biodireito - fernando nery
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SABER DIREITO – FORMULÁRIOTÍTULO DO CURSO
Curso de Introdução ao Biodireito
Aula 01 – A origem do BiodireitoAula 02 – Direitos da PersonalidadeAula 03 – Reprodução Humana AssistidaAula 04 – Doação de Órgãos e TecidosAula 05 – Organismos Geneticamente Modificados
PROFESSOR
Fernando Loschiavo Nery
Tarja: Fernando NeryQUALIFICAÇÃO
Advogado, Professor, Especialista em Direito Processual Civil e Mestre em Direito Civil pela PUC-SP
Tarja: Professor de Direito Civil
AULA 01TÍTULO A Origem do Biodireito
ROTEIRO DE ESTUDO1. A ética na socialização dos seres humanos.
A socialização do homem depende dos discursos
sociais, dentre os quais se destacam o discurso médico e o
discurso jurídico. Isto porque, dificilmente uma pessoa que
passa por esta vida, não será medicalizada e juridicizada. O
discurso ético surge para trazer equilíbrio ao processo de
socialização do homem.
Questionar um médico quanto a sua atuação na
antiguidade era quase uma blasfêmia, em razão da crença de
que sua atividade era divina. O juramento de Hipócrates (430
a. C.) foi a primeira forma de regular a conduta médica pela
ética.
Conforme veremos adiante, as inovações tecnológicas
impulsionaram a quebra de antigos paradigmas sociais
proporcionando benefícios aos seres humanos e ao planeta.
Contudo, a tecnologia também é uma forma de poder, pois
confere ao seu detentor o domínio de determinada situação
em diversos aspectos, permitindo um controle muito mais
substantivo sobre o meio ambiente, o corpo e a mente humana
do que os grandes potentados do passado.
Após a segunda guerra mundial, a humanidade ficou
perplexa com as pesquisas científicas e médicas realizadas
em seres humanos vivos nos campos de concentração
nazista. Sob a influência do cristianismo e da filosofia
iluminista, o Tribunal de Nuremberg concluiu pela condenação
dos acusados, dos quais de 23 pessoas, 20 delas eram
médicos.
A revelação dos experimentos científicos com seres
humanos tornou necessário o estabelecimento de regras
quanto à utilização de pessoas em experimentos e pesquisas
científicas, instituindo-se em resposta o Código de Nuremberg (1947), posteriormente atualizado e integrado à
Declaração de Helsinque (Finlândia, 1964, posteriormente
revisada por 6 vezes). Com o Código de Nuremberg (1947),
surgiu o conceito de dignidade da pessoa humana como bem
jurídico. Ganhando força como princípio da dignidade da
pessoa humana com a Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948. Coincidentemente no mesmo ano em que
a Associação Médica Mundial, aprovou a Declaração de Genebra (1948), uma versão moderna do juramento de
Hipócrates (solenidade obrigatória para o início do ofício
médico).
A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948)
trouxe como princípio a igualdade, a fraternidade
(solidariedade) em defesa da vida, da liberdade e da
segurança humana. Constituindo-se em instrumento
fundamental na construção da bioética.
2. A mudança de paradigmas nos experimentos com seres humanos, a bioética e seus princípios.
O termo bioética é um neologismo (do grego, onde bios
quer dizer vida e ethos, quer dizer ética) pelo pastor
protestante alemão Fritz Jahr em 1927 numa publicação
intitulada Bio-Ethik. Eine Umschau über die ethischen
Beziehungen des Menschen zu Tier und Pflanze (Do alemão;
Bioética: Uma análise das relações dos homens, animais e
vegetais).
Na década de 1970 o termo é relacionado com o
objetivo de deslocar a discussão acerca dos novos problemas
impostos pelo desenvolvimento tecnológico, partindo de um
viés tecnicista para um caminho humanista, superando a
dicotomia entre os fatos explicáveis pela ciência e os valores
estudáveis pela ética. A biossegurança, a biotecnologia e a
intervenção genética em seres humanos, além das velhas
controvérsias morais como aborto e eutanásia, requisitavam
novas abordagens e respostas ousadas da parte de uma
ciência transdisciplinar e dinâmica por definição.
