrimonio sin titular.Del mismo modo, estos autores sostienen que es perfectamente posible que una persona tenga masde un patrimonio, nos remitimos a lo visto.Asimismo, sostienen que el fenómeno de la subrogación real no es una figura satisfactoria, porqueexisten bienes y derechos que integran el patrimonio y que no son reemplazables o comerciables,por Ej. los derechos personalisimos.En otro sentido, el patrimonio es intransferible, pero por una razón distinta, representada por unmotivo de seguridad en el tráfico jurídico, por que de lo contrario, los intereses de los acreedores sepodrían ver vulnerados.Para esta escuela, el patrimonio no es una abstracción jurídica, sino que una realidad ficticia, ydefinen el patrimonio como “La destinación socialmente protegida de una cierta manera de riquezasa un fin determinado”

Cosas incorporales

Las cosas incorporales son las que consisten en meros derechos como lo dispone el incisofinal del art. 565 del C. C.A su vez, el art. 576 dice: “Las cosas incorporales son derechos reales o personales”

Derechos RealesEstán definidos en el art. 577 del C.C. (memoria)De esta definición se puede concluir, que en los derechos reales, existe una relación directa entre eltitular del derecho real y la cosa sobre que recae.Algunos autores sostienen que la relación no es directa, porque es imposible que pueda existir unarelación entre una persona y una cosa, toda relación es entre personas, lo que ocurre en el derechoreal, es que el sujeto pasivo de la relación jurídica, es indeterminado y esta representado por toda la

comunidad, la cual debe permitir al titular del derecho, ejercerlo libremente.Los derechos reales, solo pueden tener su origen en la ley, el art. 577 enumera en formasimplemente ejemplar, ciertos derechos reales, pero existen otros consagrados en otras leyes, porej. el derecho real de aprovechamiento de las aguas, regulado en el Código de Aguas; o bien, Laconcesión minera, que el art. 2° del Código del ramo define como un derecho real.

Características de los Derechos Reales. 1. Son absolutos, se ejercen erga omnes y sin respectoa determinada persona.2. Son negativos, en el sentido que todos los terceros deben abstenerse de ejecutar actos que

incomoden al titular del derecho real.3. Son permanentes, duran mientras lo desee el titular.

4. Están protegidos por acciones reales.

5. En ellos existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa; aunque algunos autores

como Planiol la critican.6. Los derechos reales pueden ser de goce como el dominio, usufructo, uso, habitación y el de

servidumbres activas. Esto permite disfrutar sobre la cosa en la cual recaen. También puedenser de garantía, como la prenda e hipoteca. Estos derechos reales constituyen actos jurídicosaccesorios.

Las Acciones reales. Nacen de los derechos reales, están destinadas a protegerlos y se ejercencontra cualquier persona que perturbe el libre ejercicio del derecho real. Por ej. del derecho real de




dominio, nace la acción real reivindicatoria. Del derecho real de herencia, nace la acción de peticiónde herencia.

Los Derechos Personales, Créditos u Obligaciones.Se encuentran definidos en el art. 578 del C.C.De esta definición se puede concluir que existe una relación indirecta, para que el acreedor pueda

ejercer su derecho, necesariamente debe vincularse con el deudor.

Los elementos que existen en el derecho personal son 3:1. El sujeto activo o acreedor.2. El sujeto pasivo o deudor, y3. La prestación debida, que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.

Las Fuentes de los derechos personales, de acuerdo al art. 578, pueden ser, o la voluntad deldeudor o bien por la sola disposición de la ley (el hijo en contra del padre por alimentos).El hecho que los derechos personales nazcan de la sola voluntad del hombre, los hace infinitos eilimitados.

Características de los derechos personales. 1. Son relativos, solo se pueden exigir respecto deciertas y determinadas personas, que se denominará deudor.

2. Son temporales, porque se extinguen por su ejercicio.3. Están protegidos por acciones personales.

4. Son ilimitados, solo dependen de la voluntad del hombre.

5. En ellos la relación entre el titular del derecho personal y la prestación debida, es indirecta, esmenester que se lleve a cabo a través de un sujeto pasivo, deudor.

Acciones personales. Están destinadas a proteger los derechos personales de las cuales nacen.Son relativas, porque solo se pueden ejercer contra ciertas personas que han contraído la obligacióncorrelativa y que se denomina sujeto pasivo o deudor.

Clasificación de los derechos reales y personales. Previamente es menester aclarar que, losderechos como las acciones reales y personales se pueden clasificar en bienes muebles e inmuebles,según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Art. 580.

Por ejemplo, respecto a los derechos reales, hay que distinguir tres situaciones diferentes: Existen ciertos derechos reales que solo pueden ser inmuebles, como el derecho real de

hipoteca, servidumbre activa y habitación (estos siempre recaen sobre inmuebles) Hay otro derechos reales que solo pueden ser muebles, por ej. La prenda. Otros derechos reales se sujetan a las normas generales, pudiendo ser muebles o inmuebles

indistintamente, por ej. el dominio, el uso y el usufructo.Este criterio de distinción, se mantiene en las obligaciones de dar, es decir, aquellas que tienen comoobjeto transferir el dominio de la cosa.Sin embargo, en las obligaciones de hacer, se aplica el criterio que establece el art. 581 C.C. asaber: las obligaciones que se deben se reputan muebles. La doctrina ha hecho extensivo estecriterio, en virtud del principio de la analogía, a las obligaciones de no hacer.Asimismo, hay ciertos derechos y acciones que por ser extrapatrimoniales, no pueden consideraresni muebles, ni inmuebles; son fundamentalmente derechos de familia, como el derecho a pedir laseparación de bienes; derecho a pedir el divorcio, la acción de nulidad de matrimonio. Por otro lado,hay derechos extrapatrimoniales, como el derecho a alimentos, que es de naturaleza mueble.

Paralelo entre derechos reales y personales.1. D.R. Se ejerce sobre una cosa, sin intermediarios, directamente.

D.P. Importa una relación indirecta, porque el sujeto activo para ejercer su derecho, debevincularse con el sujeto pasivo.

2. D.R. Ciertos derechos reales como la prenda y la hipoteca, otorgan derechos especiales(preferencia y persecución).D.P. Solo otorga el derecho de garantía (prenda) general.




3. D.R. Nacen acciones reales que son abstractas, se ejercen contra cualquier personaD.P. Nacen acciones personales, que son relativas, porque se ejercen contra ciertas ydeterminadas personas, a saber el deudor.

3. D.R. Es perpetuo, prolongado en el tiempo, permanente porque dura mientras su titular lodesee.D.P. Es esencialmente temporal, porque una vez que se cumple se extingue por su ejercicio.

4. D.R. Para adquirir un derecho real se necesita de un título y de un modo de adquirir (teoríaromanista). Por este motivo, de los contratos en Chile, jamás nacen derechos reales, porque loscontratos son títulos y por lo tanto para que nazca el derecho real, debe operar un modo deadquirir, el que normalmente será la Tradición. Ej. celebrado un contrato de compraventa, solonacen derechos personales, obligaciones, que serán fundamentalmente dos: a) obligación delcomprador de pagar el precio; y, b) obligación del vendedor de entregar la cosa vendida. Lacompraventa, por regla general, es consensual y excepcionalmente solemne; por lo tanto, unavez que se formó el consentimiento, se perfeccionó el contrato y nacerán los derechospersonales, pero el comprador todavía no se ha hecho dueño de la cosa vendida (no ha nacido elderecho real de dominio); para que esto ocurra el vendedor le debe hacer la tradición de la cosaque normalmente se hace por medio de la entrega y solo una vez que ha operado la tradición, elcomprador se hace dueño.D.P. Para adquirir un derecho personal, basta con que aparezca cualquiera de las fuentes de lasobligaciones contenidas en el art. 1437.

5. D.R. Siempre forman parte del activo del patrimonio.D.P. Los derechos personales pueden formar parte del activo o del pasivo del patrimonio.6. D.R. Los derechos reales, salvo ciertas servidumbres (art. 882, en relación con el 2512), pueden

ganarse y perderse por la prescripción.D.P. La mayoría de la doctrina considera que estos derechos no son susceptibles de adquirirse operderse por prescripción, porque no pueden poseerse, y la posesión es un elementofundamental en la prescripción; sin embargo, esto se discute, porque algunos autores (RossendeY Rosas) piensan que los derechos personales si se pueden poseer y por lo tanto ganar y perderpor prescripción.

7. D.R. El objeto del derecho real es una cosa, por definición recae sobre una cosa.D.P. El objeto de derecho personal es la prestación debida, que puede consistir en dar, hacer ono hacer algo.

8. D.R. El derecho real admite un uso y goce prolongado

D.P. El derecho personal se extingue por su ejercicio.

Teorías en relación a los derechos reales y personalesTeoría clásica. Es la sigue nuestro ordenamiento jurídico; y considera que en el derecho real larelación que existe es directa y en el derecho personal es indirecta.Teoría personalista u obligacionista. Asimila el derecho real al personal, siendo su máximoexponente Planiol.Los partidarios de esta teoría señalan que en el derecho real la relación no es directa, (hay un sujetopasivo que es el resto de la comunidad).Los autores critican esta teoría porque señalan que la obligación pasiva que se le impone a lacomunidad es el deber general que tienen todos los miembros de la sociedad de respetar la ley y losderechos ajenos, pero no existe una obligación en un sentido técnico.

Teoría Ecléctica. Señala que los derechos reales tienen dos elementos:

La relación del sujeto con la cosa. La obligación de los terceros de no perturbar esta relación.Los autores de esta teoría definen los derechos reales, como aquellos derechos privados queatribuyen un poder de inmediata dominación sobre una cosa, oponible a cualquiera.

Teoría Económica. Señalan que el derecho real es distinto al personal en cuanto a su contenido,porque el contenido del derecho real es el fenómeno económico de la apropiación de la riqueza; y elcontenido del derecho personal es el fenómeno económico del servicio.Así, estos autores definen los derechos reales, como una relación de derecho, en virtud de la cualuna cosa se encuentra de una manera inmediata y exclusiva sometida al poder de apropiación de




una persona; y, los derechos personales, son definidos como una relación de derecho, por la cual laactividad económica o meramente social de una persona, es puesta a disposición de otra en la formapositiva de una prestación que se debe hacer, o en la forma negativa de una abstención porobservar.Por lo tanto para estos autores, los derechos reales se refieren a la apropiación de riquezas y lospersonales, al aprovechamiento de servicios ajenos.

Teoría realista u objetiva. Para los partidarios de esta teoría, al igual que para los de la teoríapersonalista u obligacionista, existe un criterio monista; consideran que el derecho real y el derechopersonal se encuentran muy unidos o muy cercanos, pero a diferencia de la escuela personalista,que asimilaba el derecho real al personal, esta escuela asimila el derecho personal al real y sostienenque los derechos reales se han despatrimonializados y los derechos personales, por el contrario, sehan despersonalizados, para irse patrimonializando. De esta manera, los derechos personalesafectan el patrimonio de las personas y por lo tanto, no recaen en la persona misma, sino que en susbienes, y la única diferencia que tiene con los derechos reales, es que estos últimos recaen sobrecosas determinadas, en cambio los primeros, recaen en la totalidad del patrimonio del deudor.

DE LA PROPIEDAD

La propiedad o dominio es el derecho real por excelencia, es el derecho mas completo y el que

confiere el máximo de poder que se puede tener sobre una cosa, otorga una soberanía plana,absoluta y perpetua y se fundamenta en la satisfacción de las necesidades humanas, de caráctereconómico que tienen los hombres.La mayoría de los autores consideran como sinónimos el dominio y la propiedad, al igual que nuestroCódigo, sin embargo, otros autores hacen una diferencia y señalan que el dominio se aplica cuandoel derecho real recae sobre cosas materiales y la propiedad, sería un concepto más amplio que seaplicaría no tan solo cuando el derecho real recaiga sobre cosas materiales, sino tambiéninmateriales.Los autores sostienen que la propiedad o dominio, es el derecho mas dinámico que existe. Planiol yRipert señalan que la vida civil reposa esencialmente sobre la riqueza adquirida; agregando el juristaitaliano Ruggiero, que todo el ordenamiento jurídico italiano descansa directa e indirectamente en elreconocimiento del derecho de propiedad.

Evolución histórica del derecho de propiedad

En Roma, como sostiene el profesor Jors-kunkel, se discute vivamente hasta que punto el derechoromano antiguo conoció la propiedad individual. Una teoría muy extendida afirma que el patrimoniomueble (o por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa y el huerto eran de propiedad privada delpater familis, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la gens. La existencia de tal régimen depropiedad puede demostrarse con datos seguros en el derecho griego y germánico, pero que lasnoticias correspondientes a Roma son tan escasa y tan equívocas, que las investigaciones no hanpodido ir mas allá de las meras presunciones.Sin embargo, a partir de la Ley de las XII Tablas (499 a. C.) la propiedad se muestra individualizadapor completo Y dicha institución pasa en Roma por dos fases comunes a las demás instituciones

jurídicas de aquel pueblo: “la del derecho de ciudad (ius civile) y la del derecho universal (iusgentium)”. En la primera de ellas, la propiedad era una institución del derecho civil. El dominioquiritario no podía pertenecer mas que a un propietario romano; no podía recaer mas que sobre unacosa romana (estando excluidos, por consiguiente, los predios provinciales), no podía ser transmitidoo adquirido sino por un modo romano (como la mancipatio o la usucapio). Pero al influjo del ius

gentium, fue apareciendo, al lado del derecho formal de propiedad, la propiedad de hecho que elpretor tutelaba (propiedad bonitaria). En la época de Justiniano, el régimen de la propiedad quedóunificado a base del derecho pretorio, llegándose al concepto moderno de la propiedad.Durante la Edad Media, y bajo la influencia de las legislaciones bárbaras y sobre todo de laorganización feudal, la propiedad raíz sufre en esta época una honda transformación.La propiedad tuvo un carácter eminentemente político: los reyes disponían de la tierra como de supropio patrimonio y la cedían a los señores feudales para premiar los servicios que éstos lesprestaban en las guerras. Tales cesiones dieron lugar a la división posterior del dominio entre elseñor feudal y los vasallos. En efecto, los dueños o señores, ante la imposibilidad de cultivar la tierrapor sí mismos, las daba en concesión, mediante el pago de una renta, a otras personas, los vasallos.




Estos a causa de la amplitud y perpetuidad de sus derechos, fueron considerados como propietariosa su manera. En el hecho, llegaron a existir, sobre una misma cosa, dos clases de propietarios; lapropiedad del señor feudal fue llamado dominio directo y la del vasallo dominio útil.En Chile, la Constitución de 1833 se estableció como una garantía constitucional la inviolabilidad delderecho de propiedad, y el C.C. al definir el dominio, señala que permite gozar y disponer de unacosa arbitrariamente. Esto se debe, a que en la época en que se dictó, estaba en auge la teoría del

“liberalismo económico”, por ello se da esta definición tan amplia.

Después de la 1ª Guerra Mundial la concepción del derecho de propiedad tiende a restringirse,aumentando sus limitaciones, y aparece la teoría de León Duguit, que señala que la propiedad debíacumplir una función social, surgiendo muchos autores y opiniones destinadas a señalar en queconsistiría esta función social. Así algunos han dicho que consistiría en el reconocimiento que todoslos bienes del hombre han sido creados para satisfacer sus necesidades y la de los demás. La iglesia,por su parte, también tuvo gran participación en todos estos debates y así los Pontífices León XIII yPío XI en sus encíclicas “Rerum Novarum” y “Cuadragésimo anno” siguiendo las reflexiones de SantoTomas, señalaron que la propiedad debe cumplir dos funciones; una, individual y otra social. Por suparte, el Papa Juan XXIII en su encíclica “Mater et Magistra”, estableció la idea que al derecho depropiedad le es intrínseca e inherente su función social. Misma idea reiterada por Juan Pablo II en suencíclica “Labores Excelsum” Nuestra actual carta fundamental, en su art. 19 garantiza el derecho de propiedad en todas susclases y también le asigna una función social.

Concepto de Propiedad.Nuestro C.C. en el art. 582, define el derecho de propiedad, señalando que es “.....” Los autores han criticado esta definición: 1. por considerara amplia y exagerada; sin embargo, estose ha querido aclarar, como por ej. lo hace don Luis Claro Solar, que sostiene que el libre arbitrio delpropietario, no significa arbitrariedad, porque no se puede atentar ni contra la justicia, ni la ley. Porsu parte, Potier dice que la expresión “arbitrariamente” que emplea el Código, no es sinónimo decapricho, porque la propia ley señala que en el ejercicio de la propiedad se debe reconocer comolimitaciones la ley y el derecho ajeno.2. Asimismo, también es criticada, porque en ella solo aparece una de las características del

dominio, que es la mas cuestionada (su carácter absoluto), no se consagran las otras doscaracterísticas mas importantes, a saber, la exclusividad y la perpetuidad.

Características del dominio o propiedad.a) Carácter absoluto. El carácter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances: significa

que el dueño puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles; y, también que tiene unpoder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie puedaimpedírselo.La concepción de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que permiteal dueño hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, según los solos dictados de su voluntad oarbitrio, se considera exagerada. Obsérvese que el ordenamiento jurídico concede facultadeslibres y exclusivas dentro de los limites que el mismo fija a priori.Puede decirse que en estos términos nuestro C.C. consagra el carácter absoluto del dominio. Enefecto, dice que este derecho real faculta para gozar y disponer arbitrariamente de la cosa; nosiendo contra ley o contra derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, se reconoce el podersoberano del propietario, pero dentro de los limites naturales del dominio: la ley y el derechoajeno.Los autores modernos han substituido el carácter absoluto por el de la generalidad, y dicen queel dominio es un derecho general, porque autoriza al titular para aprovecharse de todas lasutilidades de la cosa, salvo las excepciones que se deriven por la existencia de otros derechosreales constituidos en la cosa.Lo anterior, diferencia al dominio de los otros derechos reales, que según los autores, sonespeciales, porque solo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un grupo deutilidades de la cosa, pero no de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes presuponenla existencia de la propiedad, son derechos sobre cosa ajena (iure in re aliena).




b) Carácter exclusivo. El derecho de propiedad es exclusivo porque, por su esencia, supone untitular único facultado para usar, gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir laintromisión de cualquier otra persona.La exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales, juntos al depropiedad, sin que éste, por tal hecho, se desnaturalice. En este caso, solo ocurre que los otrosderechos reales – que está obligado respetar el propietario- limitan la libertad de acción de éste.Con todo, no pueden haber dos o mas personas que sean al mismo tiempo titulares del dominiode toda la cosa; lo que sí puede acontecer, es que dos o mas personas sean dueñas de partesalicuotas de una misma cosa, pero no de toda la cosa, como por ej. en la copropiedad. El C.C.argentino, gráfica esta idea al señalar que la propiedad es exclusiva, dos personas no puedentener en si mismas la totalidad de una cosa, por lo tanto, la exclusividad significa, que latotalidad de una cosa, solo puede pertenecer a una persona como dueña del todo, lo que noimpide que dos o mas personas sean dueñas de cuotas de una misma cosa.

c) Carácter perpetuo. El dominio es perpetuo en cuanto no está sujeto a limitación de tiempo ypuede durar tanto cuanto la cosa, en si mismo no lleva una razón de caducidad, y subsisteindependientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. Por tanto, el propietario no pierde suderecho aunque no use la cosa y aunque un tercero, sin la voluntad del dueño o contra ella,ejerza actos de dominio; el propietario solo pierde su derecho si deja poseer la cosa por eltercero durante el tiempo requerido por la ley para que éste adquiera el dominio de ella por

prescripción. La Corte Suprema ha dicho que el derecho real de propiedad no se extingue por nohaberlo reclamado el dueño de terceros poseedores, sino que solo desaparece si lo adquiere otroque alegue a su favor la correspondiente prescripción adquisitiva.Excepcionalmente existen ciertas clases de propiedades que tienen un carácter temporal, comopor ej. la propiedad fiduciaria, en que el propietario fiduciario es dueño, pero esta expuesto aperder el dominio si se cumple una condición.

Facultades o atributos del dominio.Estas facultades son la de uso (usus), la de goce (fructus) y disposición (abusus). Si concurren lastres copulativamente, estamos en presencia de la propiedad plena o completa, sin embargo, puedeacontecer que el propietario se haya desprendido de alguna de ellas (solo el usus y el fructus) ycontinúe siendo propietario, por ej. en el usufructo, en que el dueño no tendrá ni el uso, ni el goce, yse denomina nudo propietario, lo mismo que en el caso de la habitación.La doctrina discute si respecto de la facultad de disposición existe o no la posibilidad de limitarse en

ella.Facultad de uso. La facultad de uso consiste en aplicar la cosa misma a todos los servicios que escapaz de proporcionar, sin tocar sus productos, ni realizar una utilización que importe su destruccióninmediata. Si se llega hasta la apropiación de los productos, el uso se transforma en goce; y si laprimera utilización de la cosa envuelve su destrucción, el uso se confunde con el consumo y por lotanto con la facultad dispositiva. En otras palabras, la facultad de uso se traduce en el derecho deservirse de la cosa, a usar de la misma, por ej. el uso de un caballo consiste en hacerlo trabajar, elde una casa en habitarla y el de un libro en leerlo.El propietario puede libremente limitar esta facultad (derecho real de uso, arrendamiento) y no veraafectado su derecho, pues conservará las otras dos facultades, a saber goce y disposición.Normalmente la facultad de uso esta acompañada de la de goce, pero excepcionalmente puede noser así. Nuestro CC. no se refiere a esta facultad en el art. 582, ello porque entendió que el gocecomprendía el uso.

Facultad de goce. Es la que habilita para apropiarse de los frutos y productos que la cosa da.Precisamente en virtud de ésta facultad, el dueño de una cosa pasa a serlo de los productos y frutosde ella. Nuestro CC., sin embargo, al igual que como lo hace el CC. Francés, justifica la adquisiciónde ellos por el modo de adquirir llamado accesión (art. 643).Esta facultad permite al propietario beneficiarse por lo que la cosa puede producir, sean frutos civileso naturales.El propietario al igual que la facultad de uso, puede libremente desprenderse de ella. En el usufructo,por ejemplo, el nudo propietario no tiene ni el uso ni el goce de la cosa.




Facultad de abuso o disposición material. Es la que habilita para destruir materialmente la cosa,transformarla o degradarla.Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa,Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino, por ej. convertir un terreno de

jardín en huerto.Degradar la cosa consiste en realizar obras que traen como consecuencia su desvalorización.Ésta representa la facultad característica del dominio. Los demás derechos reales si bien autorizan a

sus titulares a usar y gozar de la cosa ajena de una manera mas o menos completa, jamás danpoder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligación de conservar su forma ysubstancia, según el decir de la ley en materia de usufructo (Art. 764 CC).Respecto a esta facultad los autores discuten si el propietario podría o no limitarse en ella. Elproblema consiste en determinar si la cláusula de “no enajenación” tiene o no validez. Ladoctrina se encuentra dividida. Autores que consideran que estas cláusula son válidas: Ellosdan las siguientes razones para sostener tales afirmaciones: 1° Señalan que no existe ningunanorma que prohiba en forma general estas cláusulas, y como en el derecho privado se puede hacertodo aquello que la ley no prohibe, estas cláusulas deben considerarse válidas.2° Asimismo, señalan que en ciertos casos el legislador expresamente prohibe estas cláusulas paradeterminadas materias; lo que revelaría que la regla general es que estén permitidas. Ej.: casos enque se prohibe, art. 1964(Arrendamiento); 2031(El Censo); 2415(Hipoteca), entre otros.3° Sostiene que si el dueño puede desprenderse de todos los atributos del dominio cuando enajenala cosa, con mayor razón podrá desprenderse de uno de ellos como es la facultad de disposición.

4° El Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, en su Art. 53 Nro. 3, expresamente permiteque se inscriban las prohibiciones convencionales de enajenar, y por lo tanto estas serían válidas.Estos autores discuten ¿Cual es la sanción que debería aplicarse, si se establece la cláusula y esta seinfringe?. Algunos dicen que esta cláusula es equivalente al embargo ordenado por el Juez, y por lotanto la enajenación que se efectúa en contra de la cláusula, debería tener como sanción la nulidadabsoluta.Otros consideran que la nulidad en una sanción que solo procede cuando se infringe la ley, pero nocuando se infringe un acuerdo entre las partes, y por lo tanto, esta cláusula de no enajenar sería unaobligación de no hacer, y si se infringen, habría que aplicar lo que dispone el Art. 1555

Posición de autores que niegan valor a la cláusula. 1° Señalan que del mensaje del Código yde distintas disposiciones de él, se concluye claramente que nuestro legislador rechazó todo lo queatentara contra la libre circulación de los bienes, por considerar este principio como de ordenpúblico. Esta cláusula atenta, por tanto, contra dicha idea, porque impide justamente, la libre

circulación de los bienes y existiría en ella nulidad absoluta, porque se estarían vulnerandodisposiciones legales de orden público.2° Señalan que en ciertas oportunidades el legislador le dio validez a esta cláusula, y por lo tanto laregla general, es que no tengan valor, por ej. art. 751 Inciso 2° (Propiedad fiduciaria)3° Sostiene que esta cláusula se opone al espíritu de los Artículo 582 y 1810, y por lo tanto habríanulidad absoluta en ella.4° Si bien es cierto que el Art. 53 N° 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, permiteque se inscriban estos acuerdos, no señala que efecto tiene esta inscripción, y en caso que se lediera alguno, esta norma del Reglamento sería ilegal porque atentaría contra los principios del CC.(argumento débil).Para estos autores, esta cláusula es sancionada con nulidad absoluta, porque adolecería de objetoilícito, puesto que atentaría contra un principio de orden público, cual es la libre circulación de losbienes.

Teoría de la cláusula de no enajenar relativa. La mayoría de la doctrina acepta estas cláusulas,que son aquellas que imponen una prohibición de enajenar temporal y para proteger un legitimointerés, por ej. esta cláusula se permite cuando se le hace una donación al prodigo. El pacto deretroventa (me venden un Código Civil en $ 65.000.- pero yo tengo una obligación de no enajenar elcódigo porque la persona que me lo vendió tal vez quiere recomprarlo)Las sanciones en el caso que se vulnere esta cláusula, la doctrina estima que se habría violado unaobligación de no hacer, y por lo tanto se aplicaría el Art. 1555.Si esta prohibición se estableció en un contrato bilateral y no se cumple con ella, se aplica laaplicación resolutoria tácita.




La Corte Suprema ha aceptado la validez de estas cláusulas, y así ha señalado que no desnaturalizanel dominio a pesar que impiden disponer arbitrariamente de una cosa. Así en un fallo ilustrativo en lamateria, sostuvo que la prohibición voluntaria de enajenar, no envuelve un vicio de nulidad de laventa efectuada en contravención a ella, sino que constituye una condición resolutoria establecida afavor del vendedor.Nuestro legislador en algunos preceptos, también ha aceptado estas cláusulas, por ejemplo, en elpacto de retroventa se acepta esta cláusula, lo mismo que en el legado Art. 1126. Para que esta

cláusula tenga validez, es menester: 1ro. Que exista un interés y 2do. Una prohibición temporal.

Contenido Pasivo Del Derecho De PropiedadLas obligaciones reales o “propter rem”. Estas también reciben el nombre de ob rem o rie

cohaerens, son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho deserlo. Y presentan dos particularidades fundamentales: a) La primera consiste en que el deudor sedetermina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor de la cosa, precisamente el deudores tal por ser poseedor o dueño de la cosa. Y de ahí el nombre de obligación propter rem , o sea, enrazón o por causa de la cosa.

b) La segunda se funda en el hecho que la obligación se traspasa al sucesor particular en formaautomática: cambia el titular de la posesión o del dominio, cambia también, al mismotiempo, el sujeto pasivo de la obligación, sin que sea necesaria ninguna estipulación especialde transferencia o una declaración por parte del sucesor particular de hacerse cargo de laobligación. Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, y, por lo general,

desvincula al enajenante. Por este ir de un sujeto a otro, la obligación real es una especie deobligación “ambulatoria”.

A modo de ej. se puede citar: art. 858 y 859 (en las servidumbres); art. 942 (en las accionesposesorias especiales), etc.

Las cargas reales. Son aquellos gravámenes que con carácter periódico o intermitente, pero entodo caso reiterado, nace de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueño o poseedor, yque generalmente consiste en el pago de una cierta cantidad de dinero. Ejemplo: pago decontribuciones de bienes raíces; mantención de antejardines públicos, gastos comunes, etc.Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones ambulatorias, pues pesan sobrelos propietarios o poseedores solo y precisamente por tener tales calidades; de manera que sicambia el titular también cambia el sujeto pasivo de la obligación.

Responsabilidad por la propiedad. Aparte de las obligaciones reales anteriores, la ley impone una

responsabilidad específica al propietario de una cosa en dos casos: a) Al dueño de un animal, en loscasos de los art. 2326, inc. 1° y 2327; y,b) Al dueño de un edificio, en los casos del art. 2323, inc. 1°, en relación con el 934 y el 2324 y la

regla 3ª del 2003.

Diversas clases de propiedada) Según su extensión. La propiedad puede ser plena o nuda.Plena. Es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades quecontiene.Nuda propiedad. Es la que no permite al dueño ejercer las facultades de uso y goce, en razón deque sobre ella pesa el derecho real de usufructo. “la propiedad separada del goce de la cosa –dicenuestro código- se llama mera o nuda propiedad (art. 582, inc. 2°)También desde el punto de vista de su extensión, la propiedad se divide en absoluta y fiduciaria.Propiedad absoluta. Es la que no está sujeta a condición alguna en cuanto a su término oduración.Propiedad fiduciaria. Según la definición del Código, es la que está sujeta al gravamen de pasar aotra persona, por el hecho de verificarse una condición (art. 733, inc. 1°). Esta materia se verá masexhaustivamente en la parte relativa a las limitaciones al dominio.

b) En cuanto a las cosas objeto del derecho. La propiedad se clasifica en civil (que es la quereglamenta el código del ramo), intelectual e industrial. Sobre el carácter jurídico de estasúltimas la doctrina está dividida; pero la mayoría de los autores estima que no se trata deverdaderas propiedades.




Hay también otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de su objeto, no pugnan, enesencia, con la propiedad civil, el legislador las somete a una reglamentación especial por diversasconsideraciones: propiedad de las aguas, propiedad minera, propiedad austral, propiedad indígena.Nuestro estudio se limita a la propiedad civil, todas las demás se consideran en otras ramas delderecho.

c) En cuanto al sujeto. Atendiendo a sí el titular del derecho de propiedad sobre una misma cosa

es una sola persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad plural, condominioo copropiedad.

La Comunidad.Hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos o mas sujetos conjuntamente. Tambiénse puede definir como la relación jurídica cuyos sujetos son varias personas y también se puededecir que es la pluralidad de titulares de un mismo derecho.La comunidad o indivisión es diferente de la copropiedad o condominio, entre ellas hay una relaciónde género a especie, donde el genero es la comunidad y la especie es la copropiedad.La comunidad tiene un alcance genérico y se presenta cuando varias personas tienen sobre latotalidad de una misma cosa derechos de idéntica naturaleza, es decir, en la comunidad existe unsolo derecho que pertenece a varias personas, y puede ser el domino, el usufructo, la servidumbre yla herencia, cuando tal derecho es el dominio o propiedad, la indivisión o comunidad toma el nombreespecífico de copropiedad o condominio. Y se puede definir como el derecho de propiedad que sobreel total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o mas personasconjuntamente, por ej. tres estudiantes compran en común una obra de derecho civil que consta detres tomos, todos estos pertenecen en común a los tres estudiantes, ninguno podría pretender underecho exclusivo sobre alguno de los tomos, salvo acuerdo en contrario.Algunos autores consideran que la comunidad y la copropiedad son términos sinónimos, pero lamayoría hace la división entre genero y especie.

Requisitos de la comunidad. 1. Concurrencia simultánea de varias personas titulares del derechode dominio o de otro derecho real.2. El derecho de los titulares o de los varios sujetos debe ser el mismo, de la misma naturaleza, por

ej. si este derecho es el dominio, la comunidad pasa a llamarse copropiedad. Si es un usufructo,la comunidad se llamará cousufructo.

Puede acontecer que coexistan sobre una misma cosa derechos reales de distinta naturaleza, en esecaso no existe comunidad, por ej. en el usufructo coexisten, el derecho real de dominio del nudopropietario y el derecho real de usufructo del usufructuario, y como los derechos reales son distintos,no hay comunidad.En cambio, en el cousufructo que se presenta cuando existen varios usufructuarios, sí existecomunidad, porque el derecho real de las distintas personas es el mismo, el usufructo.3. El derecho que tienen los distintos titulares debe recaer sobre un mismo objeto, que puede ser

singular (casa, árbol, libro) o universal (herencia).

Fuentes de la comunidad o indivisión. 1. Un hecho. El mas frecuente es la muerte, esta daorigen a la comunidad hereditaria cuando hay dos o mas herederos.2. Un contrato. Cuando dos o mas personas adquieren en común una cosa por cualquier título

traslaticio de dominio, seguido de la tradición.También nace la comunidad a través de un contrato, cuando una persona que era dueña única del

bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndola a otra (s) persona (s).3. La ley. En algunos casos, ej. la ley de propiedad horizontal establece una comunidad forzadarespecto de los bienes comunes de los edificios.

Normas del Código Civil relativas a la comunidad. Nuestro C.C. se refiere expresamente a lacomunidad en ciertos preceptos, por ej. la especificación (art. 662, inc. 4°), la mezcla (art. 663), lapropiedad fiduciaria (art. 742), el cuasi contrato de comunidad (art. 2304 al 2313), la partición (art.1317 al 1353), normas que pese a estar ubicadas en la sucesión por causa de muerte, se aplicancada vez que sea necesario liquidar una comunidad , son de aplicación general.




Naturaleza jurídica de la comunidad. Doctrina romana. Para esta escuela, la comunidaddescansa sobre la idea de la distinción entre la parte ideal que pertenece a cada comunero (llamadacuota parte o parte alicuota) y la cosa misma.Sobre la parte alicuota, cada copropietario tiene un derecho de dominio pleno y absoluto; puede, portanto, disponer de ella sin el consentimiento de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla,reivindicarla y sus acreedores pueden embargarla.Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene propiedad exclusiva, pues los derechos de cada uno

se encuentran limitados y paralizados por los de los otros. En general, cualquier acto material o jurídico sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los codueños.Por esto hay autores que consideran que la comunidad sería una modalidad de la propiedadindividual, o un elemento accidental del dominio.Nuestro C.C. adhirió a esta escuela con una sola diferencia, y es que a la partición, nuestro código ledio un efecto declarativo y esto es muy importante. En efecto, como nuestro código siguió la escuelain comento, para que los comuneros puedan disponer de la cosa, deben actuar de común acuerdo,por este motivo, nuestro legislador consideraba a la comunidad como un estado transitorio, del cualcada comunero podía librarse para obtener la división y liquidación del haber común, de este modo,adquiriría un derecho exclusivo y para obtener esta liberación, la ley le concede a cada comunero elderecho a pedir la partición, dándole una acción, que es la acción de partición, que tiene comoparticularidad, el ser imprescriptible.Para la escuela romana, si un comunero se adjudica toda la cosa, se entendía que desde esemomento adquiría el dominio exclusivo del bien o de la cosa común y que hasta antes, esa cosa

común habrá pertenecido a la comunidad, es decir, en el derecho romano se le reconocía el dominioa la comunidad, porque se consideraba que la adjudicación era un título traslaticio de dominio. y porlo tanto, una vez que se le hacia tradición al comunero adjudicatario, adquiría el dominio y hastaantes la cosa era de la comunidad.Nuestro C.C. se apartó sin embargo en esta materia de los principios romanos, estableciendo queuna vez que un comunero se adjudica toda la cosa común, por una ficción jurídica, seentiende que siempre ha sido dueño y que nunca ha existido comunidad . Es decir, nuestroC.C. le dio a la adjudicación el carácter de título declarativo y por lo tanto le niega el dominio a lacomunidad.

Escuela germánica. La cosa pertenece a la colectividad formada por todos los copropietarios ocomuneros. Se entiende que todos ellos son titulares del dominio, y no hay ninguna división ideal delderecho en cuotas; cada comunero no tiene ningún derecho real, ni abstracto, sobre parte alguna dela cosa, en tanto dura la indivisión. Cada comunero solo es titular de un derecho parcial de goce

sobre la cosa común.Por tanto, la cosa pertenece a la comunidad en su conjunto y todos los comuneros forman al titulardel derecho.Esta escuela ha sido reiteradamente rechazada por nuestros Tribunales o Jurisprudencia.

Facultades de los copropietarios.Hay que distinguir: a) respecto de la cuota. Cada copropietario puede libremente disponer de sucuota, ellos tienen un derecho exclusivo e indivisible sobre la cuota que les corresponde y por lotanto, pueden disponer libremente de ella.La cuota se ha definido de distintas maneras, así se ha dicho que es el derecho de cada copartícipeen la cosa común; también se dice que es la parte ideal de la cosa; es una fracción de la propiedad;es el limite del derecho de cada copropietario.Si no se han establecido cuotas, la ley entiende que los comuneros tendrán cuotas iguales entre sí.Tal como se dijo, el comunero puede reivindicar su cuota, deacuerdo a lo que dispone el art. 892,

siempre que sea una cuota de una cosa singular; también el comunero puede vender su cuota, deacuerdo al art. 1812; puede constituir un legado sobre su cuota, art. 1110; también puedehipotecarla, siempre que sea un bien raíz, art. 2417; también la puede transmitir por causa demuerte y de esta manera pueden surgir las comunidades superpuestas, porque los herederos delcomunero fallecido, serán comuneros respecto de la cuota.

b) respecto de la cosa común. El art. 2305 establece que el derecho de los comuneros en la cosacomún es el mismo que tienen los socios en los bienes sociales y por este motivo se aplica respectode la comunidad el art. 2081, que está ubicado en la sociedad.




Cada comunero por aplicación de esta regla, puede servirse para su uso personal de las cosascomunes, siempre que las emplee según su destino ordinario y siempre que no entraben el justo usode los demás comuneros, art. 2081 N°2.De acuerdo a lo que dispone el Código de Procedimiento Civil, si uno de los comuneros está usandola cosa común gratuitamente, los demás pueden oponerse a esa gratuidad a través de unapresentación judicial.

Administración de la comunidad.Hay que distinguir, según halla o no administración:

a) Si no existe administración. En este caso todos los copropietarios tienen las mismasfacultades para intervenir en la administración y los actos administrativos debentomarse por la unanimidad, de manera que cada comunero tiene derecho a veto paraoponerse a los actos de administración que los demás comuneros pretendan realizar.

Este derecho a veto no procede tratándose de los actos meramente conservativos y además, debealegarse antes que se celebre el acto que se pretende impedir, porque de lo contrario, el opositorsolo tendrá derecho a la indemnización de perjuicios.El art. 2081, en su inc. 1°, establece que entre los socios existe un mandato tácito y reciproco, envirtud del cual cualquiera de ellos puede administrar cuando no se ha designado administrador.Si bien el art. antes aludido, se puede aplicar a la comunidad, la mayoría de la doctrina consideraque entre los comuneros no existe este mandato, por lo que deben actuar todos de común acuerdo yprueba de ello es el art. 2307, en virtud del cual, a las deudas contraidas en pro de la comunidad,sólo es obligado el comunero que las contrajo, sin perjuicio de la acción que tiene para dirigirsecontra los otros. Si existiera mandato, todos los comuneros quedarían obligados.

b)..Si se designa administrador, esta debe hacerse por la unanimidad de los comuneros y en esecaso el designado será el encargado de la administración de los bienes comunes.

Obligaciones de los comuneros.1. deben contribuir a las expensas necesarias para la conservación de la cosa común. (art.

2309 y N°3 del art. 2081)2. Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el

consentimiento de los otros, y se entienden por innovaciones aquellos que le cambian eldestino de la cosa (art. 2081 N°4).

3. Cada comunero está obligado a restituir a la comunidad lo que obtiene de ella (art. 2308).

Responsabilidad de los comuneros.Hay que distinguir: a) responsabilidad por las deudas anteriores a la comunidad. Si la cosacomún es universal, cada comunero es obligado a las deudas de la cosa común como los herederos alas deudas hereditarias (art. 2306)Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de estas deudas a prorrata de su cuota.

b) respecto a las deudas contraidas durante la comunidad. El principio es que seobliga el comunero que contrajo la deuda, sin perjuicio de la acción que tiene paradirigirse en contra de la comunidad por el reembolso (art. 2307)

Si la deuda la contrajeron todos los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas y sin pactarsolidaridad, se obligan todos los comuneros por partes iguales, sin perjuicio del derecho de cada unode los comuneros para dirigirse contra los otros para que se abonen lo que hubiese pagado enexceso de su cuota.Respecto de las deudas personales de los comuneros, cada uno responde individualmente, sin que

tengan responsabilidad los otros comuneros.Los comuneros responden hasta de la culpa leve. Art. 2308.La cuota insolvente de uno de los comuneros, grava a los demás. Art. 2311 y 1347.

Cuestiones que surgen en la materia.Corresponde aclarar si es posible que entre los comuneros pueda operar la prescripción; y por otrolado, si el comunero puede o no reivindicar su cuota.a) Por la prescripción puede adquirirse el dominio de las cosas ajenas singulares y comerciales. La

doctrina se encuentra dividida para determinar si entre comuneros, es o no posible que opere laprescripción.




En este sentido hay tres posiciones: Hay quienes consideran que la prescripción jamás podrá operar entre comuneros , la Corte

Suprema es partidaria de este criterio, pero no ha dado los motivos que fundamentan suposición; se ha limitado a señalar que entre comuneros es inadmisible la prescripción. Sinembargo, los partidarios de esta posición, dan las siguientes razones:1. Sostienen que la prescripción exige como requisito indispensable la posesión, es decir, esnecesario que el prescribiente actúe como si fuere señor y dueño de la cosa, y en la comunidad

cada comunero reconoce el dominio de los demás, por lo que no puede ser considerado comoposeedor.2. Se dice que en la comunidad, cada comunero puede usar la cosa común y para queexistiera posesión, resultaría indispensable que solo el poseedor hiciera uso del bien común,porque si se permite el uso de los otros comuneros, se estaría reconociendo el dominio ajeno ypor lo tanto no habría ni posesión, ni prescripción.3. Estos autores señalan que la ley le da a los comuneros la acción de partición para que encualquier momento puedan pedir la liquidación y división del haber común, esta acción esimprescriptible y por lo tanto no podrá operar la prescripción, porque en cualquier momento sepodría pedir esta partición.Estos autores estiman, que aquellos actos en que un comunero actúa como dueño, no son actosposesorios, sino que se trataría de actos de mera tolerancia en que los demás comunerosconsentirían.

