1

V

BOLETN

N. 42

2014

C/ Dalton 229, San Borja,

(Lima-Per)

E-mail:

estudio@oreguardia.com.pe

Web:

www.oreguardia.com.pe

2

CONTENIDO

LA ORGANIZACIN CRIMINAL. COMENTARIO A PROPSITO DE LA

LEY N. 30077. LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO

EDUARDO OR SOSA

I. INTRODUCCIN .................................................................................................................. 4

II. CONCEPTO DE ORGANIZACIN CRIMINAL ................................................................. 5

III. DESLINDE TERMINOLGICO ......................................................................................... 10

IV. TRATAMIENTO DOGMTICO ........................................................................................ 12

V. CONCLUSIONES ................................................................................................................ 18

CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO. COMENTARIOS A

PROPSITO DE LA LEY N. 30124

EDUARDO ALCCER POVIS

I. ANOTACIN PREVIA ....................................................................................................... 23

II. ANLISIS ............................................................................................................................ 23

2.1. ASPECTOS GENERALES ...................................................................................................... 23

2.2. EL FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO ELECTO, DESIGNADO O PROCLAMADO ............... 25

2.3. EL FUNCIONARIO O SERVIDOR INTEGRANTE DE LAS EMPRESAS DE ECONOMA MIXTA ...... 28

III. CONCLUSIN ..................................................................................................................... 31

EL INTRUSISMO Y LOS OTROS DELITOS INFORMTICOS

REGULADOS EN LA LEY N. 30096

WALTER PALOMINO RAMREZ

I. INTRODUCCIN ................................................................................................................ 35

II. LAS TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN Y LA COMUNICACIN ...................... 37

III. EL BIEN JURDICO TUTELADO ...................................................................................... 39

IV. LA SANCIN PENAL DEL MERO INTRUSISMO O HACKING BLANCO .............. 42

V. LOS OTROS DELITOS INFORMTICOS PREVISTOS EN LA LEY N. 30096 ........... 47

1.1. EL DELITO DE ATENTADO CONTRA LA INTEGRIDAD DE DATOS INFORMTICOS ............ 47

3

1.2. EL DELITO DE ATENTADO CONTRA LA INTEGRIDAD DE SISTEMAS INFORMTICOS ....... 49

VI. A MODO DE CONCLUSIN.............................................................................................. 52

ES LA TORTURA UNA NOTA CARACTERSTICA DE LOS PROCESOS

INQUISITIVOS? BREVES APUNTES A LO LARGO DE SU EVOLUCIN

HISTRICA

JOS LUIS RIVERA VILLANUEVA

I. CUESTIN PREVIA ........................................................................................................... 55

I. CONCEPTO DE TORTURA ............................................................................................... 56

II. LA TORTURA DURANTE LA EDAD ANTIGUA ............................................................ 56

III. LA TORTURA DURANTE LA EDAD MEDIA ................................................................. 60

1.1. LA TORTURA EN LOS REINOS DE LA ALTA EDAD MEDIA EN LA EUROPA CONTINENTAL

61

1.2. LA TORTURA EN EL PROCESO INQUISITIVO .................................................................... 66

IV. LA TORTURA EN LA EDAD MODERNA ........................................................................ 72

1.1. LA TORTURA EN LA EDAD CONTEMPORNEA: BREVES APUNTES EN TORNO AL MARCO

CONSTITUCIONAL CONTRARIO A LA TORTURA .......................................................................... 73

V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .................................................................... 76

RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS ..................................................... 81

4

LA ORGANIZACIO N CRIMINAL. COMENTARIO A PROPO SITO DE LA LEY N. 30077. LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO

DR. EDUARDO OR SOSA

I. INTRODUCCIN

Como se sabe, la Ley 30077 Ley contra el Crimen Organizado, contiene algunas

disposiciones relativas a la investigacin, juzgamiento y sancin de los delitos

cometidos por organizaciones criminales. Desde el punto de vista penal, que es

sobre todo lo que aqu analizaremos, resulta interesante abordar el aspecto

terminolgico, no solo porque siempre se han planteado dificultades para definir

con criterios de certeza qu debe entenderse por organizacin criminal, sino

tambin, y quizs ms importante, porque esta ley ha procedido a sustituir distintas

denominaciones que guardaban inocultables similitudes con aquella. En efecto, por

mencionar solo algunos ejemplos, se destierra el uso de los trminos agrupacin

criminal (art. 152 inc. 8 CP), organizacin delictiva o banda (art. 179 inc. 7 CP),

organizacin ilcita (art. 318-A lit. b CP) y asociacin delictiva (art. 257-A inc. 1

CP), todos los cuales quedan sustituidos por la denominacin organizacin criminal.