Mas foi o cancerologista Van Renssealaer Potter
(1971), fez o uso da palavra bioética, tornando-a popular
quando designou um projeto de utilização das ciências
biológicas destinado a melhorar a qualidade de vida, ou
simplesmente a ciência da sobrevivência. Pretendia resolver
problemas ambientais e questões de saúde (Bioetich: Bridge
to the future – Bioética: Ponte para o futuro).
Contudo, o foco que ganhou ênfase para o início do
estudo da bioética foi o da proteção da pessoa humana, em
razão das atrocidades sofridas pelas guerras e abusos das
pesquisas científicas, conforme já relatamos. Assim, a bioética
surgiu do esforço em se buscar um equilíbrio ético, em relação
ao uso das novas tecnologias em experimentos e tratamentos
médicos com seres humanos. A vida humana é mais preciosa
que a ciência.
Destacamos mais cinco grandes momentos na
construção dos princípios da Bioética:
1) 1961 – A invenção do aparelho de homodiálise pelo
médico Scribner, substituindo a função dos rins;
2) 1966 – A denúncia de Henry Beecher de que 12%
dos artigos publicados em importante revista
científica apresentavam uso de métodos antiéticos;
3) 1967 – Christiaan Barnard pede autorização judicial
para realizar o primeiro transplante de coração;
4) 1932 a 1972 – Caso Tuskegee no Alabama.
Escândalo na evolução natural da sífilis;
5) 1974 – A criação da Comissão Nacional para a
Proteção dos Interesses Humanos de Biomédica e
Pesquisa Comportamental, que quatro anos mais
tarde, resultou no Relatório Belmont (1978), fixando os três princípios da Bioética, tríade
conhecida como a trindade bioética:
a) princípio da beneficência (do latim de bonus
facere - fazer o bem ao paciente), origem em
Hipócrates 430 a. C.;
b) princípio da autonomia – retratando a
capacidade de a pessoa humana ser e agir como
sujeito, e
c) princípio da justiça – conservando a ideia de
igualdade entre as pessoas.
Existe ainda um quarto princípio da bioética, o princípio da não-maleficência, primum non nocere (antes de tudo não
prejudicar), que para muitos estaria implícito no princípio da
beneficência.
Hoje são inúmeras as definições de bioética, tornando
difícil defini-la de modo unívoco, pois por acompanhar o
desenvolvimento biotecnológico, se tornou quase um termo
polissêmico.
De acordo com Maria Helena Diniz, a Enciclopédia de
Bioética traduz bioética como o estudo sistemático das
dimensões morais das ciências da vida e do cuidado da
saúde, utilizando uma variedade de metodologias éticas num
contexto multidisciplinar (DINIZ, Maria Helena. O atual estado
do biodireito, p.21).
Seguimos o entendimento de Antonio Junqueira de
Azevedo, pois ao nosso sentir o conceito de bioética é muito
amplo, buscando a proteção não só da pessoa humana, mas
do planeta e de toda sua biodiversidade (Crítica ao
personalismo ético da Constituição da República e do Código
Civil. Em favor de uma ética biocêntrica, Prof. Antonio
Junqueira de Azevedo).
José Renato Nalini parafraseando Volnei Garrafa
descreve duas divisões da bioética (NALINI, José Renato.
Ética geral e profissional. São Paulo:RT, 10ª Ed., 2013, p.288):
I – Divisão da Bioética:
a) Situações persistentes – Área destinada aos temas
recorrentes e aparentemente insolúveis, quais o aborto, a
eutanásia, o racismo, a exclusão social e a discriminação;
b) Situações emergentes – voltada a examinar as
controvérsias surgidas no ritmo acelerado das descobertas
biomédicas em confronto com os limites da cidadania e dos
direitos humanos. Aqui caberia estudar a fecundação humana
assistida, a doação e o transplante de órgãos e tecidos, a
engenharia e a manipulação genética, a clonagem e outros
temas desconhecidos do homem antigo.