Otros autores consideran que entre comuneros si puede operar la prescripción . (caso en que uno

de los comuneros pretende poseer la cosa en común y excluir del dominio a los demás). Losseguidores de esta posición sostienen:

1. El C.C. no prohibe expresamente esta posibilidad.2. Es posible que un comunero tenga la posesión de toda la cosa común. El puede realizaractos posesorios de aquellos a que solo da derecho el dominio y estos actos agresivos,inequívocos de dominio, importan un desconocimiento de los derechos de los demás comuneros.3. Si bien la acción de partición es imprescriptible, esta existe hasta que se liquide lacomunidad y una vez que un comunero adquiere por prescripción la cosa común, se habráliquidado la comunidad y por lo tanto esta acción habrá dejado de existir.4. Señalan que en los art. 716 y 2510 permiten que un mero tenedor llegue a prescribir; nopuede negarse esta posibilidad al comunero que es dueño de su cuota.

Otros autores tienen una posición ecléctica. La prescripción entre comuneros, para los seguidoresde esta posición, solo puede operar si la posesión de uno de ellos se fundamenta en un título quela justifique. ej. si un tercero compra la cosa común a un comunero que se hace pasar por dueño

exclusivo, en este caso ese tercero iniciará posesión en la cosa común y pasado cierto tiempo,podrá llegar a adquirir el dominio por la prescripción.

b) Problema de si se puede o no reivindicar la cuota. El código en el art. 889, establece comorequisito de la reivindicación que se trate de una cosa singular, si la cosa es una universalidad,no procede la reivindicación, salvo dos excepciones:

1. El derecho real de herencia es una universalidad jurídica y se puede reivindicar por medio deuna acción especial, parecida a la reivindicatoria, que es la acción de petición de herencia.2. El caso de la muerte presunta. Si el desaparecido reaparece puede reivindicar su patrimonioque también es una universalidad.Con todo, la regla general en la materia, es que debe tratarse de una cosa singular. Los autoreshan considerado que el comunero podría reivindicar su cuota, siempre que sea una cuotadeterminada en una cosa singular.La Corte Suprema ha dicho que todo comunero tiene derecho a reivindicar su cuota sobre unacosa común. Y Planiol por su parte sostiene, que el objeto de esta reivindicación, consiste enobtener el reconocimiento por parte de la justicia del derecho de propiedad sobre la cosa,reconociéndose el dominio de la cuota, y esto significará que al comunero se le debe devolver lacosa común porque tiene derecho a usarla. Este criterio ha sido compartido por la CorteSuprema.

Extinción de la comunidadDe acuerdo con lo que establece el art. 2312, la comunidad termina:




1. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona . Así sucede, si uncomunero adquiere las cuotas de todos los demás, o si un tercero adquiere los derechos detodos los comuneros.

2. Por la destrucción de la cosa común. Es lógico que si desaparece el objeto de la comunidad, éstase extinga. Como se ha observado, aunque el código se refiere a la perdida material, a ladestrucción de la cosa, lo mismo ocurre si la cosa sale del comercio.

3. Por la división del haber común. De acuerdo a lo que señala el art. 2313, esta división se va asometer a las reglas que se dan para la partición de los bienes hereditarios. (lo que se verá ensu oportunidad).

Propiedad horizontal

Denominada también propiedad en edificios por pisos o departamentos.Esta propiedad fue desconocida por el derecho romano, y el C.C. francés la consideró al tratar laforma en que los dueños deben concurrir a las reparaciones.Nuestro C.C. no hace referencia a esta forma de propiedad, por lo que fue menester dictar unanorma especial que fue la ley 6.071 de 1963 que se llama justamente “Ley de propiedad horizontal oley de propiedad de pisos y departamentos (apéndice del código).

Naturaleza jurídica de la propiedad horizontal. La mayoría de los autores considera que es unacomunidad proindiviso, en donde la cosa común es un edificio, del cual forman parte todos los pisoso departamentos. Esta copropiedad tiene la particularidad de ser una comunidad forzada, en dondeexisten propiedades individuales, que son los pisos o departamentos y propiedades comunes.

Características de esta propiedad. Su principal característica, es que junto al dominio individualque a cada propietario le corresponde sobre su respectivo piso o departamento, existe unacomunidad forzada sobre alguna parte del bien total, por lo que cada propietario es dueño exclusivodel piso o departamento y comunero de los bienes comunes.La ley considera como bienes comunes, los necesarios para la existencia, seguridad y conservacióndel edificio y los que permitan a todos y cada uno de los propietarios el uso y goce del piso odepartamento de su exclusivo dominio. (art. 45 y 46 de la ley). Así se consideran bienes comunes,por ej. el terreno, los cimientos, techumbres, escaleras, puertas de entrada, ascensores, etc.En esta propiedad existe una peculiaridad, porque en ella lo principal es el piso o departamento y lo

accesorio es el suelo.No existe inconveniente para que los copropietarios de común acuerdo destinen un bien que esparticular a la comunidad, convirtiéndolo en bien común; sin embargo, y a contrario sensu, la ley nopermite que un bien común pierda esta calidad.Mientras exista el edificio, ninguno de los copropietarios puede pedir la división del suelo, ni de losdemás bienes comunes. (art. 60, inc. 1°).La Corte de Apelaciones de Valparaíso ha señalado que los bienes comunes no pueden dejar deserlo, ni aun con el consentimiento de todos los comuneros.Esta comunidad forzada cesa, cuando carece de causa mantenerla y esto ocurre cuando el edificio sedestruye en su totalidad o en una porción que represente a lo menos las ¾ partes de su valor. Eneste caso, cualquiera de los copropietarios puede pedir la división de los bienes comunes. (art. 60inc. 2° de la ley)

Cosas susceptibles de propiedad horizontal. Los edificios que se definen como inmuebles

techados, destinados a la habitación, o construcciones en las que una o mas personas puedendesarrollar cualquier actividad permanente o transitoria.Los requisitos de edificación de los edificios los señala la “Ordenanza General de Urbanismo yConstrucción”, ella regula sus estructuras y dimensiones, y corresponde a la Municipalidad respectivavelar por el estricto cumplimiento de dichas disposiciones.

Ley que gobierna las relaciones entre los copropietarios. Es el reglamento de copropiedad y entodo lo que este reglamento expresamente no señale, rige la ley 6071.Este reglamento lo otorgan los copropietarios con el objeto de precisar sus derechos y obligaciones yen general regular su vida común.




Este reglamento debe ser otorgado por la unanimidad de los copropietarios y se debe reducir aescritura pública, la que debe inscribirse en el Registro de hipotecas y gravámenes del conservadorde Bienes Raíces respectivo.Este reglamento tiene fuerza obligatoria, no solo respecto de los copropietarios que lo otorgan, sinoque va a afectar a los futuros adquirentes (art. 55 y 56 de la ley).La jurisprudencia ha señalado que aunque la ley exige que el reglamento sea acordado por launanimidad de los interesados, no existe ningún impedimento para que la persona que construye el

edificio, proceda a redactar el reglamento y a reducirlo a escritura publica en forma anticipada, demanera que los adquirentes de los departamentos, solo adhieran a un reglamento ya existente.La ley establece que el representante legal de la comunidad es el administrador, todo edificio debetener un administrador y este es nombrado por los copropietarios deacuerdo a los quórums que fijeel reglamento, y puede ser un propietario o un tercero; dura un año en el cargo y puede serreelegido en forma indefinida y se puede remover por la asamblea de copropietarios. Si no existeacuerdo para designarlo, lo debe hacer el juez y en ese caso debe recaer en un propietario. Si elreglamento no establece un quórum para su designación, la ley señala que debe ser nombrado por laasamblea de propietarios, por la mayoría de los 2/3 (art. 57 de la ley)La asamblea de propietarios, es el órgano que debe resolver todo lo concerniente a la administracióny conservación de los bienes comunes y sus acuerdos los toma por la mayoría que represente a lomenos los 2/3 del valor del edificio.

Actos de disposición sobre el piso o departamento. Como el propietario es dueño exclusivo de

su piso o departamento, puede disponer libremente de él, puede transferirlo y transmitirlo, la únicaparticularidad que existe, es que en la escritura, se debe insertar una copia auténtica del certificadoque otorgue la Dirección de Obras Municipales respectiva, estableciendo que el edificio cumple conlas exigencias que señala el reglamento de la ley 6071, que establece los requisitos que debencumplir los edificios que se someten a la ley de propiedad horizontal.El propietario puede hipotecar o gravar libremente su departamento, aun cuando el edificio no estéterminado y por lo tanto existirá una hipoteca sobre cosa futura y la ley establece que mientras noesté construido el edificio, la hipoteca afectará la parte del suelo que le corresponde al propietario,sin embargo, una vez terminado el edificio, no será necesario una nueva inscripción, porque gravaráautomáticamente al piso o departamento que se construya. (art. 52 y 53 de la ley).

Derechos de los propietarios. Hay que distinguir:1. derechos respecto al piso o departamento. Los propietarios son dueños individuales y

por lo tanto tienen amplia libertad, pero para asegurar una convivencia armónica, existenciertas limitaciones, a saber:a) Cada propietario debe usar su piso o departamento en forma tranquila y ordenada.b) Ningún propietario puede destinar su departamento a un objeto distinto de aquel paraque fue construido o que debe permitirse deacuerdo a su naturaleza y ubicación o de lacostumbre del lugar.c) No se puede ejecutar ningún acto que perturbe la tranquilidad de los demás propietarioso que comprometa la seguridad, solidez o salubridad del edificio. (art. 51 inc. 1°, 2° y 3° dela ley).

2. derecho respecto de los bienes comunes.a) Los copropietarios tienen un derecho cuotativo, que deacuerdo a la ley se mide enproporción o en relación al valor del departamento (art. 47), y para estos efectos dicho valores el que los propietarios le asignen unánimemente o a falta de acuerdo el que fija la justiciaordinaria, de acuerdo a las reglas de las tasaciones (art. 65)b) Cada propietario tiene derecho a usar los bienes comunes siempre que los destinesegún su uso natural y sin perjuicio del justo uso de los demás. (art. 49)

Obligaciones respecto de los bienes comunes.1.- No se le pueden hacer innovaciones a los bienes comunes si no se cuenta con el consentimientounánime de los copropietarios.2.- Todos los copropietarios deben concurrir a las expensas de conservación de los bienes comunes,en proporción al valor del departamento. Estas expensas comunes, también se denominan “gastoscomunes” y tienen la particularidad de ser considerados una carga real, nos remitimos a lo visto.El crédito que tiene la administración por las expensas comunes, tiene un privilegio de la 4ª clase, loque permitirá que se pague antes, cualquiera que sea su fecha, siempre que el crédito se haga




efectivo sobre el departamento, porque si la administración se dirige contra otros bienes del deudor,no tendrá esta preferencia para el pago, pues la regla general es que los créditos de la 4ª clase., sepaguen por el orden de sus fechas.Con todo, este crédito por las expensas comunes, tiene las siguientes particularidades: La regla general, es que los créditos de la 4ª clase sean generales, es decir, afecten todo el

patrimonio del deudor, en cambio este crédito es especial, porque solo se refiere aldepartamento.

Asimismo, la regla general, es que los créditos de la 4ª clase, no subsistan respecto de losbienes que salen del patrimonio del deudor, pero este privilegio puede hacerse efectivo sobre eldepartamento, aunque pase a manos de un tercero adquirente.

La regla general, como se dijo, es que los créditos de la 4ª clase se paguen por el orden de susfechas, pero este crédito y respecto al departamento en cuestión, se paga 1° que cualquier otrocrédito de la misma clase (4ª), cualquiera que sea su fecha.

Por último cabe señalar que todas estas particularidades se han establecido para garantizar loscréditos de la comunidad y para hacer mas expedita la labor de la administración.

I.- DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD Y DEMÁS DERECHOS REALES

Don Fernando Fueyo, define los modos de adquirir diciendo que son ciertos hechos materiales o

jurídicos a los cuales la ley le atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio.Esta definición es una de las mas certeras y completas, sin embargo, la doctrina ha señalado que lefalta un elemento, que dice relación con el acto jurídico; proponiendo entonces, el siguiente concepto

“son ciertos hechos, o actos materiales o jurídicos a los cuales la ley le atribuye la virtud de hacernacer o traspasar el derecho de dominio u otro derecho real” Por su parte, don Luis Claro Solar, sostiene que los modos de adquirir representan la causa jurídicainmediata, que da nacimiento a un derecho real a favor de una persona.El C.C. no da ninguna definición de los modos de adquirir, solo se limita a enumerarlos en el art.588, sin embargo, a esta enumeración hay que agregar otro modo de adquirir, no enumerado, asaber, la ley.

Por lo tanto, son modos de adquirir :La ocupación. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que nopertenecen a nadie y cuya adquisición no está prohibida por las leyes chilenas o por el derecho

internacional. (art. 606 y sgtes.).La accesión. Es un modo que permite hacerse del dominio de cosas corporales muebles oinmuebles y consiste, en que el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se

junta a ella (art. 643 ).La tradición. Permite adquirir el dominio de las cosas tanto corporales como incorporales, muebleso inmuebles y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro habiendo por una parte, lafacultad e intención de transferir el dominio y por la otra, la capacidad e intención de adquirirla. (art.670 memoria)La prescripción adquisitiva. Permite adquirir el dominio de todas las cosas corporales, seanmuebles o inmuebles y permite adquirir también ciertas cosas incorporales que son los derechosreales.La mayoría de la doctrina considera que los derechos personales no se pueden poseer y la posesiónes un elemento esencial de la prescripción, por lo tanto, según este criterio, los derechos personalesno podrían adquirirse por prescripción, porque no se pueden poseer.

La prescripción opera tanto como modo de adquirir, como de extinguir y así lo reconoce la ley en elart. 2492; y se puede definir como “un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberseposeído durante un cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.La sucesión por causa de muerte. Este modo, permite adquirir el dominio de todos los bienes delcausante, sean muebles o inmuebles, derechos reales o personales; o bien una parte o cuota delpatrimonio del causante y siempre que estos bienes sean transmisibles, en este sentido, la reglageneral, es que todos los derechos sean transmisibles.El CC. a diferencia de los otros modos de adquirir, no lo define, y es la doctrina la que elaboró unconcepto, a saber “Es un modo de adquirir el dominio de todos los bienes, derechos y obligacionestransmisibles de una persona difunta o una cuota de ellos o de una o mas especies o cuerpos ciertos




pertenecientes a su patrimonio, en virtud del llamamiento que hace a suceder la ley o el propiocausante a través de su testamento”.La ley. No esta consagrado en el art. 588; permite adquirir el dominio tanto de las cosasincorporales como corporales y va a operar cuando sea la propia ley la que haga nacer o traspasarun derecho real, por ej. en la sociedad conyugal el marido se hace dueño de los frutos de los bienespropios de la mujer y el modo de adquirir que opera, es la ley; otro ej. cuando se dicta una leyexpropiatoria, el Fisco se hace dueño del inmueble por la sola disposición de la ley.

Este modo de adquirir es excepcional y solo procede cuando no sea posible aplicar alguno de losotros modos de adquirir.

Por lo tanto, existen modos de adquirir que solo operan respecto de los bienes corporales, como laocupación o la accesión; existen otros, que no pueden aplicarse a los derechos personales, como laprescripción y también existen otros amplios, que operan tanto respecto de las cosas corporalescomo incorporales, tal es el caso de la tradición, sucesión por causa de muerte y la ley.Los modos de adquirir, sirven para obtener cualquier derecho real y no solo el de dominio, inclusoalgunos permiten adquirir derechos personales, lo que ocurre, es que don Andrés Bello, siempreejemplificó con el dominio, pero lo que se dice del dominio, se extiende a todos los derechos reales.Ej. art. 570.

Clasificación de los modos de adquirir.Pueden hacerse varias, según sea el punto de vista que se tome como base. Nosotros nos

referiremos a las siguientes:I. Modos de adquirir originarios y derivativos;II. A título universal y a título singular;III. A título gratuito y a título oneroso, yIV. Por acto entre vivos y por causa de muerte.

I. Originarios y derivativos. El modo de adquirir es originario, cuando hace adquirir la propiedadindependientemente de un derecho anterior de cualquier persona (la ocupación, la accesión y laprescripción). Si bien la cosa, en este último caso, pertenecía antiguamente a otro dueño, éstela perdió por prescripción adquisitiva del tercero, el prescribiente, y automáticamente cesa eldominio anterior, naciendo el nuevo sin relación al antiguo.El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir una propiedad fundado en un precedentederecho que tenía otra persona. Eje. La tradición y la sucesión por causa de muerte.Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro, porque cuando es originario, paramedir el alcance del derecho que se adquiere, hay que atender al titular, y nada mas. Si yoadquiero por ocupación, se mira solo mi acto de ocupación. En el caso de los modos de adquirirderivativos, para ver el alcance, la fuerza, la perfección del modo, hay que atender también alderecho que tenía el otro dueño, por que nadie puede transferir o transmitir más derechos delos que tiene. De aquí que en la tradición, si el tradente no es dueño, no transfiere el dominio; ysi la cosa está hipotecada, también pasa con la hipoteca; y el difunto no transmite a losherederos sino los derechos que tiene.

II. A título universal y a título singular. En cuanto a la individualización de los bienes que seadquieren, los modos de adquirir pueden ser a título universal y a título singular.Es a título universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes de unapersona o una parte alicuota de ella. Es a título singular el modo por el cual se adquieren bienesdeterminados.

En otras palabras, el modo de adquirir a título universal hace adquirir a una persona todo elpatrimonio de otra o una cuota-parte (representado por una fracción) de este patrimonio; elmodo a título singular o particular hace adquirir determinado bien, determinado derecho, odeterminados bienes o determinados derechos.Respecto de esta clasificación, podemos observar lo siguiente:a) Hay dos modos que siempre son a título singular: la accesión y la ocupación.b) Hay un modo que indistintamente puede ser a título universal o a título singular: lasucesión por causa de muerte.




c) Hay dos modos que por regla general son a título singular: la tradición y la prescripción,salvo que se trate de la cesión o prescripción de una herencia (situación del heredero putativo oaparente), caso en que son a título universal.

III. Modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso. Según el sacrificio pecuniario queimponen, se clasifican de esta manera.Es a título gratuito, cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario alguno, Ej.la ocupación; La sucesión por causa de muerte; y la prescripción.Es a título oneroso, cuando al adquirente la adquisición del dominio le significa un sacrificiopecuniario. La tradición por ende, puede ser tanto a título gratuito como a título oneroso.

IV. Por acto entre vivos y por causa de muerte. Son modos de adquirir por causa de muerte losque para operar presuponen la muerte de la persona de la cual se deriva el derecho; y modo deadquirir por acto entre vivos los que para operar no presuponen esa muerte. Entran en estaúltima categoría la ocupación, la accesión, la tradición y la prescripción.

Mediante los modos de adquirir se puede adquirir toda clase de derechos y no sólo el dedominio. a pesar de que el art. 588 está ubicado en el título correspondiente al derecho de dominio,debe advertirse que los modos de adquirir también sirven para adquirir otros derechos reales, y aunderechos personales.

Se puede adquirir un derecho solo por un modo de adquirir. Se comete una falta de lógicacuando se dice que una persona adquiere un derecho por dos modos de adquirir; por que cuandoopera un modo, no opera otro.La Corte Suprema y de Apelaciones, en innumeras sentencias han declarado que “si bien se puedeposeer una cosa por varios títulos (venta y prescripción), el dominio se adquiere por uno solo(tradición o prescripción). Es decir, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respectode unos mismos bienes.

La tradición para que opere, requiere un título. Para adquirir el dominio cuando opera latradición, se requiere que haya también un título traslaticio de dominio. Desde este punto de vista,puede decirse que el título es la causa que habilita para adquirir el dominio, es la causa remota de laadquisición del dominio. Y en este caso se requiere un título, por las siguientes razones:1. Por que así lo dice expresamente el art. 675. El título es traslaticio de dominio, cuando sirve para

traspasarlo. Ej. la compraventa, donación, etc.2. Porque, según el criterio de nuestro Código, siguiendo al Derecho Romano, de los contratos solonacen derechos personales y jamás derechos reales, en consecuencia, para adquirir el dominio,se requiere la existencia de un modo de adquirir, que en el caso del contrato es la tradición. Ej.si yo compro una casa a Pedro, por el contrato de compraventa no me hago dueño de la casa,solamente adquiero un derecho personal para exigirle a Pedro que me entregue la casa. ¿ ycuando Pedro me hace entrega de ella?, cuando es inscrita en el conservador de Bienes Raíces,solo entonces adquiero la casa y me transforma en dueño de ella. Solo paso a ser dueño envirtud del modo de adquirir.

¿Todos los modos de adquirir necesitan de título? La doctrina ha discutido, si siempre serequiere de un título y de un modo de adquirir o sólo esta exigencia es necesaria en la tradición;bastando en los demás casos con el modo de adquirir.Para don Arturo Alessandri, todos los modos de adquirir requieren de un título previo. Lo que

ocurre es que en algunos modos de adquirir, como en la ocupación, la accesión y la prescripción, elmodo de adquirir se confunde con el título, porque operan en forma simultánea, pero existe tanto eltítulo como el modo de adquirir.Respecto de la tradición no hay dudas que se requiere de un título previo, porque como se dijo, es lapropia ley la que en el art. 675, expresamente lo exige.En el caso de la sucesión por causa de muerte, el título será o la ley o el testamento, según si lasucesión es testada o intestada.Para otros autores como don Guillermo Correa, Manuel Somarriva o don Hugo Rossende, solo haynecesidad de título en la tradición, y que la opinión contraria ha querido generalizar, ampliando loque solo se aplica a un modo de adquirir, la tradición.




Ellos señalan que el art. 588 que es el que enumera los modos de adquirir, no exige un título previoy solo respecto de la tradición se hace tal exigencia, por lo tanto, resulta lógico que respecto a losdemás modos de adquirir no se exija un título.Además señalan que siguiendo el criterio de Alessandri se llega a un absurdo, porque si es cierto queel título se confunde con el modo de adquirir en la ocupación, accesión y prescripción, esto reflejaríala intimidad del título y por lo tanto se hace absurdo exigirlo.Asimismo, en el caso de la sucesión por causa de muerte, sostienen que la posición contraria no

puede aplicarse, porque hay oportunidades en que la sucesión es en parte testada y en parteintestada, lo que significaría que habría dos títulos al mismo tiempo y existe acuerdo en estimar querespecto a un derecho solo puede operar un título y un modo de adquirir.

LA OCUPACION

Definición. Esta definido en el art. 606 y se puede señalar que es un modo de adquirir el dominiode las cosas que no pertenecen a nadie, por medio de la aprehensión material de ellas y con elánimo de adquirirlas en dominio, y siempre que esta adquisición no esté prohibida por las leyeschilenas o el derecho internacional.

Requisitos. Para que tenga lugar la ocupación, es menester que se reúnan los tres requisitossiguiente:1. Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de la que los romanos llamaban. Res

nullius;2. Que su adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional, y3. Que haya aprehensión material de la cosa, con intención de adquirirla.

Debe tratarse de cosas sin dueño. Este requisito es de la esencia de la ocupación porque, comoexpresamente lo dice el art. 606, sólo pueden adquirirse por ocupación las cosas que no pertenecena nadie, es decir, las cosas que no tienen dueño, sea porque no lo han tenido nunca, sea porque lotuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiempo ocultas, o porque el dueño las haabandonado voluntariamente para que las haga suyas el primer ocupante.No han tenido nunca dueño: los animales bravíos o salvajes, las perlas y conchas que arroja el mar yque no tienen señales de dominio anterior, las cosas comunes a todos los hombres, que si bien nadiepuede apropiárselas en el todo, no hay inconveniente para que cualquiera persona se apropie de unafracción de ella.Cosas que han tenido dueño y han dejado de tenerlo, las que su dueño abandona para que las hagasuyas el primer ocupante, como las monedas que se arrojan a la multitud (res derelictaes). Tambiénhan tenido dueño y han dejado de tenerlo: el tesoro, es decir, las monedas o joyas que hanpermanecido largo tiempo ocultas sin que se sepa quien ha sido su dueño; los animalesdomesticados que recobran su libertad natural.De lo dicho, resulta que en Chile solo pueden adquirirse por ocupación las cosas muebles, porque,con arreglo al art. 590, son bienes del Estado todas las tierras que estando situadas dentro de loslimites territoriales de la república, carecen de otro dueño. De aquí que en Chile no hay tierras sindueño y, por lo tanto, no podrían adquirirse tierras por ocupación. Por cierto, nos referimos a laocupación propiamente dicha , como modo de adquirir el dominio, y no a la aprehensión que conotros requisitos constituye la posesión que puede llevar a la adquisición del dominio por el modo deadquirir llamado usucapión o prescripción adquisitiva.Este modo de adquirir el dominio queda reducido, pues, a las cosas muebles corporales, porque lascosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensión material, y no podría, por lo tanto, llenarseeste requisito.

La adquisición de las cosas no debe estar prohibida por las leyes chilenas o por el derechointernacional. Expresamente señala este requisito el art. 606. De acuerdo con esto, los animalesque según las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la pesca, no pueden serlo en laépoca en que las leyes u ordenanzas respectivas prohiban la caza o pesca de determinadas especies(vedas). El derecho internacional, prohíbe la piratería y el pillaje, la ocupación de ciertos bienesparticulares en caso de guerra, como los depósitos de los bancos.

Debe haber aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla. Dentro de esterequisito, hay que distinguir, pues, dos elementos: La aprehensión material y el ánimo de adquirir el




En relación a las abejas y las palomas, estos son animales bravíos y por lo tanto pueden adquirirsepor ocupación con las limitaciones de los art. 620 y 621; estas disposiciones son una aplicación de laregla del art. 619.3. Ocupación de cosas inanimadas. A) La invención o hallazgo. Es una especie de ocupación

por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio,apoderándose de ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otrassubstancias que arroja el mar, y que no presentan señales de dominio anterior. (art. 624, inc. 1°y 2°)

Se llama invención porque viene del latín invenire, que quiere decir hallar.Requisitos: 1.- Que se trate de cosas inanimadas.

2.- Que se trate de una res nullius, es decir, cosas que no tienen dueño.3.- Que el que encuentre la cosa se apodere de ella, por que de lo contrario no existeintención de adquirir el dominio.

B). Cosas abandonadas al primer ocupante. La ley, no obstante haber enunciado el principio deque sólo las cosas que a nadie pertenecen son susceptibles de invención o hallazgo (art. 624, inc.1°), ha asimilado, en el inciso 3° del mismo artículo, a las cosas que no han tenido nunca dueño, lascosas que los romanos llamaban res derelictaes, aquellas cosas que el propietario abandona paraque las haga suyas el primer ocupante.Para que una cosa tenga el carácter de res derelictae, es menester que la intención o ánimo delpropietario de renunciar a su dominio, sea manifiesto, porque es regla general en derecho que lasrenuncias no se presumen, como tampoco se presume el ánimo de donación.

C). El tesoro. Se encuentra regulado entre los art. 625 a 628.Está definido en el art. 625, inc. 2° (memoria).Requisitos: 1.- Que se trate de cosos muebles, porque en Chile no se pueden adquirir porocupación los inmuebles.2.- Es menester que se trate de monedas, joyas u otros efectos preciosos.3.- Es necesario que se trate de objetos elaborados por el hombre.4.- Es necesario que tales objetos hayan estado escondidos durante largo tiempo.5.- es menester que no haya memoria o indicio del dueño del tesoro.

Para determinar a quien pertenece el tesoro; distinción: a). Si lo ha descubierto el propietario delsuelo, a él pertenece la totalidad del tesoro (art. 626, inc. 3°); la mitad a título de propietario y laotra mitad a título de descubridor. El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario por accesión,como se cree, sino por ocupación, es decir, es necesario que sea él el que lo descubra.b). Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que volver a distinguir: 1. Si eldescubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas efectuadas con la voluntad del dueño,y 2. Si el descubrimiento es el resultado de pesquisas realizadas contra o sin la voluntad del dueño.En el primer caso, se divide por iguales partes entre el descubridor y el dueño del suelo (art. 626,inc. 1° y 2°).En el segundo caso, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo. El inc. 3° del art. 626 al decir

“en los demás casos”, está comprendida la situación que examinamos.

Algunos autores consideran como otra forma de invención o hallazgo, la situación de los mueblesal parecer perdidos , pero la mayoría de la doctrina y nuestra jurisprudencia, han considerado queestos bienes no pueden adquirirse por ocupación, porque no han sido abandonados por sus dueños,y por lo tanto falta un requisito para que opere este modo de adquirir, a saber, que la cosa nopertenezca a nadie.Los muebles al parecer perdidos, no son res nulluis, porque ellos tiene dueño y por lo tanto el queencuentra uno de estos bienes, debe ponerlo a disposición de su dueño, siguiendo el procedimientoconsagrado en el Art. 629 y sgte.Este procedimiento, sintéticamente se resume en:a.- El que se encuentra el mueble al parecer perdido, debe ponerlo a disposición de su dueño.b.- Si nadie reclama la cosa, esta debe ponerse a disposición de la autoridad, que no es otra que laMunicipalidad respectiva.c.- La Municipalidad debe dar aviso de esta situación, por medio de una publicación en un diario dela comuna o provincia, en el aviso se debe señalar las características del bien encontrado y el día y




lugar en que fue hallado. Este aviso debe publicarse hasta por tres veces, mediando treinta díasentre un aviso y otro.d.- Si en el mes subsiguiente al del último aviso, no apareciere nadie reclamando la especie, estaserá venida en publica subasta. De cualquier manera, hasta antes que la subasta se verifique, eldueño puede recuperar la especie, con todo una vez subastada, pierde definitivamente el dominio(Art. 633)e.- Una vez efectuado el remate, con el producto de él se costearán los gastos en que incurrió el

Municipio; el remanente se divide en partes iguales entre el descubridor y la Municipalidad.Si el dueño de la cosa quiere recuperarla, debe pagar a la Municipalidad los gastos de conservaciónen que ella haya incurrido. En este caso la ley regula dos premios distintos: 1.- Premio desalvamento, Que es aquel que se concede al que encontró la especie, como un estimulo parafomentar el que las personas entreguen los bienes muebles al parecer perdidos. Su monto lodetermina la Municipalidad, 2.- La recompensa, Que es aquella que promete el dueño de la especieque tiene una particularidad, porque en una declaración unilateral de voluntad y sin embargo obliga.De acuerdo a la ley, solo hay cinco fuentes de las obligaciones, no se menciona la DeclaraciónUnilateral de Voluntad dentro de ellas. En nuestra legislación, hay únicamente dos casos en que estadeclaración obliga; a saber, la Oferta y la Recompensa.Las personas que encuentran un mueble al parecer perdido, deben optar por el premio desalvamento o la recompensa. Si opta por la recompensa, el dueño de la cosa está obligado a pagar.Con todo, si la persona que encuentra el bien mueble al perecer perdido y no cumple con elprocedimiento antes descrito, la ley le aplica sanciones civiles y penales (Art. 631)

Las especies náufragas. Son aquellas que proceden de una nave que naufraga en las costas de laRepública o que el mar arroja a ellas y que consiste en los fragmentos de un buque o en efectosprovenientes de la carga de este, y las cosas que los navegantes arrojan al mar, para aliviar la cargaen una tempestad o por temor a un naufragio.También se consideran especies náufragas, las que en puertos habilitados para el comercio caen alfondo del mar, o de ríos navegables, ej.: las anclas, cadenas, maquinarias.Algunos autores sostienen que las especies náufragas se pueden adquirir por ocupación, sinembargo la mayoría de la doctrina considera que esto no es posible, toda vez que las especiesnáufragas, no son res nullius, tiene dueño y este no las ha abandonado en forma voluntaria, puestoque ha tenido que hacer una abandono forzado.En este caso se aplica el mismo procedimiento, que el que se regula para los muebles al parecerperdidos, con las modificaciones establecidas en los Art. 636 y sgte.

4. La captura bélica.Esta se encuentra regulada en los Art. 640 y sgtes. Para la mayoría de los autores, no espropiamente una forma de ocupación, porque a través de ella no es posible que cualquier personapueda adquirir su dominio; esto se reserva únicamente para los estados en conflicto, no operarespecto de particulares.Esta consiste en la apropiación de bienes muebles e inmuebles de estados enemigos efectuadas enguerra de nación a nación.Con el transcurso del tiempo, la captura bélica, lentamente ha ido perdiendo importancia, y hoy porhoy queda reservada fundamentalmente a la guerra marítima.

LA ACCESION.

Concepto. El C.C. define la accesión en el art. 643.

Puesto que este Art. no distingue, la accesión es un modo de adquirir de todo lo que se junta a unacosa, sea natural, sea artificialmente. El hecho material que produce el efecto jurídico de operar laadquisición del dominio, es la unión de una cosa a otra, y como este fenómeno sólo es posible en lascosas corporales, la accesión es un modo de adquirir que sólo se aplica a estas cosas.Especies de accesión. Tradicionalmente la accesión se divide en accesión discreta y accesióncontinua.a). La accesión discreta, llamada también por producción o accesión de frutos, es la que derivadel mismo cuerpo o cosa madre por medio del nacimiento o producción; se manifiesta en lageneración de los productos o frutos.




b). La accesión continua, llamada también por unión o accesión propiamente tal, es la queresulta de la agregación de dos o mas cosas diferentes que, luego de unidas, forman un todoindivisible. Ej. con materiales propios se edifica en suelo ajeno.Esta accesión puede ser mobiliaria o inmobiliaria, según se realice en beneficio de una cosamueble o inmueble.También puede ser natural o artificial. La primera es debida a la fuerza de la naturaleza; laartificial o industrial, a la mano del hombre.

Algunos distinguen una tercera especie de accesión continua, la mixta, denominada así a la queproviene de la naturaleza y de la industria o trabajo humano conjuntamente. Ej. la plantación,siembra. Sin embargo, se ha observado, que esta división es superflua, inexacta e inútil, pues a loque debe atenderse, es al agente inicial que provoca la accesión continua; y, consideradas las cosasen esta forma, es evidente que la siembra y la plantación son accesiones industriales.

Fundamento. A). Una parte de la doctrina estima que toda accesión, sea discreta o continua, tienepor fundamento el principio jurídico de que lo accesorio sigue a lo principal.B). Otra parte de la doctrina considera que, su fundamento estaría en el propio derecho de dominio,porque se dice que es una aplicación, extensión o manifestación de este.

Naturaleza jurídica. El problema de la naturaleza jurídica de la accesión consiste en determinar sies verdaderamente un modo de adquirir y crea una relación jurídica nueva o si, por el contrario, setrata de una simple facultad o extensión del dominio, que nada nuevo crea, sino simplemente

prolonga la misma relación jurídica de la propiedad.a) Algunos piensan que toda accesión, sea continua o discreta, es un modo de adquirir. Nuestro

código sigue este punto de vista, pues dice que la accesión es un modo de adquirir por el cual eldueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce (accesión discreta), o de lo que se junta aella (accesión continua). Art. 643.

b) Gran parte de la doctrina, sin embargo, considera que la accesión no es propiamente un modode adquirir, sino que una simple manifestación o extensión del derecho de dominio y ello porqueel que adquiere una cosa por accesión, lo hace en virtud y a consecuencia del dominio que teníasobre otra cosa, porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal ypara la adquisición de la accesoria no se precisa de un nuevo título, porque el título de la cosaprincipal es considerado como suficiente.Asimismo, estos autores, consideran que la accesión no es un modo de adquirir, porque en ellano siempre está presente la voluntad del adquirente; ya que es perfectamente posible que eladquirente ignore que ha adquirido el dominio por accesión y pese a eso la accesión opera, y lo

normal es que en los modos de adquirir intervenga la voluntad del adquirente, como por ej. en laocupación, el ánimo.

c). Finalmente, muchos autores dan una solución ecléctica. Dicen que solo la accesión continua esun verdadero modo de adquirir; la accesión discreta es una simple facultad del dominio, elejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueño de una cosa para apropiarse de losproductos y frutos que ella genera.

La accesión de frutos, discreta o por producción.La accesión de frutos, de acuerdo con el espíritu y letra del código, es el modo de adquirir lo que lacosa produce. Esto está muy lejos de ser un modo de adquirir y de ser accesión. En efecto, mientraslos frutos están adheridos a la cosa que los produce, no hay accesión, porque forman parte de lacosa misma, y si el dueño de la cosa lo es de los frutos, no lo es por accesión, sino por que formanparte de la cosa, de la misma manera que el dueño de un lápiz lo es de la tapa.En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene separándolos de la cosa que los produce y desde el

momento que se separan, deja de haber accesión, deja de haber acrecimiento o aumento de la cosaprincipal. De manera que pendientes los frutos no hay accesión, porque los frutos forman parteintegrante de la cosa principal, y separados, es un absurdo, es contrario al sentido común pretenderque haya accesión. Sin embargo, el C.C. en su art. 643, considera que el propietario adquiere losfrutos por accesión.

Productos y frutos. El C.C. chileno dice que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles(art. 643).Sostienen algunos que esta disposición importa confundir productos y frutos. Estos ( frutos), serianaquellas cosas que, periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia, produce una cosa, por




ej. frutas, flores. Los Productos, en cambio, serian aquellas cosas que derivan de la cosa-madre,pero sin periodicidad, y su aprovechamiento produce un grave deterioro en esta, por ej. madera deun árbol, carne de un animal.

Diferencias entre frutos y productos. 1.- Los frutos se dan periódicamente; los productos no.2.- En los frutos, el aprovechamiento por parte del hombre, no deteriora la cosa-madre o bien siexiste deterioro, este es mínimo; En el caso de los productos, este aprovechamiento produce la

destrucción de la cosa-madre o a lo menos, un sensible deterioro de ella.

Clasificación de los frutos. Según el art. 643, los frutos son naturales o civiles.Naturales. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industriahumana. (art. 644).Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente tales (o sea, losespontáneamente producidos por una cosa) y a los frutos industriales (es decir, los que produce unacosa con la ayuda de la industria humana, como el vino).Estado en que pueden encontrarse los frutos naturales. El propio art. 645 responde estainterrogante, a saber:Pendientes. Mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que estánarraigadas al suelo.Percibidos. Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, lasfrutas y granos cosechados.

Consumidos. Cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.Esta clasificación no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa; únicamente latiene respecto de terceros, porque éstos sólo se hacen dueños de los frutos mediante su percepción.

Civiles Son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como equivalente del uso ogoce que de ella se proporciona a un tercero merced a una relación jurídica. Los frutos civilesconstituyen para el propietario, el derecho de goce de la cosa, porque representan los frutos que élhabría obtenido si hubiera explotado personalmente esa cosa, de manera que los frutos civiles noson producidos por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasión de lacosa. Ejemplo típico de frutos civiles son las rentas de arrendamiento, intereses de capital.Estado en que pueden encontrarse los frutos civiles. Los frutos civiles se dividen en pendientes ypercibidos.Pendientes. Mientras se deben.Percibidos. La ley dice que son percibidos desde que se cobran, pero la Corte Suprema ha señalado

que el fruto civil esta percibido una vez que se ha pagado efectivamente.

Accesión continua, por unión o propiamente tal.Tiene lugar cuando se unen don o mas cosas de diferentes dueños en forma que, una vez unidas,constituyen un todo indivisible.En este caso, a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueño de lacosa principal se hace dueño de la cosa accesoria. Aquí sí que la accesión es un modo de adquirir,porque el propietario de la cosa principal llega a ser dueño de la accesoria, precisamente por efectode la accesión, hay aumento de la propiedad por efecto de una adquisición nueva.

Clases. La accesión propiamente tal puede ser de tres clases:a) Accesión de inmueble a inmueble o natural;b) Accesión de mueble a inmueble o industrial, yc) Accesión de mueble a mueble.

a) Accesión de inmueble a inmueble o natural.Se llama también accesión del suelo y puede ser de cuatro clases:1.- Aluvión; 2.- Avulsión; 3.- Mutación del álveo de un río o división de éste en dos brazos queno vuelven a juntarse, y 4.- formación de nueva isla.

1.- Aluvión. (art. 649). El terreno de aluvión se forma por los sedimentos que el agua vadepositando y hace que ésta vaya poco a poco alejándose de su primitiva ribera.

Requisitos. De la definición se desprende que para que haya aluvión es menester:




El retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible. Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es

ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es aluvión, sino parte del lecho del río odel mar, según sea el caso. (art. 650).

A quien pertenece el terreno de aluvión. (art. 650). El terreno de aluvión pertenece por accesión, alos propietarios riberanos de un mar, de un río o de un lago, sean estos de dominio público o

privado, navegables o no, excepto en los puertos habilitados, donde el terreno de aluvión perteneceal estado.Para determinar los límites de la parte del terreno de aluvión que accede a cada heredad, seprolongan, imaginariamente, las respectivas líneas de demarcación directamente hasta el agua.

2.- Avulsión. (art. 652). consiste en el acrecentamiento de un predio, por la acción brusca de unaavenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porción del suelo de un lugar, a otro dedistinto dueño.

A quien pertenece la avulsión. En la avulsión, a diferencia del aluvión, hay un terreno perfectamentedeterminado y cuyo propietario es conocido. En este caso, el dueño del predio de donde la parte delsuelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevársela;Pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del predio a que fuetransportada. (art. 652).

3.- Mutación del álveo de un río.....Un río puede cambiar de dos maneras diferentes: cargándosea una de las riberas, dejando la otra definitivamente en seco, o bien cambiando enteramente decauce, dejando completa y totalmente el anterior.En conformidad al art. 654, cuando el río cambia de cauce, en cualquiera de estas dos formas, lospropietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras necesarias para volver el río a su antiguocauce, con permiso de la autoridad competente, a saber, la Municipalidad respectiva.

Propiedad de los terrenos que quedan descubiertos. Si los esfuerzos de los propietarios riberanosresultan infructuosos, hay que determinar, a quien pertenecen los terrenos que han quedadodescubiertos. Si el río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta accede a los

propietarios riberanos, como en el caso del aluvión. (art. 654, inc. 1°). Si el río cambia totalmente de curso, se traza una línea longitudinal que divida el cauce

abandonado en dos partes iguales, y cada parte accederá a los propietarios de la respectivaribera, dentro de sus respectivos límites de demarcación. (art. 654, inc. 2°)

En el caso del río que se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse, rige la regla del art. 655,que no es sino una aplicación de las reglas generales estudiadas.

Heredad inundada. Puede suceder que a consecuencia de un fenómeno natural, una heredad hayasido inundada. En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los 5 añossubsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueños (art. 653), y se producen los efectos de lainterrupción natural de la prescripción (art. 2502 N°1). Pero si pasan mas de cinco años sin que elterreno sea restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su dominio, y si queda endescubierto después de ese lapso, se le aplican las reglas de la accesión.

4.- formación de una nueva isla. Es la cuarta y última de las accesiones de inmueble a inmueble,

y se ocupa de ella, el art. 656.Para que tenga lugar esta forma de accesión, se requiere la concurrencia de dos requisitos: Que las islas se formen en ríos o lagos no navegables por buques de mas de cien toneladas,

sean de dominio público o privado. De lo contrario, la nueva isla pertenecerá al Estado. (art.597)

La isla que se forme debe nacer con carácter definitivo.

B) Accesión de mueble a inmueble o industrial.Se ocupa de esta especie de accesión los art. 668 y 669.