Aparentemente, a instancias del legislador patrio, el concepto de organizacin

criminal comprende todas estas formas o manifestaciones de la criminalidad de

grupo. Por si esto fuera poco, parece necesario confrontar el delito previsto en el

artculo 317 CP, todava denominado tras la modificacin de la Ley 30077

asociacin ilcita, y la figura de la organizacin criminal regulada por la ley sujeta a

comentario.

A continuacin, haremos un anlisis de cmo ha quedado configurada la

organizacin criminal en nuestro ordenamiento penal, vale decir, si puede constituir

o no un tipo autnomo, si tan solo debe ser apreciada como una agravante especfica Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor por la Universidad de Salamanca.

Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Profesor de la Maestra en Derecho Penal de la PUCP.

Miembro del Estudio Or Guardia.

5

y si puede constituir, adems, un criterio, factor o circunstancia para determinar

judicialmente la pena.

Asimismo, dedicaremos algunas lneas a la prohibicin de beneficios penitenciarios

y al tema, siempre controvertido, de las consecuencias accesorias aplicables a las

personas jurdicas, sobre todo para comentar la incorporacin del art. 105-A del

Cdigo Penal, el mismo que contiene algunos criterios para la determinacin de las

consecuencias aplicables a las personas jurdicas.

Finalmente, y antes de entrar en materia, queremos indicar que la entrada en

vigencia de esta ley, inicialmente prevista a los ciento veinte das de su

publicacin [que tuviera lugar el 20 de agosto de 2013 en el diario Oficial El

Peruano], fue diferida al 1 de julio de 2014, en virtud de la Ley 30133.

II. CONCEPTO DE ORGANIZACIN CRIMINAL

Con todo lo necesario que puede resultar1, esbozar un concepto de organizacin

criminal no es tarea fcil, pues no solo no existe consenso en la doctrina en cuanto a

los elementos que la deben definir2, sino tambin porque desde una perspectiva

dogmtica dicha definicin debe conformarse con la regulacin que sobre este

fenmeno realiza cada ordenamiento jurdico3. Quizs por eso se tienda de cara a

1 Como seala, CHOCLN MONTALVO, en la medida en que determinadas especialidades sustantivas y

procesales dependen de una definicin precisa del crimen organizado, no puede prescindirse de tratar de

abordar el fenmeno, al menos en sus aspectos esenciales, vid. CHOCLN MONTALVO, Criminalidad organizada. Concepto. La asociacin ilcita. Problemas de autora y participacin, p. 235. 2 Lo que obedece, segn ZIGA RODRGUEZ, a que estamos ante un fenmeno relativamente nuevo; a que

constituye una abstraccin mayor comprensiva de fenmenos criminales tradicionales (trfico de drogas,

blanqueo de capitales, trfico de personas, etc.); a que los trabajos de los diversos pases estn fuertemente

influenciados por sus propias realidades nacionales de actuacin de grupos criminales organizados (con lo

cual, la criminalidad organizada ha sido identificada en Italia con la mafia; en Alemania, con el lavado de

dinero; en Espaa, con el terrorismo); y, finalmente, a las distintas perspectivas de anlisis con que ha sido

analizado este fenmeno (econmica, poltica, sociolgica, antropolgica, jurdica), vid. ZIGA RODRGUEZ,

Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difcil conjuncin, pp. 287-288. Para un mayor desarrollo de este importante tema, de la misma autora, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal.

Contribucin a la determinacin del injusto penal de organizacin criminal. Granada (Editorial Comares),

2009. 3 Ley 30077: Art. 2. Definicin y criterios para determinar la existencia de una organizacin criminal:

1. Para efectos de la presente Ley, se considera organizacin criminal a cualquier agrupacin de tres o ms

personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y mbito de accin, que, con

carcter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequvoca y directamente, de manera

concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o ms delitos graves sealados en el artculo 3 de la

presente Ley.