II – Divisão da Bioética:
a) macrobioética – a qual contemplaria as questões
ecológicas, no objetivo de preservar a vida humana, e;
b) microbioética – a cuidar das relações entre médico
e paciente, instituições de saúde públicas ou privadas e entre
estas instituições e profissionais de saúde.
3. O respeito à autonomia do paciente.
Wilson Steinmetz: “define-se autonomia privada como o
poder atribuído pela ordem jurídica aos particulares para que,
livres e soberanamente, autorregulamentem os próprios
interesses (direitos, bens, fins, pretensões). A autonomia
privada manifesta-se como um poder de autodeterminação e
de autovinculação dos particulares. No exercício da autonomia
privada, os particulares tornam-se legisladores dos próprios
interesses, seja para criar direitos, seja para criar deveres.”
Após a Revolução Francesa, o conceito de autonomia
da vontade, quanto à capacidade das partes contratantes se
sujeitarem a direitos e obrigações, passou a ser compreendido
por autonomia privada. A autonomia privada reconhece o
poder das pessoas disporem sobre seus direitos e obrigações,
de modo funcionalizado, ou seja, limitado, pois não pode
ofender ao ordenamento jurídico com um todo. Por exemplo:
Um contrato de locação de um imóvel no qual a empresa
locatária realizará industrialização de produtos que causem
danos ambientais.
O caso do arremesso de anão (princípio da
indisponibilidade da dignidade da pessoa humana) ocorrido na
França demonstra a adequada aplicação da autonomia
privada. O Conselho de Estado francês reconheceu pela
primeira vez a dignidade da pessoa humana como elemento
integrante da ordem pública e, consequentemente, declarou
ser a prática do lançamento de anão uma atividade que atenta
contra a dignidade da pessoa, não podendo, mesmo
voluntariamente, ser exercida pela mesma (ainda que o
homem de baixa estatura tenha demonstrado precisar daquele
trabalho para sobreviver).
Podemos afirmar então que a autonomia privada
estabelece limites à própria pessoa, impondo condições
mínimas em proteção à dignidade humana que é um bem
indisponível decorrente da espécie.
No Brasil, veremos em nossa segunda aula, quando
estudaremos os direitos da personalidade que o Art. 13 do
Código Civil apresenta limitações quanto a pessoa dispor do
seu próprio corpo, é neste mesmo sentido, pois a dignidade da
pessoa humana é um bem indisponível.
As limitações da atuação médica ou científica se
fundamentam na autonomia do paciente, no autogoverno dele
sobre si mesmo. O paciente deve ter consciência plena do que
ocorre em seu tratamento seja terapêutico ou experimental
esta é uma condição indispensável para que o profissional da
saúde não viole o ordenamento jurídico e responda
administrativa, civil e criminalmente. Após a Segunda Guerra
Mundial, com a publicação do Código de Nuremberg, o
consentimento voluntário tornou-se obrigatório. Termos
correlatos: Consentimento informado, consentimento livre e
esclarecido.
O consentimento informado foi normatizado no Brasil no
início da década de 1980, por meio da Portaria nº16/81, do
Ministério da Saúde, que o instituía como “Termo de
Conhecimento de Risco” para todos os projetos de pesquisa
com drogas não registradas e, em seguida com a Resolução
nº 1.081/82, o Conselho Federal de Medicina, o estabelecia
como documento como obrigatório para realização de provas
para o diagnóstico e procedimentos terapêuticos.
O Conselho Nacional de Saúde, através da Resolução
nº 196/96, estipulou as diretrizes e normas regulamentadoras
de pesquisas envolvendo seres humanos, tornando obrigatório
o consentimento esclarecido dos pacientes, como forma de
autodeterminação do paciente em ratificação ao que já
dispunha o Código de Nuremberg e Código de Helsinque.
Entretanto, ainda existe um longo caminho a ser
percorrido para que se possa admitir que os pacientes tenham
esclarecimento pleno dos tratamentos médicos, pois além do
analfabetismo e pouca instrução, também temos os
analfabetos funcionais (aqueles que são alfabetizados, mas
não possuem condições de interpretar o texto).