Este tipo de accesión tiene lugar en los casos de edificación y plantación o siembra ejecutados en uninmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el dueño delsuelo.Se habla de accesión industrial, porque no se debe a un hecho de la naturaleza, sino a un hechohumano, a la industria del hombre.

Requisitos para que opere esta forma de accesión:

1.- Es necesario que no exista un vínculo contractual previo.2.- Resulta imprescindible que una de las partes ignore que está operando esta forma de accesión;Porque si tiene conocimiento y no lo impide; se ha concluido por la Corte suprema, que existiría unaconvención tácita.3.- Necesario es que los materiales se incorporen al suelo o que las plantas o vegetales se arraiguenen él; y esto, porque la accesión es un modo de adquirir el dominio mediante la unión de una cosa aotra y esta solo se produce, cuando las cosas muebles, llegan a ser inmuebles por adherencia. Por lotanto, mientras esto no se materialice, no existe accesión y el dueño de las cosas puede reclamarlas(art. 668, inc. 4°).Una vez que los materiales, semillas o plantas se han incorporado al suelo, opera esta forma deaccesión y en ese evento, se debe determinar quien se hace dueño de lo plantado, sembrado oedificado. De cualquier manera, aquí rige el principio de la accesoriedad, en virtud del cual, loaccesorio sigue la suerte de lo principal. Y en este caso, la ley siempre considera como principal, elsuelo, cualquiera sea su valor.

Con todo, como la ley rechaza el enriquecimiento injusto, resulta necesario que el dueño del sueloindemnice al propietario de los materiales. En este evento, hay que distinguir dos situaciones: El dueño del suelo edifica, planta o siembra con materiales ,plantas o semillas ajenas. (art. 668).

Hay que distinguir dos situaciones:

• Que el dueño de los materiales no haya tenido conocimiento de éste uso. En este caso, loedificado, plantado o sembrado, pertenecerá al dueño del suelo, pero el deberá responderante el dueño de los materiales, dependiendo de alguna de las siguientes circunstancias:

- El dueño del suelo actuó con justa causa de error. Tuvo fundados motivos para creerque los materiales le pertenecían. En este caso, la ley señala que se obliga a pagar aldueño de los materiales, el justo precio de ellos o bien a restituir otros tantosmateriales, de la misma calidad, cantidad y naturaleza, a su opción.

- El dueño del suelo actuó sin justa causa de error, en forma negligente o apresurada.En este caso, además de la obligación reseñada anteriormente, el dueño del suelo se

obliga a indemnizar los perjuicios ocasionados.- Si el dueño del suelo actúa a sabiendas, con dolo. En este caso, a parte de las dos

obligaciones anteriores, el dueño del suelo queda expuesto a la sanción penal pordelito de hurto.

• El dueño de los materiales, supo del uso que el dueño del suelo hacia. En este caso, el dueñodel suelo se hace dueño de lo edificado, plantado o construido, sin importar su ánimo,porque en cualquiera de los tres casos ya analizados, tiene la misma obligación, a saber,pagar el precio de los materiales o devolver otros tantos de la misma calidad, cantidad ynaturaleza; y esto, porque si el dueño de los materiales tuvo conocimiento; la jurisprudenciaha entendido que hubo una convención tácita, y por lo tanto no existe la accesión, ya quehubo tradición. (art. 668).

Cuando en suelo ajeno se construye, planta o siembra con materiales propios. (art. 669).

Hay que distinguir dos situaciones:• Si el dueño del suelo no tuvo conocimiento, en este caso la ley le concede al dueño del sueloun derecho alternativo; puede optar o por hacer suyo lo plantado, sembrado o edificado,pagando las indemnizaciones que se regulan para los poseedores de buena o mala fe en lasprestaciones mutuas; o bien, esta facultado para obligar al dueño de los materiales a pagarleel justo precio del terreno con los intereses corrientes.

• Si el dueño del suelo tuvo conocimiento; en este caso está obligado a pagar lo edificado,plantado o sembrado, no tiene otra alternativa, porque se entiende que hubo un acuerdotácito, por lo tanto no opera la accesión, sino que la tradición.




b) Accesión de mueble a mueble .Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se unen: la cosaaccesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal.Se ocupa de esta especie de accesión, los art. 657 a 667, inclusive.Esta accesión puede ser de tres clases: 1. Adjunción; 2. Especificación, y 3. Mezcla.

1. Adjunción. Es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientesa diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cadauna después de separada, como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro deotra, o en el marco ajeno se pone un espejo propio. (art. 657).Requisitos: a) Unión de cosas muebles;b).Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueños;

c) Estas cosas muebles deben poder separase, sin perder su ser específico.d) Ausencia de conocimiento de ambos o de algunos de los dueños respecto del hecho de la unión.

Atribución del dominio de las cosas adjuntadas. No habiendo conocimiento del hecho por unaparte, ni mala fe por la otra, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria,con el gravamen de pagar al dueño de esta última, el valor de ella. (art. 658).

Determinación de la cosa principal. 1. Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho másestimación que la otra, la primera se mirará como principal (art. 659). La estimación se refiere

generalmente al valor venal, esto es, al valor de venta. Pero la ley, en un caso, hace primar elvalor de afección. (art. 659. Inc. 2°).2. Si no hay tanta diferencia en la estimación, será accesorio la que sirva para el uso, ornato ocomplemento de la otra. (art. 660).3. Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirará como principal la de mayorvolumen. (art. 661).Si las dos tienen el mismo volumen, la regla no da ninguna regla especial, pero la laguna se llenacon la equidad. (C.P.C. art. 170 N°5).

4. Especificación. Es la creación o producción de una cosa nueva, empleando materia ajena sin elconsentimiento del propietario. Se verifica –dice nuestro código- cuando de la materiaperteneciente a una persona, hace otra una obra o artefacto cualquiera, como si de unas uvasajenas se hace vino, o de plata ajena una joya. (art. 662, inc. 1°).Elementos de la especificación. Son tres: a) La mano de obra o industria humana;

b) ...la materia ajena; y,c) la producción de una nueva especie como resultante de la aplicación de la primera sobre la

segunda.

¿Cuándo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano, Perozzi, dice que laespecificación supone un fin de producción, en el que opera sobre la materia ajena. Por eso nohay especificación aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para gozar delproducto resultante. Y así, por ej., no especifica el que quema leña para calentarse, aunque conello obtenga carbón; tampoco especifica, por faltar el requisito de la producción, si se tiñe unvestido, pues siempre persiste el mismo vestido, aunque teñido.

Naturaleza jurídica de la especificación. Nuestro código dice expresamente, que la especificaciónes una especie de accesión (art. 662 , inc. 1°). Y un gran sector doctrinario sostiene lo mismo;arguyen que, en el fondo, la especificación supone la unión de dos cosas, la materia ajena y eltrabajo propio. Sin embargo otros, por el contrario, afirman que, importando toda accesión launión o incorporación de dos cosas de diferente dueño, la especificación no puede considerarsecomo una categoría de accesión, ya que en ella no hay unión o incorporación de dos cosas, sinoque solo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la industria de un tercero; estaindustria o trabajo humano no es cosa en el sentido legal de la palabra. Por esta razón, muchoscódigos modernos han considerado a la especificación como un modo de adquirir independiente.Quien es dueño de la nueva especie. No habiendo conocimiento por una de las partes, ni mala fepor la otra, el dueño de la materia se hace dueño de la obra, pagando la hechura (art. 662, inc.2°). Esta disposición se debe a que en el tiempo en que se dictó el código de Napoleón (que el




nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte), el trabajo humano era mirado como un valor deinferior jerarquía.Hay excepciones a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho mas que la materia primitiva,como cuando se pinta el lienzo ajeno, o del mármol ajeno se hace una estatua: la nueva especiepertenece al especificante, debiendo éste, sí, indemnizar los perjuicios al dueño de la materia.(art. 662, inc. 3°).Las legislaciones modernas, establecen un criterio totalmente opuesto al de nuestro código. En

principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artífice, y solo se la dan al dueño de lamateria si el valor de ella es considerablemente superior al del trabajo.

5. Mezcla. Es la unión de dos o mas cuerpos , sólidos o líquidos, que se compenetran o confundenen el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles.Esta última característica diferencia la mezcla de la adjunción, en la cual las cosas estánsimplemente unidas, continuando distintas y reconocibles.Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificación en que la primera supone la confusiónde dos sustancias, y la especificación, en cambio, implica la presencia de una sola sustancia, quese transforma por obra del trabajo humano.A quien pertenece la cosa formada por mezcla. No habiendo conocimiento del hecho por una delas partes, ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecerá en común a los dueños de las cosasmezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenecía. (art. 663).Tampoco aquí hay accesión, ni cambio de dominio; solo hay accesión cuando una de los dueñosde las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, y esto sucede cuando una de las cosas esde mucho mayor valor que la otra, y en este caso el propietario de la cosa que vale mas tienederecho a reclamar la cosa producida por la mezcla; pero debe pagar al propietario de la otracosa su valor. (art. 663, inc. 2°).

Se advierte otro caso de comunidad, al igual que en la mezcla (art. 663, inc. 1°); la situación delart. 662, en su inc. final, en la especificación, cuando la materia del artefacto es, en parte ajena,y en parte propia del que la hizo o mandó a hacer, y las dos partes no pueden separarse sininconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata delvalor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y la hechura.

Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble.1ª Regla. Se refiere al derecho de restitución (art. 665). En este caso no cabe hablar de accesión,sino de compraventa.2ª Regla. Derecho a pedir la separación de la cosa (art. 664). Tampoco hay aquí accesión, sino unareivindicación de la propiedad.3ª Regla. Presunción del consentimiento; consecuencias. (art. 666). En este caso, tampoco hayaccesión, porque se entiende que hay un acuerdo tácito y por lo tanto el modo de adquirir que operaes la tradición.4ª Regla. Ausencia de justa causa de error y a la mala fe. El que ha hecho uso de una materiaajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, está sujeto en todos los casos a perderlo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la accióncriminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho anteriormente;salvo que se haya procedido a sabiendas. (art. 667)Este último inciso de la disposición ha sido objeto de interpretaciones. Don Luis Claro Solar estimaque cuando el valor de la obra excede notablemente al de la materia, el especificador solo puede sercondenado por el delito a que haya lugar; pero no a perder lo suyo. Otros, como Alessandri ySomarriva, por el contrario, dicen que si se ha procedido a sabiendas, hay lugar a la acción criminaly el especificador pierde lo suyo, exceda o no considerablemente el valor de la obra al de la materia.

LA TRADICION.

Definición. La tradición se encuentra definido en el art. 670. (memoria).




Características peculiares. 1. Es un modo de adquirir derivativo. El dominio no nace con eladquirente, sino que viene de otra persona, que es el tradente.2. No sólo sirve para adquirir el dominio, sino también –y ésta es su principal importancia-

todos los derechos reales y personales. (art. 699 y 670, inc. 2°), con excepción,naturalmente, de los personalísimos.

3. Por regla general, es un modo de adquirir a título singular . Pero hay una excepción; la

tradición del derecho de herencia, caso en que es a título universal. Cuando un herederocede una cuota o todo su derecho real de herencia, el tercero que adquiere este derecho o lacuota de él, va a adquirir el dominio de esta universalidad por tradición.

4. La tradición es un modo de adquirir que puede ser a título gratuito o a título oneroso. Si elantecedente de la tradición es una donación, la tradición será a título gratuito, pero si es unacompraventa o permuta, será a título oneroso.

5. Es un modo de adquirir que opera entre vivos.

6. La tradición es una convención; no es un contrato ya que no se crean obligaciones, sino que,por el contrario, se extinguen.

Tradición y entrega. El C.C. dice que la tradición consiste en una entrega, por lo tanto, todatradición supone una entrega, pero no toda entrega supone tradición.La simple entrega material, es el traspaso de una cosa de una persona a otra, no suponetransferencia de dominio, en cambio la tradición que precisa de una entrega, transfiere el dominio.

Diferencias entre la tradición y la entrega. a) En la tradición, al efectuarse la entrega, existe departe del tradente y del adquirente, la intención de transferir y adquirir el dominio. En cambio, en laentrega propiamente tal, no existe tal intención.b) Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un título traslaticio dedominio. De tal modo que si ha habido una compraventa anteriormente, se deduce que haytradición. En cambio, en la entrega hay un título de mera tenencia.d) A virtud de la tradición, la persona a quien se hace ésta pasa hacer dueño o poseedor. En

cambio, en el caso de la entrega propiamente tal, es únicamente un mero tenedor.Confusión de términos en que incurre el legislador. A pesar de estas diferencias que acabamos deprecisar, nuestro legislador confunde ambos términos. Así, en el art. 1443, al definir los contratosreales, dice que son tales los que se perfeccionan por “la tradición de la cosa”, queriendo significar la

“entrega” de la cosa; En el art. 1874, al definir el contrato de comodato, el legislador habla detradición, cuando en realidad debe decir “entrega”, porque el comodato es título de mera tenencia.Hay otros art. en los cuales los términos están bien empleados. Así, el art. 2212, al definir elcontrato de depósito, dice que se perfecciona por la entrega de la cosa. Y está bien dicho, porque eldepósito es título de mera tenencia y no transfiere el dominio; El art. 2196 establece que el contratode mutuo se perfecciona por la tradición de la cosa. También aquí el término está correctamenteempleado, porque el mutuario se hace dueño de las cosas dadas en mutuo.

Requisitos de la tradición. Los requisitos para que la tradición se efectúe son cuatro, a saber: 1.-La presencia de dos personas (tradente y adquirente); 2.- Consentimiento del tradente y eladquirente; 3.- Existencia de un título traslaticio de dominio, y 4.- Entrega de la cosa.

1.- La presencia de dos personas, tradente y adquirente. Este requisito es una consecuenciadel carácter de convención que tiene la tradición, de acto jurídico bilateral, en el cual intervienen dospersonas: el tradente y el adquirente. El tradente es la persona que por la tradición transfiere eldominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y el adquirente la persona que por la tradición

adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.Circunstancias que deben concurrir en el tradente. a) Debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que transfiere. Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición esperfectamente válida, porque no hay ningún precepto en el C.C. que declare nula o ineficaz latradición hecha por una persona que no tiene el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en loscasos que la ley señala. Por el contrario, hay dos preceptos (art. 682 y 683) que ponen demanifiesto que la tradición hecha en estas condiciones es válida y surte efectos jurídicos de granimportancia, si bien no transfiere, ni puede transferir el dominio.En concreto, la tradición hecha por quien no es dueño de la cosa, es perfectamente válida; pero, esosí, no surte el efecto señalado en el art. 670, esto es, no transfiere el dominio. Porque el tradente




Don Arturo Alessandri, comparte el pensamiento de don Hugo y agregaba, que en virtud delderecho de prenda general, la persona al contratar ya sabe que si no se cumple la obligación, elacreedor podrá rematarle bienes, y es ahí, donde él da su consentimiento.Se ha señalado por la jurisprudencia, que esta forma especial de representación, es muy restrictiva ysólo se va a extender a la firma de la escritura de venta (forzada) y a la entrega de la cosa.

Sobre qué debe versar el consentimiento en la tradición . A) Sobre la cosa objeto de la

tradición; B) Sobre el título que le sirve de causa; y C) Sobre la persona a quien se efectúa latradición.

Vicios del consentimiento en la tradición. Tratándose de un acto jurídico el consentimiento queprestan adquirente y tradente, debe estar necesariamente exento de vicios.La ley solo regula en la tradición, como vicio de la voluntad el error, ( art. 676, 677, 678). De modoque respecto del dolo y la fuerza se aplican las reglas generales.El error puede recaer en la cosa tradida; en la persona y en el título.

• Error en la cosa tradida. De acuerdo con el art. 676, el error en cuanto a la identidad de laespecie produce la nulidad de la tradición. Ej, Pedro compra determinado auto y yo en lugar deentregarle dicho auto, le hago entrega de otro. La disposición antes aludida, está en perfectaarmonía con la del art. 1453, según el cual el error sobre la identidad de la cosa especifica escausal de nulidad absoluta.

•Error en la persona. Aquí se presenta una excepción a los principios generales. Porque,según se habrá estudiado, el error sobre la persona no anula el consentimiento, salvo, que la

persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratándose de la tradición, el error enla persona anula la misma. Y ello se explica, porque la tradición no es sino el cumplimiento de laobligación que nace del contrato; es un pago, y de acuerdo al art. 1576, el pago debe ser hechoal acreedor. Si el error recae en el tradente, no se vicia la voluntad, porque por regla generalcualquiera puede pagar la obligación. Si el error recae sólo sobre el nombre, la tradición esválida. (art. 676, inc. 2°)

• Error en el título de la tradición. Esta contemplado en el art. 677 y puede revestir dosaspectos; en ambos la tradición es inválida.a) Ambas partes entienden que hay un título traslaticio de dominio, pero el error consisteen que se equivocan en cuanto a la naturaleza del título. Ej, una de las partes cree que haycompraventa y la otra donación.b) Una persona entiende que hay un título traslaticio de dominio y la otra entiende que hay

un título de mera tenencia. Ej, una de las partes cree que hay un comodato y la otra unadonación.En ambos casos la tradición es nula, pues dice la ley que el error en el título invalida latradición. (art. 677).

Finalmente, agrega el art. 678 que el error sufrido por los mandatarios o representantes legalestambién invalida la tradición.

Influencia del título en la tradición. El antecedente de la tradición es el título, sin título no haytradición; por eso, todo vicio, toda imperfección, toda nulidad del título hace que la tradición noopere, que esta no transfiera el derecho. La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la tradiciónprocede normalmente como consecuencia de que sea aceptada la nulidad del contrato que le sirvede título traslaticio. (art. 1453 y 1682).

3.- Existencia de un título traslaticio de dominio.

Este requisito lo exige el art. 675. Si no hay título traslaticio de dominio, no hay tradición.El art. 703, inc. 3° define el título traslaticio de dominio señalando que: son los que por sunaturaleza sirven para transferir el dominio.El título traslaticio de dominio, por si mismo, no transfiere el dominio; porque en Chile de loscontratos, jamás van a nacer derechos reales (el título es un contrato, y el dominio es un derechoreal). El título, es apto para transferir el dominio, solo cuando se complemente con la tradición.

Algunos casos de títulos traslaticios de dominio. Una enumeración más o menos completa seríala siguiente: a) La compraventa, que es el título traslaticio más común;

c) La permuta;d) La donación;




e) El aporte en propiedad a una sociedad;f) El mutuo;g) El cuasiusufructo;

h) La transacción cuando recae sobre un objeto no disputado. Expliquemos esto sirviéndonos deun ej. Tengo un juicio con Pedro, por la propiedad de un auto, y durante el pleito llegamos a lasiguiente transacción: le reconozco a Pedro la propiedad del auto, pero él me regala una radio.En este caso, la transacción sobre la radio es un título sobre un objeto no disputado. Así

también lo considera el art. 703, inc. finali) La dación en pago. Esta consiste en una modalidad del pago y se presenta cuando el deudor

cumple su obligación entregando una cosa distinta a la debida, con el consentimiento delacreedor.Alessandri sostiene que la dación en pago no es título traslaticio de dominio, sino que esuna tradición porque es un pago, es un acto de atribución patrimonial en el que el título o actofundamental, es el contrato que establece la obligación, que se ve extinguida por la dación enpago.

El título debe ser valido. Esto está establecido en el art. 675. En otros términos, no debe tratarse deun título nulo; pues si lo es, como ya se dijo, la tradición no transfiere el derecho.Esta exigencia de que el título sea válido, también se ve confirmada por el art. 679, según el cual:

“Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”.Por eso la Corte de Apelaciones de Santiago declaró que cuando se trata de bienes que se deben

enajenar en pública subasta, la tradición no transfiere el dominio sin ese requisito.

4.- La entrega de la cosa .La forma como debe hacerse la entrega es diversa según sea la naturaleza del bien de que se trate ypor lo tanto hay que distinguir:a) Tradición de los bienes muebles y de los derechos reales constituidos sobre ellos;b) Tradición de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos sobre ellos;c) Tradición del derecho real de herencia; y d) Tradición de los derechos personales.

a). Tradición de los bienes muebles y de los derechos reales constituidos sobre ellos.Según el art. 684, la tradición debe hacerse significando que se transfiere el dominio y figurandoesta transferencia por alguno de los medios que enumera. Advertimos que esta disposición no estaxativa.

La expresión significando, la Corte Suprema ha señalado que el legislador quiso decir que el tradentedebe asumir un comportamiento inequívoco que desea transferir el dominio. Este medio inequívocopuede ser cualquiera, porque como se dijo, la enumeración del art. 684 no es taxativa, sino quesimplemente ejemplar.El Código de Comercio, consagra otras formas de hacer tradición. Por ej. el hecho de poner la marcadel comprador en los productos comprados, representa tradición, (art. 149 N°2 Código de Comercio)El C.C. no menciona como una forma de hacer tradición, la entrega de la cosa y todos los autoresestán de acuerdo en considerar que la entrega, es la forma más común de hacer la tradición. Por loque se concluye, que don A. Bello no la consideró, porque estimó que era tan obvio, que resultabainnecesario mencionarla.Las formas de hacer tradición que este art. consagra, se agrupan en dos categorías: a) tradición real o verdadera. Es la que se hace física o naturalmente, sea entregando la cosa el tradente aladquirente, sea permitiendo el primero al último la aprehensión material de la cosa, y manifestandoel uno la voluntad de transferir y el otro la de adquirir el dominio (art. 684 N°1)b)Tradiciones fictas. Son las que se hacen por medio de una ficción que represente la verdad.Suelen citarse cuatro casos: * Tradición simbólica. Es la que se hace por medio de un símbolo oseñal u otro signo que representa a la cosa tradida y la pone bajo el poder o acción del adquirente.la entrega de las llaves del granero, almacén o cofre (art. 684, 3°); cuando se entregan los títulos dedominio de la cosa; cuando el tradente se encarga de poner la cosa a disposición del adquirente.(art. 684 4°).

• Tradición de larga mano (longa manu). Llámase así porque se finge alargada la mano hastatomar posesión de un objeto distante, o porque se supone una mano bastante larga para tomarposesión de toda la cosa. Se efectúa mostrando ésta y poniéndola a disposición del adquirente.Art. 684, 2°.




• Tradición por breve mano (brevi manu). Es la que se produce cuando el mero tenedor deuna cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con ánimo de dueño. Consiste en suponerque el dueño de la cosa al venderla al que la tenía como mero tenedor, la recibe de éste y se lavuelve a entregar de nuevo por un rápido cambio de mano. La ficción tiende a evitar un rodeoinútil. (art. 685, 5°).

• Cláusula de constituto (constitutum possessorium). En este caso, contrario al anterior, se

produce cuando en virtud del contrato el dueño de la cosa se constituye en mero tenedor deella. Ej, el dueño de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la mantendrá ensu poder como simple arrendatario. (685, 5°, 2ª parte)

Tradición de frutos pendientes u otras cosas que forman parte de un predio. Esta materia estáregulada por el art. 685; el cual ha provocado disquisiciones. En efecto; la Corte Suprema, sostuvoque, de acuerdo con esa disposición, la tradición de los frutos pendientes sólo puede verificarse porla separación de ellos de la tierra o del árbol y no de otra manera, es decir, sostuvo que sóloprocedía la tradición real que consagra el art. 685, quedando excluida , por tanto, la tradiciónsimbólica. Sin embargo, con posterioridad, la propia Corte, admitió la tradición simbólica de estosfrutos, por medio de una escritura pública de los árboles vendidos para su explotación.También la Corte Suprema ha señalado que el art. in comento, se refiere al simple permiso deldueño, a través de un acto gratuito; sin embargo existen autores que concedieran que este art.también se aplica cuando existe un acto oneroso. Y ello por dos razones: a) Por que en esta materia,

don A. Bello siguió el criterio de Pothier, y él también comprendía a las cosas que se debían en virtudde un título oneroso.b) Asimismo, el inciso 2° del mentado art. pone en evidencia que él no sólo se refiere a los actosgratuitos, sino que a todos aquellos casos, en que una persona tenga derecho a tomar y coger losfrutos de que se trata.

b). La tradición de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos sobre ellos.La tradición de los derechos reales inmuebles, excepto la servidumbre, se efectúa, de acuerdo con lalegislación que nos rige, por la inscripción del título en el Registro del Conservador. Art. 686.Los fines de la inscripción en el registro Conservatorio de Bienes Raíces se puede resumir en:a) Realización de la tradición. La inscripción del título en el Registro del Conservador es la únicamanera de efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles, excepto la tradición del derecho deservidumbre (art. 686 y 698).

b) Publicidad de la propiedad raíz. La inscripción en el Registro del Conservador tiene

también por fin dar publicidad a la propiedad territorial. Persigue, como dice el mensaje delC.C., ponerla a la vista de todos, en un cuaderno que represente, por decirlo así,instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas. Se tiende con esta funciónde la inscripción a conservar la historia de la propiedad raíz y permite el conocimiento de susgravámenes, evitándose así los engaños de que pudieran ser víctimas los terceros.c) Prueba, requisito y garantía de la posesión . Según la mayoría de los autores nacionales,la inscripción llena también el fin de servir de requisito para adquirir la posesión de losBienes Raíces (art. 724); la prueba de esa misma posesión (art. 924), y de garantía de ella(art. 728 y 2505).d) Solemnidad de un acto o contrato . Por regla general, la inscripción constituye tradición,o sea, modo de adquirir, sin embargo, en ciertos casos, desempeña, además, el papel desolemnidad de algunos actos jurídicos: donaciones irrevocables (art. 1400); constitución deusufructo (art. 767); constitución del derecho de uso (art. 812 en relac. Con el 767);constitución del censo (art. 2027); constitución de la hipoteca (art. 2409 y 2410).

El art 686 señala taxativamente, que derechos reales constituidos sobre inmuebles, materializan sutradición, por medio de la inscripción del título en el Registro del Conservador.Con todo, hay ciertos derechos reales que el citado art. 686 no menciona, a saber: Las

servidumbres activas. Esto porque su tradición se debe hacer por escritura pública (art. 698); prenda, porque esta sólo puede recaer en bienes muebles (art. 684); herencia,en este caso, ladoctrina discute como debe hacerse su tradición.




Tradición del derecho real de servidumbres activas. La tradición de este derecho real está reguladaen el art. 698. Y debe hacerse por escritura pública, en la que conste el consentimiento del dueñodel predio sirviente y del predio dominante.Esta escritura publica puede ser la misma en la que se constituye la servidumbre u otra distinta.Respecto a este derecho real, la ley no exige la inscripción del título. De acuerdo al art. 53 DelReglamento del Conservador de Bienes Raíces, las servidumbres pueden inscribirse, pero estainscripción no es obligatoria.

Una vez que se ha otorgado la escritura pública se va a entender hecha la tradición y la inscripciónsólo va a ser necesaria para fines de publicidad, para hacer oponible ante los terceros la respectivatradición.

c). Tradición del derecho real de herencia. El traspaso del patrimonio del difunto al heredero seopera por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, y no por la tradición, que esun modo de adquirir que tiene lugar entre vivos.Las inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces que el art. 688 señala, relacionadas con laherencia, no constituyen tradición de éste derecho, sino sólo requisitos para que el heredero puedadisponer de los inmuebles comprendidos en aquélla.Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. ¿cómose hace la tradición del derecho de herencia?Distinción entre la enajenación de bienes “determinados” de la herencia y la enajenación de ésta ode una cuota en ella. Hay que aclarar que lo que se va a analizar se refiere a la venta o cesión de los

derechos hereditarios en la universalidad de la sucesión o en una cuota de ella, y no a la venta delos derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente correspondan en un bien determinadode la sucesión, porque en este último caso lo que se cede o vende es simplemente el bien raíz o unacuota en él, y es evidente que en tal caso la inscripción es la única forma de hacer la tradición.Ningún art . de nuestro C.C. dispone sobre cómo debe o puede efectuarse la tradición del derecho deherencia; pero dos doctrinas proponen soluciones.

a) doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige la inscripción conservatoria, aúncuando aquélla comprenda bienes raíces. Don Leopoldo Urrutia, brillantísimo profesor de estamisma cátedra y ex presidente de la Corte Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina.Según ella, siendo la herencia una universalidad jurídica, que no comprende bienesdeterminados, sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, nopuede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienesinmuebles, no es necesaria la inscripción de que habla el art. 686 para la tradición de ella, puesesta última disposición se refiere a la manera de efectuar la tradición del dominio de los bienesraíces, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda éstos no adquiere carácter inmueble,sino que mantiene su calidad de bien abstracto, sui generis. Todavía más, agregan los quesiguen al profesor Urrutia, el art. 686 es inaplicable porque se refiere a la tradición del dominio yotro derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y ésta, aunque endoctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicársele sus reglas, en nuestro derechopositivo no puede seguirse tal criterio, porque considera la herencia en forma autónoma oindependiente del derecho de dominio. (art. 577 y 1268)Como no hay reglas particulares para la tradición del derecho real de herencia, correspondeaplicar las generales del título de la tradición. En conformidad a éstas, la tradición del derecho deherencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intención del tradente detransferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica la regla general del art. 670, inc. 1° y 2°.En consecuencia, y por ejemplo, operará la tradición del derecho de herencia si en la escriturapública de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y elcomprador de aceptarlo para sí.

b) Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria cuandoaquella comprende bienes raíces. Su gran defensor, fue el no menos brillante profesor, tambiénde esta cátedra, don José Ramón Gutiérrez, quien sostenía que el derecho real de herencia esmueble o inmueble según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque laherencia confiere al heredero, un derecho real sobre cada una de las especies singulares que lacomponen. La herencia es, pues, una cosa cuyo carácter depende de los bienes o especies que lacomponen.




Así, si solo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradicióndeberá efectuarse por uno de los medios que el art. 684 indica para la tradición de las cosascorporales muebles. Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosainmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al art. 686, por la inscripción del título en elRegistro del Conservador. Por último, si comprende muebles e inmuebles, tiene carácter mixto,y su tradición también deberá efectuarse conforme al art. 686.

La calificación de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, según seas mueble o

inmueble la cosa en que recae. (art. 580)

Posición de la Jurisprudencia. Prácticamente todas las sentencias judiciales consideran que latradición del derecho real de herencia no exige inscripción, aunque en ella haya bienes raíces, ybasta con cualquier medio que revele la facultad e intención del tradente y la capacidad e intencióndel adquirente.Así ha habido sentencias que estiman efectuada la tradición o cesión del derecho real de herencia,por el hecho que los demás herederos o copartícipes, reconozcan al cesionario como tal; Otrasentencia, en la circunstancia que el cesionario intervenga en la administración y en la liquidación delos bienes hereditarios, otra, por la entrega de los documentos que acreditan la calidad de herederodel cedente.La posición de la Corte en este sentido se fundan: 1.- Porque la herencia es una asignación a títulouniversal y los herederos son dueños de esa universalidad.2.- Porque el art. 686, expresamente excluyó al derecho real de herencia y no existe ninguna

disposición que exija la inscripción.3.- Porque en numerosos art. como el 687 y los art. 54 y 78 del Reglamento del Conservador deBienes Raíces, se desprende que la inscripción en el conservador, se refiere a inmuebles particulares,singulares, pero no a universalidades.

Conveniencia de la inscripción. Si bien nuestra jurisprudencia no exige inscripción para que opere latradición del derecho real de herencia, todos los autores consideran que resulta conveniente efectuarla inscripción cuando en la herencia hay bienes raíces, porque de lo contrario, se vería afectado elprincipio, a través del cual, se busca mantener la historia de la propiedad raíz, y por esto existenmuchos autores partidarios de la modificación del inciso 2° del art. 686, para que expresamente seaincorporado el derecho real de herencia.

d). Tradición de los derechos personales. La tradición de los derechos personales que unindividuo cede a otro, se verifica por la entrega del título del cedente al cesionario. (art. 699,

1901 y sgtes.)La palabra título, según la mayoría de los autores, se ha tomado como sinónimo de instrumentodonde consta la cesión, y si no existe ningún instrumento escrito, habrá que otorgar uno para queéste se pueda entregar y así se entienda hecha la tradición.Sin embargo, otros autores como don Arturo Alessandri, han criticado lo anterior y señalan que paraque se entienda hecha la tradición de los derechos personales, no es indispensable que exista unaentrega material del documento donde consta la cesión, sino que basta con una entrega simbólica.Por ej. permitiéndosele al cesionario cobrar el crédito.Los art. 1901 y sgtes. hablan de la cesión de los créditos personales; en general la doctrina hacriticado que nuestro Código hable de créditos personales, porque todo crédito siempre es personal.Sin embargo, se sostenido que don A. Bello, habló de créditos personales para dejar en claro que, elC.C. solo regula la tradición de los créditos nominativos, que son aquellos, en los que se indica contoda claridad la persona del acreedor y no puede ser pagado sino es a él. Los créditos a la orden y alportador, no están regulados por el C.C., sino en el Código de Comercio. ( Los créditos a la orden,

son aquellos en que al nombre del acreedor se le antepone la expresión “a la orden” u otrasemejante. Su tradición se efectúa a través del endoso. Los créditos al portador , son aquellos en queno se designa la persona del acreedor. Y su tradición se efectúa por la simple entrega material)Por tanto, el C.C. regula la cesión de los créditos nominativos, esta cesión es una tradición dederechos, no es un contrato, y si bien está regulada después de la permuta y de la compraventa,que si lo son, esto fue solo por una razón histórica.

Para determinar como se hace la cesión de los créditos nominativos, tenemos que distinguir: a)Entre el cedente y el cesionario, y b) Respecto al deudor cedido.




a). Entre el cedente y el cesionario, según el art. 1901, la cesión se perfecciona por la entrega deltítulo.b). Respecto al deudor cedido. A esto se refieren los art. 1902 y sgtes. Una vez que el cedente le hahecho entrega del título al cesionario, se va a entender hecha la tradición, sin embargo, ésta le va aser inoponible al deudor cedido y a los terceros. Para que esa tradición se haga oponible, esmenester que se de alguna de estas situaciones: * Que se notifique al deudor la cesión; o * Que eldeudor acepte la cesión.

La notificación esta regulado en los arts. 1902 y 1903. La ley señala que el cesionario (adquirentedel crédito) debe notificar al deudor cedido de la cesión o tradición; porque de lo contrario, esatradición le va a ser inoponible, así como a los terceros.Esta notificación, según la mayoría de los autores, debe ser judicial, y debe efectuarse,exhibiéndosele al deudor, el título donde consta la cesión, con la designación del cesionario y la firmadel cedente.La ley exige esta notificación, porque la cesión de créditos hace pasar el crédito del cedente alcesionario, con todos sus privilegios, garantías y gravámenes. Lo único que no se traspasa, son lasexcepciones personales (art. 1906).La cesión de crédito es distinta de la novación por cambio de acreedor y se diferencia, entreotras cosas: 1° Que en la cesión de créditos, no se requiere el consentimiento del deudor, basta conque se le notifique la cesión. En la novación por cambio de acreedor, es necesario el consentimientodel deudor. 2° En la cesión de créditos , este pasa con todos sus derechos y garantías. En lanovación por cambio de acreedor, estas garantías se pierden.

En el caso de la aceptación, esta no es exigida por la ley; sin embargo, es posible que el deudorcedido, voluntariamente acepte la cesión, y en este caso, se hace innecesaria la notificación.

Efectos de la TradiciónPara estudiar los efectos de la tradición, hay que distinguir según que el tradente sea dueño de lacosa que entrega o a su nombre se entrega, o que no lo sea.1.- Efectos de la tradición cuando el tradente es dueño de la cosa que se entrega. En este caso, latradición transfiere el dominio. Este es el único caso en que la tradición desempeña el verdaderopapel jurídico que la ley le atribuye.Claro es que, tratándose de un modo de adquirir derivativo, el dominio que tenía el tradente pasa aladquirente en las mismas condiciones; con los mismos gravámenes y privilegios que aqueldetentaba.

2.- El tradente no es dueño de la cosa que se entrega; diversas situaciones. Cuando el tradente no

es dueño de la cosa que entrega, la tradición es válida, lo que concuerda con el art. 1815 C.C., queexpresamente declara la validez de la venta de cosa ajena.Pero aquí tres situaciones pueden presentarse. a) El tradente es poseedor regular de la cosaentregada. En este caso, el adquirente, si está de buena fe, también adquiere la posesión regular dela cosa entregada. En este caso, la tradición le va a servir de justo título y podrá llegar a adquirir eldominio de la cosa, no por la tradición, sino que por la prescripción adquisitiva. Todavía mas, el art.717 permite al sucesor, añadir la posesión de su antecesor con sus calidades y vicios.b)..El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente está de buena fe, mejora el título que tenía sutradente y la tradición servirá, no de modo de adquirir, sino de justo título, pasando el adquirente atener la posesión regular.c) El tradente es un mero tenedor . Siendo el tradente un mero tenedor, jamás, puede llegar a

adquirir por prescripción la cosa; porque, precisamente, la mera tenencia excluye la posesión.Pero, aun en este caso, en que la tradición la hace un mero tenedor, aquí como modo deadquirir, sirve, en cambio, de justo título, y uniendo a este justo título la buena fe, tendrá eladquirente del mero tenedor la posesión regular que conduce a la adquisición de la cosa porprescripción ordinaria.

Adquisición del dominio por el tradente con posterioridad a la tradición. Excepcionalmente, puedeacontecer que en estos tres casos que hemos analizado, el tradente, por cualquiera razón adquieracon posterioridad el dominio de la cosa entregada. En tal evento, de acuerdo con el art. 682, inc. 2°,se entiende que la transferencia del dominio ha operado desde el mismo instante en que se hizo latradición. Esta disposición concuerda con el art. 1819, según el cual, vendida y entregada a otro unacosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador comoverdadero dueño desde la fecha de la tradición.




Cuando puede pedirse la tradición. Deacuerdo a lo que señala el art. 681, lo normal y corriente esque la tradición se efectúe inmediatamente después de celebrado el contrato. Sin embargo, hay trescasos en los que no puede pedirse la tradición de lo que se debe: a) Cuando el título es condicional.La condición suspende el nacimiento del derecho. Ej. Si le ofrezco a Pedro regalarle una casa si serecibe de abogado, natural es que Pedro no pueda pedírmela mientras no se reciba.b) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa. No se puede exigir la tradición de la cosa, sino

después que se haya cumplido el plazo; puesto que el efecto propio del plazo es suspender laexigibilidad del derecho.c). Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario. No se puede efectuar la tradición cuando porresolución judicial se ha ordenado retener el pago, y como la tradición es un pago y de acuerdo alart. 1578 N°2, es nulo el pago que se le hace al acreedor a quien se ha ordenado retener el pago.;asimismo el art. 1464 señala que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, ycomo la tradición constituye enajenación, habría objeto ilícito y, por lo tanto, nulidad absoluta.De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es decir, cuando se ha retenidoo se ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor no sólo no tiene derecho a exigir laentrega, sino que el tradente no debe hacerla.

Tradición sujeta a modalidades. Hasta el momento nos hemos puesto en el caso más sencillo, en quela tradición transfiere el dominio puro y simple. Pero, de acuerdo con el art. 680, puede la tradicióntransferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. 1.- Tradición

bajo condición resolutoria. Los autores consideran que en este caso, la condición resolutoria se exigemas propiamente en el título que precede a la tradición; en sí misma, la tradición no puede ser bajocondición resolutoria. Esta existe en el título traslaticio de dominio que ha precedido a la tradición.Ej. Le doy a Pedro una casa hasta que se vaya a Europa. En este caso, yo hago la tradición de lacasa y Pedro adquiere el dominio bajo condición resolutoria, es decir, que si se va a Europa deja deser dueño; la condición resolutoria existe en el título, y como toda modificación en el título seextiende a la tradición, resulta que ésta también está sujeta a la misma condición.

¿afecta la condición resolutoria tácita a la tradición?. La regla general es que la condición se exprese;pero también manifestamos que hay excepciones en que la condición es tácita. Una de estascondiciones es la establecida en el art. 1489, según el cual, en todo contrato bilateral va envuelta lacondición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado. La cuestión que se suscita eneste momento es la siguiente: la condición del art. 1489. ¿afecta o no a la tradición?Don Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso, por la muy sencilla razón de que el

art. 680 dice que la tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, contal que se exprese. Y agrega, lo que no es expreso es tácito. En consecuencia, no estando estacondición expresada, ella no puede afectar a la tradición.Don Arturo Alessandri, concluyen, por el contrario, que el dominio no solo puede transferirse bajocondición resolutoria expresa, sino también tácita. Si la tradición –argumentan- necesita un títulotraslaticio de dominio, y si el título se resuelve, si deja de existir –que no otra cosa significa elcumplimiento de la condición resolutoria tácita del art. 1489- resulta lógico que la tradición no puedasubsistir; lo contrario sería aceptar un efecto sin causa.

2.- Tradición bajo condición suspensiva. El caso de la condición suspensiva es mas bien teórico,tiene poca aplicación práctica, porque la tradición se hace después de cumplida la condición. Sinembargo, este art. 680 se pone en el caso de que se entregue anteriormente la cosa a la persona, yentonces, una vez cumplida la condición, el adquirente pasa a ser dueño de la cosa, sin necesidad detradición, ya que ésta se ha efectuado anticipadamente.

Como explica Claro Solar, la tradición hecha bajo condición suspensiva, “no transfiere naturalmentela propiedad, porque el propietario no se ha desprendido de ella a favor del adquirente, sino en casoque se realice el acontecimiento futuro e incierto que las partes han tenido en vista para que seefectúe la transferencia. Pero verificada la condición, la transferencia del dominio tendrá lugar depleno derecho en el momento de la realización de la condición, sin necesidad de ningún acto omanifestación de voluntad ulteriores.

La tradición en la compraventa no está sujeta al pago del precio; contradicción de disposiciones. Elart. 680, inc. 2° señala que una vez que se entrega la cosa vendida, se entiende hecha la tradición,aunque no se haya pagado el precio, a menos que las partes expresamente hayan convenido lo




contrario. Por lo tanto, este art. declara lícito y válido el pacto por el cual, el vendedor se reserva eldominio mientras no se pague el precio y la única exigencia que se hace es que se convengaexpresamente.Por su parte, el art. 1874 establece que la cláusula de no transferir el dominio, sino en virtud delpago del precio, no produce otro efecto que el de la demanda alternativa del art. 1873; en virtud delcual, el vendedor o el comprador tienen un derecho alternativo, cuando la contra parte no hacumplido con su obligación. El derecho alternativo consiste, en que se podrá optar o por pedir la

ejecución forzada de la obligación o la resolución del contrato, en ambos casos, con indemnizaciónde perjuicios. (art. 1489).Por lo tanto, de acuerdo al art. 1874, pese al pacto, por el cual el vendedor se reserva el dominiomientras no se pague el precio, el dominio se transfiere igual y el único efecto que este pacto va aproducir es que si el comprador no paga el precio, el vendedor podrá a su voluntad o demandar laejecución forzada o la resolución y en ambos casos con indemnización de perjuicios.Como la compraventa es un contrato bilateral, en ella va envuelta la condición resolutoria tácita, erainnecesario que el legislador expresamente señalara que el efecto de este pacto, era que el vendedorpudiera hacer uso del derecho alternativo, porque cada vez que el comprador no pague el precio, sehaya o no establecido el pacto, el vendedor tendrá esta facultad.Por lo tanto, este pacto carece de valor de acuerdo al art. 1874, porque el único efecto que produce,se materializa se haya o no convenido.Esta contradicción se resuelve haciendo primar los arts. de la compraventa; porque están ubicadosespecialmente en el título de la compraventa y sabemos que, de acuerdo con el art. 13 del Código,

las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecen sobre lasdisposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición.En conclusión, si el vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio de la cosavendida sino en virtud del pago del precio, y el primero verifica la entrega, la estipulación noproduce sino los efectos de dar al vendedor la demanda alternativa señalada en el art. 1874.