6

su eficacia preventiva a la elaboracin de normas mnimas que busquen armonizar

conceptos, reglas o procedimientos para afrontar el problema de las organizaciones

criminales, principalmente cuando estas alcanzan cierta entidad o rebasan las

fronteras de un pas.

Buena cuenta de esto ltimo lo da la Convencin de las Naciones Unidas contra la

Delincuencia Organizada Transnacional (Convencin de Palermo), que define al

grupo delictivo organizado como un grupo estructurado de tres o ms personas que

exista durante cierto tiempo y que acte concertadamente con el propsito de

cometer uno o ms delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente

Convencin con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u

otro beneficio de orden material.

Se puede apreciar, en esta definicin, algunos elementos que la doctrina vena y

viene considerando fundamentales para la existencia de una organizacin criminal

en estricto. Este es el caso del beneficio econmico, que da forma a una criminalidad

de tipo empresarial donde la organizacin se plantea como objetivo principal la

obtencin de un lucro por medios ilcitos4. Esta es una de las razones por la que

algunos ordenamientos no incluyen dentro del mbito de aplicacin de las normas

sobre crimen organizado a las organizaciones terroristas. De hecho, esto es lo que

sucede con la Ley 30077, pues el art. 3, que contiene una lista con los delitos en los

que resulta aplicable dicha ley, no incluye al delito de terrorismo5.

Como correlato de lo anterior, pues el fin de obtener un provecho econmico no

tiene por qu ser necesariamente delictivo, las organizaciones criminales se 2. La intervencin de los integrantes de una organizacin criminal, personas vinculadas a ella o que actan

por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecucin de los

objetivos de la organizacin criminal.

4 CHOCLN MONTALVO, Criminalidad organizada. Concepto. La asociacin ilcita. Problemas de autora y

participacin, p. 235. En el mismo sentido, vid. - ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribucin a la determinacin del injusto penal de organizacin criminal, p.133: La bsqueda del beneficio econmico es lo que mueve fundamentalmente a la criminalidad organizada. Es el fin

ltimo de la criminalidad organizada estricta y toda su estructura, divisin del trabajo, toma de decisiones,

relaciones internas y relaciones externas estn funcionalizadas a la obtencin del lucro. 5 ZIGA RODRGUEZ seala que debe distinguirse conceptualmente el terrorismo del crimen organizado, pese

a su tratamiento comn, por los siguientes argumentos: el fenmeno criminal del terrorismo puede ser

organizado, pero adolece del ncleo esencial de la criminalidad organizada, esto es, del fin lucrativo o de la

bsqueda de las mayores ganancias posibles; la distincin conceptual es til de cara a su eficacia preventiva y

para una mejor poltica criminal de ambos fenmenos; mientras que la criminalidad organizada es funcional

al sistema social vigente de carcter capitalista, el terrorismo generalmente supone la confrontacin total

frente al Estado capitalista; el crimen organizado requiere la clandestinidad de sus actividades, mientras que

el terrorismo busca la publicidad de sus acciones; etc., vid. ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y

sistema de derecho penal. Contribucin a la determinacin del injusto penal de organizacin criminal, pp.

135-137.

7

caracterizan por la comisin de delitos graves. As lo definen tanto la Convencin de

Palermo como la Ley 30077 (art. 2 inc. 1). Claro que, como seala ZIGA

RODRGUEZ, a la criminalidad organizada no le interesa la comisin de delitos por s

mismos, sino como medios para la obtencin de la mayor ganancia posible,

aprecindose tambin un uso sistemtico de la violencia6. Esto ltimo quizs no

pueda predicarse en todos los delitos que puedan dar cabida al concepto de

criminalidad organizada de la Ley 30077 [pensemos, por ejemplo, en algunas de las

modalidades de los delitos contra la Administracin Pblica], con lo cual, el

legislador parece haber simplemente apostado por la gravedad o daosidad social

del hecho punible, sin atender necesariamente al mtodo empleado o modus

operandi.