4. O biodireito seus princípios e complexidade.
O biodireito é uma ciência complexa, pois requer se
faça uso constante da interdisciplinaridade com os mais
diversos ramos do direito. Socorrendo-se da
transdisciplinaridade e da multidisciplinaridade presentes na
Bioética, assim como da ética, da deontologia, da filosofia, da
biotecnologia, da biologia, da medicina e de outras ciências
que tenham aderência ao estudo de cada caso concreto (o rol
não é taxativo).
É na aplicação da justiça a cada caso concreto, que se
manifesta o biodireito fundamentado na regulamentação
existente (normas ou leis esparsas), alcançando também os
códigos morais e as recomendações deontológicas, sendo
muito comum deparar-se com lacunas legislativas e conflitos
de normas, por conta da constante quebra de paradigmas
provocada pelos avanços científicos e biotecnológicos.
Exemplo prático apresentado por Maria de Fátima
Freire de Sá e Bruno Torquato de Oliveira Naves: O
julgamento de um médico perante o Conselho Federal de
Medicina é um julgamento ético ou jurídico? (SÁ, Maria de
Fátima Freire de. NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Manual
de Biodireito. Belo Horizonte:Del Rey, 2011, p.23/24).
As normas jurídicas não são preceitos fechados, mas
em princípio aplicáveis. Sendo imprescindível entender a
abertura do sistema, com a possibilidade adequar a solução
mais justa ao caso concreto, como veremos no próximo tópico
deste curso.
Portanto, ao buscar aplicar o biodireito, o interprete
geralmente partirá do estudo dos casos concretos, dividindo-
se didaticamente em regras e princípios.
Os princípios do biodireito:
1) Princípio da precaução – Aplica-se de modo
preventivo. Um forma de proteção contra riscos
desconhecidos. A ameaça pela incerteza pode ser
irreversível, portanto, deve ser afastada a prática do ato
antes que ocorra (risco potencial).
2) Princípio da autonomia privada – Já mencionamos
este princípio. Refere-se ao autogoverno da pessoa
humana.
3) Principio da responsabilidade – Atua posteriormente
ao ato, visando minimizar ou reparar os malefícios
causados.
4) Princípio da dignidade – Direito indisponível em
proteção à espécie humana, cada pessoa é detentora
desta dignidade.
5. Os dilemas morais, as lacunas no direito e os conflitos de normas. O pensamento tópico.
Conforme já pudemos notar, o campo de atuação do
biodireito está repleto de desafios. Existe um vazio legislativo
provocado pela velocidade com que as ciências e as
biotecnologias se propagam, não sendo raro ao aplicador da
norma deparar-se com: dilemas, lacunas e conflitos de normas
(antinomias).
A todo pedido judicial, deve o Estado prestar jurisdição,
por força do princípio da vedação ao non liquet (ou da
indeclinabilidade da jurisdição), segundo o qual ao juiz é
vedado se escusar de julgar alegando lacuna da lei (Art. 126
do CPC e Art. 4º da LINDB). Deverá realizar a subsunção ou a
hermenêutica para colmatação fechando o sistema.
Nosso sistema jurídico é misto (romano-germânico), o
que permite abertura hermenêutica do aplicador da norma
quando houver lacuna, omissão ou obscuridade da lei para
que decida o caso concreto, seguindo a analogia, os costumes
e os princípios gerais do direito.
O biodireito requer conhecimentos da hermenêutica
jurídica, por tratar de questões antagônicas. Deixaremos aqui
os caminhos para evolução do estudo do tema que é bastante
vasto.
De acordo com Maria Helena Diniz parafraseando o
jurista alemão Karl Engish, lacuna é uma imperfeição
insatisfatória dentro da totalidade jurídica, logo, na sua
concepção a lacuna representa uma falha ou uma deficiência
do sistema jurídico, revelando o intrínseco caráter relacional
entre lacuna e sistema (DINIZ, Maria Helena. As lacunas no
direito. São Paulo: Saraiva, 9ª Ed. 2009, p.68-69).