Funciones que cumple la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

1.- La inscripción en el CBR. Permite hacer la tradición del dominio de los bienes raíces y de los demás derechos reales que menciona expresamente el art. 686. Esta función estáestablecida en el art. 687 y señala que el título debe inscribirse en el CBR. Que corresponda alterritorio donde se encuentra ubicado el inmueble.

2:- La inscripción permite tener la historia fidedigna de la propiedad raíz . A esto se refiere elart. 688; este art. regula una serie de inscripciones que no se requieren por tradición, sino que paradar publicidad a la propiedad raíz. Estas inscripciones la ley se las exige al heredero, el que adquiereel dominio de la herencia por sucesión por causa de muerte. De acuerdo a la ley, desde el momentoque fallece el causante, en ese mismo momento el heredero adquiere el dominio de la herencia einicia la posesión legal de ella, de manera que las inscripciones que regula el art. 688, no podríanexigirse por tradición, porque un derecho solo puede adquirirse por un solo modo, en este caso,sería el de sucesión por causa de muerte. El heredero, una vez que ha fallecido el causante, va apoder disponer libremente de todos los bienes muebles de la herencia. Sin embargo, para que elpueda disponer de los bienes raíces, pese a que ya adquirió el dominio de la herencia, la ley leimpide disponer de ellos, mientras no efectúe las inscripciones que regula el art. 688. La CorteSuprema, ha señalado que la palabra “disponer” que emplea este art. debe tomarse como sinónimode enajenar, en sentido amplio.

Inscripciones que regula el art. 688: a) La primera inscripción consiste, en que los herederos debeninscribir el decreto judicial que da la posesión efectiva de la herencia, en el registro de la comuna oagrupación de comunas que corresponda al lugar donde fue pronunciado o dictado el decreto. Si haytestamento, a demás habrá que inscribirlo. Los herederos, aún no pueden disponer de los bienesraíces.b). (688, N°2) La segunda inscripción, es la especial de herencia a nombre de todos los herederos.Esta consiste en que los herederos deberán acudir al CBR. De donde estén ubicados los inmuebles ycancelar la inscripción que exista a nombre del causante y efectuar una nueva a nombre de todosellos. Para acreditar que son herederos, deben exhibir una copia del decreto de posesión efectiva




inscrito; una vez que los herederos han efectuado esta 2ª inscripción, podrán disponer de comúnacuerdo de los inmuebles hereditarios.c). (688 N°3) La tercera inscripción, es la especial del acto de partición. Cuando se produce lapartición de la herencia, el heredero que se adjudica un inmueble en particular, debe concurrir alCBR. Y solicitar que se cancele la inscripción que exista a nombre de todos los herederos y que sehaga una nueva a nombre de él.Una vez que el heredero ha cumplido con estas tres inscripciones, recién ahora podrá disponer

libremente del inmueble.Asimismo, estas inscripciones no se exigen por tradición; sino que ellas cumplen dos funcionesespecificas: primero, van a permitir mantener la historia de la propiedad territorial, dando publicidada los bienes raíces; y segundo, van a permitir a los herederos, disponer de los bienes raíceshereditarios.

3.- Permite hacer oponible a terceros el dominio que se ha ganado por la prescripción. Aesto se refieren los art. 689 y 2513. Cuando se adquiere por prescripción el dominio de cualquiera delos derechos reales mencionados en el art. 686, la ley señala que la sentencia judicial, que reconocecomo adquirido ese derecho por la prescripción, puede inscribirse en el CBR. Para ser oponible esaadquisición ante los terceros.En este caso la inscripción tampoco se exige por la tradición, porque ha operado otro modo deadquirir, a saber, la prescripción. La inscripción se exige por vía de publicidad, para hacer oponibleante los terceros, la adquisición del derecho real.

La regla general, es que en el CBR. Sólo se pueden inscribir, escrituras públicas, pero el art. 2513,señala que la sentencia judicial que reconoce que se adquirió el dominio por la prescripción, hará lasveces de escritura pública y por lo tanto podrá inscribirse en sus registros.

4.- La inscripción en el CBR. Es requisito, prueba, y. garantía de la posesión de los bienesraíces. a). Requisito. Se dice que la inscripción en el CBR., es requisito de la posesión de los bienesraíces, en virtud de lo señalado en el art. 724. Si se trata del dominio de un bien raíz o de alguno delos otros derechos reales que menciona el art. 686, para iniciar la posesión , es necesaria lainscripción.

b). Prueba. En virtud de lo dispuesto en el art. 924. La Corte Suprema ha señalado que este art.consagra una presunción de derecho, en el sentido que, si una persona tiene su derecho inscrito y suinscripción ha durado un año completo o mas, no se podrá impugnar su posesión, por otras pruebasde posesión. Lo que la ley no permite, es que se pueda destruir la presunción de que es poseedora la

persona que tiene su título inscrito al menos un año, por otra prueba de posesión. Con todo, si sepretendiere impugnarla por otro mecanismo, que no sea prueba de posesión, como por ej. si seintenta una acción reivindicatoria, esta sería perfectamente valida.El art. 925, consagra una aparente excepción con la regla del art. anterior, al sostener que laposesión del suelo se debe probar por hechos positivos, de aquellos que solo da derecho el dominio.La doctrina ha señalado, que el art. 924 debe aplicarse cuando el derecho está inscrito y estainscripción haya durado por lo menos un año; y el art. 925, tendría aplicación cuando el derecho nose encuentre inscrito o cuando la inscripción haya durado menos de un año.

c). Garantía. Aquí hay que tener presente lo que reglan los arts. 728 y 2505. El primero. Señala loscasos en que la posesión inscrita puede cancelarse y esta puede verificarse de tres manerasdiferentes, a saber. Primero, por la voluntad de las partes; segundo, por una nueva inscripción, enque el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. En este caso, se ha criticado el lenguaje queemplea el C.C., porque se refiere a la posesión como un derecho y a demás señal que se puede

transferir y los hechos, como la posesión, no se pueden transferir. Y tercero, por decreto judicial.La inscripción es garantía de la posesión, deacuerdo a lo que se desprende de la última parte del art.728, en efecto, mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa, no inicia posesión, nihace perder la existente.El art. 2505, establece que contra un título inscrito no opera la prescripción adquisitiva de los bienesraíces o de los derechos reales constituidos en ellos, sino en virtud de otro título inscrito y laprescripción comienza a correr, desde la inscripción de este 2° título.En estos casos, la inscripción tampoco juega un rol de tradición, todos ellos se refieren a la posesión.




5.- Se exige como solemnidad de ciertos actos. Ej. La propiedad fiduciaria debe inscribirse en elCBR. El usufructo cuando recae sobre bienes raíces y se constituye por acto entre vivos; Debeinscribirse la hipoteca; también debe inscribirse, las donaciones entre vivos; los derechos reales deuso y habitación.Respecto de ciertos derechos reales, como el uso; la habitación; el usufructo y la hipoteca, losautores consideran que la inscripción cumple dos funciones, a saber: primero, se exige comosolemnidad y segundo, opera como tradición de estos derechos reales.

La inscripción en Chile, no es prueba de dominio. La inscripción en nuestro país sólo permiteprobar la posesión, pero no es prueba del dominio; éste habrá que probarlo por la prescripción. Enefecto, si la inscripción ha durado el respectivo plazo de prescripción, se podrá probar el dominio.Don A. Bello quería garantizar con la inscripción el dominio y no solo la posesión, sin embargoconsideró, que si bien esa era la solución ideal, el país no estaba preparado para ese cambio, porqueexistía una gran cantidad de propiedades no inscritas. Con todo, previó que en un tiempo prudente,la inscripción, con el dominio y con la posesión se confundirían. Es así que en el mensaje del códigose lee “La inscripción sería desde entonces un título incontrastable de propiedad, obteniéndose así elresultado.... de que en una época inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos “.A pesar de todo, hasta hoy subsisten muchas propiedades no inscritas. Por lo tanto, aún estosconceptos no son sinónimos y consecuentemente es frecuente ver en los Tribunales el ejercicio de laacción reivindicatoria.

Sistemas de inscripciónEn el derecho comparado, son tres los regímenes territoriales que existen, a saber: sistema oregistro alemán; régimen australiano o Acta Torrens y Sistema francés o de la transcripción.En Chile existe un sistema intermedio entre el francés y el alemán, pero a diferencia de ellos, lainscripción, como se dijo, no es prueba del dominio.

a). Sistema alemán o germánico. La inscripción es prueba del dominio y este sistema funciona enbase a dos libros o registros, a saber; El Registro predial o territorial (Grundbuch), contiene en cadafoja la matrícula de cada propiedad y en ella se anotan todos los actos jurídicos relativos a la misma:transferencias, gravámenes, etc. El otro libro, llamado catastral (Flurbuch), contiene ladeterminación física y topográfica de cada predio, su naturaleza, forma, cabida, anotándose todaslas modificaciones materiales que experimenta: construcción de caminos, canales, cercas, etc.

b). Régimen australiano. El inventor de este sistema fue Sir Robert Torrens. Este sistema consiste

en que el propietario que quiere hacer inscribir su título presenta los antecedentes del mismo y unplano del predio. El Director del Registro, que tiene facultades judiciales, examina todo y ordenahacer ciertas publicaciones, para advertir a los terceros que quieran oponerse a la inscripción. Seprocede a ésta, si no hay oposiciones o si son desestimadas. Se redactan dos certificados idénticos,que contienen un plano de la propiedad y la indicación de las obligaciones que la gravan. Uno de losdocumentos se entrega al propietario, a quien sirve de título y el otro se inserta en el Registro.

c). Sistema francés. En Francia, de los contratos nacen derechos reales y la compraventa de losbienes raíces, tiene un carácter consensual; por lo tanto, la inscripción no se exige por tradición,porque esta opera por el contrato mismo; la inscripción se exige para hacer oponible ante losterceros la adquisición del dominio, es decir, se exige por vía de publicidad.

Reglamento del CBR.

En nuestro país , la propiedad raíz, inmueble o territorial está organizada sobre la base del régimenconservatorio de los bienes raíces. Bello concibió esta institución inspirándose en la ley prusiana de1872 y en el registro de hipotecas que, conforme a la legislación española, existía en Chile.El Registro del conservador fue creado por el CC. El art. 695, establece que un reglamento especialdeterminará los deberes y funciones del conservador; este Reglamento se dictó el 24 de junio de1857, y el 28 de Agosto de 1858, se estableció que éste, comenzaría a regir el 1° de Enero de 1859.En conclusión, éste Reglamento del registro CBR., como vemos, fue dictado por autorización de unaley, El CC., y se ajusta a los términos de éste; y si bien se le llama reglamento, es un DFL.,produciendo los efectos propios de estas normas jurídicas.




Los Conservadores. Son los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienesraíces, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de asociación decanalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y demás que lesencomiendan las leyes. (COT. 446).De estos auxiliares de la administración de justicia, de acuerdo a lo que señala el art 447 del COT.,existe uno en cada comuna o agrupación de comunas constitutivas del territorio jurisdiccional de un

juez de letras. En aquellos territorios en que solo existan notarios, el Presidente de la República

puede disponer que uno de ellos actúe como Conservador del registro de Comercio y otro comoConservador del Registro de Bienes Raíces.

Requisitos para ser conservador . Son nombrados por el Presidente de la República, deben serabogados que cumplan con los requisitos para ser Notarios.

Libros del registro conservatorio de bienes raíces. Los libros que propiamente constituyen elRegistro Conservatorio de Bienes Raíces son tres: el registro de Propiedad, el Registro de Hipotecasy Gravámenes y el registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. (Reg. Art. 31).Pero además, relacionado con estos libros, existen otros dos: el Repertorio y el Indice General: sonlibros generales que no forman propiamente parte del Registro.

1.- El Repertorio. Es un libro que lleva el Conservador en el cual se deben anotar todos los títulosque se le presentan para su inscripción, cualquiera que sea su naturaleza y cualquiera que sea el

Registro en que en definitiva deba inscribirse. Estos títulos se anotan en orden cronológico en el quese van presentando. (art. 21 y 27 del Reg.)Este libro debe llevarse foliado y en él se debe señalar, el día y la hora en el que se anota el título yse le asigna un número correlativo. En esta anotación, se debe individualizar al requirente, señalar lanaturaleza del acto o contrato; la clase de inscripción que se pide y los demás datos que seannecesarios. (art. 24 Reg.).

2.- Indice general. Al igual que el Repertorio, no forma parte del Registro y en él se llevan por ordenalfabético, las inscripciones que se van haciendo en los tres libros que forman parte del Registro.Libros que forman parte del Registro: a).- Registro de Propiedad. En este libro se inscriben todas lastraslaciones de dominio, las transferencias, transacciones, adquisiciones por prescripción. (art. 32inc. 1° Reg.)b).- registro de Hipotecas y Gravámenes. En el se inscriben las hipotecas, los censos, los derechosde usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes.

(art. 32, inc. 2° Reg.)c),- Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar. En el se inscriben las interdicciones yprohibiciones de enajenar y todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, seaconvencional, legal o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho aenajenar. (art. 32 en relac. Con el art. 53 N3° Reg.)

Títulos que deben inscribirse. El art. 52 del Reg. Y otras disposiciones complementarias seencargan de señalar que títulos obligatoriamente tienen que inscribirse, en el Registro delConservador, la sanción de no llevarse a cabo la inscripción de estos títulos , consiste en que nosurtirán el efecto que en cada caso señala el legislador.

Normas complementarias. En relación al art. 55 del Reg., que es una copia del art. 688 nosremitimos a lo visto.El C.P.C. establece que para que las prohibiciones afecten a terceros, necesariamente deben

inscribirse; produciéndose aquí una aparente contradicción con el art. 53 N°3 del Reg., que señalalos títulos que pueden inscribirse, y establece “pueden inscribirse: N°3 todo impedimento........sondel derecho de enajenar”. Los autores han considerado que si no se efectúa la inscripción, estaprohibición será inoponible a los terceros y por o tanto, en la practica, siempre será necesarioinscribir la prohibición.La ley de quiebras, establece ciertas inscripciones que obligatoriamente deben hacerse, por Ej. lasentencia que declara la quiebra debe inscribirse.

Títulos que pueden inscribirse. El art. 53 del Reg. establece en tres numerales, los casos en quepuede inscribirse, de cualquier manera, esto puede ser útil por vía de publicidad.




Forma y solemnidad de las inscripciones. Las inscripciones de los títulos traslaticios de dominioy de cualquier otro de los derechos reales mencionados en los N° 1 y 2 del art. 52 del Reg. debenhacerse en el registro conservatorio que corresponde al lugar donde esté ubicado el inmueble. Siéste se ubica en distintas comunas, existiendo distintos registros conservatorios, debe hacerse lainscripción en todos ellos. Art. 687 CC., y art. 54, inc. 1° del Reg.

Personas que pueden solicitar la inscripción. Pueden ser los interesados personalmente o através de representantes legales o convencionales. (art. 60 Reg.)

Requisitos para que el Conservador inscriba. Se le debe exhibir copia auténtica del títulorespectivo, y si es una sentencia judicial, es necesario exhibir una copia auténtica de ella, con lacertificación al pié del secretario, que acredite que la sentencia se encuentra ejecutoriada.

Anotaciones del título en el Repertorio.La anotación del título, consiste en dejar constancia de un extracto del título, con el objeto de dejartestimonio de la recepción por parte del Conservador del título mismo.El Conservador está obligado a anotar en el Repertorio los títulos que se le presenten, cualquiera quesea su naturaleza y aunque los títulos tengan defectos de forma, salvo que la inscripción seainadmisible de manera manifiesta.

Requisito de la anotación en el Repertorio. 1.- Se le va a asignar al título un número correlativoa la fecha de su presentación.2.- Se debe señalar el nombre y apellido de la persona que presenta el título.3.- Naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de hacerse (contrato deventa, hipoteca, etc.).4.- Se debe señalar la clase de inscripción que se pide (dominio, hipoteca).5.- Se debe señalar la hora, día , mes de la presentación.6.- Se debe señalar el Registro parcial en que debe hacerse la inscripción y el número que en élcorresponde.

Arts. 24 y 65 del Reg. Una vez que el Conservador anotó el título en el Repertorio, debe efectuarun estudio del mismo y si este tiene defectos formales, se los debe comunicar al interesado para quelos subsane.La anotación en el Repertorio tiene una vigencia de dos meses y este es un plazo de caducidad, no

es de prescripción. Por lo tanto, si el interesado logra corregir el defecto, dentro de ese plazo, poruna ficción se entiende, que el título fue presentado válidamente en la fecha que se anotó en elRepertorio y el Conservador deberá inscribirlo en el Registro parcial que corresponda. De ahí laimportancia de corregir los defectos dentro de los dos meses. Esto se conoce como el efectoretroactivo de la inscripción por su anotación presuntiva en el Repertorio. (arts. 15, 16 y 17 delReg.).La anotación en el Repertorio es un requisito indispensable para que el Conservador después inscribaen título en el Registro parcial que corresponde; por lo tanto, esta anotación en el Repertorio, es unasolemnidad exigida en atención a la naturaleza misma del acto, de tal suerte, que su omisión,produce la nulidad absoluta de la inscripción.La anotación en el Repertorio tiene particular importancia en las hipotecas, porque ellas se prefierensegún sus fechas.Para que el CBR. Inscriba el título en el Registro parcial correspondiente una vez que se hansubsanado los errores, el interesado deberá solicitar al Conservador que practique esta inscripción,

ya que éste no actúa de oficio. Si rechaza la inscripción en el Registro parcial, por existir defectos enel título, en ese caso el interesado tiene dos opciones, a saber: primero, puede corregir los erroresque se le hicieron presente, esa corrección el interesado la puede hacer dentro o fuera de dosmeses. (art. 14, inc. 2° y 25 del Reg.). Segundo, acudir ante el Juez de Letras correspondiente,quien resuelve por escrito y sin mas trámite. Si el Juez manda a hacer la inscripción, el Conservadorestá obligado a hacerla y en ella debe declarar el decreto judicial que la ordena y por el contrario, siel Juez ratifica la decisión del Conservador, el interesado puede apelar de esta resolución, según lasreglas generales.(art. 18, 19 y 20 del Reg.)




el elemento material, físico u objetivo de la posesión, es un poder físico o potestad de hecho que setiene sobre la cosa; y, está representado por el apoderamiento de la cosa, por la tenencia de ésta.Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del hombre con lacosa poseída; consiste en la manifestación de un poder de dominación, en la posibilidad física dedisponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata.Este elemento material está consagrado en el art. 700 de la ley, en la palabra “tenencia”.

Animus domini . Es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo de la posesión.Consiste en comportarse respecto de la cosa como señor y dueño; el poseedor debe tener uncomportamiento inequívoco de dueño, nunca puede reconocer el dominio ajeno.La doctrina discute, acerca de cual de los dos elementos es mas importante. Con todo, los autoresestán de acuerdo en que para iniciar la posesión se requiere del corpus y del animus, pero surge laduda de determinar, si también estos dos elementos deben darse para ,mantener la posesión.Savigny, considera que la posesión se pierde si no se tiene el animus, porque éste sería el elementomas importante.Ihering sostiene que el corpus es el elemento fundamental, y sin él, se pierde la posesión.Nuestro código sigue la escuela subjetiva de Savigny; por lo tanto, si se pierde el animo, se pierde laposesión, aunque se mantenga el corpus.

Semejanzas entre la posesión y la propiedad: 1° Ambas son exclusivas, solo admiten unposeedor o un propietario sobre la totalidad de la cosa.

2° Tanto la propiedad como la posesión recaen sobre cosa determinada.3° Ambas están protegidas por acciones. La propiedad, por la acción reivindicatoria, y la posesión,por los interdictos posesorios.4° Tanto el poseedor como el dueño, pueden usar, gozar y disponer.Diferencias. 1° El dominio supone una relación jurídica, es un derecho; la posesión una relación dehecho.2° El dominio se puede adquirir por varios modos, pero necesariamente debe operar uno de ellos. Laposesión se puede iniciar por varios títulos.3° Están protegidos por acciones diferentes.

Ventajas de la Posesión. a). La posesión está amparada por una presunción de dominiosimplemente legal, consagrada en el art. 700, inc. 2°, en virtud de la cual, si alguien alega que elposeedor no es dueño, deberá probarlo, el peso de la prueba incumbe a quien duda de la calidad dedueño del poseedor.

b). La posesión habilita para ganar el dominio a través de la prescripción. Si la posesión es regular,permitirá adquirir el dominio por la prescripción ordinaria (que es de 2 años para los muebles y 5años para los inmuebles).Si en cambio la posesión es irregular, facultará para adquirir el dominio por la prescripciónextraordinaria, que será de 10 años.c). Si el poseedor es vencido en el juicio reivindicatorio y se encuentra de buena fe, no está obligadoa restituir los frutos y no se responderá de los deterioros, a menos, que se haya aprovechado deellos. La buena fe termina al momento de contestar la demanda.d). La posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos sobre ellos está protegidapor los interdictos o acciones posesorias.e). La ley concede a cierto poseedor regular la acción reivindicatoria, que para estos efectos se llamaacción publiciana.

Naturaleza jurídica de la posesión. Entre las múltiples discusiones que suscita la posesión está la

que versa sobre si ella es un hecho o un derecho.Planiol, Ripert y Pothier , entre otros, consideran que la posesión es un mero hecho, porque se fundaen circunstancias materiales.Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en sí misma la posesión es unmero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no podríaconcebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurídicas atribuidas alhecho y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hechomismo.Ihering afirma rotundamente que la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamenteprotegido.




En nuestro país, Victorio Pescio y Luis Claro Solar, sostienen que la posesión es un estado de hechoal que la ley asigna efectos jurídicos. Hugo Rossende, sostenía que la posesión es un hecho, por lassiguientes razones: 1° Consta en las actas del código, que Bello en esta materia siguió el criterio dePothier y para él la posesión era un hecho.2° Si la posesión fuere un derecho, debería ser o un derecho personal o un derecho real. No espersonal, porque excluye la idea de obligación; y, tampoco es real, porque el poseedor no puedeoponer su posesión ante el verdadero dueño y una de las características de los derechos reales es

que se pueden oponer contra cualquier persona.3° Cuando la ley quiere referirse a un derecho habla de derecho o de facultad; así por ej. el art. 582al definir el dominio, habla de facultad; sin embargo, en el art. 700, al definir la posesión habla detenencia, con lo que se estaría aludiendo a un hecho físico.4° si bien la posesión esta protegida por acciones posesorias, esto se ha hecho para proteger eldominio aparente que existe en la posesión, porque lo normal será, que el poseedor sea dueño.

Clasificación de la posesión. I.- La posesión puede ser regular o irregular. Se llama Posesiónregular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe nosubsista después de adquirida la posesión. Si el título es traslaticio de dominio, es también necesariala tradición (art. 702). Posesión irregular es la que carece de uno o mas de estos requisitos (art.708), o sea, es la posesión a la que le falta el justo título, o la buena fe, o la tradición si el títulotraslaticio de dominio.

II.- Posesión Util y Posesión Inútil. La Primera habilita para llegar al dominio, por medio de laprescripción, estando protegida por aciones posesorias. Esta se subclasifica a su vez es PosesiónRegular y Posesión Irregular. La Segunda no habilita para llegar al dominio por la prescripción, niordinaria ni extraordinaria. Esta se subclasifica a su vez, en Posesión Violenta y PosesiónClandestina.

Posesión Util Regular, Esta Posesión habilita, como se dijo, para adquirir el dominio por laprescripción ordinaria, y esta definida en el Art. 702 Inciso 2°. Asimismo, es menester que esta sehaya iniciado sin violencia y se ejerza sin clandestinidad, concurriendo los siguientes requisitospositivos: Justo Título y Buena Fe. Estos requisitos tienen la característica de ser indispensables. Sise invoca un título traslaticio de dominio, debe haber operado la respectiva tradición.Por lo tanto, en la Posesión Regular existen dos requisitos indispensables (Justo Título y Buena Fe), yuno eventual (Que al ser invocado un título traslaticio de dominio, debe haber operado la Tradición).

El Justo Título, La Ley no define lo que debe entenderse por Justo Título, sino que se limita aenumerar los casos de títulos injustos. En efecto, el Art. 704 enumera los único acasos de título quese consideran injustos, esta enumeración tiene dos características: a.- Es Taxativa, es decir, no haymas títulos injustos que los que ahí aparecen, y b.- Es Genérica, porque no se refieren a unasituación en particular.La palabra Título, la ley la toma de distintas maneras, a saber, como sinónimo de acto jurídico; deinstrumento; y en la posesión, como sinónimo de causa o antecedente jurídico.Pothier, dice que el Título de la posesión, es todo acto o contrato a consecuencia del cual, unapersona ha entrado en posesión de la cosa y es la causa que justifica o en que se funda la posesión.¿ Cuando se entiende que el título es justo ?. No existe acuerdo en la doctrina. Don Victorio Pescio,señala que son justos títulos los que consisten en un acto o contrato traslaticio de dominio, seguidode la tradición y que sirven para crear en el adquirente la convicción o razonable creencia que se haadquirido la propiedad; Aunque esta creencia puede ser equivocada.Alessandri, por su parte sostiene que por justo título se entiende, todo hecho o acto jurídico que por

su naturaleza, o por su carácter de verdadero, es apto para atribuir en abstracto el dominio.Otros autores, señalan que el justo título es aquel exento de vicios.Características del Justo Título, Se desprenden de lo que regla el Art. 704, deben concurrircopulativamente, y son las siguientes:a.- El Justo Título debe ser auténtico.b.- Debe ser real; yc.- Debe ser válido.

Los Títulos Injustos, Son aquellos a los que les falta una o mas de las características anteriores; ono son auténticos; o no son válidos, o no son reales.




La doctrina señala que los títulos injustos, se caracterizan porque adolecen de vicios o defectos queimpiden la trasferencia del dominio. Por lo tanto, el título es injusto cuando adolece de un vicio, ocuando no tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.Títulos injustos que menciona el Art. 704.N° 1 El Falsificado , es decir, no otorgado realmente por la persona que se pretende; en este caso el título no es auténtico.La Falsificación puede tener diversos significados, y en este caso la ley se esta refiriendo, al título

que no ha sido realmente otorgado por la persona que se alega o que se pretende.Como estas normas son restrictivas y excepcionales, se ha entendido que si se produce una venta decosa ajena, sin que exista falsificación, esa compraventa será válida, porque la ley expresamente leda valor a la venta de cosa ajena.Además, el Art. 730 en su Inciso 2°. Se pone precisamente en el caso de que una persona no seatribuya el nombre de otra, pero enajene la cosa; en este caso el tercer adquirente no adquiere eldominio, pero si la posesión de la cosa.El Art. 682 y 683 expresamente señalan que si el tradente no es dueño, la tradición vale, lo queocurre es que el adquirente, no adquiere el dominio, pero si puede iniciar posesión, porque habrá

justo título.El Art. 704 Nro. 1, se refiere al caso de que exista una “suplantación”, en que una persona se hagapasar por otra, así por ejemplo la jurisprudencia ha señalado que esta caso se presenta cuando, unaescritura pública aparece autorizada por un Notario distinto del que efectivamente la autorizó.N° 2 Establece que no es justo título, el conferido por una persona, en calidad de mandatario o

representante legal, de otra sin serlo.En este caso, el título no es auténtico al igual que el del caso anterior.Esta situación se presenta, cuando una persona actúa en representación de otra sin estar facultada,ni por ley, ni por ella, o bien cuando se exceden los términos de la representación, se excede en susatribuciones. Por ejemplo, un padre de familia que dispone de un bien raíz de su hijo, pertenecienteéste a su peculio profesional.Esta situación no se presenta cuando una persona exhibe un poder de otra, que no tiene la calidadde dueño de la cosa, si no que al que obra en calidad de mandatario o representante legal de otra,sin serlo, o excediéndose de los límites de su representación.N° 3 No es justo título el que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo serautorizada por un representante legal, o por decreto judicial, no lo ha sido. En este caso el título noes válido.La Corte Suprema ha señalado que la expresión “como” que empresa la ley, es sinónimo de “porejemplo”, y por lo tanto, los dos casos que menciona este número, se señalan en forma meramente

ejemplar, aplicándose esta disposición a todos los casos en que exista un vicio de nulidad.Los dos ejemplos que establece la ley en este numeral, son de nulidad relativa. Sin embargo, lamayoría de los autores está de acuerdo, en estimar que también habría título injusto cuando el vicioes de nulidad absoluta, y ello porque la ley no distingue, y además, porque si es injusto el títuloviciado de nulidad relativa, con mayor razón deberá serlo el que está afecto a un vicio de nulidadabsoluta.Con todo, algunos autores ponen en duda lo anterior, porque el Art. 705 señala que el título que enprincipio fue nulo, se puede validar por la ratificación, y esta solo opera en la nulidad relativaN° 4 No es justo título, el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidadheredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Eneste caso el título no es real.La ley en este número se refiere a los títulos putativos o aparentes, que son aquellos en cuyaexistencia cree la persona que lo invoca, pero que no existen en realidad, y la ley coloca dosejemplos de títulos putativos. 1° Ej. el heredero aparente, que no es en realidad tal; es el se

encuentra en una situación especial, en este caso, la regla general es que el pueda adquirir eldominio de la herencia por la prescripción, la extraordinaria de 10 años, y ello por aplicación del art.2512 N°1.Lo anterior se aplica, cada vez que el heredero putativo no haya obtenido el decreto de posesiónefectiva, porque de acuerdo al art. 704 N°4, inc. 2°, si el heredero obtiene el decreto de posesiónefectiva, ese decreto le va a servir como justo título y de acuerdo al art. 1269, podrá adquirir eldominio de la herencia por la prescripción ordinaria de 5 años.El art. 1269 si bien no dice que se refiere a la prescripción ordinaria, todos los autores están deacuerdo en que se está refiriendo a esa especie de prescripción; por lo tanto, para determinar comoel heredero putativo puede adquirir el dominio de la herencia por prescripción; hay que distinguir:




primera situación, la regla general es que no obtenga el decreto de posesión efectiva, que el Juez nose lo conceda y por lo tanto, de acuerdo a lo que señala el art. 704 N°4, su título será injusto. Decualquier manera, según lo que establece el art. 2512 N°1, podrá adquirir el dominio por laprescripción extraordinaria de 10 años.Segunda situación. Si el heredero putativo obtiene el decreto de posesión efectiva, de acuerdo al art.704, inc. 2°, ese decreto le sirve de justo título y según lo que regla el art. 1269, podrá adquirir eldominio de la herencia por la prescripción ordinaria de 5 años.

2° Ej. El legatario putativo, la ley establece en el art. 704 N° 4, inc. 2°, que a este legatario le va aservir de justo título, el acto testamentario que haya sido reconocido judicialmente. Estereconocimiento, puede ser voluntario o forzoso, porque la ley no distingue.La ley no lo dice expresamente, pero todos los autores, están de acuerdo en que se refiere allegatario de especie o cuerpo cierto, porque el legatario de género adquiere el dominio del legadopor tradición, cuando los herederos le hagan entrega de una especie de un género determinado.Hasta antes que esto ocurra, solo tendrá un crédito contra la sucesión.En cambio, el legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio por sucesión por causa demuerte, en el momento mismo de morir el causante.

Clasificación de los Títulos. De acuerdo a lo que señala el art. 703, estos pueden ser: a)constitutivos u originarios; b) Traslaticios de dominio o derivativos. La doctrina agrega una terceraclase de títulos, que son los declarativos.a) Constitutivos de dominio. Son los que dan origen al dominio, esto es, sirven para constituirlo

originariamente.Tienen este carácter la ocupación, la accesión y la prescripción (art. 703, inc. 2°)Producen, al mismo tiempo, la adquisición del dominio y la posesión; pero puede que endeterminados casos no den el dominio por falta de algún requisito; en esta situación, si bien nooperan como modo de adquirir, dan la posesión desempeñando su función de justos títulos deésta.Pero de los títulos constitutivos de dominio, sólo la ocupación y la accesión sirven para adquirirla posesión. Ha sido un error del legislador el haber incluido la prescripción entre los justostítulos de posesión, pues la prescripción supone la posesión “es resultado de ella cuando hadurado el tiempo señalado por la ley; y por la prescripción basada en la posesión se adquiere eldominio: la posesión es necesariamente anterior a la prescripción y no puede ser a la vez causay efecto de ella”. Para adquirir una cosa por prescripción es previo adquirir la posesión de lamisma por otro título, sea constitutivo o traslaticio.

b) Traslaticios de dominio o derivativos. Son los que por su naturaleza sirven para transferir eldominio como la compraventa, permuta, la dación en pago, donación entre vivos. El art. 703también menciona a las sentencias de adjudicación en los juicios divisorios y a los actos legalesde partición.La partición, es un conjunto de operaciones complejas que tiene por objeto separar, dividir yrepartir la (s) cosa (s) común (es), entre los copartícipes a prorrata de sus respectivas cuotas.Estos títulos por sí solos no transfieren el dominio, pero sirven para transferirlo cuando se unena un modo de adquirir, que normalmente es la tradición.También se llaman títulos derivativos, porque hay una relación de causalidad con el anterior.

c) Los títulos declarativos. Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesiónpreexistentes. Nada crean, ni transfieren; sólo confirman, reconocen o verifican una situación yaexistente. Ej. las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, las transacciones constituyentítulo declarativo, cuando recae sobre la cosa disputada, si recae sobre una cosa no disputada,constituye título traslaticio de dominio

Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y en actos de partición. Laadjudicación, es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en la cosa común, sesingulariza en forma exclusiva, transformando el dominio colectivo en un dominio individual.La adjudicación supone que un comunero adquiera la totalidad de la cosa común; sin embargo,en la práctica, también se habla de adjudicación cuando es un tercero el que adquiere esta cosa.La adjudicación para nuestro código, es título declarativo, porque la ley le da a la partición unefecto retroactivo, entendiéndose que una vez que un comunero se adjudica el bien comúnsiempre fue dueño y nunca existió comunidad. (art. 718).Los autores han intentado explicar porque en el art. 703 se dice que las sentencias deadjudicación y los actos de partición son títulos traslaticios, cuando existe acuerdo, de que para




A. Bello, eran títulos declarativos. Y afirman que lo que se quiso decir, es que eran títulosderivativos en el sentido que reconocían un dominio anterior, y además se dice que el legisladoral referirse al caso de que un tercero adquiera el bien común, en ese caso no hay adjudicación,hay una compraventa, y por lo tanto el título es traslaticio de dominio.Sin embargo, Bello habría incurrido en una impropiedad y con la palabra adjudicación se estaríarefiriendo a los casos en que un tercero adquiere un bien común.En conclusión, la adjudicación propiamente tal que se presenta cuando un comunero adquiere el

bien común, es un título declarativo; la mal llamada adjudicación que se presenta cuando untercero adquiere el bien común, es titulo traslaticio de dominio, porque no es mas que unacompraventa.

La Buena Fe (2° requisito de la posesión regular).Se dice que es el requisito ético de la posesión regular, a diferencia del justo título, que sería elrequisito técnico.Su presencia resulta indispensable, al igual que el justo título, para iniciar la posesión regular.En materia de posesoria, la buena fe se encuentra definida en el art. 706 (memoria).”es laconciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y detodo otro vicio” En este sentido, la buena fe es un comportamiento espiritual subjetivo, no es una mera impresión,es una convicción, una certeza de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos.La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la legitimidad de la adquisición

está de mala fe.El inciso 2° del art. 706, pone un ej. en que se entiende que hay buena fe, y señala, que en lostítulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haber recibido la cosa de quientenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.Finalmente, conviene tener presente lo que a este respecto señala el inciso final del mentado art.706 “un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba encontrario”. Concordar con art. 8 y 1452.

Momento en que debe existir la Buena Fe. El problema consiste en determinar si la buena febasta con que esté presente al inicio de la posesión o si debe mantenerse durante toda ella.En el Derecho Romano, bastaba la buena fe inicial; el Derecho Canónico y el Código Civil Alemánexigen que la buena fe esté presente durante toda la posesión, hasta que se cumpla el plazo deprescripción. El Código Civil Francés, siguió el criterio del Derecho Romano.

Nuestro Código, de acuerdo al art. 702, inc. 2°, admitió el criterio romano-francés, por lo que vastala buena fe inicial para que exista posesión regular.Colin et Capitant, sostienen que el Código dio esta solución, porque ha pensado que el que entra enposesión regular, ignorando el vicio que afecta al acto en virtud del cual tiene la cosa, no esmerecedor de grandes reproches si al conocer después la falta de derecho de su causante, conservala cosa poseída.En conclusión, hay que analizar el comportamiento de la persona al inicio de la posesión; esperfectamente posible, que exista posesión regular y mala fe (me entero después de haber entradoen posesión, que la cosa era robada).La buena o mala fe es un elemento personal y para determinarlo, el Juez debe evaluar elcomportamiento del poseedor mismo, ya que la buena o mala fe no se traspasa a otros poseedores.

El error en la buena fe. Esto se encuentra regulado en el art. 706, inc. 3° y final. Y paradeterminar si el error afecta o no a la buena fe, hay que distinguir: El error de hecho. Este error no

se opone a la buena fe, lo dice expresamente la ley (706, inc. 3°). Y se entiende por justo error dehecho el que tiene un fundamento lógico; de tal suerte que, si alguien alega padecer de un error dehecho, no por esta circunstancia se va a presumir la mala fe, por el contrario, se le seguirá aplicandola presunción general de buena fe. En definitiva, van a ser los Tribunales los que determinen cuandohay un error de hecho.Esta norma está en armonía con lo que sostiene el art. 707, en que declara que la buena fe sepresume.La doctrina y la jurisprudencia, han estimado, que si bien, estas normas están ubicadas en laposesión, son de aplicación general, extendiéndose a todo el ámbito del derecho; y ello porque: 1°.Existen muchas normas, que pese a encontrarse en una determinada materia, son de aplicación




general. Y el contenido de estas dos normas (art. 706, inc. 3° y 707) son un ejemplo claro, sualcance trasciende a la posesión.2°. Uno de los principios inspiradores de nuestro CC. es la buena fe, y por lo tanto, resultaindispensable para materializar este principio, que la buena fe se presuma, por lo que la norma delart. 707 tiene que ser de aplicación general. Y además, si por la circunstancia de alegar un error dehecho se presumiera la mala fe, se afectaría el principio que dice que la buena fe es la regla general.3°. Hay casos en que la ley expresamente presume la mala fe, lo que a contrario sensu, equivale

sostener que la regla general es la presunción de buena fe..Nuestra jurisprudencia, en numerosos fallos ha señalado que la presunción de buena fe es general yno sólo aplicable a la posesión.El error de derecho. El art. 706, inc. final, da la regla en esta materia, estableciendo que el erroren materia de derecho, constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.Esta norma no es mas que una consecuencia del principio de la presunción del conocimiento de laley, consagrada en el art. 8; en virtud de la cual, la ley se presume conocida de todos desde queentra en vigencia.Por lo tanto, en la posesión, si se alega un error de derecho se presumirá la mala fe, sin que seaposible destruir esta presunción (es una presunción de derecho)Los autores discuten si esta regla del art. 706, inc. final es o no de aplicación general. La mayoría delos autores concluyen que no, porque la ley sería muy estricta si hiciera operar esta presunción demanera general.El legislador no quiere que se alegue un error de derecho para que las personas se excusen de

cumplir con sus obligaciones y por lo tanto en esos casos, no se puede alegar el error de derecho; ysi se hace, se presumirá la mala fe, sin que pueda probar lo contrario, pero si se alega un error dederecho con otro finalidad distinta, la ley no presume la mala fe y acepta esta alegación. Ej.matrimonio putativo.En conclusión, las normas del art. 706, inc. 3° y 707, son de aplicación general. La norma del art.706, inc. final, sólo se aplica a la posesión y en aquellos casos en que se pretenda excusar elincumplimiento de una obligación.

La tradición como requisito de la posesión regular. Para que la posesión regular tengaexistencia legal y pueda invocarse como base de la prescripción adquisitiva ordinaria, es necesarioque proceda de justo título y haya sido adquirida de buena fe. Tales condiciones bastan cuando seinvoca un título constitutivo de dominio (ocupación o accesión); pero cuando la posesión arranca deun título traslaticio de dominio (como la compraventa o permuta) es preciso no sólo que la posesiónproceda de justo título y haya sido adquirida de buena fe, sino también es menester se haya

realizado la tradición (art. 702, inc. 2° y 3°).La diferencia según el título invocado, se explica. Tratándose de título constitutivo de dominio, no serequiere la tradición porque él importa un modo de adquirir que por sí mismo da la posesión; perolos títulos traslaticios de dominio sólo dan un derecho personal para exigir la tradición, y es ésta laque coloca la cosa en poder del adquirente.

Ventajas de la posesión regular. 1°. Si el poseedor regular es vencido en el juicio reivindicatorioy se encuentra de buena fe, no estará obligado a restituir los frutos y sólo responderá de losdeterioros cuando haya obtenido un provecho de ellos.La buena fe se entiende que dura hasta cuando se contesta la demanda.2°. Cierto poseedor regular tiene una acción reivindicatoria que se denomina “publiciana”.3°. Conduce al dominio a través de la prescripción ordinaria, que será de 2 años para los muebles y5 para los inmuebles.4°. Cuando recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos, está protegido por

acciones posesorias.5°. Al poseedor regular se le presume dueño, de acuerdo al art. 700.

Posesión Útil Irregular.Es aquella a la que le falta algún requisito de la posesión regular.En otras palabras, es la que no procede de justo título o ha sido adquirida de mala fe o sin que sehaya hecho la tradición si es que se invoca un título traslaticio de dominio. (art. 708)

Ventajas de esta posesión irregular. 1°. Al poseedor irregular también se le presume dueño deacuerdo al art. 700, porque la ley no distingue.




2°. Esta posesión conduce al dominio a través de la prescripción extraordinaria, que es de diez añospara cualquier tipo de bienes.4. Cuando recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos, también está

protegida por acciones posesorias.