Otro elemento caracterstico de una organizacin criminal es, valga la redundancia,

la organizacin7; ahora bien, este componente lleva de suyo la existencia de un

grupo de personas, pero hay que tener en cuenta que no se trata de la simple suma o

pluralidad de agentes8, ni tiene por qu confundirse [la organizacin criminal] con

la mera coautora9. As, para establecer la diferencia entre ambas [entre coautora y

organizacin criminal] debe atenderse a este elemento configurador propio de las

organizaciones criminales: su estructura organizativa. Intrnsecamente ligado a este

elemento es el de la permanencia10

, el mismo que, como seala PRADO

6 Agrega que este uso sistemtico de la violencia (externa o interna) se manifiesta de distintos modos:

violencia en la comisin de los delitos propios de la actividad ilcita (homicidios, robos, extorsiones, etc.);

violencia al interior del grupo para mantener la cohesin del grupo o resolver sus conflictos; la violencia entre

organizaciones criminales para someter a los grupos competidores; violencia frente a autoridades y dems

rganos de represin para favorecer la impunidad; y la violencia para la proteccin de sus aliados o clientes,

vid. ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribucin a la

determinacin del injusto penal de organizacin criminal, p. 138. 7 Para lo cual, siguiendo a ZIGA RODRGUEZ, debe atenderse a la presencia de objetivos comunes; la

divisin del trabajo; la estructura y permanencia; cdigos de conducta comunes; un sistema de toma de

decisiones; la relaciones entre los miembros y con el medio exterior; y la tendencia a la autoconservacin, vid.

ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribucin a la determinacin

del injusto penal de organizacin criminal, pp. 128-133. 8 CHOCLN MONTALVO, Criminalidad organizada. Concepto. La asociacin ilcita. Problemas de autora y

participacin, pp. 243-244, si bien hace referencia a la agrupacin de una pluralidad de personas y a la delincuencia de grupo, tambin alude, con ms propiedad, a la organizacin, o estructura organizativa y jerarquizada. 9 Punto que ya haba sido absuelto por el octavo fundamento jurdico del Acuerdo Plenario n. 8-2007/CJ-116

al sostener lo siguiente: En la organizacin criminal la pluralidad de agentes es un componente bsico de su existencia, mas no de su actuacin. Es decir, esta clase de agravante exige mnimamente que el agente

individual o colectivo del robo sea siempre parte de una estructura criminal y acta en ejecucin de los

designios de sta. 10

Que, segn YSHI MEZA, no implica necesariamente continuidad operativa entendida como realizacin

constante de la conducta criminal, sino ms bien que la organizacin est apta para, en cualquier momento y

oportunidad que el negocio lo amerite, activar su aparato estructural, vid. YSHI MEZA, Poltica criminal y regulacin penal de las organizaciones criminales vinculadas al trfico ilcito de drogas y al lavado de activos.

A propsito de la Ley n. 30077, p. 103.

8

SALDARRIAGA reproduce la imagen material del potencial crimingeno de la

delincuencia organizada, resultando imprescindible para lograr que su presencia e

influencia se irradien y conserven sobre su entorno11.

Desde luego, las organizaciones criminales pueden presentar caractersticas

adicionales, pero, siguiendo a ZIGA RODRGUEZ, estas seran no esenciales, sino

ms bien contingentes. Entre estas tenemos la bsqueda de impunidad; el secretismo

o clandestinidad; las vinculaciones con el mundo empresarial (inocultablemente

relacionado con el lavado de activos) o con la poltica (generadora de grandes cotas

de corrupcin); la bsqueda del dominio del mercado, y el carcter transnacional o

internacional de sus actividades12

.

Pues bien, muy lejos del afn de aventurar una nueva definicin13

, parece pertinente

sealar qu realidades o fenmenos deben quedar fuera del concepto de

organizacin criminal. Segn este proceder, debemos empezar por descartar aquellas

agrupaciones o asociaciones, por ms organizadas que fuesen, que no se dediquen a

la perpetracin de delitos graves. Consecuentemente, deben quedar fuera aquellas

que se dediquen a la comisin de meras faltas. Esto, que pudiera parecer una nadera

o una extravagancia, no lo es tanto cuando se mira lo ocurrido en la legislacin

espaola, que llega a conceptuar la organizacin criminal como aquella agrupacin

formada por ms de dos personas con carcter estable o por tiempo indefinido, que

de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin

de cometer delitos, as como de llevar a cabo la perpetracin reiterada de faltas

(art. 570 bis, inc. 1 segundo prrafo del CP espaol). Desde luego, esto ha generado

las ms encendidas crticas de la doctrina espaola, denuncindose esta evidente

muestra del paroxismo punitivo al que puede llegar el legislador en su avaricia

represiva14.