O dilema moral surge quando é necessário tomar uma
decisão quanto a determinada situação e tanto uma das
opções quanto a outra não demonstra convicção a quem
decide (dilema do bonde elétrico). Os dilemas são muito
estudados no campo da zetética (filosofia). Na dogmática
jurídica chamamos de antinomias (conflitos de normas ou
princípios).
Antinomia é o conflito entre duas normas, dois
princípios, ou de uma norma e um princípio geral de direito em
sua aplicação prática a um caso particular. É a presença de
duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas
deverá ser aplicada ao caso singular. As antinomias podem
ser divididas em aparentes ou reais.
A colisão de princípios e Robert Alexy e a Teoria dos
Direitos Fundamentais.
O pensamento tópico de Theodor Viehweg e sua
importância para o biodireito.
RESUMO aos 18 min.
Socialização: discursos médico, jurídico e ético.
Juramento Hipócrates 430 a. C. – Decl. Genebra 1948.
II Guerra Mundial e experimentos nazistas
Código de Nuremberg 1947
Declaração Universal dos Direitos Humanos 1948
Hemodiálise, Artigos Aéticos, Transplante Coração, Sífilis e Rel. Belmont.
RESUMO aos 40 min. Princípios da Bioética: beneficência, autonomia, justiça e não-maleficência.
Conceito de Bioética e crítica ao personalismo ético.
Situações persistentes e emergentes. Macro e microbioética.
Respeito à autonomia do paciente.
Biodireito. Princípios: precaução, autonomia privada, responsabilidade e dignidade.
RESUMO FINAL
Princípio da vedação ao non liquet (indeclinabilidade da jurisdição).
sistema jurídico é misto (romano-germânico)
lacuna representa uma falha do sistema jurídico
dilema moral decisão - zetética (filosofia).
antinomias (conflitos de normas ou princípios).
Robert Alexy e Theodor Viehweg.AULA 02
TÍTULO Os direitos da personalidade
ROTEIRO DE ESTUDO Já demonstramos que a dignidade humana se trata de bem indisponível, quando explicamos o caso do arremesso de anão na França (relembrar).
O Brasil consagrou o princípio da dignidade da pessoa humana no Art 1º, inc. III, da Constituição da República de 1988, do mesmo modo que o princípio da igualdade, no caput do Art. 5º, descrevendo alguns direitos da personalidade como garantias fundamentais.
Para Renan Lotufo, os direitos da personalidade correspondem ao mínimo imprescindível para o ser humano se desenvolver condignamente (notas de aula).
São direitos da personalidade a vida, a intimidade, a integridade física, a integridade psíquica, o nome, a honra, a imagem, os dados genéticos e todos seus demais aspectos que projetam a sua personalidade no mundo.
Maria Helena Diniz descreve minuciosamente, permitindo-nos verificar a incidência do biodireito:
1)Direito à integridade física: 1.1)Direito à vida: a) à concepção e à descendência (gene artificial, inseminação artificial, inseminação de proveta, etc.); b)ao nascimento (aborto); c)ao leite materno; d)ao planejamento familiar (limitação de filhos, esterilização masculina e feminina, pílulas e suas consequências); e)à proteção do menor (pela família e sociedade); f)à alimentação; g) à habitação; h)à educação; i)ao trabalho; j)ao transporte adequado; l)à segurança física; m)ao aspecto físico da estética humana; n)à proteção médica e hospitalar; o)ao meio ambiente ecológico; p)ao sossego; q)ao lazer; r)ao desenvolvimento vocacional profissional; s)ao desenvolvimento vocacional artístico; t)à liberdade; u)ao prolongamento artificial da vida; v)à reanimação; x)à velhice digna; z)relativos ao problema da eutanásia. 1.2)Direito ao corpo vivo: a)ao espermatozoide e ao óvulo; b)ao uso do útero para procriação alheia; c)ao exame médico; d)à transfusão de sangue; e)à alienação de sangue; f)ao transplante; g)relativos à experiência científica; h)ao transexualismo; i)relativos à mudança artificial de sexo; j)ao débito conjugal; l)à liberdade física; m) ao “passe” esportivo. 1.3)Direito ao corpo morto: a)ao sepulcro; b)à cremação; c)à utilização científica; d)relativos ao transplante; e)ao culto religioso. 2)Direito à integridade intelectual: a)a liberdade de pensamento; b)de autor; c)de inventor; d)de esportista participante de espetáculo público. 3)Direito à integridade moral: a)à liberdade civil, política e religiosa; b)à segurança moral; c)à honra; d)à honoroficiência; e)ao recato; f)à intimidade; g)à imagem; h)ao aspecto moral da estética humana; i)ao segredo pessoal, doméstico, profissional, político e religioso; j)à identidade pessoal, familiar e social (profissional, política e religiosa); l)à identidade sexual; m)ao nome; n)ao título; o)ao pseudônimo (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil, 24ª Ed. 2ª tir. Vol. 1, São Paulo: Saraiva,
2007, p.109-110.).