Posesiones Inútiles.Son aquellas que no habilitan para adquirir el dominio por la prescripción, ni ordinaria, ni

extraordinaria.De acuerdo a lo que señala el art. 709, estas posesiones inútiles, que la ley llama viciosas son: Laviolenta y la clandestina.Posesión Violenta. Esta regulada entre los arts. 710 a 712 y es aquella que se adquiere por lafuerza y ésta puede ser actual o inminente, es decir puede consistir en vías de hecho o amenazas.Esta posesión violenta puede revestir dos formas: a) Regulada en el art. 710 y se presenta cuandola posesión se inicia con violencia.b) Regulada en el art. 711 y se presenta cuando una persona en ausencia del dueño se apodera dela cosa y volviendo el dueño le repele.La posesión no se inicia con violencia, sino que en forma pacifica, pero cuando vuelve el dueño, se lerepele.La jurisprudencia ha entendido que se repele al dueño, no solo cuando se le expulsa con violencia,sino también, cuando simplemente se le rechaza y se le niega la devolución de la cosa.La fuerza de acuerdo con las reglas generales, tiene que ser grave, injusta, determinante y actual o

inminente.La Corte Suprema ha señalado que la fuerza inminente, comprende las amenazas, por lo tanto, siuna persona se apodera de la cosa en forma pacifica, pero se formulan amenazas, igualmente laposesión será violenta.La posesión violenta no habilita para llegar al dominio por la prescripción, porque le falta un requisitoindispensable, que es el carácter pacífico de la posesión.Los autores discuten si la violencia marca o no definitivamente a la posesión, es decir, si despuésque cesa la violencia esa posesión podría o no convertirse en útil. La mayoría considera que laviolencia marca definitivamente la posesión, porque el legislador repudia la fuerza; Y, estos autoresse apoyan en los siguientes razonamientos: 1.- Cuando la ley regula la posesión clandestina, empleauna palabra “ejerce”, significativa que cesando la clandestinidad, la posesión se convertiría en útil yesa palabra en la posesión violenta no se emplea.2.- Existe numerosa legislación demostrativa que nuestro legislador rechaza la fuerza dándole untratamiento mucho mas riguroso y estricto. Por ej. la ley le concede al mero tenedor una acción, si

es despojado violentamente de su mera tenencia; el plazo de prescripción de la acción de nulidadrelativa se cuenta desde que la fuerza cesa; en cambio, el plazo de prescripción de los otros viciosde la voluntad, se cuenta desde que se celebra el acto o contrato; en el art. 2510 el legislador dauna serie de reglas para que opere la prescripción extraordinaria, estas son sumamente benignas,pero se exige que no exista fuerza.Hay autores minoritarios, que consideran que la fuerza es temporal y por lo tanto, cesando ésta laposesión pasaría a ser útil.

Posesión Clandestina. La clandestinidad de la posesión es un vicio que se opone a la cualidad depública. Y es clandestina la posesión que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho paraoponerse a ella (art. 713). Por tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesión se hagarespecto de todo el mundo.Tienen derecho a oponerse a ella, el dueño, otro poseedor anterior o incluso un mero tenedor, comopor ej. un depositario, un arrendatario, etc.

Un caso ilustrativo en esta materia es el de las servidumbres. De acuerdo con la ley, estas puedenadquirirse por prescripción, salvo: Las servidumbres discontinuas, que son las que se ejercen aintervalos mas o menos prolongados de tiempo y suponen un hecho actual del hombre, como por ej.un servicio de tránsito. Estas no pueden adquirirse por prescripción, porque les falta la continuidad.Y, las servidumbres continuas inaparentes. Pese a ejercerse continuamente, sin necesidad de unhecho del hombre, no pueden conocerse por una señal exterior, como por ej., un servicio deacueducto subterráneo. Estas no pueden adquirirse por prescripción, porque les falta la publicidad,son clandestinas.En relación a esta posesión, mayoritariamente se piensa, que cesando la clandestinidad, la posesiónse convertirá en útil y estos autores se fundamentan en una palabra que emplea el art. 713 que es




“ejerce”, de manera que si la posesión deja de ejercerse clandestinamente, se convertirá en unaposesión útil.

La posesión es un hecho personal.No se transmite, ni se transfiere, principia con el poseedor. Sin embargo y pese a lo anterior, la leyen el art. 717 consagra una regla especial que se llama “la agregación de la posesión”. Tambiénalgunos libros las llaman “adjunción, accesión o unión de posesiones”.

Esta agregación, consiste en la facultad que tiene todo poseedor, de agregar a su posesión la de susantecesores, para de esta manera, llegar mas rápido al dominio a través de la prescripción, a travésde la agregación, el poseedor se aprovecha de la posesión de sus antecesores.Esta es una facultad del poseedor, no está obligado a hacerlo, ya que en oportunidades puede queno le convenga hacerlo.Esta agregación tiene dos limitaciones, a saber: a). El poseedor se aproveche de la posesión de susantecesores, con las mismas calidades y vicios que estos las poseían.La Corte Suprema ha señalado, que basta con que uno de los antecesores sea poseedor irregular,para que toda la posesión se convierta en irregular.b).- La agregación debe hacerse respecto de una serie no interrumpida de antecesores.Esta institución Bello la estableció por razones de orden practico, para facilitar la llegada al dominio através de la prescripción y de esta manera poner fin a las incertidumbres preexistentes.Los autores señalan que la agregación de posesiones confirman que la posesión es un hecho, por lotanto, intransferible o intransmisible, porque de lo contrario, el poseedor no podría optar por

agregarse o no la posesión, estaría obligado a hacerlo.

Cosas susceptibles de posesión.La posesión puede recaer sobre cosas corporales en las cuales se pueda actuar con ánimo de señor odueño, es decir, cosas susceptibles de apropiación o de propiedad privada, a ella se refiere el art.700 cuando emplea la palabra “tenencia”; Y, también, de acuerdo al art. 715, la posesión puederecaer sobre cosas incorporales. Para que una cosa corporal, sea susceptible de posesión, debecumplir con los siguientes requisitos: a) De acuerdo al art. 700, la cosa debe ser determinada.b). Debe ser comerciable, esto es, las que pueden formar parte del patrimonio.En relación a la cuasi posesión, o posesión sobre cosas incorporales, de acuerdo al art. 715, seadmite la posesión de las cosas incorporales. Y a pesar de que la ley no distingue, los autores lohacen, entre los derechos reales y personales. Respecto de los primeros, no existe ninguna duda quese pueden poseer, el problema se plantes con los derechos personales, en donde la doctrina seencuentra dividida. La mayoría de los autores considera que los derechos personales, no son

susceptibles de posesión porque les falta un requisito indispensable, que es la continuidad de laposesión, ya que el derecho personal por su ejercicio se extingue, de manera que no es susceptiblede un uso prolongado. Otra posición, minoritaria, entre los que destacan Fernando Fueyo y HugoRossende, sostienen que los derechos personales, son susceptibles de posesión y se fundamentan endos arts. que hablan de la posesión del derecho (art. 1576 en relación al pago, y el 2456, inc. 3° enla transacción)

La Mera TenenciaUna persona se puede encontrar en tres situaciones respecto a una cosa, como propietario, que es elestado mas perfecto; como poseedor , aparenta ser dueño, es un estado intermedio; y, como merotenedor , que es quien reconoce el dominio ajeno.De acuerdo al art. 714, la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino enlugar y a nombre del dueño.

El mero tenedor solo tiene el corpus y no el ánimo, no actúa como señor y dueño de la cosa.La posesión y la mera tenencia son términos excluyentes, porque el poseedor acta a nombre propio,en cambio el mero tenedor, reconoce el dominio ajeno.El mero tenedor jamás por su propia voluntad podría mejorar su título y por lo tanto, nunca podríaadquirir el dominio por la prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y el mero tenedorno posee.El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones distintas, a saber: a). Puede ser que tenga lamera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real. En este caso, el mero tenedor tendrá la meratenencia de la cosa, pero será poseedor y dueño de su derecho real, por ej. el usufructuario, elusuario, el habitador o el acreedor prendario.




b). El mero tenedor puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho personal. Eneste caso, el mero tenedor tiene la mera tenencia de la cosa y es dueño de su derecho personal, porej. el arrendatario, el comodatario, el depositario. En estos casos, hay un contrato que une al merotenedor con el dueño de la cosa.

Características de la mera tenencia. 1°. Es absoluta, se es mero tenedor tanto respecto deldueño de la cosa, como respecto de terceros; y, por esto, si un mero tenedor es privado de su mera

tenencia, sin violencia o es perturbado en ella, no podrá intentar ninguna acción posesoria y estaráobligado a recurrir donde el dueño de la cosa para que éste entable la acción correspondiente.2°. Es perpetua, se es mero tenedor en forma indefinida. Si éste fallece, sus herederos serántambién meros tenedores, como regla general.3°. Es Inmutable o indeleble, es decir, el mero tenedor no puede transformarse en poseedor por elsólo transcurso del tiempo, lo señala el art. 716 y consagra como aparente excepción la del art.2510, regla 3ª; ésta norma está ubicada en la prescripción extraordinaria (se analizará en suoportunidad).4°. Obliga siempre a restituir.

Adquisición, Conservación y Perdida de la posesiónCapacidad del adquirente para iniciar la posesión. En esta materia existe una regla especial, endonde la capacidad para iniciar la posesión de los bienes muebles, es más amplia, porque deacuerdo

a la ley, cualquier persona que tenga el suficiente juicio y discernimiento para darse cuenta del actoque ejecuta, puede iniciar posesión, aun cuando sea un incapaz; sin embargo, estas personas tienenuna limitación, porque si bien pueden libremente iniciar posesión, si no tienen la libre administraciónde sus bienes para ejercer los derechos de poseedores, deberán actuar autorizados o representados.De acuerdo al art. 723, inc. 2°, las únicas personas que no pueden iniciar posesión de los bienesmuebles son los dementes y los infantes (menores de 7 años).Momento en que opera la adquisición de la posesión. Esto está regulado en el art. 721, endonde la regla general es que la posesión se inicié cuando concurre el corpus y el animus; sinembargo, esta regla puede verse afectada cuando se adquiere la posesión a través de unintermediario, y aquí hay que distinguir: a) Si se adquiere la posesión a través de un representantelegal o de un mandatario, en ese caso se aplicará la regla general, por la cual, la posesión seadquiere en el momento mismo en que concurre el corpus y el animus, aunque el mandante orepresentado lo ignore; esto es aplicación del art. 1448.b). Cuando se adquiere la posesión a través de un agente oficioso, en este caso se altera la regla

general, porque no se va a adquirir la posesión, sino en virtud del conocimiento y aceptación delinteresado. Sin embargo, una vez que se da esta aceptación, se produce un efecto retroactivo, envirtud del cual, se va a entender que la posesión fue tomada en el momento en que concurrió elcorpus y el animus en el agente oficioso.Regla especial relativa a la herencia. La herencia se encuentra en una situación excepcional, porquede acuerdo a la ley, para iniciar su posesión legal no se requiere ni de corpus ni de animus; suposesión se adquiere al momento mismo de morir el causante, aunque el heredero lo ignore y estaposesión que se confiere por el sólo ministerio de la ley se denomina “legal”, para distinguirla de laposesión efectiva, que se confiere por decreto judicial.

Adquisición, conservación y perdida de la posesión de los bienes muebles. Adquisición de la posesión de los bienes muebles. Se adquiere en el momento en que concurren la voluntad deposeer y la aprehensión material (corpus y animus).Claro Solar dice, la tenencia corporal de una cosa mueble se efectúa, ordinariamente, poniendo la

mano sobre ella; teniéndola real y materialmente o bien sometiendo la cosa al poder de hecho de lapersona.Conservación. Para conservar la posesión de estos bienes, basta con el animus, aunquemomentáneamente no se tenga el corpus. Los arts. en que se funda esta afirmación son; el 725, envirtud del cual, el poseedor conserva la cosa, aunque transfiera la tenencia de ella; el 727, en virtuddel cual, no se entiende perdida la posesión, aunque se ignore accidentalmente su paradero.La voluntad de conservar la posesión, no significa que deba manifestarse en forma continua opermanente; la ley supone que se conserva con animus, mientras no aparezca una voluntadcontraria, sea del propio poseedor o de un tercero.




Perdida. La perdida de la posesión puede ocurrir por: a). Perdida del corpus; b). Perdida delanimus; y, c). Perdida de ambos.Perdida de la posesión cuando se pierden corpus y animus. Esta situación se presenta cuando elposeedor enajena la cosa, o cuando la abandona con intención de renunciar a ella.Perdida de la posesión cuando se pierde el corpus. En estos casos por la perdida del corpus, sepierde la posesión, aunque subsista el animus, y tiene lugar: * Cuando otra persona se apodera dela cosa con animo de hacerla suya. (art. 726).

*.Cuando sin pasar la posesión a otras manos, resulta imposible el ejercicio de actos posesorios. Ej.la heredad inundada. (art. 653 y 2502 N°1)* Cuando el animal domestico, pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien loposeía. (arts. 608, inc. 2° y 619)* En el caso de los marinos que arrojan mercaderías al mar para aliviar la nave. Sin embargo, aquí hay una regla especial, porque si bien se pierde la posesión, no se pierde el dominio, por lo tanto,sus dueños pueden reivindicar las cosas si son salvadas por otro.Perdida de la posesión cuando se pierde el animus. Esta situación se presenta cuando el poseedor,pese a conservar la cosa en su poder, deja de actuar como señor y dueño reconociendo dominioajeno. En estos casos el poseedor se convierte en mero tenedor. (tradición. El constituto posesorio)

Adquisición, conservación y perdida de la posesión de los bienes raíces.En esta materia hay que distinguir, ya que el código da un tratamiento jurídico distinto a los bienes

raíces, según si están inscritos o no.A. Bello, quería que todos los inmuebles se inscribieran, para fomentar su inscripción dio reglasdestinadas a proteger a los bienes raíces inscritos, dándoles un tratamiento preferente ydesprotegiendo a los inmuebles no inscritos.

Situación de los bienes inmuebles no inscritos. ¿cómo se adquiere o se inicia la posesión de unbien raíz no inscrito? (arts. 726 y 729).Se concluye de estos arts. que para iniciar la posesión de estos bienes, se aplican las mismas reglasque para iniciar posesión de los bienes muebles. Por lo tanto, se necesita corpus y animus.El art. 726, establece que se deja de poseer una cosa, desde que otro se apodera de ella con ánimode hacerla suya.Como este art. no distingue entre bienes muebles e inmuebles, se ha concluido que se aplica a losbienes muebles y a los inmuebles no inscritos, porque los inscritos, estarían comprendidos dentro delas excepciones que este mismo art. alude. En conclusión, si una persona se apodera de un inmueble

no inscrito, inicia posesión de él.El art. 729, establece que si alguien se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble noinscrito, el que tenía la posesión la pierde.En esta norma, A. Bello tuvo que renunciar a un principio que era el “rechazo a la fuerza”, porquepensó que la mejor manera de fomentar la inscripción de los inmuebles, era desproteger legalmentea los no inscritos.El art. 730, establece que si un mero tenedor usurpa la cosa y se da por dueño de ella, no iniciaposesión de la misma; sin embargo, si este mero tenedor enajena la cosa a un tercero, este iniciaposesión.El inciso segundo de la disposición antes aludida, contiene una contra excepción, porque si se tratade un bien inmueble inscrito, para que el tercero pueda iniciar posesión, debe efectuar lacompetente inscripción.

Conservación de la posesión de los inmuebles no inscritos. La posesión de estos bienes se

conserva mientras se mantenga el corpus y el animus, incluso con el solo animus es posibleconservar la posesión, en otras palabras, estos bienes se someten a las mismas reglas que losmuebles.

Perdida de la posesión de los bienes raíces no inscritos. De acuerdo a lo ya analizado ynormado por los arts. 726 y 730, estos bienes se pierden por; perdida del corpus; perdida delanimus o perdida de ambos.Situación especial que se presenta cuando un tercero inscribe un título relativo a un inmueble noinscrito, sin conocimiento del poseedor. El problema de este caso, es determinar si por esa solainscripción, el poseedor no inscrito, pierde o no su posesión, pese a no haber intervenido en el acto.




Algunos autores piensan, que la inscripción conservatoria es una ficción legal, que representaabstractamente los dos elementos de la posesión (corpus y animus); por lo tanto, en este caso elposeedor no inscrito perderá su posesión y la adquirirá el tercero que inscribió el título, porque paraestos autores, la inscripción hace adquirir la posesión; asimismo, de esta manera, se sancionaría lanegligencia del poseedor no inscrito, que no se preocupó de inscribir su titulo.Otros autores, sostienen que la inscripción sólo es una garantía de la posesión, es decir, un requisitolegal para solemnizar la tenencia con ánimo de señor y dueño y si esta tenencia no existe, si no hay

posesión material, la inscripción por sí sola no significaría nada, sería una inscripción de papel y porlo tanto, el poseedor no inscrito no perdería su posesión mientras conserva el corpus y el animus.Nuestros Tribunales, adhieren a esta posición.

Situación de los bienes raíces inscritos.Teoría De La Posesión Inscrita.Esta teoría está formada por una serie de disposiciones que diseminadas a través del código, sonperfectamente armónicas. Y estas son: Art. 686; 696; 702, inc. final; 724; 728; 730; 2505 y 924.

Iniciación o adquisición de los bienes raíces inscritos. En esta materia hay que distinguirsegún el título que se invoque. Si se invoca un título constitutivo, no es necesaria la inscripción,porque estos títulos en sí mismos constituyen modos de adquirir.La ocupación no tiene cabida en esta materia, porque sólo opera respecto de bienes muebles.La accesión tampoco precisa de inscripción, porque la inscripción de lo principal, comprende los

aumentos que éste recibe por accesión.Respecto a la prescripción, aunque muchos autores consideran que no es título constitutivo, auncuando lo fuera, la prescripción no necesitaría de inscripción.Si se invoca un Título Traslaticio de dominio. La pregunta es ¿si compro una casa, necesito o noinscripción para iniciar la posesión de ella?Nadie discute que para adquirir la posesión regular de un inmueble inscrito, cuando se invoca untítulo traslaticio de dominio, es necesaria la inscripción conservatoria de dicho título. La exigencia esindudable: la ley dice expresamente que para la existencia de la posesión regular es necesaria latradición cuando se hace valer un título traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3°), y la tradición deldominio de los bienes raíces se efectúa pos la inscripción del título en el registro del Conservador(art. 686, inc. 1°)Además la doctrina da las siguientes razones para concluir lo anterior. El art. 724. establece que sila cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por la inscripción, como es el caso de los bienesraíces, nadie puede iniciar posesión, sino por este medio.

El art. 728. Establece que si el inmueble está inscrito, para que cese la posesión inscrita , senecesita de una nueva inscripción.El art. 729. Permite iniciar posesión sin inscripción, aceptando incluso la fuerza y la clandestinidad,pero este art. sólo se aplica a los inmuebles no inscritos; por lo tanto, los inscritos se excluyen deesta norma.Con todo, la controversia surge respecto a la posesión irregular. Se ha discutido si para iniciarposesión irregular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, senecesita o no inscripción.Autores como don José Clemente Fabres, sostienen que la inscripción en estos casos no se necesita,y ello porque el art. 708 señala que la posesión irregular es aquella que le falta uno o mas requisitosde la regular, y por lo tanto, si se invoca un título traslaticio de dominio, podría faltar la tradición.La mayoría de la doctrina, encabezada por don Luis Claro Solar, y la Jurisprudencia, consideran quela inscripción es necesaria tanto para iniciar posesión regular o irregular, cuando se trata de uninmueble inscrito; las razones que se dan se fundan en los siguientes razones: a) El art. 724, no

distingue entre posesión regular o irregular, por lo tanto, lógico es concluir que se refiere a ambas.b) El 728, inc. 2°, señala que mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa, noinicia posesión, ni hace perder la anterior y tampoco distingue entre posesión regular e irregular.c) El 2505, dice que contra título inscrito no opera la prescripción de los bienes raíces o de losderechos reales constituidos en ellos, sino en virtud de otro título inscrito. Y si la posesión irregularno necesitara inscripción, se conculcaría esta norma, porque esta posesión conduce al dominio através de la prescripción extraordinaria; y, por lo tanto, se podría prescribir sin inscripción contra untítulo inscrito.d) En el mensaje del código, se dice que la inscripción es la que da la posesión real y efectiva ymientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su titulo no posee: es un mero tenedor. Aquí




tampoco se distingue entre posesión regular e irregular y por lo tanto, en ambas se requiereinscripción.e) La doctrina señala, que nuestro código persigue que los inmuebles se inscriban; y por lo tanto, notendría sentido que el legislador permitiera que después que un inmueble se ha incorporado alsistema de inscripción, pueda salirse de él, mediante la adquisición de la posesión sin inscripción.

Puede concluirse que la posesión, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede

adquirir, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción de éste.

La conservación de los inmuebles inscritos.De acuerdo al art. 728, la posesión de estos bienes se conserva mientras no se cancele lainscripción. Ni aun el despojo violento o clandestino afectan esta posesión, porque el art. 729expresamente excluye a los inmuebles inscritos.Los autores en esta materia, también discuten, si lo anterior es aplicable a toda posesión o sólo a laregular. Algunos sostienen que si una persona se apodera materialmente de un inmueble inscrito,podría iniciar posesión irregular; sin embargo, la mayoría de la doctrina considera que como el art.728 no distingue, para conservar la posesión regular o irregular de un inmueble inscrito, esnecesario que no se cancele la inscripción, que ésta subsista, porque de lo contrario, se afectaría elart. 2505 ya que podría haber prescripción contra un título inscrito, sin inscripción, lo que resultainadmisible por las razones ya expuestas.

Perdida de la posesión de los bienes raíces inscritos.De acuerdo al art. 728, la posesión de estos bienes se pierde por la cancelación de la inscripción, yésta se puede verificar de tres maneras diferentes: a) por una cancelación voluntaria de las partes.b) Por una nueva inscripción. Esta debe hacer referencia a la anterior. Y,c).Por decreto judicial. Esta forma de cancelación se produce, cuando se ha seguido un juicio, y enél, una de las partes obtiene el reconocimiento de la posesión o la orden que se le devuelve suposesión, como por ej. un juicio reivindicatorio; una demanda de nulidad, etc.Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial, se hacen por medio de sub inscripciones que seanotan al margen de la inscripción respectiva. En cambio, las cancelaciones en que un poseedorinscrito transfiere su derecho a otro, junto con la inscripción a favor del adquirente, queda canceladala inscripción anterior.La Corte Suprema ha señalado que la cancelación de la inscripción, es la única manera de hacer quecese la posesión inscrita, porque la inscripción representa el corpus y el animus; y si se cancela, se

entiende que estos elementos se pierden.

Problemas que plantea la teoría de la posesión inscrita. 1.- Ha surgido la duda en determinar,si la inscripción de un título injusto, cancela o no la inscripción anterior.La Corte Suprema, en un principio señaló que, como el título traslaticio era injusto, no se producía elefecto de cancelar la inscripción, por lo tanto, no se ponía fin a la posesión existente; pero conposterioridad, ha cambiado su criterio, y ha señalado que la inscripción de un título injusto sirve paracancelar la inscripción anterior y hace cesar la posesión inscrita. A favor de ésta argumentación, sedan las siguientes razones: * Si se puede prescribir sin título alguno, de acuerdo al art. 2510 N°1,con mayor razón se podrá prescribir con un título injusto.

• Los arts. 728 y 2505, que se refieren a la cancelación de la inscripción, no distinguen entretítulos justos e injustos.

• El art. 730 se refiere a un caso de cancelación de la inscripción, mediante la inscripción deun título injusto, que es el que se deriva del usurpador.

2.- Cual es la función que cumple la inscripción en el CBR. De acuerdo al art. 724 para iniciarposesión de los bienes raíces y de los derechos reales mencionados en el 686, es necesario lainscripción.

Don Carlos Aguirre Vargas, sostiene que la idea de, sin inscripción conservatoria no hay posesióndel bien raíz, se basa en tres arts. el 724 que es la llave de la posesión inscrita, el 728 y el 2505.Y luego agrega, la inscripción es el signo de la posesión, equivale a la herencia de los bienesmuebles y si se carece de esta inscripción, no habrá posesión; el que no tiene inscrito el título delinmueble, jamás podrá adquirirlo por prescripción, ni ordinaria, ni extraordinaria. La inscripción, es




elemento indispensable de la posesión de los bienes raíces y ésta es elemento indispensable de laprescripción.

Don Luis Claro Solar y Don Humberto Trucco, estos autores hacen una distinción; entre losinmuebles inscritos y los no inscritos. Y afirman, el poseedor de un inmueble inscrito, goza de unasituación preferencial; recibe un premio por haberse incorporado al régimen de la propiedad inscrita,tiene una garantía consagrada en el art. 728, inc. 2° que es ratificada por el 726.

Trucco por su parte agrega, que en el proyecto de código civil, existían dos formas de hacer latradición de los bienes raíces, a saber: de una manera real, aplicando el art. 670; y, de una manerasimbólica, aplicando el 686. Pero después se suprimió la referencia a la tradición real y se dejó comoúnica forma de iniciar la posesión de los bienes raíces, la inscripción conservatoria.Trucco concluye, que el que no ha inscrito, no puede prescribir, ni ordinaria, ni extraordinariamente;no puede iniciar posesión, ni regular, ni irregular; por lo tanto comparte el criterio de Aguirre Vargas,en el sentido que la inscripción, es un requisito de la posesión de los bienes raíces.

Don Leopoldo Urrutia y Oscar Dávila, refutan la posición anterior y dicen que la inscripción, esuna garantía y no una ficción.Para estos autores, la inscripción no es sinónimo de posesión, representa una garantía de laposesión, siempre que existan el corpus y el animus. De modo que para ellos, sin corpus y sinanimus, no puede haber posesión, aunque haya inscripción.Dávila agrega, las inscripciones que no representan una realidad posesoria, son simples inscripciones

de papel y no pueden conferir posesión que no existe.Urrutia por su parte sostiene, si la tenencia y el ánimo no existen, pese a que hay inscripción, nohabrá posesión. La inscripción es una garantía de la posesión, en la medida que se den loselementos del art. 700.3.- Otro problema que surge en esta materia, se refiere a la situación que plantea el art. 730, inc.2°, en el sentido que si un mero tenedor usurpa la cosa y la enajena estando el bien inscrito, eladquirente no inicia posesión sin la competente inscripción.Se discute que debe entenderse por competente inscripción.

Humberto Trucco y Alessandri, señalan que la competente inscripción, es la que emanarealmente del poseedor inscrito, es la que deriva del anterior, está ligada a ella.

Luis Claro Solar, por su parte señala, que la competente inscripción, es aquella que se practica conlas exigencias del reglamento del CBR. Y por lo tanto, no es necesario que la inscripción derive del

antecesor, porque si así fuere, el 730, inc. 2°, estaría repitiendo lo dicho por el 728, que señalacomo una de las formas de cancelar la inscripción, es por medio de una nueva inscripción, en que elposeedor inscrito transfiera su derecho a otro.Por lo tanto, para este autor, como la ley razonablemente, no puede decir lo mismo en dos art., lacompetente inscripción sería las que cumple con las formalidades del CBR, sin importar si está o noligada con la inscripción del anterior.La Corte Suprema, en algunas oportunidades, ha fallado en el sentido que las inscripciones no debenestar ligadas entre sí, pero en otras, se ha inclinado por la tesis contraria.La posición mayoritaria en la doctrina, (Claro Solar; Urrutia; Dávila, entre otros), considera que paraque exista una competente inscripción, no deben estar ligadas entre sí y esto por las siguientesrazones: a) El art. 730, se coloca en la hipótesis, en que un mero tenedor usurpa la cosa y laenajena. Y de acuerdo al inc. 2°, si la cosa es un inmueble inscrito, el adquirente para iniciarposesión, debe efectuar la competente inscripción. Esta norma se refiere a una situación distinta dela que regula el art. 728, y es éste el que consagra, como una de las formas de cancelar la

inscripción, que el poseedor inscrito transfiera su derecho a otro. Por lo tanto el 728, se estaríarefiriendo al caso de que las inscripciones estén ligadas; y como no sería lógico, que el 730, repitieraesta misma idea, se ha concluido que este art., se refiere a la inscripción que cumple con lasformalidades del reglamento del CBR., sin importar si deriva o no del anterior poseedor. Esta es latesis mayoritaria.b) El art. 2505, establece que contra título inscrito no opera la prescripción, sino es en virtud de otrotítulo inscrito. Esta disposición, no exige que este nuevo título derive del anterior poseedor; por lotanto, sería posible que esta nueva inscripción, esté desligada del anterior poseedor.

Presunciones que establece la ley para facilitar la prueba de la posesión.




Están consagradas en el art. 719, y son tres: 1.- La del inc. 1°, en virtud de la cual, basta con que elque invoca ser poseedor, para que se presuma la continuidad de su posesión.2.- El inc. 2°, si se empezó a poseer como mero tenedor, y después se alega ser poseedor, habráque probar la existencia de algún título que permita haber iniciado la posesión.3.- El inc. final, establece que si se prueba que se fue poseedor antes, y se prueba que se esposeedor actualmente, la ley va a presumir la posesión en el periodo intermedio.Estas presunciones son simplemente legales, por lo tanto, admiten prueba en contrario.

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

La prescripción, deacuerdo al art. 2492 (memoria), “es un modo de adquirir las cosas ajenas, o deextinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichasacciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.De la definición se deduce, , en consecuencia, que la prescripción puede ser adquisitiva o usucapión,y extintiva, liberatoria o prescripción de acciones. Esta ubicación ha sido criticada por algunos, queestiman habría sido mas lógico tratar cada una de las prescripciones en un lugar aparte: laadquisitiva, dentro de los modos de adquirir, en el Libro II; y la extintiva, dentro de los modos deextinguir las obligaciones, en el Libro IV.

Sin embargo, la ubicación actual de esta materia en el código, tiene sus justificaciones; a saber: a).Hay ciertas reglas que se aplican a ambas prescripciones, como las del párrafo 1° del Título XLII, delLibro IV.b). En ambas prescripciones hay un elemento común, que es el transcurso del tiempo.c). Existe una razón histórica, porque el CC. Francés también trató ambas prescripciones en unmismo título.d). Hay, asimismo, una razón lógica, porque se dice que ambas prescripciones tienen por finalidad,estandarizar los derechos, dar certeza jurídica, seguridad, poner fin a las incertidumbres que puedanexistir y es natural que el legislador culminara su obra con esta institución, que viene a garantizartodos los derechos que consagra el código.

Unidad de la Prescripción. Los autores discuten si la prescripción es una sola institución o dosdiferentes (adquisitiva y extintiva).Pothier sostenía que ambas prescripciones eran completamente diferentes, lo único común que

tenían era el nombre.Sin embargo, la mayoría de la doctrina considera que la prescripción es una sola, toda vez que laprescripción extintiva, es a la vez adquisitiva y viceversa. Es la misma prescripción la que hace nacerun derecho por una parte y lo hace perder por la otra. (dos caras de una misma moneda).

Fundamento de la Prescripción. Desde siempre los autores han criticado esta institución,señalando que es injusta y altamente inmoral, manifestándose éstas características con mayorclaridad en el caso de la prescripción extintiva.Con todo, se sostiene que la prescripción produce una gran utilidad, pese a las críticas que se leformulan, porque pone fin a las incertidumbres que pudieran existir, da seguridad jurídica.El legislador, con el objeto de aminorar las criticas que se formulan a la institución, señalan tresreglas comunes a toda prescripción. a). El art. 2493, sostiene que la prescripción debe ser alegada,el Juez no puede declararla de oficio, ésta opera de pleno derecho por el solo transcurso del tiempo yel Juez solo se limita a constatarla. Sin embargo, pese a esto, aquel que desee aprovecharse de ella,

debe alegarla; de esta manera, la ley entrega a la conciencia del prescribiente determinar si opone ono la prescripción.Esta primera regla tiene excepciones, porque hay casos en que el Juez está obligado a declararla deoficio, estos casos son: * En materia penal, el art. 102 del C.P. establece que el Juez debe declararde oficio prescrita la acción penal y la pena.

• El C.P.C. señala que el Juez debe declarar de oficio prescrito el mérito ejecutivo de la acción.Y

• Las prescripciones que corren a favor y en contra del Fisco, también deben declararse deoficio.




b). De acuerdo a lo que regula el art. 2494, no se puede renunciar en forma anticipada a laprescripción.Todas las normas que reglan la prescripción son de orden público y por esto, antes de cumplirse laprescripción no se puede renunciar a ella. Si se pudiera, esta se transformaría en una cláusulahabitual en los contratos y todos los acreedores le exigirían a sus deudores la renuncia anticipada dela prescripción, por lo que esta institución desaparecería.Sin embargo, una vez cumplida, como la prescripción opera de pleno derecho, se incorpora al

patrimonio del prescribiente y puede ser renunciada en forma expresa o tácita. Renuncia expresa. Esaquella hecha en términos formales y explícitos. Renuncia tácita. Se presenta cuando el que puedealegarla, manifiesta por un hecho suyo, que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; La ley dados ej. al respecto, a saber. Cuando el poseedor toma la cosa en arriendo. Y, cuando el que debedinero pide un plazo o paga intereses. (art. 2494).La renuncia a la prescripción es un acto dispositivo, porque por ella el prescribiente se desprende deun derecho, y por esto, deacuerdo al art. 2495, sólo puede renunciar a la prescripción el que tienefacultad para enajenar, es decir, hay que tener capacidad de ejercicio; por lo tanto, para que se déesta renuncia, la persona debe tener el poder de enajenar el bien.Respecto de los incapaces, ellos deben actuar a través de sus representantes legales, pero hay quedistinguir, porque si se está renunciando a la prescripción de un inmueble, el representante legaldebe actuar con autorización judicial; en cambio, respecto de los muebles, el representante legalpuede actuar con libertad, porque la ley no le impone ninguna limitación.Asimismo, la renuncia a la prescripción, es un acto personal , que solo favorece o perjudica al que lo

alega, por esto la ley señala que la renuncia hecha por el deudor le es inoponible al fiador y por lotanto, él puede alegar la prescripción ante el acreedor (art. 2496).La Corte Suprema ha señalado que la norma del art. 2496, también se aplica a los deudoresprendarios e hipotecarios, porque la prenda y la hipoteca son contratos accesorios igual que lafianza.c). La prescripción, corre contra toda persona que tenga la libre administración de sus bienes. (art.2497).

La Prescripción AdquisitivaComo se dijo, su definición se puede desprender de la lectura del art. 2492Pothier, la definió, diciendo que es la adquisición de la propiedad, por medio de la posesión pacifica yno interrumpida que se ha tenido de ella, durante el tiempo que la ley exige.

Características como modo de adquirir. a). Es originario, porque si bien la cosa tenía un dueñoanterior, el prescribiente no la adquiere por traspaso del dueño; la adquisición se produce conindependencia del dueño anterior.b). Es a título gratuito, porque el adquirente no realiza ningún desembolso económico.c). Es por acto entre vivos, porque opera en vida de las personas que intervienen, no precisa lamuerte de ellas.d). Es a título singular por regla general, pero excepcionalmente, a través de este modo de adquirir,se puede obtener una universalidad, cual sería el derecho real de herencia.

Requisitos de la prescripción. 1.- Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripción; 2.-Existencia de posesión, y 3.- Transcurso de un plazo.1.- Cosas susceptibles de prescripción. La regla general es que las cosas sean susceptibles deprescripción; sólo por excepción hay cosas imprescriptibles.Cosas que no pueden adquirirse por prescripción. a). Los derechos personales. Así se desprende del

art. 2498, que dice que se gana por prescripción el dominio de las cosas corporales raíces o mueblesy los otros derechos reales; pero no menciona la prescripción de los derechos personales.b). Los derechos de la personalidad. O sea el conjunto de derechos inherentes al individuo y quetienen por el solo hecho de existir. Estos derechos están fuera del comercio humano y por eso nopueden ganarse por prescripción.c). Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador . El único derecho realimprescriptible es el derecho de servidumbre discontinua de cualquier clase y continua inaparente.(art. 882 y 917).d). Las cosas que están fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes a todos loshombres, como la alta mar, el aire, etc.




e). Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripción es la posesión, y éstanecesariamente debe recaer sobre una cosa determinada.f). Las cosas propias. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas.Prescripción de la cuota de un comunero. Nos remitimos a lo visto.

2. Existencia de posesión. El prescribiente debe ser un poseedor, debe actuar con ánimo de señory dueño, por esto los simples meros tenedores, no pueden prescribir, como tampoco los que se

aprovechan de la omisión de los actos de mera facultad del dueño o de los actos de mera toleranciade él. (art. 2499). Los actos de mera facultad, son aquellos que cada cual puede ejecutar en lo suyo,sin necesidad del consentimiento del otro. Si el dueño no ejecuta un acto de esta naturaleza, esto nohabilita para prescribir en su contra. Actos de mera tolerancia. La ley no los define, pero se dice queson aquellos que permite el dueño por simple benevolencia o condescendencia y tampoco habilitanpara prescribir.

3..Transcurso de un plazo. Para que opere la prescripción, debe haber transcurrido cierto tiempoen el cual el prescribiente haya tenido una posesión continua, es decir, no interrumpida.

La interrupción de la prescripción.Lo primero que cabe aclarar que lo que se interrumpe es la prescripción y no la posesión.

La prescripción adquisitiva supone la existencia de dos requisitos esenciales, a saber; la posesión delprescribiente (elemento positivo) , y la pasividad o inactividad del dueño. (elemento negativo).Alessandri dice que si falta alguno de estos dos elementos se interrumpe la prescripción. Si falta elelemento positivo, la interrupción es natural; si falta el elemento negativo, la interrupción es civil.Pothier, señala que la interrupción es, “todo hecho que destruyendo una de las dos condicionesesenciales de la prescripción, hace perder todo el tiempo anterior de posesión”.Una vez que se interrumpe la prescripción, sea en forma natural o civil, la regla general es, que elprescribiente pierde todo el tiempo que llevaba de posesión y si después de interrumpida laprescripción, el prescribiente conserva la cosa en su poder, debe comenzar a poseer de nuevo por eltiempo señalado en la ley.

Interrupción natural . Se presenta cuando falta el elemento positivo, es decir, falta la posesión delprescribiente.Se puede definir, como todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la

posesión de la cosa. (art. 2502)Según la ley, la interrupción es natural: a). Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, seha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sidopermanentemente inundada (nos remitimos a lo visto);b). Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. En este caso, elposeedor pierde materialmente la cosa.La ley señala que en el primer caso, no se pierde el tiempo anterior, solo se descuenta el tiempo enque no pudo ejercerse actos posesorios, por lo que constituye una excepción a la regla general.En el segundo caso, se pierde todo el tiempo anterior, a menos que el poseedor logre recuperar lacosa por medios legítimos, porque en ese caso se va a entender que nunca se interrumpió laprescripción y consecuentemente, nunca se dejó de poseer.La doctrina discute, si la interrupción material podría o no presentarse respecto a los inmueblesinscritos; distinguiendo. En el caso a), algunos autores señalan, que esta forma de interrupción nopodría darse respecto a los inmuebles inscritos, porque la inscripción representa el corpus y animus,

y por lo tanto, mientras subsista ella, no se pierde la posesión. Sin embargo, otros autores, comoSomarriva, sostienen que en el caso in comento, si se aplica a los inmuebles inscritos, porque estanorma no diferencia entre inmuebles inscritos o no inscritos.En relación al segundo caso; los autores piensan que esta forma de interrupción, no se presenta,porque el art. 728, dice que mientras subsista la inscripción no se pierde la posesión. Y por lo tanto,el apoderamiento material del inmueble inscrito, no interrumpe la prescripción.

Interrupción civil . Se presenta cuando falta el elemento negativo, cuando falta la inactividad opasividad del dueño; éste asume una actitud activa, reclamando su derecho.




La ley en el art. 2503, señala que la interrupción civil, es todo recurso judicial intentado por el quese pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.La doctrina, no se pone de acuerdo acerca de lo que debe entenderse por la expresión, “recurso

judicial” que emplea la ley. Algunos, sostienen que esta palabra debe tomarse en el sentido de “demanda”, porque el N°1 del art. 2503, hace alusión a ella. Otros; piensan que esta expresión,debe ser tomada en un sentido mas amplio, como toda acción o petición hecha valer ante losTribunales, para conservar el derecho ante el poseedor.

La Corte Suprema, ha señalado que es toda petición, solicitud o reclamación presentada ante losTribunales de Justicia y se ha dicho que la interrupción civil, tiene lugar cuando el presuntoverdadero dueño de la cosa, expresa en forma inequívoca, su intención de no abandonar el derechodel cual afirma ser titular.

Requisitos para que se de la interrupción civil. a). Debe existir un recurso judicial, esto es, que seentable una acción ante los Tribunales de Justicia, cualquiera que ella sea; nada influye que la acciónse ejerza por vía de demanda o reconvención.b). Este recurso debe haber sido legalmente notificado al poseedor. (art. 2503, N°1).c). Finalmente, el recurso judicial y la notificación, debe hacerse valer antes que transcurra todo elplazo de prescripción.

Momento en que se entiende interrumpida civilmente la prescripción. a este respecto hay dosposiciones, a saber; Primero, Están los que piensan que la interrupción civil opera cuando el recurso

judicial es presentado ante los tribunales, sin importar si es notificado o no; esto, por que de locontrario, el poseedor podrá valerse de maniobras dolosas para dilatar o demorar la notificación masallá del plazo de prescripción, evitando de este modo la interrupción. Segundo. Otros autoresseñalan que la interrupción, se presenta cuando el recurso judicial ha sido legalmente notificado y sebasan en la letra del art. 2503, N°1, que establece que no se entiende interrumpida la prescripción,si la notificación no ha sido hecha en forma legal.

Efectos de la interrupción civil. La regla general es que hace perder todo el tiempo de prescripción, ypor lo tanto, si el poseedor logra recuperar la cosa después de la interrupción, le empezará a corrertodo el plazo de nuevo.Excepciones. El art. 2503, señala tres casos en que pese a existir recurso judicial, se entiende que laprescripción no ha sido interrumpida y por lo tanto, no se pierde el tiempo anterior de prescripción.Estos casos son: a). Cuando la demanda o recurso judicial, no se ha notificado en forma legal. Si lademanda no es legalmente notificada, se entiende que nunca se interrumpió la prescripción.

b). Cuando el que alega ser dueño (recurrente), se desiste expresamente de la demanda o sedeclara abandonado el procedimiento. El desistimiento de la demanda, es el retiro de ella por elactor, después de haber sido notificada. Debe ser expreso y declarado por sentencia judicial; Elabandono del procedimiento. La ley emplea la expresión, abandono de la instancia, pero por unamodificación que se le introdujo al C.P.C. se entiende que se hace alusión al abandono delprocedimiento. Este se presenta cuando todas las partes que figuran en el juicio, han cesado en suprosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en unagestión útil, para dar curso progresivo a los autos. (art. 152 C.P.C.)c). Tiene lugar, cuando el demandado obtiene sentencia de absolución. Para algunos autores, bastacon cualquier sentencia que no acoja la demanda; y para otros, debe tratarse de una sentenciadefinitiva que reconozca la legitimidad del derecho del poseedor.La doctrina discute si el recurso judicial es presentado ante un Tribunal incompetente. La mayoría delos autores y de la jurisprudencia, consideran que en ese caso, de todas maneras se entiendeinterrumpida la prescripción.

Persona que puede invocar la interrupción natural. Lo puede hacer cualquier persona que tengainterés en ello.Con todo, la civil sólo puede alegarla el que ha intentado el recurso judicial, se trata de un acto

jurídico procesal.Asimismo, hay una excepción a esta regla, porque tratándose de los comuneros, todo el queinterrumpe la prescripción, respecto de uno de ellos, lo hace respecto de todos; y viceversa, si unade ellos interrumpe la prescripción, los otros se benefician. (art. 2404).Campo de aplicación de la interrupción, tanto natural como civil. Opera en la prescripción adquisitivatanto ordinaria como extraordinaria y en la extintiva de largo tiempo.




Clasificación de la prescripción.De acuerdo con el art. 2506, la prescripción adquisitiva puede ser ordinaria y extraordinaria. Laprimera tiene como fundamento, la posesión regular y el tiempo que requiere es menor. En cambio,la segunda, su fundamento esta en la posesión irregular y, consecuentemente, el plazo que serequiere para prescribir es mucho mas largo.

Prescripción ordinaria. Además de las condiciones generales a toda prescripción (prescriptibilidadde la cosa y posesión no interrumpida), necesita dos requisitos propios: a). Posesión regular, y b).El transcurso del plazo que la ley señala. (art. 2507).En relación al primer requisito especial , es la que procede de justo título y ha sido adquirida debuena fe, aunque esta no subsista, siendo necesaria, además, la tradición si el título invocado paraposeer es uno traslaticio de dominio..Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria(art. 707, inc. 1°), quiere decir que, una vez cumplido el plazo legal, al que alega la prescripciónordinaria le bastará, por lo general, exhibir su justo título.En relación al segundo requisito especial , el tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dosaños para los muebles y de cinco años para los bienes raíces. Art. 2508, inc. 1°.Para computar los plazos, la ley no da una regla especial, por lo tanto se aplicarán las generales, queestán reguladas en los arts. 48, 49 y 50. De acuerdo a ellos, el plazo de prescripción, debe sercontinuo, corre sin interrupción de días Domingos y festivos. Debe ser de días completos, se cuenta

de media noche a media noche y corre hasta la última del último día de plazo; no es un plazo dehoras.

Suspención de la prescripción. está regulada en el art. 2509.Don Hugo Rossende, la definió, como un beneficio establecido por la ley a ciertas personas para queen su contra no corra la prescripción, mientras dure su incapacidad o el motivo que tuvo en vista ellegislador.Alessandri, por su parte señala, es la detención del curso del plazo de la prescripción durante eltiempo que dure la causal que la origina, pero desaparecida ésta, el plazo continua.Por tanto, la suspención a diferencia de la interrupción, no hace perder el tiempo anterior,simplemente, mientras dura la causal de suspención, deja de correr el plazo, pero desaparecidaésta, vuelve a correr respetando el anterior. Los autores dicen, que la suspención abre un paréntesisen el plazo de prescripción.La suspención se da en dos situaciones distintas; a saber: a). Puede ser que esté corriendo el plazo

de prescripción y al poseedor o al dueño le sobrevenga alguna de las causales que contempla el art.2509. En éste caso, se abre un paréntesis, y deja de correr el plazo mientras dure la suspensión,pero una vez que esta cesa, vuelve a correr respetando el plazo anterior.b). Puede ocurrir, que aún no haya empezado a correr el plazo de prescripción y el poseedor o eldueño se encuentre en alguno de los casos del art. 2509, en esta situación, el plazo de prescripcióncomenzará a correr una vez que cese la causal de suspención.

Efecto de la suspención. Detiene pero no extingue el tiempo de prescripción. Por lo tanto, una vezque cesa la causal de suspención, al poseedor se le cuenta el tiempo anterior, si es que alguno hubo.

Fundamentos de la suspención. Radica en la injusticia que significaría dejar correr la prescripción,en contra de personas que se encuentran en la imposibilidad de defender sus derechos, porque pesea que ellos tienen representantes, el legislador quiere evitar la negligencia en que estos puedanincurrir.

La suspención es un beneficio excepcional y solo procede a favor de las personas a que hacemención el art. 2509.Campo de aplicación de la suspención. Esta se aplica tanto a la usucapión como a la prescripciónextintiva. Respecto de la primera, en general sólo cabe en la ordinaria.

Causales de suspención. Estas estén reguladas en el art. 2509 (memoria) y su enumeración estaxativa.La ley señala que la prescripción se suspende en favor de las siguientes personas: 1.- Los menores;los dementes; los sordomudos; y todos los que están bajo potestad paterna o marital, o bajo tutelao curaduría.




Los autores han criticado este N°1, porque es demasiado amplio, así respecto a los menores nodistingue si deben o no estar emancipados, entendiendo la doctrina, que se refiere a ambos.Respecto a los dementes y sordomudos, tampoco entiende si deben o no encontrarse bajointerdicción, se ha concluido que a ambos.2...El número dos se refiere a la mujer casada en sociedad conyugal mientras dura ésta: Estotambién se ha criticado porque la mujer casada, en virtud de la ley 18.802, pasó a ser plenamentecapaz.

Los autores han dicho, que esto se debe a que en la actualidad, pese a ser plenamente capaz, es elmarido el que administra los bienes propios de la mujer.Con todo, esta suspención solo se da respecto de la mujer casada en sociedad conyugal y por esto,el inc. 3° del art. 2509, establece que no se suspende la prescripción a favor de la mujer divorciadao separada de bienes, respecto de aquellos que administra.Esta relación con la mujer divorciada, los autores discuten que a cuál se refiere, si es a la perpetua oa la temporal. La mayoría de la doctrina ha señalado, que pese a que la Ley no distingue, resultaclaro que el legislador se refirió al divorcio perpetuo, que es el que disuelve la sociedad conyugal.3. La prescripción también se suspende a favor de la herencia yacente.Esto también se ha criticado, porque la herencia yacente no es persona; sino que una masa debienes que no ha sido aceptada, ni repudiada por los herederos, y por eso mientras no se acepte orepudie, la Ley señala que en su contra no van a correr las prescripciones. (artículo 2346).Cabe aclarar, que cuando la herencia es repudiada por los herederos se llama herencia vacante.El inciso final del artículo 2509, establece que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges;

lo que ha dado origen a gran cantidad de controversia.Las razones que se dan para esto son las siguientes: a).se dice que esto permite mantener laarmonía en las relaciones conyugales, porque si la prescripción no se suspendiera, en este caso, elcónyuge debería estar preocupado de interrumpir la prescripción del otro.b).de acuerdo a lo que establece la Ley, el marido tiene el usufructo legal sobre los bienes de sumujer y en aplicación a las reglas generales, el usufructuario es un mero tenedor, por lo tanto elmarido nunca podría prescribir, pero la mujer si podría hacerlo, produciéndose la consiguientedesigualdad.c).el marido administra los bienes de la mujer y en tal calidad debe interrumpir las prescripcionesque corren en contra de ella y no podrá dejar correr una prescripción en su favor, que afecte losbienes de su mujer.d).la ley prohibe las donaciones irrevocables entre cónyuges. Y si corriere la prescripción, se podríaencubrir una donación irrevocable, vulnerando de esta manera la Ley.La doctrina ha discutido, si esta suspensión entre cónyuges se da tanto en la prescripción ordinaria

como extraordinaria, o sólo en la primera; a este respecto hay dos posiciones: I.- Alessandri y JoséClemente Fabres, sostienen que la suspención entre cónyuges, opera en toda prescripción seaordinaria o extraordinaria, por las siguientes razones: * Dónde existe la misma razón, debe existir lamisma disposición, y las razones que ha tenido el legislador para suspender la prescripción ordinaria,se da también en la extraordinaria.*. El art. 2509 expresamente dice que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges.*. El art. 2511 dice que la prescripción extraordinaria, no se suspende a favor de las personasenumeradas en el art. 2509, no es aplicable, porque los cónyuges no están enumerados.II. Otros autores, como Alfredo Barros Errázuriz, dicen que la suspención solo opera en laprescripción ordinaria; da en apoyo de su tesis las razones que siguen: *. La norma del art. 2509 esexcepcional, por lo tanto no puede aplicarse por analogía.*. La palabra “siempre” que emplea el inciso 3° del art. 2509, no se refiere a la prescripciónextraordinaria, sino al inciso anterior, es decir, la prescripción se suspende siempre entre cónyugesaunque estén divorciados o separados de bienes.

*. Por la aplicación del art. 2509, no cabe dudas que la suspención solo opera respecto de laprescripción ordinaria, porque recién en el art. siguiente, la ley comienza a regular la prescripciónextraordinaria.*. Si bien los cónyuges no están enumerados en el art. 2509, no cabe dudas que el art. 2511, estárefiriéndose también a ellos, porque la expresión “enumeradas”, que emplea esta norma, debeentenderse como mencionada o referida, y no en el sentido de señaladas con números.En lo que todos los autores están de acuerdo en forma unánime, es que la prescripciónextraordinaria, no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, salvo en el casoanalizado de los cónyuges.




Diferencias entre la interrupción y la suspención. 1° La interrupción de la prescripción, es frutoo producto de la naturaleza o de un acto del hombre; la suspención, tiene su fuente en la ley, obrade pleno derecho.2° Siendo la suspención un beneficio de carácter excepcional, solo puede alegarla aquel en cuyofavor se encuentra establecida; la interrupción puede alegarla cualquier persona que tenga interésen ella, cuando la interrupción es natural, y el que ha entablado la acción, cuando es civil.3° Los efectos de ambas son diversos: la interrupción hace perder todo el tiempo corrido de

prescripción; la suspención solo produce el efecto de descontar el tiempo que ha durado la causa dela suspención.4° La interrupción tiene aplicación tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria; adiferencia de la suspención que, de acuerdo con el art. 2511, solo se aplica a la prescripciónordinaria, mas no a la extraordinaria, salvo el caso entre cónyuges.

Prescripción extraordinaria.Fuera de los elementos generales de toda prescripción (prescriptibilidad de la cosa y posesión nointerrumpida), la extraordinaria tiene como elementos propios la posesión irregular y el lapso de diezaños (art. 2510 y 2511).

Posesión irregular, posesión viciosa. La teoría común y tradicional sostiene que aunque laposesión sea irregular, en ningún caso debe ser viciosa, porque ésta no es útil para prescribirmientras subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin embargo, el código no contiene ninguna

disposición que permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir adquisitivamente; lo queocurre es que ésta posesión sólo es un obstáculo para prescribir.

Lapso de diez años. El lapso necesario para adquirir por la prescripción extraordinaria es de diezaños (art. 2511). Pero, a diferencia de la prescripción ordinaria, el hecho de que la cosa sea muebleo inmueble, es intrascendente y el plazo corre contra toda persona y no se suspende.

El título, la buena fe y la tradición en relación con la prescripción extraordinaria. Para estaprescripción no es necesaria la buena fe, porque basta para ella la posesión irregular y es tal la quecarece de uno o mas de los requisitos que establece el art. 702; y entre estos requisitos está labuena fe.También entre estos requisitos está la tradición, cuando se invoca un título traslaticio de dominio.Ahora bien, si falta la tradición, hay posesión irregular. De ahí la redacción del art. 2510.Con todo, la redacción de ésta disposición no ha sido del todo feliz. De la simple lectura parece

desprenderse que el poseedor no podría prescribir por estar de mala fe, cuando la verdad es que nopodría hacerlo por la existencia del titulo de mera tenencia, por faltar la posesión, elementoindispensable para prescribir.

La mera tenencia no da lugar a la prescripción. De los arts. 716, 719, 730 y 2510, se deduceque la mera tenencia no se cambia en posesión por el sólo transcurso del tiempo, por la solavoluntad subjetiva de parte del mero tenedor.Sin embargo, del art. 2510 parece desprenderse lo contrario. Mas dado los términos de éste art.,podemos decir que no existe tal excepción, sino que una más amplia y clara confirmación de la reglageneral del art. 716. Porque si bien es cierto que éste art. dice que el lapso de tiempo no muda lamera tenencia en posesión, también no es menos cierto que el art. 2510 señala un caso en que lamera tenencia se muda en posesión; pero este cambio no se opera por el simple lapso de tiempo,sino con la concurrencia de otros hechos que no dependen de la sola voluntad del tenedor. Si talcambio se opera, es porque se han realizado actos de parte del mero tenedor, como también de

parte del propietario, que alteran por completo la situación jurídica de ambos.¿cuales son estas circunstancias, en que condiciones puede prescribir extraordinariamente unindividuo que ha comenzado como mero tenedor de la cosa? Para ello, es necesario que seproduzcan dos circunstancias, a saber: Primera. Que el que se pretenda dueño, no pueda probar queen los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega laprescripción. Segunda. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.La concurrencia copulativa de estas dos circunstancias, manifiesta que el que comenzó como merotenedor, ha tenido la cosa como señor y dueño: concurre la prueba negativa del desconocimiento deldominio ajeno y la prueba afirmativa de que se obró como poseedor. Así, entonces, la mera tenencia




se ha convertido en posesión, no ya por la solo voluntad del tenedor, ni por el simple transcurso deltiempo, sino también, y esto es lo principal, por negligencia de parte del dueño.

Semejanzas entre la prescripción ordinaria y extraordinaria. 1. Ambas conducen a laadquisición del dominio.2. Tanto una como otra requieren posesión. Una, regular; la otra irregular.3. En cuanto al computo del plazo, en ambos se aplican las reglas de los arts. 48, 49 y 50.

Diferencias entre la prescripción ordinaria y extraordinaria. 1. En la prescripción ordinaria serequiere posesión regular, en la extraordinaria, posesión irregular.2. En la prescripción ordinaria, el plazo es de dos y cinco años, según se trate de bienes muebles ode bienes inmuebles; en la prescripción extraordinaria, el plazo es de diez años sin distingo.4. La prescripción ordinaria se suspende a favor de ciertas personas; la extraordinaria no se

suspende, salvo el caso discutido de la prescripción entre cónyuges.

II.- DE LAS LIMITACIONES AL DOMINIO

Dentro del capítulo dedicado al estudio del dominio, en lo que decía relación con sus diversas clases,una de las clasificaciones aludidas, lo ponderaba desde el punto de vista de su extensión, y

distinguía entre propiedad absoluta y propiedad fiduciaria. Esto es lo que retomáremos a partir deesta clase.La propiedad absoluta, es la que no está sujeta a evento alguno que le ponga termino y es la reglageneral; la fiduciaria, es la que está expuesta al gravamen de pasar a otra persona por el evento decumplirse una condición.En esta forma de propiedad, el dominio lo tiene una persona, pero este éste está expuesto aperderse y pasar a otra, siempre que llegue a cumplirse una condición.Este evento por el cual la propiedad pasa de una persona a otra se llama Restitución. Y es lo que acontinuación se analizara.

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.En oposición a la propiedad absoluta, está la propiedad fiduciaria, que es “la que está sujeta algravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición”, (art. 733, inc. 1°)

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosaconstituida en propiedad fiduciaria. (art. 733, inc. 2° y 3°).

Personas que intervienen en el fideicomiso. Son tres: 1° El constituyente. Es la persona quedispone de una cosa suya a favor de otra a quien grava con la obligación de restituirla a una tercerasi se verifica una condición. Llámase restitución “la traslación de la propiedad a la persona en cuyofavor se ha constituido el fideicomiso” (art. 733, inc. final)2° El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de restitución.3° El fideicomisario. Es la persona a quien si se cumple la condición, debe hacerse la restitución, eltraslado de la propiedad que recibió primeramente el fiduciario.Ejemplo. Primus (constituyente) deja una casa a Secundus (fiduciario) para que la adquiera Tertius(fideicomisario) cuando éste se reciba de abogado.La ley señala que el propietario fiduciario o simplemente, fiduciario, podrá faltar y en ese caso harásus veces el constituyente (art. 748); asimismo, el fideicomisario también puede faltar, siempre que

se espere que llegue a existir, porque de acuerdo a la ley, al momento de producirse la restitución,cuando se cumple la condición, es indispensable que exista el fideicomisario. Este es una casoexcepcional en que la ley presume una condición y la considera como un requisito de existencia o unelemento esencial. (art. 737). Si el fideicomisario no existiera al tiempo de la restitución, seconsolidará el dominio en el propietario fiduciario y terminará la propiedad fiduciaria.En la propiedad fiduciaria, desde el punto de vista del fiduciario, la condición es resolutiva, porquepor su ocurrencia se extingue el derecho, se pierde el dominio de la cosa; con una particularidad, yes que en éste caso, la condición no opera con efecto retroactivo.Desde el punto de vista del fideicomisario, la condición es suspensiva, porque por su ocurrencia va anacer su derecho.




En el fideicomiso solo existe un derecho real que es el de dominio y lo tiene el propietario fiduciario,el es el dueño, lo que ocurre es que está expuesto a perder ese dominio, el que pasaría alfideicomisario, siempre que se cumpla con la condición estipulada.

Limitaciones que impone la propiedad fiduciaria. 1° Afecta el carácter perpetuo del dominio. Elpropietario fiduciario, pierde el dominio cuando se cumple la condición estipulada.2° Afecta el carácter absoluto del dominio, porque le impone al fiduciario una serie de limitaciones.

Fideicomiso sucesivo. Al legislador no le agradaba la propiedad fiduciaria, porque estimaba queentrababa la libre circulación de los bienes, y por este motivo el art. 745 prohibe los fideicomisossucesivos, y si de hecho se instituyen dos o mas, una vez que se consolida el dominio en el primerfideicomisario, se va a extinguir la expectativa de los demás.La Corte Suprema ha señalado que esta figura, está sancionada con la nulidad absoluta, por ser elart. 745 una norma prohibitiva.

La sustitución fideicomisaria. La ley la permite, y se presenta cuando se designa a unfideicomisario y a uno o mas sustitutos para que lo reemplacen si es que llega a faltar. La leytambién permite que haya varios propietarios fiduciarios y si llega a faltar uno de ellos, la porción delque falta acrece la porción de los demás. (art. 750).El art. 736, permite que sobre una misma propiedad se instituya fideicomiso a favor de una personay usufructo a favor de otra.

Tiempo en que debe operar la condición en el fideicomiso. La ley en el art. 739, señala que lacondición se tiene por fallida si tarda mas de cinco años en verificarse, estos se cuentan desde quese constituyó el fideicomiso. Fallida la condición, se consolidará el dominio en manos del fiduciario yse extingue la expectativa del fideicomisario.Con todo, el mismo art. 739 contempla una excepción, en el sentido que no es necesario que lacondición se verifique dentro de los cinco años, cuando la muerte del fiduciario sea el evento de quependa la restitución.Cosas susceptibles de fideicomiso. Está regulado en el art. 734 y de acuerdo a la ley, no puedeconstituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de la herencia o una cuota de ella o sobre uno o mascuerpos ciertos.La frase inicial de la disposición “No se puede constituir fideicomiso sino” demuestra que laenumeración de las cosas que pueden constituirse en fideicomiso es taxativa.Como el fiduciario debe restituir la misma cosa cuando se cumpla la condición, esa cosa no podrá ser

genérica, ni consumible.

Solemnidades para la constitución del fideicomiso. Se puede constituir de dos manerasdistintas, al tenor de lo que dispone el art. 735.a) Por acto entre vivos a través de instrumento público. Y,b) Por acto testamentario.Por lo tanto, la constitución del fideicomiso siempre es solemne.Cuando la propiedad fiduciaria recae sobre bienes raíces y se constituye por acto entre vivos,además del instrumento público, se exige la inscripción (otra solemnidad) en el CBR.Algunos autores consideran que en estos casos la solemnidad es sólo una, el instrumento público. Lainscripción, como sabemos, sería la forma de hacer la tradición. Pero la mayoría de los autoresconsideran, que tanto el instrumento público, como la inscripción serían solemnidades. Por tanto, elfideicomiso seria doblemente solemne, sin perjuicio que la inscripción, además seria la forma dehacer tradición de la propiedad o del dominio.

Cuando el fideicomiso se constituye por testamento o en un acto testamentario y se refiere a un bienraíz , también debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes.Sin embargo, todos los autores están de acuerdo en que la inscripción en estos casos, no operacomo tradición, , porque en tal caso opera el modo de adquirir llamado sucesión por causa demuerte, y sabido es que una cosa no puede adquirirse por dos modos diferentes.

Derechos y obligaciones del fiduciario. El fiduciario es dueño de la cosa, lo que ocurre es queexiste una condición resolutoria pendiente, por cuyo cumplimiento, se extinguirá su derecho dedominio; pero mientras eso no ocurra, el fiduciario es dueño.




Los derechos de que goza son los siguientes: 1° Como es dueño, el art. 893 lo autoriza a ejercer laacción reivindicatoria.2° El fiduciario puede transferir la propiedad fiduciaria por acto entre vivos y transmitirlo por causade muerte. (art. 751).Sin embargo, para proteger la mera expectativa del fideicomisario, la ley, en el mismo art. le imponeuna limitación, puesto que esta transferencia o transmisión se debe hacer con el cargo de mantenerindivisa la propiedad.

La ley faculta al constituyente para que prohiba la enajenación, y en ese caso, el fiduciario no podrátransferir la propiedad, por que es uno de los casos en que la cláusula de no enajenar se permite.Además la ley consagra un caso de excepción, en que el fiduciario no puede transmitir la propiedad,este caso se presenta, cuando la condición consista en la muerte del fiduciario (se extingue suderecho).3° El fiduciario puede gravar la propiedad, puede constituir hipotecas, servidumbres y censos. (art.757)Sin embargo, al igual que en el caso anterior, la ley le impone ciertas limitaciones, para proteger alfideicomisario. A saber: a) Para constituir gravámenes, el fiduciario debe estar autorizado por elJuez, quien se pronunciará con conocimiento de causa. b) Al constituirse el gravamen, debe oírse aciertas personas que son las señaladas en el art. 761, inc. 3°.Si el fiduciario constituye un gravamen sin cumplir con estos dos requisitos o condiciones, este leserá inoponible al fideicomisario.4° De acuerdo a lo que dispone la ley, la cosa constituida en fideicomiso es inembargable, mientras

se encuentre en poder del fiduciario. Art. 1618 N°8y 445 N°14 del C.P.C.Esta inembargabilidad solo comprende la cosa constituida en fideicomiso, pero no alcanza a susfrutosAparece de manifiesto, que el objeto de esta norma es proteger al fideicomisario, porque si fueseposible embargar las cosas por las deudas del fiduciario, al cumplirse la condición, podrían verseburlados los derechos del primero.La Corte de Apelaciones ha sostenido que la mera expectativa del fideicomisario, también esinembargable, porque mientras no se cumpla la condición, no hay derecho, solo existe un derechoeventual y estos son inembargables.5° Como dueño, el puede demandar por daños y perjuicios, cuando la propiedad sea afectada. Art.23156° El fiduciario tiene derecho a llevarse las obras necesarias, si es que el fideicomisario no se allanaa pagárselas.

7° Finalmente, el fiduciario tiene derecho de retención; una vez cumplida la condición,. Si es que elfideicomisario le adeudare pagos o indemnizaciones.

Las obligaciones. 1° El fiduciario está obligado a conservar la cosa y a restituirla al fideicomisariouna vez que se cumpla la condición.Debe cuidar la cosa como un buen padre de familia, por lo que responde de culpa leve. Asimismo,responderá de todo menoscabo o deterioro que sufra la cosa y que sea consecuencia de su hecho oconducta. Art. 758.2° El fiduciario está obligado a hacer inventario solemne en los mismos términos que elusufructuario. Art. 754.Sin embargo, el fiduciario no está obligado a rendir caución, que se llama de conservación yrestitución, a menos, que por sentencia judicial se le ordene como una medida conservativa, y esto adiferencia de lo que ocurre con el usufructuario. Art. 755.

Derechos y obligaciones del fideicomisario. Para él la condición que existe es suspensiva, por lotanto, mientras ésta no se verifique, no tiene derecho alguno sobre la cosa, solo tiene la meraexpectativa de llegar a hacerse dueño, si es que se verifica la condición. Art. 761, inc. 1°.Sin embargo, y pese a que solo tiene una expectativa, o derecho eventual, la ley le concede ciertosderechos, a saber: 1° Podrá transferir o enajenar su mera expectativa.Así lo ha dicho la Corte Suprema, porque de acuerdo al art. 1813, la venta de cosa futura vale,pudiendo tener dos modalidades. a) Si se entiende hecha a todo evento, esa compraventa va a seraleatoria y pura y simple. b) La compraventa se entiende hecha bajo la condición que la cosa futurallegue a existir.




2° El fideicomisario puede intentar medidas conservativas cuando la propiedad fiduciaria puedepeligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. Art. 761, inc. 2°. Esta norma está en armonía con ladel art. 1492, que le concede a todo acreedor condicional esta facultad.Si el fideicomisario es una persona que aún no existe, pero se espera llegue a existir; la ley permiteque sus ascendientes legítimos intenten estas medidas conservativas; y si el fideicomisario es unapersona jurídica, estas medidas podrán intentarlas las personas de las corporaciones o fundacionesinteresadas. Art. 761, inc. 3°

3° El fideicomisario tiene derecho a ser oído, cuando el fiduciario quiere gravar la propiedad. Art.757. Si no es oído, habrá inoponibilidad.4° tiene la facultad de solicitar que el fiduciario rinda caución de conservación y restitución, porquede acuerdo a la ley, el Juez puede ordenar que el fiduciario la rinda a pedido del fideicomisario. Art.755.5° El fideicomisario tiene derecho a solicitar indemnización de perjuicios por los menoscabos ydeterioros que provengan del hecho o culpa del fiduciario, art. 758.El fideicomisario no puede transmitir su mera expectativa, porque es una condición esencial para laexistencia del fideicomiso, que al tiempo de verificarse la condición, la persona del fideicomisarioexista.

Las obligaciones. Esta obligado a reembolsar al fiduciario las expensas extraordinarias que sehubieren hecho en la cosa, y por este derecho, el fiduciario tiene la facultad de retención. Art. 756.

Extinción de la propiedad fiduciaria.El fideicomiso se extingue por diversas causas, señaladas en el art. 763, a saber: 1° Por larestitución que es la traslación de la propiedad del fiduciario al fideicomisario, y esta traslación seproduce cuando se verifica la condición.2° Por resolución del derecho del constituyente. Por ej. se a comprado con pacto de retroventa, y severifica ésta.3° Por la destrucción de la cosa dada en fideicomiso. La ley en esta materia, se remite a las reglasdel usufructo; y estas señalan que si la destrucción es total, se extingue el usufructo; si ladestrucción es parcial, subsiste el usufructo sobre el resto que subsista.4° Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución. El fideicomisario tiene underecho eventual, que mira su solo interés, y por lo tanto, aplicando el art. 12, este derechoeventual es renunciable; sin embargo, la renuncia es personal y por lo tanto no afectará los derechosde los sustitutos, si es que los hay.5° Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil . Es decir, la ley se refiere a la

situación que se presenta cuando la condición es fallida o bien cuando no se verifica dentro de loscinco años siguientes. Y,6° Por confundirse las calidades de único fideicomisario con único fiduciario.

Derecho Real de Usufructo

El usufructo se encuentra tratado en el Título IX del Libro II, arts. 764 a 810. Asimismo, el art. 732N°2, menciona al usufructo como una limitación al dominio.Definición. El art. 764 dice que el usufructo es...........” (memoria)

Personas que intervienen en el usufructo Éste supone, necesariamente dos personas: el usufructuario, que tiene las facultades del uso y goce de la cosa, y El nudo propietario, que sibien está desnudo del uso y del goce, tiene la facultad de disposición.

La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constituyente. Este puede quedartotalmente al margen del derecho o pasar a ser uno de sus elementos personales. Ningunainjerencia tiene si el usufructo de la cosa se lo da a un tercero y la nuda propiedad a otro; peropuede desprenderse sólo de la nuda propiedad y reservarse el usufructo (en tal caso el constituyentesería usufructuario) o, por el contrario, puede desprenderse del uso y del goce y conservar la nudapropiedad (caso en que el constituyente sería nudo propietario).

Clases de usufructo. Según a las personas a quienes se concede, pueden ser simple o múltiple.Simple, si se concede a una sola persona




Múltiple, si se concede a varias. Este último se subdivide en simultáneo, cuando se confiere elgoce actual a todos los usufructuarios; hay cousufructo, una especie de comunidad en él; y,Sucesivo, cuando se concede el goce a los titulares del derecho a uno en pos de otro. La ley prohibeesta forma de usufructo, porque se estima que entraba la libre circulación de los bienes.

Características. 1° Es un derecho real . Porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinadapersona. Por lo tanto está protegido por la acción reivindicatoria. (art. 577, 764).

2° Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y fructus). Y comoconsecuencia de esto, es una limitación al dominio, porque el nudo propietario estará desprovisto deéstas facultades. El usufructuario se hace dueño de los frutos.3° Es un derecho temporal. Está sujeto a un plazo a diferencia de la propiedad fiduciaria que estabasujeta a una condición. De manera que en el usufructo una vez cumplido el plazo, se consolida eldominio en manos del nudo propietario.4° Es un derecho intransmisible. Lo dice el art. 773, inc. 2°. A diferencia de la nuda propiedad, quese puede transferir y transmitir, pero con la carga del usufructo.5° Con el usufructo coexisten dos derechos reales en forma conjunta, el derecho real de usufructo,que lo detenta el usufructuario; y el derecho real de dominio, que lo tiene el nudo propietario.6° Es un derecho real sobre cosa ajena (iure in re alieni). El usufructuario es un mero tenedor de lacosa dada en usufructo, reconoce dominio ajeno. Lo que ocurre, es que él es poseedor y dueño de suderecho real.

Usufructo y cuasi usufructo. De la definición que da el art. 764, se concluye que el usufructopuede recaer sobre cosas fungibles o no fungibles. Sin embargo la mayoría de los autores, consideraque el código confundió los conceptos, debiendo haber dicho cosas consumibles y no consumibles.Por lo tanto, si el usufructo recae sobre cosas no consumibles, la doctrina señala que en ese casoexiste propiamente usufructo y se puede definir como; “un derecho real que consiste en la facultadde usar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueño”.Si el usufructo recae sobre cosas consumibles, no habrá usufructo propiamente tal, sino que existirácuasi usufructo, y se podría definir como “un derecho real que consiste en la facultad de gozar deuna cosa con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo genero o de pagar su valor”. Deesta definición se desprende que el cuasi usufructuario, tiene un derecho alternativo, que no lo tieneel usufructuario propiamente tal.En conclusión, el usufructo se encuentra definido en la 1ª parte del art. 764, recae sobre cosas noconsumibles y es un título de mera tenencia, porque el usufructuario reconoce dominio ajeno. Encambio, el cuasi usufructo está definido en la 2ª parte del art. 764, recae sobre cosas consumibles,

es un título traslaticio de dominio. El cuasi usufructuario adquiere el dominio de las cosas que se leentregan, obligándose a devolver otras de igual cantidad y calidad o a pagar su valor.

Comparación usufructo y cuasiusufructo. 1° El usufructo es un título de mera tenencia. Elcuasiusufructo es un título traslaticio de dominio.2° El usufructuario es un mero tenedor de la cosa fructuaria. El cuasi usufructuario es dueño de lacosa.3° Consecuencia de lo anterior, es que en el usufructo, si el usufructuario retiene indebidamente lacosa, el art. 915, da al nudo propietario la acción reivindicatoria. El nudo propietario sólo tiene uncrédito, tiene una acción personal para exigir al cuasi usufructuario otras cosas de la misma calidady cantidad o bien su valor.4° En el usufructo, si la cosa se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, el usufructuario noresponde. El riesgo es del nudo propietario, porque él es el dueño. En el cuasi usufructo, es el cuasiusufructuario el que debe responder, esto porque las cosas perecen para su dueño, por lo tanto, el

riesgo es de él.5° En el usufructo se debe restituir la misma especie. En el cuasi usufructo, se restituye otra cosa dela misma calidad y cantidad o bien se paga su valor. Según Fernando Rozas, en este caso la elecciónle corresponde al cuasi usufructuario, aquí existe una obligación alternativa y en ellas, si nada sedice, la elección es del deudor. Otro autores, Alessandri y Somarriva, sostienen que en estos casos,la elección es del nudo propietario.

Comparación cuasiusufructo y Mutuo. Ambos se asemejan en el sentido que los dos son títulostraslaticios de dominio; sin embargo, se diferencian en: 1° El cuasiusufructo se puede constituir por




acuerdo de las partes, por ley o por testamento. El mutuo sólo puede constituirse por acuerdo de laspartes.2° El cuasiusufructo si recae sobre bienes muebles, es consensual y si recae sobre bienes raíces, essolemne. El mutuo sólo puede constituirse por acuerdo de las partes.3° El cuasi usufructuario está obligado a prestar caución y hacer inventario solemne. El mutuario notiene ninguna de estas dos obligaciones.4° El cuasiusufructo es un derecho real. El mutuo es un contrato.

Comparación usufructo y Arrendamiento. Ambos conceden el uso y goce de una cosa, a unapersona distinta al dueño.1° El usufructo es un derecho real y como tal, el usufructuario ejerce su derecho directamente sobrela cosa, sin intervención de ninguna persona. Planiol, dice que el nudo propietario está obligado adejar que el usufructuario ejerza su derecho, sin poder intervenir. El arrendamiento, por su parte, esun contrato; y el arrendatario ejerce su derecho directamente en la cosa, el debe vincularse con elarrendador, el tiene un derecho personal.2° El usufructuario recibe la cosa en el estado en que se encuentra. El arrendatario tiene derecho aexigir que la cosa se le entregue en buen estado.3° En el usufructo si la cosa se deteriora, la regla general es que el nudo propietario no estéobligado a repararla. El arrendador tiene esta obligación.4° Si el usufructo recae sobre bienes raíces, es solemne. El arrendamiento siempre es un contratoconsensual, aunque recaiga sobre bienes raíces, lo que ocurre es que en estos casos, la ley exige la

escrituración por vía de prueba, pero no como solemnidad.

Criticas a la institución del usufructo. En doctrina, los autores han criticado la institución, porqueno es favorable para la buena administración de los bienes. El usufructuario tiende a abusar, a sacarel mayor provecho posible de la cosa que debe después restituir, sin que le importe el menoscaboque ella sufra. Si los bienes dados en usufructo exigen grandes reparaciones o gastos importantes,será difícil que el usufructuario los haga, pues tendrá temor de que la compensación económica laaproveche el nudo propietario. Y éste, por su parte, tampoco estará llano a hacer sacrificios,temeroso de que si el usufructo se prolonga por mucho tiempo el ganancioso será el usufructuario.Todas estas dificultades tratan de superarse con una adecuada reglamentación legal.Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los códigos es defendida, porquepresta una positiva utilidad social, como es la de “garantizar a una persona recursos seguros durantesu vida sin quitar la propiedad de los bienes a los herederos consanguíneos”.

Cosas susceptibles de usufructo. A este respecto, la ley nada a señalado, por lo que se puedeconcluir que, se puede constituir usufructo sobre cualquier tipo de cosas, sean muebles o inmuebles,corporales o incorporales, consumibles o no.En el usufructo, el usufructuario tiene tres calidades jurídicas distintas; a saber: a) Es mero tenedorde la cosa fructuaria; b) Poseedor de su derecho real de usufructo; y, c) Dueño de su derecho realde usufructo.

Constitución del usufructo.El derecho de usufructo –dice el código- se puede constituir de varios modos: art. 766. 1° Porvoluntad del constituyente; 2° Por ley, 3° Por prescripción; y, 4° Por sentencia judicial.1° Por voluntad del constituyente. El constituyente es dueño de la cosa que se va a dar enusufructo y se pueden presentar las siguientes situaciones: a) Que el propietario conceda la nudapropiedad a otra persona y se reserva para sí el usufructo. Esta figura se llama retención.b)..Puede acontecer, que el propietario concede el usufructo a un tercero y se reserva la nuda

propiedad. Aquí se habla de constitución por vía directa.c) También puede acontecer que el propietario conceda la nuda propiedad y el usufructo a terceras

personas. En este caso se habla de constitución por vía de desprendimiento.El constituyente puede instituir el usufructo por acto entre vivos o por acto testamentario.Por acto entre vivos. En este caso el usufructo puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.En el primer caso, el usufructo es consensual; en el segundo, es solemne, requiere instrumentopúblico inscrito.La doctrina discute cual es la solemnidad. Algunos autores señalan, que la única solemnidad es elinstrumento público, el que normalmente será un escritura pública y la inscripción sería modo deadquirir (tradición) del derecho real de usufructo. Otros autores, que tanto el instrumento público




como la inscripción son solemnidades, pero la inscripción jugaría un doble papel, porque ademásharía las veces de tradición. Por lo tanto, para la segunda posición, si falta la inscripción, no sólo nose adquiere el derecho real de usufructo, sino que tampoco se constituye.La Corte suprema en un principio admitió este último criterio, pero en los últimos años, se hainclinado por la primera tesis.

Por acto testamentario. En este caso, sea que el usufructo recaiga sobre bienes muebles o

inmuebles, siempre es solemne.Si recae sobre bienes raíces, no necesita inscripción, esto se desprende, a contrario sensu de lo quedispone el art. 767, que exige la inscripción cuando el usufructo se constituye por acto entre vivos,sin referirse a la constitución por acto testamentario.En el testamento, el dominio del usufructo se adquiere por sucesión por causa de muerte y lainscripción no sería necesaria, porque ésta es tradición y aquí opera otro modo de adquirir.

2° Usufructo constituido por ley. El art. 810 señala, que son usufructos legales, el del padre omadre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedadconyugal, en los bienes de la mujer.Sin embargo, éstos no son verdaderamente usufructos legales, porque presentan particularidadesque demuestran técnicamente algo distinto. La doctrina ha señalado que son derechos de goce; contodo, nuestra legislación los considera como usufructo.

3° Constituido por prescripción. De acuerdo a lo que dispone el art. 2498, el usufructo se puedeadquirir por prescripción, como los demás derechos reales. Sin embargo, en la practica, laprescripción del usufructo es muy escasa, porque lo normal es que la prescripción se refiera a latotalidad de la propiedad. De cualquier manera, podría presentarse, si el constituyente no era dueñoy pese a ello constituye un usufructo, en ese caso, el usufructuario podría llegar a adquirir el dominiodel usufructo por prescripción.En cuanto al plazo, se aplica la regla general, y por lo tanto, si el usufructuario era poseedor regular,será de 2 o 5 años, según se trate de cosas muebles o inmuebles; si era irregular, será de 10 años.

4° Por sentencia judicial. Para algunos autores, el único caso de usufructo constituido por el Juez,se encuentra en la partición de bienes.De acuerdo a lo que dispone el art. 1337, regla 6ª, el árbitro puede, con el consentimiento de losinteresados, entregar la nuda propiedad a un coasignatario o comunero y el usufructo a otro.Otros autores, sostienen que existiría otro caso de usufructo constituido por el Juez, a saber, el que

está en la Ley 14.908, que es la ley sobre “abandono de familia y pago de pensiones alimenticias”.Esta norma señala que el Juez, no sólo puede fijar las pensiones alimenticias en dinero, sino quetambién las puede fijar en forma de usufructo, uso o habitación. En este caso, si la cosa es raíz,recae sobre un inmueble, la orden en la que se constituye el usufructo, uso o habitación, debeinscribirse en el CBR.

Duración del usufructo.El elemento fundamental del usufructo es el plazo; por lo tanto, tiene una limitación en el tiempo, alcabo del cual, se consolida la propiedad en el nudo propietario, esto de acuerdo a lo que dispone elart. 765, inc. 2°.La ley señala que el constituyente puede fijar el plazo que desee, pero si el usufructuario es personaes natural, no puede exceder a su muerte. Si nada se dice, se entiende que el usufructo durará portoda la vida del usufructuario. En cambio, si el usufructuario es una persona jurídica, el plazo nopuede durar mas de 30 años, y si nada se dice, el usufructo durará la cantidad de tiempo antes

citada.

Limitaciones que el usufructo impone a lo propiedad.La ley en esta materia establece ciertas prohibiciones, como la contemplada en el art. 769, en laque se prohiben los usufructos sucesivos, que son aquellos que se presentan, cuando se le concedeel uso y goce de una cosa a un usufructuario hasta un determinado plazo, caso en el cual, pasa aotro usufructuario, y así sucesivamente.La ley las prohibe, por que entraba la libre circulación de los bienes, y si de hecho se constituyen,señala que los usufructuarios nombrados después del primero se considerarán como sustitutos, de




tal suerte que, el primer usufructo que surta efecto, hará caducar los otros, pero sólo durará eltiempo que se hubiere estipulado.Art. 768. Se prohibe constituir usufructo bajo alguna modalidad que suspenda su ejercicio. Si sevulnera esta disposición, la ley señala que el usufructo no tiene valor.Con todo, se contempla una excepción a esta prohibición, y ésta se presenta cuando, la modalidadque limita el ejercicio del usufructo se establece en un acto testamentario, y al morir el testador, yase habría verificado dicha modalidad. Esta excepción es lógica, porque al momento de morir el

testador, la modalidad ya se ha verificado, y por lo tanto, no estaría impidiendo que el usufructuariogoce de su derecho real.Con todo, la ley permite que al usufructo se le agregue una condición, para que cuando se verifique,se consolide éste con la nuda propiedad. Este caso es diferente al anterior, porque aquí la condiciónno impide el ejercicio del usufructo, lo que ocurre, es que verificada dicha condición, se consolidaráel usufructo con la nuda propiedad.

La comunidad en el usufructo. Esta regulado en el art. 772 y deacuerdo a él, se permite que sepueda constituir usufructo a favor de dos o mas personas para que simultáneamente ejerzan suderecho real, rigiéndose esta comunidad por las reglas generales en esta materia.

Derechos y obligaciones del usufructuario.Derechos. 1° El usufructuario tiene derecho a usar y gozar de la cosa. Si la cosa es un mueble, elusufructuario tiene derecho a usar y servirse de ella, según su naturaleza y destino. Art. 787.

Si la cosa es raíz, el usufructuario tiene derecho a percibir todos los frutos naturales de la cosa,incluso los que estuvieren pendientes, al tiempo de constituirse el usufructo. Art. 781. Respecto a losfrutos civiles, el usufructuario también tiene derechos a ellos, y estos se perciben día por día.También el usufructuario tiene derecho a gozar de todas las servidumbres que pueden beneficiar alpredio. Art. 782.Si la cosa dada en usufructo es una heredad o un predio, el goce de ella se extiende a todos losbosques y arbolados, pero con el cargo de conservarlos y de responder de su deterioro. Art. 783Por último, se permite al usufructuario gozar de ciertos productos de la cosa fructuaria, como son lasminas y canteras. Art. 784.2° Tiene derecho a enajenar su usufructo. Por lo tanto este derecho es transferible, mas notransmisible, como quedo dicho.En caso de transferencia, la ley señala que el usufructuario cedente seguirá siendo responsable anteel nudo propietario y las enajenaciones que pueda hacer, se resolverán al término del usufructo.Con todo, la ley señala, que si bien el usufructuario puede enajenar su derecho real, existe una

excepción, ya que autoriza al constituyente para prohibir la enajenación. (la cláusula de no enajenaren este caso vale). Si dicha prohibición se viola, la sanción es el termino del usufructo. Arts. 793 y794.3° Puede hipotecar su derecho real de usufructo. Art. 2418.4° Puede arrendar su derecho real. Art. 793, inc. 1°.5° Tiene derecho a administrar la cosa fructuaria. Art. 777. Y,6° Puede intentar la acción reivindicatoria para proteger su derecho real de usufructo.