A pessoa é o ente dotado de personalidade e como tal, apta a possuir direitos e deveres na ordem jurídica.
Os direitos da personalidade estão dispostos no Código Civil do Art. 11 ao Art. 21.
As características dos direitos da personalidade:
a) absolutos; b) necessários; c) vitalícios; d) intransmissíveis; e) irrenunciáveis; f) extrapatrimoniais; g) imprescritíveis; h) impenhoráveis.
A personalidade jurídica do nascituro.
Atualmente existem três teorias que tratam a respeito do momento em que se iniciam os direitos da personalidade.
1. A Teoria natalista. A teoria natalista afirma que a personalidade civil do ser humano se inicia a partir do nascimento com vida.
Desde 1916, que o direito civil brasileiro adotou a teoria nativista ou natalista.
O Supremo Tribunal Federal também adotou a teoria natalista quando decidiu a ADIN reconhecendo a constitucionalidade do art. 5º da Lei de Biossegurança. Com esta decisão se tornou possível fazer uso das células-tronco extraídas dos embriões excedentários para a realização de pesquisas em busca da cura do câncer e outras doenças degenerativas.
Em seu voto o Ministro Ayres Britto, afirmou que as pessoas físicas ou naturais seriam apenas aquelas que sobrevivessem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2º do Código Civil denomina de personalidade civil, assentou que a Constituição Federal se refere a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III); aos direitos da pessoa humana (Art.34, VII, b); ao livre exercício dos direitos individuais (Art.85, III) e aos direitos e garantias individuais (Art.60, § 4º, IV). Estaria falando o constituinte de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Assim, em uma primeira síntese a Carta Magna não faria de todo e qualquer estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas a vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata o art. 5º diria a respeito, exclusivamente, a um indivíduo já personalizado (nascido com vida).
A expectativa de vida no entendimento do Supremo Tribunal Federal depende da condição de implantação do embrião ao útero materno (para que ocorra o fenômeno da nidação), fora desta condição não mereceria proteção pelo princípio da dignidade humana, pois não se trata sequer de expectativa de
pessoa.
Contudo, antes mesmo da decisão do Supremo Tribunal Federal, já não havia consenso quanto aos direitos do nascituro e do embrião. Para alguns doutrinadores, nascituro seria aquele que se encontra em vida intrauterina (feto), este seria o conceito de concebido, ao qual se ressalvaria a personalidade jurídica. Enquanto para outros, a concepção seria a partir da fecundação dos gametas que formam o embrião, passando a partir de então, a ter os mesmos direitos do nascituro. Projetos de lei tramitaram tanto no sentido de afastar esta compreensão, quanto para conceder o tratamento igualitário entre nascituro e embrião.
Ao contrário da interpretação do Supremo Tribunal Federal, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, já havia decidido em 2002, que o filho ainda não nascido, mesmo na condição fetal, tinha o direito de receber indenização por danos morais em razão do falecimento de seu pai por ato ilícito. Este entendimento se pautava na teoria concepcionista.
2. A Teoria concepcionista. Esta teoria oriunda do direito francês fora adotada pelo direito português, tendo sido defendida no Brasil, por Teixeira de Freitas (1896, p.1), no projeto de Código Civil, dizia o texto em seu primeiro artigo:
“Art. 1º – As pessoas considerar-se-ão como nascidas apenas as formadas no ventre materno; a Lei lhes conserva os direitos de sucessão para o tempo do nascimento.”
Para esta teoria, o nascituro adquire personalidade civil, desde o momento de sua concepção. Não se apega esta teoria ao fato de nascer com vida, mas antes, é relevante o fato de ter ocorrido a concepção, pois ainda que se torne em natimorto haverá garantia de alguns direitos da personalidade.
Aduz o Enunciado nº 1 da I Jornada de Direito Civil:
“Art. 2º – A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne ao direito da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura”.
Os conceitos de vida e morte são muito próximos, porque enquanto a vida irradia direito e obrigações, a morte os extingue, permitindo a transmissão de outros.
Tornou-se inegável ao natimorto a extensão de alguns direitos da personalidade (nome, imagem e sepultura), adquiridos quando ainda nascituro.
Christiano Vieira Sobral Pinto afirma que a possibilidade de interpretação de direitos da personalidade ao natimorto colocou em xeque a teoria natalista. Mas não é este o único argumento favorável à teoria concepcionista, existem outros
argumentos fortíssimos:
1) Direito ao reconhecimento de paternidade. O art. 1.609, § único do Código Civil, permite ao nascituro demandar voluntariamente o seu reconhecimento;
2) Direito à curatela. O Art.1.779 do Código Civil reconhece o direito da personalidade do nascituro, para que tenha um curador, caso ainda no ventre materno, seu pai venha a falecer ou sua mãe esteja destituída do poder familiar;
3) Direito à relação contratual. Poderá o nascituro ser donatário. Não tem que aguardar atingir a maioridade, para o exercício de seu direito, conforme diz o Art. 542 do Código Civil;
4) Direito à herança. Os direitos sucessórios do nascituro estão garantidos pelo Art.1.798 do Código Civil, ao se notar a expressão “já concebidas”. Observe que o que importa aqui é a evidência de que esteja vivo, ainda no ventre materno (vida intrauterina);
5) Os direitos da personalidade do nascituro. Os direitos reconhecidos ao natimorto, são analogamente a evidência da existência de direitos da personalidade ao nascituro. Conforme já mencionamos, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp nº 931.556/RS, quando então relatora a Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma entendeu procedente o pedido indenizatório por danos morais de nascituro que reclamava o fato de ter perdido o pai. Caso julgado em 17.06.2008. publicado no Dje, em 05.08.2008;
6) O Direito aos alimentos. A Lei nº 11.804 de 05 de novembro de 2008, em seu Art.6º, deixa claro, e sem sombra de dúvidas o direito do nascituro em receber alimentos . E possibilita que a sua fixação se converta, nascendo com vida (observe a condição para conversão é a vida) em pensão alimentícia;
7) Proteção à vida do nascituro. O autoaborto é conduta típica, criminalizada, elencada entre os crimes contra a pessoa, sendo o sujeito passivo, deste crime o feto. O crime é uma interrupção da vida humana, que viria a existir, não fosse a conduta criminosa do agente, e
8) Responsabilidade Civil. O nascituro tem proteção legal contra os danos causados enquanto estiver no útero materno. Já mencionamos alguns exemplos, como o caso do nascituro que teve o reconhecimento do direito de receber indenização pela morte de seu pai , e o caso de deformidade dos fetos por ingestão de talidomida pela genitora.
Pelo elenco, pode-se afirmar que o nascituro possui um tratamento jurídico de pessoa humana em potencial, pois as diversas situações demonstram ser necessária a proteção
legal.
Sob o fundamento de tais situações dogmáticas, Maria Helena Diniz, apresentou outra teoria, a qual denomina “teoria da personalidade condicional”, também conhecida por “teoria mista”.