Obligaciones. En este caso hay que distinguir: I Obligaciones antes de entrar al goce de la cosafructuaria. Art. 775, a saber: a) Debe rendir caución suficiente de conservación y restitución.b) Esta obligado a hacer inventario solemne de los bienes dados en usufructo.Estas dos obligaciones se han establecido para proteger al nudo propietario de la mala fe en quepueda incurrir el usufructuario.La caución, de acuerdo a lo que señala el art. 46, es una obligación accesoria que se contrae para la

seguridad de otra obligación. La ley en el usufructo, no señala que tipo de caución debe rendirse, porlo tanto, se puede otorgar cualquiera. Si no existe acuerdo en el monto de la caución, la fijara elJuez, considerando el valor de los bienes fructuarios.Hay ciertos usufructuarios que están eximidos de la obligación de rendir caución y son: * Losusufructuarios legales.

• El usufructuario cuando el constituyente o el nudo propietario, expresamente lo han liberadode esta obligación.

• Cuando se constituye a título gratuito y se ha reservado el usufructo para sí.• Los Bancos, cuando actúan como administradores de bienes gravados con usufructo. Esto lo

dice la Ley General de Bancos.




En relación al inventario solemne, hay que agregar que, este se hace previo decreto judicial, ante unMinistro de Fe y dos testigos, con los requisitos exigidos por la ley. Arts. 858 y 859 C.P.C.Al igual como acontece con la caución, existen ciertos usufructuarios que están exonerados de hacerinventario solemne. A saber: * Los usufructuarios legales.*. Para algunos autores, también estarían excluidos de esta obligación, los usufructuarios cuando elconstituyente expresamente los ha liberado. Sin embargo, otros autores, señalan que elconstituyente no estaría facultado para liberar al usufructuario de esta obligación, porque la ley no

se lo permite expresamente, a diferencia de lo que ocurre con la caución.Si el usufructuario no rinde caución, ni inventario, el usufructo es válido, pero la administración delos bienes fructuarios la tendrá el nudo propietario. Art. 776Asimismo, el usufructuario antes de entrar al goce de la cosa fructuaria, tiene ciertas limitaciones,que son: a) debe respetar los arriendos que se hubieren constituido sobre la cosa, con anterioridadal usufructo, pero desde que éste se constituye, el usufructuario comenzará a percibir las rentas dearrendamiento. Art. 792, resultado de la aplicación del art. 790.b) El usufructuario va a recibir la cosa fructuaria en el estado en que se encuentre, de manera que sila cosa ha sufrido deterioros, antes de constituirse el usufructo, aunque sean por culpa del nudopropietario, éste no responde, sólo responderá por los perjuicios causados después de constituirse elusufructo. Art. 774.

II. Obligaciones durante el goce de la cosa fructuaria. a) Puede gozar la cosa, pero estáobligado a conservar su forma y sustancia, porque debe restituir la misma especie. Art. 764. Esta

obligación sólo afecta al usufructuario, pero no se le aplica al cuasi usufructuario.b) El debe gozar la cosa como un buen padre de familia, por lo que responde de culpa leve; esto sedesprende de los arts. 787; 788 y 802.c)..Debe pagar las expensas o mejoras ordinarias de conservación. Art. 795. Las que no sonordinarias, la ley las llama “reparaciones o refacciones mayores” y de acuerdo al art. 797 son decargo del nudo propietario. Arts. 795, 796 y 797.

III. Obligaciones al extinguirse el usufructo. Su única gran obligación, es la de restituir al nudopropietario la cosa fructuaria. Art. 764. Sin embargo, la ley le concede al usufructuario un derechoreal de retención, en virtud del cual podrá retener la cosa, mientras el nudo propietario no le paguelos reembolsos o indemnizaciones que le adeude. Art. 800

Derechos y obligaciones del nudo propietarioDerechos. 1° Tiene derecho a enajenar la nuda propiedad, pero con la carga del usufructo. Art.

779, inc. final.2° Tiene derecho a hipotecar la nuda propiedad, pero el acreedor hipotecario debe respetar elusufructo. Art. 2416.3° Puede transmitir la nuda propiedad, pero la transmisión es con la carga del usufructo. Art. 773 y779.4° Tiene derecho a percibir los frutos que estuvieren pendientes al tiempo de la restitución. Art. 781.En consecuencia, los frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo, son del usufructuario,y los pendientes al tiempo de la restitución, son del nudo propietario.5° Tiene derecho a exigir al usufructuario las indemnizaciones que correspondan a los deterioros quela cosa haya sufrido por su culpa, durante el usufructo.6° Tiene derecho al tesoro que se descubra en la propiedad. Art. 7867° Tiene derecho a pedir la terminación del usufructo, si es que el usufructuario falta gravemente asus obligaciones, o causa daños considerables en la cosa fructuaria. Art. 809. Y,8° Puede intentar la acción reivindicatoria, para proteger su nuda propiedad.

Obligaciones. Tiene una sola, a saber: Efectuar las reparaciones mayores o expensasextraordinarias mayores. Arts. 797 y 798.La doctrina discute si el usufructuario puede o no obligar al nudo propietario a efectuar estasexpensas. Mayoritariamente, se piensa que no puede obligarlo, por las siguientes razones: a) Porqueexiste un principio que señala, que el nudo propietario no tiene ninguna obligación con elusufructuario.b) Por la redacción de los arts. 795 y 797. El primero dice, “corresponden al usufructuario”; elsegundo, “serán de cargo del propietario”. Esto revelaría que el nudo propietario no puede serobligado a hacer estas reparaciones. La única facultad que tiene el usufructuario es hacerlas por su




cuenta y exigir el reembolso de ellas al nudo propietario, teniendo por este reembolso, un derecholegal de retención.

Causales de extinción del usufructo1° Por la llegada del día o el evento de la condición prefijado para su terminación.La regla general, es que el usufructo esté afecto a un plazo; sin embargo, puede agregarse a eseplazo una condición, y por la llegada de ese plazo o el cumplimiento de la condición se va a extinguir

el usufructo, siempre que estos hechos acontezcan antes de la muerte del usufructuario.La ley señala, que si se constituye un usufructo, hasta que una persona distinta del usufructuariollegue hasta determinada edad y esa persona muere antes, el usufructo va a durar, hasta el día enque esa persona hubiere cumplido la edad prefijada. Art. 804.El art. siguiente (805), establece que la duración legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en queel usufructuario no ha gozado de la cosa.2° Por la muerte del usufructuario. Art. 806, inc. 2°.Como ya se dijo, el usufructo es intransmisible y termina por la muerte del usufructuario. Sinembargo, si hay varios usufructuarios, el usufructo continua respecto de los otros.3° Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre unacosa que se posee fiduciariamente, y llega el caso de la restitución. Art. 806, inc. 3°4° Por la consolidación del usufructo con la nuda propiedad. Art. 806, inc. 4°. En este caso, sereúnen en una misma persona las calidades del nudo propietario y usufructuario, como si elusufructuario hereda del nudo propietario; cuando el usufructuario compra la nuda propiedad.

5° Por la renuncia del usufructuario. Art. 806, inc. final. Se trata en este caso, de un derecho quesólo mira el interés particular de su titular, y su renuncia no está prohibida. Art. 12 y 52, N°3 delReg. del Conservador. Esta renuncia debe inscribirse.6° Por la prescripción. Art. 806, inc. 5°. Según la mayoría de los autores, para que se de laprescripción, es necesario que otra persona entre a poseer el derecho real de usufructo, el mero nouso, no la extinguiría. Así piensa Alessandri, Rossende y Rozas. Por su parte Claro Solar, consideraque el no uso hace perder el usufructo.7° Por la destrucción completa de la cosa fructuaria. Art. 807. De manera que si la destrucciónes parcial, subsiste el usufructo en el resto.El art. 808 consagra una regla especial, y señala, que si se tiene un usufructo sobre un predio y éstees inundado, el usufructo subsiste, sin importar el tiempo que permanezcan las aguas.Como esta es una regla especial, prevalece por sobre la general del art. 653Si las aguas no se retiran antes de los cinco años o permanecen por mas de ese tiempo, losderechos del usufructuario se mantienen, pero como la ley nada señala respecto al nudo propietario,

el sigue sometido a la regla general y por lo tanto, pierde el dominio.8° Por sentencia judicial. Art. 809. El nudo propietario puede pedir la terminación del usufructo, siel usufructuario ha faltado gravemente a sus obligaciones o por haber causado daños o deteriorosconsiderables a la cosa fructuaria.

Comparación entre el Fideicomiso y Usufructo. 1° En el fideicomiso, solo existe un derechoreal, el dominio, que lo tiene el fiduciario pudiendo pasar al fideicomisario, si es que se cumple lacondición. En el usufructo existen dos derechos reales, el de dominio, del nudo propietario y el deusufructo, del usufructuario.2° En el fideicomiso existe una condición. En el usufructo existe un plazo.3° En el fideicomiso, puede no acontecer la restitución, porque la condición es un hecho incierto. Enel usufructo, la restitución siempre va a ocurrir, porque el plazo siempre se cumple.4° El fideicomiso sólo puede recaer sobre una herencia, o una cuota de ella, o una o mas especies ocuerpos ciertos. El usufructo puede recaer sobre cualquier cosa, incluso sobre cosas genéricas o

consumibles, pero en este último caso se llama, cuasiusufructo.5° El fideicomiso siempre es solemne. El usufructo, cuando recae sobre bienes muebles, esconsensual.6° El fideicomiso si se constituye por testamento y se refiere a bienes raíces, necesita inscripción. Elusufructo no necesita inscripción.7° El fideicomiso no puede tener su origen en la ley. En cambio, la ley reconoce ciertos usufructoslegales.8° El fideicomiso no puede tener su origen en una sentencia judicial. El usufructo sí. En el caso de lapartición y en la Ley sobre abandono de familia.




9° El fideicomiso sólo exige hacer inventario. En el usufructo, el usufructuario además debe rendircaución.10 El fideicomiso es transmisible respecto al fiduciario. El usufructo es intransmisible, no pasa a losherederos.11° El fiduciario puede alterar la cosa, siempre que no disminuya de valor. El usufructuario debeconservar la forma y sustancia de la cosa.12° El fideicomiso jamás puede terminar por sentencia judicial. El usufructo sí, en el caso del art.

809, y el que se constituye por ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimentarias.

Derechos reales de Uso y Habitación

A continuación del usufructo, el CC. Reglamentó los derechos que son gemelos, que son diminutivosdel usufructo: los derechos de uso y habitación.Estos derechos, constituyen títulos de mera tenencia, porque el usuario y el habitador reconocen eldominio ajeno, pero al igual que el usufructuario, son poseedores y dueños de sus respectivosderechos realesAsimismo, la ley considera que el uso y la habitación, son limitaciones al dominio, y así lo estableceel art. 732 N°2.

Estos derechos la ley los define en forma conjunta en el art. 811 (sabérselo).La doctrina ha señalado que el uso y la habitación son usufructos limitados, se asemejan a él en quetambién son derechos reales, temporales y limitativos del dominio; pero se diferencian, en que elusufructo es un derecho completo, porque concede la facultad de usar y gozar en general de unacosa. En cambio, el uso y la habitación son limitados.El usufructo, si bien es intransmisible, es transferible; el uso y la habitación son intransferibles,porque son derechos personalisimos.En estos derechos al igual que en el usufructo, coexisten dos derechos reales, a saber, el de dominiodel nudo propietario y el de uso o habitación del usuario o habitador.La ley señala que estos derechos reales, se constituyen y pierden igual que el usufructo. Art. 812.Con todo, esto no es del todo exacto, pues no existe uso o habitación legales.Además, ni el usuario, ni el habitador, están obligados a dar caución y respecto a la confección deinventario, hay que distinguir: el habitador está obligado a hacer inventario y el usuario, sólo tieneesta obligación, cuando la cosa se debe restituir en especie. Art. 813.

Derechos y obligaciones del usuario y habitador Para determinar sus derechos, hay que analizar el título que lo constituye. Si en este título nada sedice, se aplican las normas legales. Art. 814. A saber: a) Estos derechos son ilimitados, porque serestringen solamente a las necesidades personales del usuario o del habitador. Art. 815. Dentro deestas necesidades se comprenden la de su familia. El art. 815. Inc. 3° se preocupa de señalar que seentiende, para estos efectos, familia.Se discutió en la doctrina, si este concepto era de aplicación general, o si sólo se aplicaba en estamateria, y se concluyó esto último.El concepto de familia que da la ley, sólo se aplica en el uso y en la habitación, porque es unconcepto muy amplio y se dice que la familia está integrada por personas que no se vinculan entresí, por ej. los sirvientes.b) El usuario y el habitador, deben tener el comportamiento de un buen padre de familia, debenhacer uso de su derecho con moderación y contribuir a las expensas de conservación, a prorrata del

beneficio que reporten. Art. 818.c)..Como se dijo, no están obligados a rendir caución, y respecto al inventario, nos remitimos a lovisto.d) Los derechos del usuario y del habitador, son intransferibles, por que son derechos

personalisimos.e) Pese a que estos derechos son personalisimos, se pueden ganar por prescripción. El art. 2498 no

los excluye, y,f) En todo lo no regulado expresamente por la ley, rigen las normas del usufructo.




Las Servidumbres

Consideradas como una limitación al dominio en el art. 732 N°3; están definidas en el art. 820(sabérselo).De acuerdo a esta definición, se distinguen los siguientes elementos:1° Constituyen o representan un gravamen, son una limitación al dominio.2° Se constituye este gravamen sobre un predio, por lo tanto son derechos reales inmuebles.

3° Se establecen para la utilidad de otro predio de distinto dueño.

según lo que señala el art. 821, en las servidumbres existen dos predios, predio sirviente que es elque sufre el gravamen, respecto de él, la servidumbre se llama pasiva. Y, predio dominante que esel que reporta la utilidad, respecto a él, la servidumbre se llama activa y es un derecho real.La servidumbre pasiva no es un derecho real, la activa lo es, porque ella puede ejercerse sobre elpredio, sin respecto a determinada persona.

Características de las servidumbres1° Es un derecho real. Porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto adeterminada persona (art. 577). De ahí que aunque cambie el dueño del predio sirviente, elgravamen sigue pasando y no podrá ser levantado o rescatado por el nuevo dueño sin elconsentimiento del propietario del predio dominante.2° es un derecho real inmueble. Pues se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art. 580).

3° Es un derecho accesorio. Porque no tiene vida independiente, es inseparable del predio al queactiva o pasivamente pertenece (art. 825).Consecuencia de esto se desprende: a) Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse ocederse sin el predio a que activa o pasivamente pertenece.b) Para que se transfiera o transmita una servidumbre no es necesario mencionarla expresamente,porque se entiende incorporada en la transferencia o transmisión del predio.c)..La servidumbre no puede embargarse sin el predio.d) Tampoco puede hipotecarse separada de el predio.4° Es un derecho perpetuo. Porque se establece para una utilidad o necesidad indefinida operpetua como la existencia del predio dominante mismo. Sin embargo, esto no impide que sesujete a un plazo o una condición. La misma ley lo deja de manifiesto al disponer que lasservidumbres se extinguen por la llegada del día o de la condición, si se han establecido de uno deestos modos (art. 885 N°2). La perpetuidad no es un elemento de la esencia de la servidumbre, sinode la naturaleza.5° Es un derecho indivisible. Esto quiere decir que no admite un ejercicio parcial, no puedeadquirirse, ejercerse, ni perderse por partes. Consecuencia de esto es. a) Si se constituye unaservidumbre sobre un predio que pertenece a varias personas, todas ellas deben consentir.b) Si se divide el predio sirviente, no varía la servidumbre (art. 826). El art. siguiente, confirma loanterior, al señalar que dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños, deberá gozarárespectivamente la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente.

Clasificaciones I.- Según su origen: a) Naturales; b) Legales; y, c). Voluntarias.

a) Servidumbres Naturales. Son las que se derivan de la natural situación de los predios, seestablecen por razones obvias, sin que la ley tenga necesidad de constituirlas.Lo que caracteriza a estas servidumbres, es el hecho de ser una consecuencia de la naturalsituación de los predios, sin que en su constitución intervenga la voluntad de la ley, o lavoluntad del hombre. La ley en este caso, se limita a reconocer la voluntad del hombre. Y sóloreconoce un caso de servidumbre natural, a saber, la del libre descenso o escurrimiento de lasaguas, que se presenta cuando, por la natural situación de los predios, se debe soportar lasaguas lluvias que descienden de un predio a otro (art. 833); y para que exista, es menester quelas aguas desciendan naturalmente, y en estos casos, los dueños de los predios sirvientes debensoportarlas, sin derecho a indemnización alguna. Esta servidumbre está regulada en el Códigode Aguas.

b) Servidumbres Legales. Son las que impone la ley, de manera que el dueño del prediosirviente es obligado a soportarla. De acuerdo a lo que dispone el art. 839, estas servidumbres




se pueden establecer en razón a dos criterios distintos, a saber: Atendiendo al uso público; y,atendiendo a la utilidad de los particulares.1° Las servidumbres legales relativas al uso público son: * El uso de las riberas para los finesde pesca y la navegación. Código de Aguas.• todas aquellas servidumbres reguladas por reglamentos u ordenanzas especiales. (se llaman,

servidumbres administrativas).2° Las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares son: * servidumbre de

demarcación; * Servidumbre de cerramiento; * Servidumbre de medianería; * Servidumbre detránsito; * servidumbre de acueducto; * servidumbre de luz; y, * Servidumbre de vista. (estaclasificación, se vera detalladamente en su oportunidad).

c) Servidumbres Voluntarias. Son las que se constituyen por la voluntad del hombre; son elresultado de una convención, de un acuerdo entre el dueño del predio sirviente y del prediodominante. Se puede constituir una servidumbre voluntaria cada vez que sea improcedente laservidumbre natural o legal.

II.- Atendiendo el carácter de sujeción en que se encuentra el dueño del predio sirviente.(art. 823): a) Positiva; y, b) Negativa.

a) Servidumbre Positiva. Sólo impone al dueño del predio sirviente, la obligación de dejar hacer,es decir, está obligado a tolerar los actos del dueño del predio dominante. Ej. servidumbre de

acueducto; tránsito.b) Servidumbre Negativa. Impone al dueño del predio sirviente, la obligación de no hacer algo,que le sería licito hacer de no existir servidumbre. Ej. servidumbre de vista.

III.- Según las señales de su existencia. (art. 824): a) aparente; y, b). Inaparente.a) Servidumbre Aparente. Es la que está continuamente a la vista. Ej. servidumbre de tránsito,

cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada.b) Servidumbre Inaparente. Es la que no se conoce por una señal exterior. Ej. servidumbre de

tránsito, cuando no se hace por senda, ni puerta.

IV.- En razón de su ejercicio. (art. 822): a) Continua; y, b) Discontinua.

a) Servidumbre Continua. Es aquella que se ejerce o puede ejercerse, sin necesidad de un hecho

actual del hombre. Ej. Una servidumbre de acueducto.Puede darse el caso, que una servidumbre sea continua, pero se ejerza con intermitencia. Ej. unacueducto donde el agua pasa de tiempo en tiempo.Lo que caracteriza a la servidumbre continua no es su cantidad, sino el hecho de no necesitar laactividad del hombre.

b) Servidumbre Discontinua. Es la que se ejerce a intervalos mas o menos prolongados detiempo y supone un hecho actual del hombre. Ej. servidumbre de tránsito.Por lo tanto, para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, hay que analizar sinecesita o no un hecho actual del hombre.Estas servidumbres pueden ser, al mismo tiempo, aparentes o inaparentes, según si están o noa la vista; y, así podemos encontrar: 1° servidumbre continua aparente. Ej. servidumbre deacueducto, cuando el canal está a la vista.2° servidumbre continua inaparente. Ej. servidumbre de acueducto, cuando el canal essubterráneo.3° servidumbre aparente discontinua. Ej. servidumbre de tránsito, cuando hay un caminoespecial.4° servidumbre inaparente discontinua. Ej. servidumbre de tránsito, sin puerta.

Estas dos últimas clasificaciones, tienen gran importancia en las siguientes materias: En materia de prescripción, porque las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes; nopueden adquirirse por prescripción, es decir, están regidas por una regla de excepción, porque pesea ser derechos reales, no se pueden ganar por prescripción.




Las servidumbres discontinuas, no pueden ganarse por prescripción, porque les falta un elementofundamental de la posesión, que es la continuidad. A las servidumbres continuas inaparentes, lesfalta la publicidad.También es importante esta clasificación, porque de acuerdo a la ley, estas servidumbres seextinguen por su no uso, y para determinar desde cuando se cuenta este plazo, hay quedistinguir; El art. 885 N°5, señala que la servidumbre se extingue, por haberse dejado de gozardurante tres años y este plazo se cuenta, en las servidumbres discontinuas, desde que se dejan de

gozar; y en el caso de las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a laservidumbre.También es importante esta clasificación, porque una forma especial de constitución de lasservidumbres, es la “constitución por la destinación del padre de familia”; y, se presentacuando una persona que tiene varios predios, establece un servicio aparente y continuo de uno deellos a favor de otro; si después, por cualquier razón, estos predios pasan a pertenecer a distintosdueños, ese servicio, por el sólo ministerio de la ley se convierte en servidumbre, pero para esto,resulta indispensable que el servicio sea continua y aparente; por lo tanto, las servidumbresdiscontinuas y las inaparentes, no pueden constituirse por esta forma.

Servidumbres legales de interés privado (art. 841)De acuerdo a este art. estas servidumbres son determinadas por las ordenanzas de policía rural; sinembargo, pueden aplicarse tanto a predios rústicos como urbanos.Nuestro Código menciona siete servidumbres de interés privado, sin embargo, existen otras

reguladas por leyes especiales. Ej. Las servidumbres establecidas en beneficio de los servicioseléctricos, de ferrocarriles, etc.1.- Servidumbre de Demarcación. (arts. 842 y sgtes.) La demarcación, es un conjunto deoperaciones que tiene por objeto fijar la línea de separación de dos predios colindantes de distintodueño, y señalarla por medio de signos materiales.La doctrina y la jurisprudencia, han señalado que la demarcación, no es propiamente unaservidumbre, porque en ella no se permite que un predio se sirva de otro, no existe ningúnaprovechamiento. Se ha dicho que la demarcación es una de las facultades del dominio, que setraduce en el poder que tiene todo propietario de un inmueble, para fijar la extensión de su derechoy para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa sobre la que recae éste. Y, respecto alpredio sirviente, la demarcación tampoco sería servidumbre, porque la obligación que tiene el dueñodel predio colindante de concurrir a la demarcación, no sería mas que una obligación derivado de lasrelaciones de vecindad.

2.- Servidumbre de Cerramiento. (art. 844). El cerramiento consiste, en la facultad de todopropietario de cerrar su predio y de hacer que contribuyan a esta operación, los dueños de lospredios colindantes. Es una facultad inherente a todo propietario.La demarcación, es un acto previo al cerramiento, porque una vez que el dueño del predio sabehasta donde llega su derecho, puede proceder a cerrarlo o cercarlo.En el cerramiento, pueden presentarse dos situaciones distintas; a saber: a) Que el dueño del predioproceda por su propia cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en terreno propio; en este caso, eldueño del predio vecino no tiene ningún derecho en el cerco.B) Que el dueño del predio, obligue a su vecino a que concurra al cerramiento, en este caso, si no

existe acuerdo en la forma de efectuar el cerramiento o en los gastos, se podrá recurrir al Juez,quien va a conocer en procedimiento sumario. (art. 846 CC. y 680 N°12 C.P.C.)

En este caso, la cerca divisoria, construida a expensas comunes se llama Medianera.Al igual como ocurre con la demarcación, la doctrina discute si el cerramiento es o no unaservidumbre; y, mayoritariamente se piensa que no lo es, porque no existe un predio dominante quese aproveche de uno sirviente y la obligación de concurrir al cerramiento, es una obligación legal,que importa a los demás predios colindantes y que tendrá su origen en las relaciones de vecindad.

3.- Servidumbre de Medianería. (art. 851). La Medianería, es consecuencia del hecho que elcerramiento divisorio, pertenezca en común a los dueños de los predios colindantes.El cerco que divide dos predios contiguos puede ser: a) Privativo, si pertenece a sólo uno de lospredios. Y, b) Medianero, si pertenece a ambos.Al igual que en los casos anteriores, se discute si la medianería es o no una servidumbre. Algunosautores, sostienen que es una servidumbre, porque cada uno de los predios, está sujeto a lasnecesidades del otro. Y así lo reconoce nuestro CC. En el art. 851.




Sin embargo, otros autores consideran que no es una servidumbre, sino que es una simpleobligación derivada de las relaciones de vecindad.Aún existen otros autores, que consideran que es una copropiedad accesoria y forzada; siendo estaposición la mayoritaria.Requisitos. * Que el cerco o muro se construya sobre el limite de los dos predios contiguos.* Que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas comunes, o si lo ha sido a expensas de unosolo, que el otro le haya pagado su parte en la muralla medianera.

Naturaleza jurídica. Según la mayoría de los autores, constituye una copropiedad, porque lamuralla pertenece en común a los dueños de los predios colindantes; es una copropiedad accesoria,porque depende del predio al cual pasiva y activamente pertenece; a demás es una comunidadforzada, que se constituye por la sola disposición de la ley.

4.- Servidumbre de Tránsito. (ART. 847). Es aquel derecho concedido por la ley al dueño de unpredio que se haya completamente destituido de toda comunicación con el camino público por lainterposición de otros predios, para exigir el paso por alguno de ellos, siempre que esto fuereindispensable para el uso y beneficio del predio, debiendo pagar la respectiva indemnización.Naturaleza jurídica. Es una verdadera servidumbre, porque hay un predio dominante, que es elque está desprovisto de salida al camino público; hay un predio sirviente, que es el que va aatravesar o cruzar el dueño del predio dominante y hay un gravamen, que es dejar pasar al dueñodel predio dominante.Características. 1.- Es una servidumbre discontinua, porque para su ejercicio necesita, un hecho

actual del hombre.2.- Es positiva, porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer (dejar quepasen o transiten por su predio).3.- Puede ser aparente o inaparente, según haya un camino o puerta especial.4.- En cuanto a su adquisición, como es discontinua, sólo se puede adquirir por título, no puedeadquirirse por prescripción.Requisitos. 1.- El predio dominante debe estar completamente destituido de salida al caminopúblico. Por lo tanto, si tiene cualquier tipo de salida o comunicación por larga o costosa que estasea, no se puede constituir esta servidumbre.2.- La comunicación con el camino público debe ser indispensable para el uso y beneficio del predio.Este es un problema de hecho.3.- Es necesario que el dueño del predio dominante, indemnice al dueño del predio sirviente por losperjuicios que éste sufra. El monto de la indemnización se debe fijar de común acuerdo por laspartes, si no lo hacen, lo fijan los peritos. (art. 848).

Si constituida la servidumbre se llega a probar que no es indispensable para el predio dominante, eneste caso el dueño del predio sirviente, tiene derecho a pedir que se le ponga fin a la servidumbre,devolviendo o restituyendo la indemnización que hubiere recibido. Art. 849.Si un terreno se divide en varios lotes, y uno de ellos queda sin comunicación con el camino público,se entiende constituida una servidumbre de tránsito a favor de él por el sólo ministerio de la ley, ysin la obligación de indemnizar los perjuicios. Art. 850.Las servidumbres de tránsito voluntarias. Para que se presente la servidumbre legal de tránsito,es necesario que el predio dominante no tenga salida al camino público y que esta comunicación lesea indispensable para el uso y la explotación del predio. Sin embargo, puede suceder que un prediotenga salida al camino público, pero a través de un acceso dificultoso, o bien, esta comunicación nole es indispensable; en estos casos no se puede constituir la servidumbre legal, pero en virtud de laautonomía de la voluntad, se podrá establecer una servidumbre voluntaria de tránsito, siempre queexista acuerdo entre el dueño del predio sirviente y el del predio dominante.

5.- Servidumbre de Acueducto. (art. 861). Es aquella que autoriza a conducir agua por un predioajeno, a expensas del interesado. Al igual que la servidumbre de tránsito, es efectivamente unaservidumbre.Características. 1.- Es positiva, porque impone la obligación de dejar hacer. (dejar que pasen lasaguas).2.- Es continua, porque para su ejercicio no necesita un hecho actual del hombre.3.- Puede ser aparente o inaparente, según este o no a la vista.4.- Se puede constituir para conducir agua a otro predio, establecimiento o industria.Todo lo relativo a esta servidumbre esta regulado en el Código de Aguas.




6.- Servidumbre de Luz y Vista. (arts. 874 a 878). La Corte Suprema ha dicho, que Luces sonventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y techados; Vistas son huecoso ventanas que, además del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al predio vecino o, comodecía una costumbre francesa, dirigir “miradas penetrantes” sobre él.La servidumbre de luz impone al predio sirviente, la obligación de no impedir que llegue luz al prediodominante; y, la servidumbre de vista, consiste en que el dueño del predio sirviente, no pueda tenerventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones o patio del predio vecino a

no ser que intervenga una distancia de tres metros a lo menos de la línea divisoria de ambospredios.Características. 1.- Son continuas, por que para su ejercicio no necesita de un hacho actual delhombre.2.- Son aparentes, se pueden percibir.3.- La servidumbre de vista es negativa, porque impone al dueño del predio sirviente, la obligaciónde no hacer (no abrir ventanas a menos de tres metros de la línea divisoria del predio vecino).La servidumbre de Luz, es positiva, por que impone al dueño del predio sirviente, la obligación dedejar hacer, que se traduce en permitir que llegue luz al predio dominante.

Constitución de las ServidumbresPara determinar como se constituye la servidumbre, hay que distinguir: La natural, se constituye porla natural situación de los predios; La Legal, por la sola disposición de la ley; La Voluntaria, por laconvención.

Jurídicamente, las servidumbres se pueden constituir por título; por sentencia judicial; porprescripción Y por destinación del padre de familia.1° Constitución por título. (art. 882). Las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuasinaparentes, solo pueden adquirirse por título. Por lo tanto, cualquier servidumbre, sea continua odiscontinua, aparente o inaparente, puede constituirse por título, y esto, porque el título es la formade constitución que proporciona mayor certeza.La palabra título, está tomada como sinónimo de Acto jurídico generador del derecho. Ej. Unacompraventa, permuta, donación, etc.Para que el dueño del predio dominante pueda constituir la servidumbre y beneficiarse de ella, debetener capacidad para adquirir derechos (capacidad de goce); para que el dueño del predio sirvientepueda constituir la servidumbre, debe tener capacidad de enajenar, puesto que esto importa un actode disposición de un derecho real inmueble; y si no es capaz, su representante debe someterse a losrequisitos que la ley impone para la enajenación de estos bienes.Para constituir la servidumbre por título, no se necesita cumplir ninguna solemnidad especial; en

cuanto a su forma, se rige por las reglas del acto que la contiene: cuando es hecha a título oneroso,se aplican las normas de la compraventa, y cuando es establecida a título gratuito, las normas de lasdonaciones o del testamento, según el caso. Por lo tanto, la venta de la servidumbre no se reputaperfecta ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública (art. 1801, inc. 2°). Laservidumbre constituida por testamento queda subordinada al cumplimiento de las condiciones quela ley señala para la validez de éstos; cuando la servidumbre se establece por donación entre vivos,se necesita escritura pública, pues no vale la donación entre vivos de cualquier especie de bien raíz,si no es otorgada por escritura pública. (art. 1400).La ley señala, que el título constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el reconocimiento deldueño del predio sirviente (art. 883), sin embargo, este reconocimiento debe ser expreso.La tradición de las servidumbres. (art. 698). La tradición del derecho real de servidumbre, no seefectúa por la inscripción del título en el conservador de bienes raíces, como la mayoría de losderechos reales inmuebles.De acuerdo a la ley, la tradición de este derecho real, se hace por escritura pública, que puede ser la

misma del acto o contrato u otra diferente.Por esto, el art. 52 N°2 del reglamento del Conservador establece que las servidumbres “puedeninscribirse” (la inscripción es facultativa, no obligatoria). Esta inscripción se exige por publicidad, nopor tradición.

2° Constitución por Sentencia Judicial. Es sumamente excepcional, porque la regla general esque las sentencias judiciales sean declarativas.Sin embargo, en este caso la sentencia va a constituir una servidumbre, y la única oportunidad enque se da esta situación la encontramos en la partición, art. 1337, regla 5ª; en virtud de la cual, el




partidor (juez), cuando adjudique los predios a los asignatarios, puede constituir una servidumbre detránsito si alguno de los distintos lotes no tiene salida al comino público.

3° Constitución por prescripción. (art. 882, inc. 2°). Sólo las servidumbres aparentes y continuasse pueden adquirir por prescripción y se someten a una regla especial, porque de acuerdo al art.2512, N°2, el plazo de prescripción será siempre de 5 años, sin importar si se es poseedor regular oirregular; y este plazo comienza a correr desde que han terminado las obras que denotan la

existencia de la servidumbre.

4° Constitución por destinación del padre de familia. (art. 881) Nos remitimos a lo visto.Requisitos. 1° Es necesario que una misma persona sea dueño de varios predios.2° Que se constituya un servicio continuo y aparente, y,3° Por cualquier razón, los predios pasen a tener dueños distintos.

Extinción de las Servidumbres. (art. 885)

1° Por la resolución del derecho del constituyente. Se aplica en este caso, el principio generalque dice que “resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe”.Esta causal de terminación, es privativa de las servidumbres voluntarias, no opera ni en lasnaturales, ni en las legales.

2° Por la llegada del día o el evento de la condición, si se ha establecido de uno de estosmodos. La regla general es que las servidumbres sean perpetuas, sin embargo, en virtud de laautonomía de la voluntad, es posible someter una servidumbre a un plazo o a una condición, y enestos casos, cumplido el plazo o verificada la condición, terminará la servidumbre.Esta causal sólo opera respecto de las servidumbres voluntarias.

3° Por la confusión, es decir, por la reunión en una misma persona de la calidad del dueño delpredio sirviente y dueño del predio dominante.La servidumbre podrá continuar con carácter de servicio y no como servidumbre.

4° Por la renuncia del dueño del predio dominante. Es una aplicación del art. 12. Y la renunciapuede ser: Expresa, en términos formales y explícitos; y, Tácita, cuando se ejecute un acto que seaincompatible con la mantención de la servidumbre.

5° Por haberse dejado de gozar durante tres años. Por lo tanto, las servidumbres se extinguenpor su no uso, lo que es verdaderamente excepcional.El fundamento de esta extinción, es que la servidumbre se justifica por la utilidad que proporciona yla ausencia de uso, demuestra que no está prestando ninguna utilidad.A diferencia de lo que ocurría con la prescripción adquisitiva, que sólo se aplicaba a las servidumbrescontinuas y aparentes; la prescripción extintiva, hace perder toda servidumbre, cualquiera que estasea.Para determinar desde cuando se cuenta este plazo de tres años, hay que distinguir: si laservidumbre es discontinua, el plazo se cuenta desde que se ha dejado de gozar; si es continua,desde que se ha ejecutado un acto contrario a la servidumbre, y se entiende por tal, todo actomaterial que impida el ejercicio de la servidumbre.

Interrupción de la prescripción Como la servidumbre sirve al predio y no al dueño del fundodominante, cualquiera que goce la servidumbre en interés del predio dominante interrumpe laprescripción que pudiera estar corriendo. Por lo tanto, no es necesario que el acto de interrupción lo

realice el propietario del predio dominante.Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, , el goce de uno de ellos, interrumpe laprescripción respecto de los demás (art. 886).Si la servidumbre no se puede gozar o ejercer, porque la cosa sobre la que recae está en malestado, la servidumbre se va a mantener siempre que pueda ejercerse antes de los tres años (sipasan mas de tres, la servidumbre se extingue).




III. De la Protección de los Bienes y de los derechos Reales

LA ACCIÓN REIVINDICATORIA. (art. 889)

Definición. Es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que elposeedor de ella sea condenado a restituírsela.Cuando se intenta esta acción, el dueño no pretende que el tribunal declare su dominio, porque elalega ser dueño, lo que busca es que se le reconozca su dominio y como consecuencia de ello, secondene al poseedor de la cosa a restituírsela.La doctrina ha señalado, que esta acción es muy complicada, porque cuando se intenta, habrá queprobar el dominio, lo cual es difícil de hacer y por esto se ha dicho que al dueño de la cosa, le puedeconvenir intentar otras acciones distintas.Además, la acción reivindicatoria sólo procede en contra del poseedor; por lo tanto, si la cosa estáen manos de un mero tenedor, no tiene lugar esta acción; en ese evento, no le quedará al dueñootro camino mas que intentar la acción personal que corresponda.Por lo dicho, se sostiene que el dueño podría intentar una acción posesoria para recuperar la cosa yen este caso tiene la ventaja de que sólo deberá probar la posesión y no el dominio. (acciónpubliciana)

Requisitos para intentar la acción. 1° Es necesario que la intente el dueño de la cosa.2° Este dueño debe estar privado de la posesión de la cosa.3° La cosa debe ser susceptible de reivindicación.La Corte Suprema, ha agregado un 4° requisito, que la cosa sea singular.

1° Es necesario que la intente el dueño de la cosa. (art. 893). Esta acción la puede intentar,tanto el que tiene la propiedad plena, como el que tiene la nuda propiedad; el que tiene la propiedadfiduciaria o absoluta. En concreto, puede accionar cualquier propietario, no importa la naturaleza deldominio, basta con que sea dueño.El comunero también puede reivindicar su cuota, porque nuestro código, siguió la teoría romana, envirtud de la cual, cada comunero es dueño exclusivo de su cuota. La única exigencia que se le haceal comunero, es que se trate de una cuota determinada de una cosa proindiviso. (art. 892).

La Corte Suprema, a señalado además, que el dueño también puede intentar la acción publiciana,esta es una especie de acción reivindicatoria; Se llama publiciana en homenaje al pretor Publicioque la creó. La ley se la concede a ciertos poseedores regulares y, por lo tanto, en ella sólo habráque probar la posesión. (art. 894). Esta acción la ley se la concede al poseedor regular que seencuentra en vías de llegar al dominio por la prescripción. Por lo tanto, basta comprobar la calidadde poseedor regular y de que se estaba en vías de ganar la cosa por prescripción. Para accionar demanera, es necesario que la prescripción no se haya interrumpido, porque si lo está, no podría llegara ganar el dominio por la prescripción.La doctrina discute, si para intentar la acción publiciana, es necesario o no, haber cumplido todo elplazo de prescripción. Algunos autores, señalan que debe haberse cumplido con todo el plazo,aunque, todavía no se haya alegado, ni declarado judicialmente.Sin embargo, la mayoría de los autores considera que no es necesario haber cumplido todo el plazode prescripción, por las siguientes razones: a) señalan que la historia de la ley demuestra que lafuente del art. 894, fue la legislación romana, y ella concedía esta acción al poseedor, que aún no

cumplía el plazo para prescribir.b)......La ley dice que esta acción la tiene el que estaba en vías de ganar el dominio por laprescripción; y, no dice que la tiene el que haya ganado el dominio por la prescripción.c) Si ya se cumplió todo el plazo de prescripción, esta acción sería innecesaria, porque el poseedor

ya sería dueño, y por lo tanto, tendría la acción reivindicatoria.d) La ley señala que esta acción no se puede intentar contra el dueño, ni contra el que posea con

igual o mejor derecho, lo que demuestra que no es necesario que se haya cumplido todo el plazode prescripción, porque si así fuera, el que intentaría la acción, sería el dueño y no existiríanadie con igual o con mejor derecho que él.




Esta acción publiciana el poseedor regular no la puede intentar en contra de tres grupos depersonas, a saber: 1° En contra del dueño; 2° en contra el que posea con igual derecho que él. Y,3° Ni contra el que posea con mejor derecho que él.Requisitos de la acción publiciana. 1° Es necesario que se haya perdido la posesión de la cosa.2° Esa posesión perdida debe haber sido regular.3° El poseedor debe encontrarse en vías de ganar el dominio de la cosa por prescripción. Y,4° La acción se debe intentar en contra del que posea con una calidad inferior.

Comparación acción reivindicatoria y acción publiciana. 1° En la primera hay que probar eldominio; en la segunda la posesión.2° La acción reivindicatoria es absoluta, se puede intentar contra cualquier persona, incluso,excepcionalmente, contra el que dejó de poseer.La publiciana sólo puede intentarse contra cierto poseedores.3° La reivindicatoria la intenta el dueño; la publiciana cierto poseedor regular.

2° segundo requisito para intentar la acción reivindicatoria. El dueño debe haber sido privado de la posesión de la cosa. Porque en esta acción, el conflicto es entre el dueño noposeedor y el poseedor no dueño, el objeto pedido es la posesión y la causa de pedir es el dominio.El dueño deberá probar su dominio, a diferencia del poseedor demandado, él cual está protegido porla presunción del art. 700.Excepcionalmente, cuando el Fisco es el reivindicante de tierras situadas dentro del territorionacional, no está obligado a probar su dominio, ya que el art. 590 presume que todas las tierras que

no tienen dueño conocido pertenecen al Fisco, y, por lo tanto, se altera el peso de la prueba y será elposeedor demandado el que deberá probar su dominio.La Corte Suprema ha dicho, que no opera en este caso, la presunción del art. 700.Prueba del Dominio. En esta materia, hay que distinguir según el título que se invoque; a saber:a) Si se invoca un título originario, bastará con probar el dominio propio.De esta manera, si se alega la ocupación, habrá que probar que la cosa no pertenecía a nadie y quehubo una aprehensión material con ánimo de adquirirla en dominio.Si se alega la accesión, habrá que probar que se han dado los supuestos necesarios para que opereeste modo de adquirir.Si se alega la prescripción, habrá que probar que se ha poseído la cosa ininterrumpidamente por eltiempo señalado en la ley.Para los efectos de prueba, es admisible cualquier medio probatorio.b)..Si el título es derivativo, no basta con probar el dominio propio, por el contrario, hay que probarel dominio de los antecesores hasta llegar a un antecesor que haya adquirido el dominio a título

originario; en la practica, el dominio se prueba a través de la prescripción.El dueño, además de probar su dominio, debe probar que el demandado está poseyendo la cosa, amenos que el reconozca ser poseedor en el juicio, y que la cosa que reivindica le pertenece y queestá en posesión del demandado.