3. A Teoria concepcionista condicional ou mista. Conforme Maria Helena Diniz, o nascituro adquire personalidade civil, desde a concepção, por isto, possui personalidade, contudo, está sujeita à condição suspensiva (nascer com vida), o que apenas lhe garante expectativas de direitos.*
Resumindo, a compreensão doutrinária que prevalece nesta teoria é a de que os direitos patrimoniais ficam resguardados até o nascimento com vida, mas os direitos da personalidade são tutelados desde a concepção.
Este é um aspecto muito interessante, pois se os direitos da personalidade são tutelados desde a concepção.
RESUMO aos 18 min.
- Dignidade e direitos da personalidade
- Art. 11 ao 21 do Código Civil
- Pessoa natural capacidade de direitos e deveresRESUMO aos 40 min.
- Personalidade civil do nascituro
- Teoria Natalista
- Teoria ConcepcionistaRESUMO FINAL
- Teoria Mista ou Concepcionista Condicional
- O natimorto e os direitos da personalidadeAULA 03
TÍTULO Reprodução Humana Assistida
ROTEIRO DE ESTUDO O problema da infertilidade dos casais.
A quebra dos paradigmas, anos 60 e 70.
As técnicas de reprodução humana assistida.
Inseminação artificial
Fertilização in vitro
Injeção intracitoplasmática de espermatozoide
Doação de gametas
Maternidade de Substituição.
A presunção de paternidade do Art. 1597 do Código Civil.
Reprodução artificial homóloga.
Reprodução artificial heteróloga.
Embriões excedentários.
Comentários à Resolução 2013/2013 CFM
Legislação em vigor e projetos.RESUMO aos 18 min.
- O problema da infertilidade dos casais.
- A quebra dos paradigmas, anos 60 e 70.
- As técnicas de reprodução humana assistida.
- Inseminação artificialRESUMO aos 40 min.
- Fertilização in vitro
- Injeção intracitoplasmática de espermatozoide
- Doação de gametas
- Maternidade de Substituição.RESUMO FINAL - A presunção de paternidade do Art. 1597 do Código Civil.
- Reprodução artificial homóloga.
- Reprodução artificial heteróloga.
- Embriões excedentários.
- Comentários à Resolução 2013/2013 CFM
- Legislação em vigor e projetos.AULA 04
TÍTULO Doação de Órgãos e Tecidos
ROTEIRO DE ESTUDO
- Contexto Histórico, erros e acertos até o momento atual.
-- As limitações da disposição de partes do corpo.
- A constatação clínica de morte encefálica
- Os critérios de diagnóstico de morte encefálica
- Comentários à Lei 9.434/1997, artigo por artigo.RESUMO aos 18 min. - O consentimento livre e esclarecido.
- A defesa do Estado na disposição do próprio corpo
- A constatação clínica de morte encefálica.
RESUMO aos 40 min. - Comentários à Lei 9.434/1997, artigo por artigo.
- Artigos 1º ao 13 da Lei 9.434/1997.
RESUMO FINAL - Comentários à Lei 9.434/1997, artigo por artigo.
- Artigos 14º ao 25 da Lei 9.434/1997.
AULA 05
TÍTULO Organismos Geneticamente Modificados
ROTEIRO DE ESTUDO - O que é o OGM?
- Os produtos geneticamente modificados
- A interdisciplinaridade com o Direito Ambiental e Penal.
- A lei de biossegurança e a CTNBio
- A diversidade biológica e OGM
- A autorização e processo de aprovação do OGM
- A Comissão Interna de Biossegurança – CIBio
- Responsabilidade na liberação e comércio de OGM e derivados.
- Os alimentos transgênicos e o dever de informar o consumidor através da rotulagem.
RESUMO aos 18 min. - O que é o OGM?
- Os produtos geneticamente modificados
- A interdisciplinaridade com o Direito Ambiental e Penal.RESUMO aos 40 min.
- A lei de biossegurança e a CTNBio
- A diversidade biológica e OGM
- A autorização e processo de aprovação do OGMRESUMO FINAL - A Comissão Interna de Biossegurança – CIBio