3° Requisito para intentar la acción reivindicatoria. La cosa debe ser susceptible dereivindicación. La regla general, es que se puedan reivindicar todas las cosas corporales eincorporales, muebles e inmuebles (art. 890 y 891)De acuerdo a la ley, la cosa debe tener un requisito especial, y es que sea singular. Sin embrago,excepcionalmente, hay ciertas cosas que no pueden reivindicarse y estas son: 1.- El derecho real de herencia, porque es una universalidad y no una cosa singular. Sin embargo, si un tercero tomaposesión de la herencia, la ley le concede al heredero otra acción real, diferente a la reivindicatoria,que es la acción de petición de herencia. Esta acción la tiene el heredero para que el tercero queestá en posesión de la herencia sea condenado a restituírsela. Este tercero se denomina “heredero

putativo o aparente”. En esta acción, la causa de pedir es la calidad de heredero y la cosa pedida, esla posesión de la herencia. (arts. 1268 y 891, inc. 2°). Si el heredero es privado de toda la herencia,o de toda la posesión de la herencia, dispone de la acción in comento, pero si es privado de uno omas bienes singulares que formen parte del derecho real de herencia, dispone de la aciónreivindicatoria.2.- Los derechos personales, porque según la mayoría de los autores no pueden poseerse y lareivindicación persigue recuperar la posesión.Con todo, hay otro autores que sostienen que tales derechos podrían poseerse, y para ellos, estosderechos serian reivindicables.




3.- Las cosas muebles compradas en un establecimiento donde se vendan cosas mueblesde la misma especie. (art. 890, inc. 2°).En estos casos, el poseedor de la cosa mueble, estáobligado a devolverla una vez que se le pague lo que ha dado y gastado por ella (repararla ymejorarla).En este caso, el reivindicante se vería obligado a pagar por una cosa propia. Don Fernando Rozas,señala que lo excepcional de esta norma, es que el poseedor no es obligado a restituir la cosa, sinose le reembolsa lo pagado; por lo tanto, este no es un caso de excepción, porque procede la

reivindicación, lo curioso es que el dueño tiene que pagar por algo que le pertenece pararecuperarlo.4.- El pago de lo no debido. (art. 2303). Según este art. el que pago lo que no debía, no puedeperseguir la cosa si está en manos de un tercero que la adquirió de buena fe y a título oneroso. Porlo tanto, en el pago de lo no debido, sólo procede la acción reivindicatoria, si el tercero adquirió lacosa a título gratuito; o bien, si la adquirió a título oneroso, estaba de mala fe.5.- Si el tercero poseedor la adquirió en dominio por la prescripción adquisitiva.6.- Si se resuelve un contrato y los terceros poseedores están de buena fe . Por lo tanto, enla resolución sólo habrá acción reivindicatoria contra los terceros poseedores de mala fe.

Personas contra quien se reivindica. Por regla general, se intenta la acción en contra del actual poseedor . (art. 895). No importa si se trata de un poseedor regular o irregular, si esta de buena omala fe; con todo, puede ocurrir que el dueño ignore quien es el actual poseedor, y sólo sepa quienes el mero tenedor. Como la acción reivindicatoria no se puede intentar contra el mero tenedor, la

ley le permite al dueño hacer comparecer al mero tenedor ante el Juez, para que declare el nombrey residencia del poseedor (art.896); es una medida pre-judicial. Y de acuerdo al C.P.C., si el merotenedor se niega a contestar, se le pueden aplicar sanciones.Si el mero tenedor o un tercero de mala fe, se da por poseedor de la cosa sin serlo, será condenadoa indemnizar todos los perjuicios (art. 987).En el caso de los coposeedores, la reivindicación de una cosa que es poseída por varias personas,debe dirigirse contra todas ellas, porque uno de ellos, no representa a los demás.Situación de los herederos del poseedor . (art. 899) La acción reivindicatoria debe dirigirsecontra el o los herederos que posean la cosa. Sin embargo, por las prestaciones a que está obligadoel poseedor en razón de frutos y deterioros, responden todos los herederos en proporción a suscuotas hereditarias, porque estas eran obligaciones del difunto que se traspasan a los herederos;son deudas hereditarias y conforme a las reglas generales, se divide entre los herederos, a prorratade sus cuotas en la herencia. (art. 1354)Si el poseedor ha fallecido, el dueño tendrá dos acciones, a saber: a) Una que es Indivisible, que es

la acción para reivindicar la cosa; es indivisible por que se intenta contra el heredero que la tenga.Este es uno de los casos de indivisibilidad de pago (art. 1526).b)..Otra que es divisible, que se intenta para que se indemnice por los frutos y deterioros que hayasufrido la cosa; y es divisible, porque se fracciona entre todos los herederos a prorrata de suscuotas.

Excepcionalmente, la acción reivindicatoria puede intentarse contra el que ya no es poseedor. Existen dos casos: a) El primero está regulado en el Art. 898, y según la doctrina, esteprimer caso se refiere al poseedor de buena fe. La ley señala que se puede intentar la acciónreivindicatoria contra el que dejó de poseer, si él, estando de buena fe, antes de trabarse la litis, enla creencia que la cosa era suya, la enajena, haciéndose, por esta causa, imposible o difícil supersecución. En este caso, la acción procede para que se restituya lo que se ha recibido por la cosa.(art. 898, inc. 1°, parte 1ª)Si la enajenación del que era poseedor no fue a título oneroso, sino que a título gratuito, en ese

caso, como el poseedor estaba de buena fe, nada tiene que restituir.En el caso que nos ocupa, los autores discuten si existe o no acción reivindicatoria propiamente tal.Algunos señalan, que no hay acción reivindicatoria y que en estos casos la acción real se convierteen personal, porque persigue obtener la entrega de ciertos valores a que está obligada cierta ydeterminada persona. Otros, piensan que si hay acción reivindicatoria, y lo que ocurre es que seproduce una subrogación real; el dinero reemplaza la cosa.La Corte Suprema, ha señalado que en este caso, existe una acción reivindicatoria ficta, porque nose concede para reivindicar la cosa, sino únicamente, para solicitar la restitución de lo que se recibiópor ella.




Si el poseedor enajenó la cosa a sabiendas que ésta era ajena, además del precio, deberá laindemnización de todos los perjuicios. (art. 898, inc. 1°, parte final).Confirmación de la enajenación por el reivindicante. La ley señala, que el reivindicador querecibe del enagenador lo que éste recibió por la cosa, confirma por este hecho, la enajenación y poruna ficción, se entiende que el adquirente se hizo dueño de la cosa al momento de la entrega y no almomento de la confirmación. (arts. 898, inc. final; 682, inc 2° y 1819b)...(art. 900) Este art. se refiere al poseedor de mala fe. Contra el poseedor de buena fe que ha

dejado de poseer sólo tiene lugar la acción de dominio cuando ha enajenado la cosa y por estaenajenación se ha hecho imposible o difícil su persecución. En cambio, contra el que poseía de malafe la acción de dominio procede cuando ha dejado de poseer por culpa o por cualquier hecho suyo(enajenación, destrucción, pérdida, abandono de la cosa), sin que importe, además, la existencia oinexistencia de obstáculos para perseguir la cosa. Por otra parte, contra el poseedor de buena fe laacción se intenta para que restituya al reivindicador lo recibido por la cosa; contra el poseedor demala fe la acción se dirige como si actualmente poseyese (art. 900), es decir, se le demanda larestitución de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y demás prestaciones por deteriorosde ésta.En consecuencia, si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio, deberá recuperar la cosa pararestituirla al reivindicador y, si no lo puede lograr, deberá pagarle el valor de ella, además de lasprestaciones antedichas, que en todo caso debe cumplir. Si el poseedor enajenó a sabiendas de queera ajena la cosa, y por la enajenación la persecución de ésta se ha hecho imposible o difícil, deberáindemnizar al reivindicador de todo perjuicio.

Efectos del pago del valor de la cosa. Si el poseedor de mala fe que dejó de poseer por hecho oculpa suya paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, aquel sucede a éste en los derechossobre la cosa (art. 900, inc. 3°). Por lo tanto, si el poseedor había enajenado la cosa a un tercero,esos derechos se entienden transferidos al adquirente desde el momento de la tradición (arts. 682,inc. 2°, y 1819); pero el reivindicador no es obligado al saneamiento (art. 900, inc. final). Quedasancionado así el poseedor de mala fe que enajenó la cosa, pues él sólo deberá responder delsaneamiento de ésta a su comprador.Esto representa una diferencia con el caso anterior; en efecto, cuando el poseedor esta de buena fe,no responde por el saneamiento, esta responsabilidad es del reivindicante, porque la ley entiendeque por el hecho de recibir el precio, ratifica la enajenación y asume las responsabilidadescorrespondientes.Con todo, todas estas reglas del poseedor de mala fe, también se aplican al poseedor de buena fe,que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa (art. 900. inc.4°). Y esta regla se explica, porque si el poseedor es advertido que existe un proceso en su contra y

pese a eso actúa negligentemente, imposibilitándose de restituir la cosa, debe ser sancionado y poreso queda sujeto a las reglas del poseedor de mala fe, de manera que deberá pagar el precio de lacosa que no pueda recuperarse, además de indemnizar por los frutos y deterioros y de responderpor el saneamiento de la cosa.c) La doctrina considera que existe un tercer caso en que la acción reivindicatoria se puede

intentar contra quien no es poseedor. Y señalan que este caso se encuentra consagrado en elart. 915 . La ley dice en este art., que “las reglas de la acción reivindicatoria se aplicarán al queposeyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble , aunque lo haga sinánimo de señor”. Algunos autores, señalan que en este caso nos encontramos frente a un merotenedor.

Sin embargo, la mayoría de los autores considera que este no es un caso de excepción; porque elprincipio que dice que contra el mero tenedor no procede la reivindicación, no tiene excepciones.Claro Solar y Rozas, señalan que si el CC. permitió intentar esta acción contra el que ya no esposeedor, nada le habría costado incorporar al mero tenedor, pero como no lo hizo, se debe concluirque contra ellos nunca procede la acción reivindicatoria.Según la doctrina, lo que el art. 915 ha querido decir, es que cuando se pide a un injusto detentadorque restituya la cosa, se aplicarán las normas de la acción reivindicatoria en lo que sean compatiblescon la acción intentada. Por ej. si el deudor prendario cumple su obligación y el acreedor se niega arestituirle la cosa, en ese caso el deudor deberá intentar la acción personal que nace del contrato deprenda y en lo relativo a los frutos, deterioros y mejoras, se aplicarán las reglas que la ley da en laacción reivindicatoria. En este caso, el art. 915 se conoce con el nombre del caso del injustodetentador, porque se refiere a una persona que indebidamente retiene una cosa sin ser poseedorade ella.




Plazo de Prescripción de la Acción Reivindicatoria. No tiene un plazo fijo de prescripción,porque se extinguirá cuando opere la prescripción adquisitiva. Por esto el art. 2517 dice que “todaacción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismoderecho.Como la acción reivindicatoria la tiene el dueño, una vez que el tercero poseedor adquiera el dominiode la cosa se convertirá en dueño, por lo tanto, la acción pasará a su patrimonio; en este sentido, sila prescripción no es interrumpida, la acción reivindicatoria va a prescribir -si el tercero es poseedor

regular-, en dos años para los muebles y en cinco para los inmuebles. Y si es poseedor irregular, endiez años.Esto es sumamente excepcional, porque la regla general es que todas las acciones se extingan por laprescripción extintiva por la inactividad del dueño.Rossende decía “la acción reivindicatoria se extingue, cuando se ha extinguido el dominio”.

Características de la acción reivindicatoria. 1.- es una acción real, esta destinada a proteger underecho real; por lo tanto, se puede intentar en contra de cualquier persona que afecte o perturbe elderecho real de dominio.2.- Es una acción absoluta.3.- Es una acción mueble o inmueble, según la naturaleza de la cosa sobre que recaiga.4.- No tiene un plazo fijo de prescripción.

Procedimiento a que se somete. De acuerdo a lo que señala el art. 3° del C.P.C., la acción

reivindicatoria se tramita en juicio ordinario, porque la ley no señala ningún procedimiento especial.

Medidas precautorias en el juicio. La demanda reivindicatoria legalmente notificada al poseedor,le interrumpe su prescripción (art. 2503). Sin embargo, la regla general, es que en todo lo demás, lasituación se mantenga y, por lo tanto, la cosa seguirá en poder del poseedor demandado.Con todo, como puede acontecer que el poseedor deteriore o descuide la cosa, la ley le concede alreivindicante la posibilidad de pedir ciertas medidas precautorias; que son aquellas que tienden aasegurar el resultado de la acción, impedir que se frustre la efectividad de la ejecución en elmomento oportuno.¿Qué medidas precautorias puede impetrar el reivindicador? Diversas, según sea raíz o mueble lacosa reivindicada. a) Cosas muebles. Si hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore enmanos del poseedor la cosa corporal mueble que se reivindica, puede el actor pedir su secuestro; yel poseedor está obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el casode ser condenado a restituir. (art. 901 C.C. y 291 C.P.C.). El secuestro es el depósito de una cosa

que se disputan dos o mas individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga unadecisión a su favor. El depositario se llama secuestre (art. 2249).El Juez es el encargado de determinar, en cada caso, si los antecedentes ameritan o no ladesignación de un secuestre (art. 901).b)...Cosas inmuebles. Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre uninmueble, el poseedor está autorizado por la ley para seguir gozando de él, hasta la sentenciadefinitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tiene derecho de provocar lasprovidencias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y accesorios anexos a ella ycomprendidos en la reivindicación, si: 1° hubiere justo motivo de temerlo, o 2° las facultades deldemandado no ofrecieren suficiente garantía. (art. 902). Estas providencias cautelares oprecautorias están señaladas en el C.P.C.

Las Prestaciones Mutuas.

Concepto. Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el demandado tiene lugar las prestacionesmutuas. Llamase así las indemnizaciones, pagos y devoluciones que se deben mutuamente elreivindicante y el poseedor vencido.Rozas, dice, que son las restituciones y pagos recíprocos que deben hacerse el reivindicante y elposeedor vencido entre sí al termino del juicio.

Campo de aplicación. Estas reglas están ubicadas en la acción reivindicatoria; sin embargo existeacuerdo en considerar que la aplicación de estas reglas es mas amplia, ya que regularán todos loscasos en que la ley las llama expresamente a regir y en todos aquellos en que no existe una




disposición especial. Ej. estas reglas se aplican en la declaración de nulidad hecha por sentencia judicial. (art. 1687); asimismo, en la acción de petición de herencia, o en la acción de resolución deun contrato.

Obligaciones del poseedor vencido con el reivindicante.1°.- Esta obligado a restituir la cosa, sea raíz o mueble (art. 904). Esta restitución se debe hacer

en el plazo que el Juez señale; este es un caso sumamente excepcional en que el Juez puede fijarplazos, porque la regla general es que sólo pueda interpretar los concedidos en términos oscuros yvagos, sobre cuya aplicación e inteligencia discuten las partes. (art. 1494, inc. 2°).Cosas que comprende la restitución. (art. 905). En la restitución de una heredad se comprendenlas cosas que forman parte de ella, o que se reputan como inmuebles por su conexión con ella(inmuebles por adherencia o por destinación); las otra cosas que no se comprenden en larestitución, si no fueron expresamente incluidas en la demanda y sentencia, pero puedenreivindicarse separadamente (art. 905, inc. 1°)En la restitución de un edificio se comprende la de sus llaves (905, inc. 2°).En la restitución de toda cosa (sea mueble o inmueble, pues la ley no distingue), se comprende la desus títulos que conciernen a ella, si se hayan en manos del poseedor (905, inc. 3°). Es natural laentrega de los títulos, pues ellos sirven para la prueba del dominio, reconocido en el juicio a favordel reivindicador.Lugar de la restitución. En este caso hay que distinguir: Primero. Si es un inmueble, en donde

esta éste. Segundo. Si es un mueble, la ley nada señala, por lo tanto, se aplican las reglas generalesque dicen que debe restituirse la cosa en el lugar donde se encuentra al tiempo de la contestación dela demanda.; si el demandado la hubiere transportado a otra parte, debería ponerla a disposición delreivindicador en el lugar en que estaba en aquella fecha, siendo de su cuenta (del demandado) losgastos de transporte (arts. 1588 y 1589).

2°.- Indemnización por los deterioros que ha sufrido la cosa. Hay que distinguir a esterespecto entre el poseedor de mala fe y el de buena fe.a). El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido lacosa (art. 906); no responde, pues, del caso fortuito, salvo que se haya constituido en mora derestituir, de acuerdo con la sentencia que acogió la demanda reivindicatoria. (arts. 1547 y 1672)b). El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de los deterioros quepor su hecho o culpa ha sufrido la cosa, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ej.destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio

suyo (art. 906, inc. 2°).La ley entiende que el poseedor está de buena fe y permanece en ella hasta que se contesta lademanda, porque se entiende que una vez que el poseedor toma conocimiento que se le discutensus derechos, conociendo los fundamentos y títulos de la demanda, ya no puede tener la convicciónabsoluta de ellos, y si no se allana a la demanda y la contesta, continuando con el juicio, quiere decirque está de mala fe.En consecuencia, el poseedor de buena fe inicial responde de los deterioros que por su hecho o culpaha sufrido la cosa a partir de la contestación de la demanda; respecto de los anteriores, la ley lolibera de la carga de indemnizar porque ha obrado en la creencia de ser dueño. Con todo, esta esuna presunción simplemente legal, por lo tanto, el reivindicante puede probar que antes de contestarla demanda el poseedor vencido ya estaba de mala fe.

3°.- La restitución de los frutos. En esta materia, también hay que distinguir entre el poseedor demala y buena fe.a). El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y nosolamente los percibidos, sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia yactividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, debe pagar el valor que tenían ohubieran tenido al tiempo de la percepción: se consideran como no existentes los que se hayandeteriorado en su poder (art. 907, inc. 1° y 2°).b). El poseedor de buena fe no es obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestaciónde la demanda; en cuanto a los percibidos después, se le aplican las reglas del poseedor de mala fe.(art. 907, inc. 3°).La Corte Suprema ha señalado que la fecha inicial para la restitución de los frutos por parte delposeedor de buena fe, es la de la contestación de la demanda, y no la de su notificación.




En la situación de los frutos, tanto al poseedor de buena, como al de mala fe, se le deben deducir losgastos en que haya incurrido para hacer producir los frutos. (art. 907, inc. final). La ley señala, quese deben deducir los gastos ordinarios, entendiéndose por tales, los que corresponden a unaexplotación normal de la cosa y cuyo monto no excede el valor de los frutos; por esto se dice que elposeedor vencido responde de los frutos líquidos.La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepción(art. 913)

4°.- Gastos del pleito, de conservación y de custodia. Si la cosa fue secuestrada, debe el actorpagar al secuestre los gastos de custodia y conservación; pero el poseedor vencido de mala fe estáobligado a reembolsarlos (art. 904); el poseedor de buena fe, está libre de esta responsabilidad.En cuanto a las costas del juicio, se estará a lo que disponga en la sentencia el tribunal de la causa,de acuerdo con las normas del C.P.C.

Prestaciones del reivindicador a favor del poseedor vencido.Estas se reducen a dos, a saber: a). El abono de los gastos ordinarios que ha invertido el poseedoren la producción de los frutos, y b). El abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hechoen la cosa.El punto a). ya ha sido analizado; sólo nos resta el relativo a las expensas y mejoras que el poseedorhaya hecho en la cosa.Expensas o Mejoras. Clasificación. Durante el tiempo de su posesión, el demandado vencido en

juicio pudo hacer gastos en la cosa a fin de procurar su conservación y mejoramiento. Pues bien,corresponde preguntar si en tal caso debe ser reembolsado y en qué medida. La teoría de lasimpensas, sistematizadas en el CC., responde a esa pregunta.En general, llámase impensas, expensas o mejoras los gastos hechos para una cosa; pueden sernecesarias y no necesarias; las primeras se sub dividen en ordinarias y extraordinarias; lassegundas, en útiles y voluptarias.

Expensas Necesarias. Son las que aseguran la conservación de la cosa, las que de no realizarseproducen su deterioro, menoscabo o pérdida. Pueden ser ordinarias que representan los gastos maso menos periódicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para conservarla ycultivarla. Y, extraordinarias que son las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, yque conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa (art. 798).El principio es que todo poseedor, de buena o mala fe, tiene derecho a que se le indemnicen lasmejoras necesarias (art. 908, inc. 1°9, porque el reivindicador también habría tenido que hacerlas si

la cosa hubiera estado en su poder. Estas expensas pueden referirse a obras materialespermanentes o a obras inmateriales.Si las expensas se invirtieron en obras permanentes (como una cerca para impedir las depredacioneso un dique para atajar las avenidas), deben abonarse al poseedor dichas expensas, en cuantohubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de larestitución (art. 908, inc. 2°).Si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado materialpermanente, como la defensa judicial de la finca, deben ser abonadas al poseedor en cuantoaprovechen al reivindicador, y se hayan ejecutado con mediana inteligencia y economía (art. 908,inc. final).

Expensas no necesarias. Son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que se produzca eldeterioro, menoscabo o pérdida de la cosa. Se clasifican en útiles y voluptuarias. Útiles son las queaumentan el valor venal de la cosa (art. 909, inc. 2°); Voluptuarias son las que sólo consisten en

objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, y generalmente aquellas que noaumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporcióninsignificante (art. 911, inc. 2°).Expensas no necesarias útiles. Para los efectos del abono de esta clase de mejoras, hay quedistinguir entre el poseedor de buena y el de mala fe. La buena o mala fe del poseedor se refiere,relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas (art. 913).El poseedor de buena fe, vencido, tiene derecho a que se abonen las mejoras útiles, hechas antes decontestarse la demanda (art. 909, inc. 1°).




En este caso la ley le da una opción al reivindicante, el puede optar o por pagar lo que valgan lasmejoras al tiempo de la restitución o bien puede pagar el mayor valor que ha adquirido la cosa porlas mejoras (art. 909, inc. 3°).En cuanto a las obras hechas después de contestar la demanda, el poseedor de buena fe tienesolamente los derechos que se conceden al de mala fe (art. 909, inc. final).El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se abonen las mejoras útiles. Pero puede llevarse losmateriales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada,

y que el propietario rehuse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados(art. 910).Se entiende que la separación de los materiales es en detrimento de la cosa reivindicada cuandohubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedorvencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a ello (art. 912).Expensas voluptuarias. El propietario no está obligado a pagar estas expensas al poseedor demala ni buena fe; éstos sólo tienen con respecto a ellas el derecho que se concede al poseedor demala fe respecto de las mejoras útiles (art. 911, inc. 1°).

Liquidación de las prestaciones. Conforme a las reglas estudiadas deben hacerse las prestacionesentre reivindicador y poseedor vencido, lo que da lugar a una liquidación en que, después deefectuadas las compensaciones, una de las dos partes resultará con un saldo en contra; ésta es, endefinitiva, la única suma que deberá pagar el reivindicador o el demandado, según el caso.La determinación y liquidación de las prestaciones mutuas puede ventilarse en el mismo juicio

reivindicatorio, en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso (art. 173 C.P.C.).

Derecho de retención del poseedor vencido. El código declara expresamente que cuando elposeedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, puede retener lacosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción (art. 914).Este derecho lo tiene tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe; la ley no distingue.El derecho de retención no surte efectos si su procedencia no es declarada judicialmente a peticióndel poseedor vencido (art. 545 C.P.C.). Si la retención recae sobre inmuebles debe inscribirse en elRegistro de Hipotecas del CBR. respectivo (art. 546 C.P.C.).La retención sobre muebles puede ser restringida por el Juez a una parte de ellos, a la que bastepara garantizar el crédito mismo y sus accesorios (art. 548 C.P.C.).Los bienes retenidos por resolución judicial ejecutoriada se consideran, según su naturaleza, comohipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor delos créditos que garantizan (art. 546 C.P.C.).

La doctrina discute la naturaleza jurídica de este derecho de retención. Algunos señalan que enrazón de su indivisibilidad y su oponibilidad absoluta , es un derecho real; otros lo catalogan dederecho personal, pues no concede el poder de persecución; y no falta quien lo estime como underecho de crédito con garantía especializada. Por fin, se dice que el derecho de retención es unrehusamiento legítimo a ejecutar una obligación mientras la contra parte no cumpla la suya;trataríase de un acto de justicia privada reconocido por la ley, fundado en la equidad y con miras asimplificar la ejecución de las obligaciones, economizar tiempo y gastos.

LAS ACCIONES POSESORIAS.

Concepto. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de losabienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916)Por regla general, tutelan la posesión propiamente dicha y, por excepción, la mera tenencia, cuando

ésta es violentamente arrebatada a una persona (art. 926). Pero en este último caso, como veremosoportunamente, se discute el carácter posesorio de la acción.

Terminología. Las acciones posesorias se llaman también interdictos, palabra que tiene, además,otras acepciones. Se la emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en formasumaria, precisa y exclusivamente el hecho de la posesión, como asimismo el procedimiento otramitación a que está sujeto ese juicio o proceso.La demanda en que se interpone una acción posesoria recibe el nombre especifico de querella; elactor se llama querellante y el demandado, querellado.




Naturaleza real e inmueble de la acción posesoria. Los que como Pothier hacen nacer lasacciones posesorias de un delito o cuasi delito civil, concluyen que dichas acciones son de naturalezapersonal. Otros piensan que en los ordenamientos jurídicos como el nuestro, en que la posesión esun simple hecho, las acciones posesorias, en rigor, no pueden calificarse de reales ni personales,porque no nacen de ninguna de esa clase de derechos, tutelan un simple hecho, la posesión.Prevalece, sin embargo, la tendencia de catalogarlas dentro de las acciones reales, tal vez porque, aligual que éstas, protegen una situación directa sobre la cosa y se pueden hacer valer contra

cualquiera persona que perturbe o viole la situación existente.Las acciones posesorias tienen carácter inmueble, porque se ejercen en resguardo de la posesión debienes de esta clase o de derechos reales constituidos en ellos. (arts. 580 y 916).

Enunciación de las acciones posesorias. a) Querella de amparo (art. 549 N°1, inc. final C.P.C.);b) querella de restitución (art. 549 N°2, e inc. final C.P.C.); c) querella de restablecimiento (art. 549N°3, e inc. final C.P.C.); d) denuncia de obra nueva (art. 549 N°4, inc. e final C.P.C.); e) denunciade obra ruinosa (art. 549 N°5, e inc. final C.P.C.); y, f) interdictos especiales.Con todo, la doctrina considera que las únicas acciones posesorias propiamente tales son: las dosprimeras, porque las otras tienden a proteger otras finalidades distintas a la posesión, como es lamera tenencia y al derecho de propiedad.

Fundamento de la acción posesoria. Esta radica en la paz social, impide a los particulareshacerse justicia por sí mismos, obligándolos a recurrir ante la autoridad judicial cuando se les

amenace o prive de su posesión.

Requisitos para intentar la acción posesoria. Son tres, a saber: a) Que la persona tengafacultad para accionar. b)..Que la cosa sea susceptible de ampararse por una acción posesoria. c)Que la acción se intente dentro de plazo.a) Legitimado para accionar. De acuerdo al art. 918, esta acción la puede intentar el poseedor

que cumpla con los siguientes requisitos: 1.- Que tenga una posesión tranquila, la posesión debeser útil, no puede ser ni violenta ni clandestina.2.- Que esta posesión se tenga en forma ininterrumpida, que no haya habido ni interrupciónnatural ni civil.3.- Es necesario que haya poseído tranquila e ininterrumpidamente por un año completo, seapersonalmente o agregándose la posesión de sus antecesores (art. 920).

La doctrina discute si un comunero podría intentar una acción posesoria contra otro comunero. LaCorte Suprema, ha tenido fallos contradictorios en donde en algunos, sostiene que no, porque entrecomuneros no hay prescripción; en otros que sí, porque sería un acto destinado a conservar laposesión.

b) Cosa susceptible de protegerse por una acción posesoria. De acuerdo con el art. 916,debe tratarse de un bien raíz o de un derecho real constituido sobre él, pero además esnecesario que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripción (art. 917). Por lo tanto, no sonsusceptibles de ampararse por acciones posesorias las siguientes cosas: 1.- Las servidumbresdiscontinuas, la ley exige que el poseedor tenga una posesión no interrumpida para prescribir.2.- Las servidumbres inaparentes, les falta publicidad y el art. 918 exige una posesión tranquila;no puede ser ni violenta ni clandestina.3.- El derecho real de herencia, porque no es inmueble, sino una universalidad jurídica.Con todo, podría intentarse una acción posesoria respecto de un bien raíz determinado de unaherencia o de algún derecho real que recaiga sobre él.

4.- Los bienes nacionales de uso público. La Corte Suprema ha dicho, que estos bienes no sonsusceptibles de posesión privada, ni tampoco de prescripción y por esto es que no pueden serobjeto de una acción posesoria.Respecto de los derechos reales de usufructo, uso y habitación, el art. 922 señala que elusufructuario, usuario y habitador pueden ejercer por si mismos la acciones posesoriasdestinadas a proteger sus respectivos derechos reales cuando recaigan sobre inmuebles. Inclusopueden intentar esta acción en contra del mismo dueño y ello porque son propietarios yposeedores de sus respectivos derechos reales. Sin embargo, la ley agrega, que como ellos sonmeros tenedores de la cosa sobre la que recae su derecho real, no podrían intentar esta acción




cuando sean privados o amenazados de su mera tenencia, en ese caso deberían recurrir ante eldueño, para que él ejerza la acción posesoria.

c)...Plazo de prescripción de la acción posesoria. En esta materia hay que distinguir: 1.- Laquerella de amparo prescribe contado un año contado desde el acto de molestia o de embarazo.2.- La querella de restitución prescribe en el plazo de un año contado desde que el poseedoranterior ha perdido la posesión.

3.- La querella de restablecimiento prescribe en el plazo de seis meses contados desde eldespojo violento.

Prueba de la posesión. Los arts. 924 y 925 se refieren a esta materia, dichos arts. aparentementeson contradictorios y en la doctrina ha surgido una discusión tendiente a resolver tal disquisición.Algunos autores, como Ruperto Bahamondes, sostienen que el art. 925, se refiere a la forma deprobar el derecho real de dominio, este inscrito o no; y, el art. 924 se referiría a la forma de probartodos los otros derechos reales.Humberto Trucco señala que el art. 924, trata de la prueba de la posesión de cualquier derecho realsiempre que esté inscrito, incluyendo el dominio. El art. 925 se referiría a la prueba de la posesiónde los inmuebles y derechos no inscritos, cualquiera que ellos sean. Esto, porque Trucco sostieneque existen bienes y derechos inscritos y otros no inscritos y así lo reconoció Bello en el mensaje delcódigo y por esto reguló en dos arts. distintos la prueba de la posesión de ellos según estén o noinscritos.

Sin embargo, Bahamondes critica a Trucco, porque dice que Bello en el mensaje señalaba que en untiempo todos los bienes iban a estar inscritos; y, por lo tanto, la norma del art. 925 que se refiere ala prueba de la posesión de los bienes y derechos no inscritos, debería haberse consagrado en unart. transitorio y no en uno permanente, como lo hizo.Con todo, la doctrina mayoritaria considera que la tesis de Trucco es la mas aceptable. Por lo tanto,el art. 924 se aplicaría a la prueba de la posesión de los bienes y derechos inscritos por un año omas; y, el 925 se referiría a la prueba de la posesión de los bienes y derechos inscritos por menosde un año o no inscritos.En lo que todos los autores están de acuerdo es que el art. 925 habla de hechos positivos y no de loshechos materiales: Así por ej. la inscripción conservatoria será un hacho material que quedaríaregulado por el art. 924 y no por el art. 925.

Acciones posesorias en particular La Querella de Amparo. Concepto. Es la que tiende a conservar la posesión de los bienes raíces o

de los derechos reales constituidos en ellos (art. 916 CC. Y art. 549, N°1 C.P.C.). Procede cuando seha tratado de turbar o molestar al poseedor en su posesión o en el hecho se le ha turbado omolestado (art. 921 CC. Y 551, N°2 C.P.C.).Objetivos. Estos se traducen básicamente en: 1.- Que se ponga fin a las molestias o embarazosque atentan contra la posesión.2.- Que se indemnicen los perjuicios causados.3.- Que se den garantías cuando fundadamente se tema que se continuará molestando el ejerciciode la posesión.¿contra quién se intenta? Se intenta contra el que turba, molesta o embaraza la posesión.Prescribe en el lapso de un año contado desde el acto de molestia o embarazo.Menciones. 1.- Debe tener los requisitos propios de toda demanda.2.- Se debe señalar que personalmente o agregando la posesión de los antecesores, se ha estado enuna posesión tranquila, no interrumpida por un año completo.3.- Hay que agregar que se a sufrido una perturbación o embarazo en la posesión, con expresión

circunstanciada de los hechos. Y,4.- Hay que hacer mención a los medios de prueba que se harán valer.

Querella de Restitución. Concepto. Es aquella que está dirigida a recuperar la posesión de losbienes raíces o de los derechos reales constituidos sobre ellos; y, procede cuando el poseedor hasido injustamente privado de su posesión.Objetivos. Estos son dos, a saber: 1.- Que se restituya la posesión. Y,2.- Que se indemnicen los perjuicios (art. 926)




¿contra quién se intenta? Esta se intenta contra el usurpador y además contra toda persona cuyaposesión se derive de la del usurpador, este de buena o mala fe. Con todo, la indemnización deperjuicios sólo puede perseguirse del usurpador y de los terceros de mala fe (art. 927).Prescribe en el lapso de un año contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesión (art.920).Menciones. Básicamente son las mismas de la querella de amparo, con la diferencia que en vez dehacer mención al embarazo o la perturbación, se denunciará el acto por el cual se materializó la

perdida de la posesión.

Querella de Restablecimiento. Concepto. Es la acción por la cual, el despojado violentamente dela posesión o mera tenencia de un inmueble, o de un derecho real constituido en él, pide surestitución (art. 928).Esta acción castiga la violencia y también se llama “querella de despojo violento”.Naturaleza jurídica de esta acción. Algunos autores sostienen, que ésta no es una verdaderaacción posesoria, sino una acción personal, delictual, puesto que tendría su origen en un hacho ilícitocomo es el despojo violento.Otros autores señalan, que sería una acción posesoria, porque mantendría las característicasesenciales de estas acciones, cual es, proteger la posesión.La Corte Suprema se ha pronunciado, en el sentido de señalar que esta acción tiene un sujeto pasivoamplio, porque puede intentarse en contra de los que han participado en el despojo violento, aún sinhaberlo cometido. También podría intentarse contra el dueño de la cosa, si es él el que comete el

despojo violento. También contra la autoridad administrativa si incurre en tal despojo.Para la Corte esta no sería propiamente una acción personal, porque no se intenta contra cierta ydeterminada persona, sino que existe la posibilidad, como quedo visto, de intentarla en contra dedistintas personas.La mayoría de los autores considera, que nuestro código le dio a esta acción el carácter de personal,porque el art. 928, dice que puede intentarla el que no pudiere instaurar acción posesoria, lo quedemuestra que para nuestro código, esta acción no es posesoria. Esto se ve corroborado por el art.564 C.P.C. que señala, que la sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento, deja a salvoa las partes del ejercicio de las acciones posesorias que correspondan.Titulares. Son legitimas activamente, toda persona que haya sido violentamente despojada, sea desu posesión o de su mera tenencia, el único requisito que la ley exige al sujeto activo es que no se lepueda imputar ni clandestinidad, ni un despojo anterior.Los autores señalan que es tal el rechazo que el legislador le tiene a la fuerza, que concede estaacción, al simple mero tenedor, cuando ha sido violentamente privado de su mera tenencia. Y por

este motivo, mucha doctrina afirma que esta querella no sería una acción posesoria, porque estas,por regla general, sólo pueden ser intentadas por el poseedor.La Corte Suprema, ha señalado que existe despojo violento, no sólo cuando existe fuerza física, sinotambién cuando, el poseedor o mero tenedor son intimados o amenazados.Supuestos de la querella de restablecimiento requiere para que opere. 1.- Debe existir undespojo violento de la posesión o de la mera tenencia.2.- Al momento del despojo violento, se debe de haber tenido la posesión o la mera tenencia.3.- Se debe probar el despojo violento.4.- Al poseedor o mero tenedor no se le puede objetar clandestinidad, ni despojo anterior.5.- Debe intentarse la acción dentro de plazo (art. 928, inc 1°, parte final).Menciones. 1.- Las comunes a toda demanda.2.- Se debe señalar los actos a través de los cuales se ha producido el despojo violento.3.- Hay que señalar los medios de prueba de que se hará valer el actor.¿contra quién se intenta? Se dirige contra el autor intelectual del despojo violento o contra quien

lo ejecutó materialmente.Objetivos. Consiste en recuperar la posesión o la mera tenencia y que se indemnicen los perjuicios.

Paralelo entre la querella de restablecimiento y las acciones posesorias propiamente tales.1.- La QR. Puede ser intentada por un mero tenedor. La AP. Sólo la puede intentar el poseedor.2.- La QR. Prescribe en seis meses contados desde que se produjo el despojo violento. La AP.Prescribe en un año.3.- La QR. No exige un tiempo previo de posesión o mera tenencia, por lo que cualquier tiempobasta. La AP. Exige que el poseedor que acciona lleve al menos, un año completo en la posesión.




4.- En la QR. aún cuando accione el poseedor, no es necesario probar la posesión, basta con probarel despojo violento. En la AP. Hay que probar la posesión.

La Denuncia de Obra Nueva. Concepto. Obra nueva significa toda cosa hecha que antes noexistía, o que sí existía, resulta distinta o diferente por la naturaleza de las modificaciones a que fuesometidaPor lo tanto, la denuncia de obra nueva se puede definir como, la acción judicial que a fin de

prevenir un daño, se dirige a lograr la suspención de los trabajos de una obra nueva comenzados o apunto de comenzar, hasta que en el juicio correspondiente, se resuelva sobre el derecho a continuaro no con la obra.

La Denuncia de Obra Ruinosa. Concepto. Es la acción destinada a evitar o prevenir un perjuicioal sujeto que la entabla. La finalidad consiste en obtener la enmienda, reparación o demolición de unedificio o cualquier otra construcción que amenace caerse, o el afianzamiento, o extracción deárboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por causas de ordinaria ocurrencia (arts. 932 y935 CC. y art. 571 C.P.C.)

La Acción Popular. Concepto. Son las que se conceden a cualquier persona para la defensa de uninterés público, y sobre todo a aquellas que, por el hecho que lo contraviene, también han sufrido opueden sufrir un daño en su interés privado.

Acción Popular con respecto a los bienes nacionales de uso público. El código declara que la

Municipalidad y cualquiera otra persona del pueblo tiene, a favor de los caminos, plazas u otroslugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos alos dueños de heredades o edificios privados (art. 948).Recompensa al actor de la acción. La ley estimula el ejercicio de la acción popular. Declara quesiempre que ha consecuencia de ésta haya de demolerse o enmendarse una construcción, o deresarcir un daño sufrido, debe recompensarse al actor, a costa del querellado, con una suma que nobaje de la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o elresarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una penapecuniaria, se adjudique al actor la mitad (art. 948).Esta acción no obsta a las que pueden intentarse en el sólo interés privado. Las accionesmunicipales o populares se entienden sin perjuicio de las que competen a los inmediatos interesados(art. 949).

Acciones Posesorias especiales. La mayoría de estas acciones, no son en realidad posesorias,

porque mas que a la posesión, miran el ejercicio del derecho de propiedad. Y persiguen establecerrestricciones o limitaciones a este ejercicio.Dentro de las acciones posesorias especiales se encuentran: a) La denuncia de obra nueva; y, b) ladenuncia de obra ruinosa, las que por ser las de mayor importancia, se mencionan en formaseparada. c) todos los interdictos posesorios que regula el C.P.C. d) el código de aguas tambiénconsagra este tipo de acciones, como por ej. la acción por el estancamiento del agua o desviación desu curso, así coma la acción destinada a impedir depósitos o corrientes de agua.Reglas comunes. 1.- De acuerdo a la Jurisprudencia, para intentar estas acciones, no es necesarioningún tiempo de posesión anterior.2.- estas acciones no pueden hacerse valer contra una servidumbre legítimamente constituida (art.947). Y,3.- En estas acciones puede haber pluralidad de sujetos activos y sujetos pasivos.4.- En materia de prescripción hay que distinguir: * para la indemnización de un daño sufrido, unaño completo; * las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de

temerlo; * las dirigidas contra una obra nueva, si no se interpone dentro del año, los querelladosserán amparados en el juicio posesorio, y el querellante podrá solamente perseguir su derecho por lavía ordinaria (art. 950).Paralelo entre Acción Posesoria y Reivindicatoria. 1.- La posesoria ampara un hecho, que es laposesión. La reivindicatoria ampara el derecho real de dominio.2.- En la posesoria, el titular es el poseedor, y excepcionalmente el mero tenedor. En lareivindicatoria, el titular, por regla general, es el dueño y excepcionalmente, el poseedor regular.3.- En la posesoria, la causa de pedir es la posesión, la cual hay que probar. En la reivindicatoria, lacausa de pedir es el dominio y también es menester probarlo.




4.- La ación posesoria permite volver a discutir en mismo asunto, a través de otro procedimiento;porque si el poseedor pierde el juicio, puede intentar la acción reivindicatoria sobre esta materia. Ladoctrina distingue entre, cosa juzgada material que impide volver a discutir lo resuelto en cualquierotro juicio; y, la cosa juzgada formal que impide discutir lo resuelto, con arreglo al mismoprocedimiento; pero no impide discutir el mismo asunto de acuerdo a un procedimiento distinto. Poresto se dice que los interdictos posesorios, sólo producen cosa juzgada material. Con todo, esto sediscute, y Rozas señala, que en los interdictos posesorios se producen ambas cosas juzgadas,

porque si bien es cierto, que el que perdió la acción posesoria, puede intentar una reivindicatoria,son distintas las causas de pedir, en una es la posesión y en la otra es el dominio; por lo tanto, si sepierde el interdicto, no puede volverse a discutir su contenido en ningún otro juicio, pero nada obstapara intentar la acción reivindicatoria, pues ésta persigue una finalidad distinta.En la acción reivindicatoria, la sentencia produce el efecto de cosa juzgada, de manera que si elreivindicante pierde el juicio, no puede volver a intentar la acción.5.- Las acciones posesorias prescriben en un año, con excepción de la querella de restablecimiento,que prescribe en seis meses. La acción reivindicatoria, no tiene un plazo fijo de prescripción.6.- Las acciones posesorias siempre son inmuebles. La acción reivindicatoria puede ser mueble oinmueble, según la naturaleza de la cosa sobre que se ejerce.7.- Las posesorias se tramitan en procedimientos sumarios. La reivindicatoria se tramita conforme alprocedimiento ordinario.8.- En las posesorias, la discusión recae sobre la posesión y sobre la calidad de poseedor; habrá queprobar la posesión y no el dominio. Cuando la acción posesoria tiene por objeto recuperar la

posesión, persigue el mismo fin que la acción reivindicatoria. La Corte Suprema, ha dicho que, poreste común objeto son compatibles entre sí astas acciones, se pueden entablar conjuntamente.En la reivindicatoria, la discusión recae sobre el derecho de dominio y sobre la calidad de dueño.

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