11

PRADO SALDARRIAGA, Criminalidad organizada y lavado de activos, p. 61. 12

ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribucin a la

determinacin del injusto penal de organizacin criminal, pp. 140-149. 13

Podemos quedarnos con el concepto operativo que propone PRADO SALDARRIAGA, quien, por criminalidad

organizada, entiende toda actividad delictiva que ejecuta una organizacin de estructura jerrquica o flexible, dedicada de manera continua o permanente a la provisin y comercio de bienes, medios o servicios

legalmente restringidos, de expendio fiscalizado o de circulacin prohibida, los cuales cuentan con una

demanda social interna o internacional, potencial o activa, pero siempre en crecimiento. Adems, estas

actividades criminales se reproducen y extienden aplicando una eficiente dinmica funcional de abuso,

insercin, o gestin de posiciones, expectantes o consolidadas, de poder poltico, econmico o tecnolgico, vid. PRADO SALDARRIAGA, Criminalidad organizada y lavado de activos, p. 60. 14

Vid. GONZLEZ RUS, La criminalidad organizada en el Cdigo Penal Espaol. Propuestas de reforma, pp. 17-18.

9

Tambin podemos dejar fuera de un concepto estricto de organizacin criminal,

como ya se adelant, a los grupos terroristas; ms all de que teleolgicamente no

estn dirigidos a la consecucin de un beneficio econmico o que no hayan sido

comprendidos por la Ley 30077, la confrontacin con el Estado, cuando no la

bsqueda de su destruccin o del socavamiento de sus estructuras, hace que

merezcan un tratamiento aunque similar diferenciado frente a otras

organizaciones criminales.

Como ya sealara en su momento el Acuerdo Plenario n. 8-2007/CJ-116, los

supuestos de coautora o coparticipacin evocan un concierto criminal donde el

proceder delictivo es circunstancial, mas no permanente; de este modo, no resultan

afines a una organizacin criminal caracterizada por una estructura organizacional

estable y con un proyecto delictivo que perdura en el tiempo.

Por esta misma razn, deben quedar al margen del concepto de organizacin

criminal las comnmente denominadas bandas, pues estas carecen propiamente de

una estructura organizacional estable, siendo ms bien, como seala Ziga

Rodrguez, una mera conexin de personas para la comisin de delitos, desde luego,

con cierto grado de planificacin y estabilidad que las distinga de la simple

coautora15

. Ciertamente, y con independencia de los puntos de encuentro que entre

ambas se pudieran establecer, parece que el rigor en el tratamiento penal, procesal y

penitenciario que se depara para la criminalidad organizada [sanciones penales,

tcnicas especiales de investigacin, Cooperacin Internacional y Asistencia

Judicial, etc.], ms all de que, en principio, pueda ser aplicable a otro tipo de

delincuencia, alcanza en aquella su mxima expresin.

En el mismo sentido, PRADO SALDARRIAGA apunta que para la mayora de expertos

estas estructuras [asociaciones ilcitas y bandas], mayormente amorfas, no

constituyen parte de la criminalidad organizada por poseer un modus operandi

notorio y artesanal. Carecen de roles establecidos y de procesos de planificacin

complejos. Su dimensin operativa se restringe en funcin al escaso nmero y

especializacin de sus integrantes. Estas estructuras delictivas se ubican en un

escenario comn y coyuntural que las conecta generalmente con delitos

convencionales violentos como el robo, la extorsin o los secuestros. Su influencia

sobre el entorno es mnima lo que determina que sus integrantes sean

frecuentemente intervenidos por la polica16. No obstante, como veremos

15

ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribucin a la

determinacin del injusto penal de organizacin criminal, pp. 233-234. 16

PRADO SALDARRIAGA, Criminalidad organizada y lavado de activos, p. 79.

10

posteriormente, tal parece que el legislador ha comprendido a estas formaciones

criminales dentro del concepto de organizacin criminal.

III. DESLINDE TERMINOLGICO

Ahora bien, si anteriormente habamos excluido del concepto de organizacin

criminal algunos fenmenos como las bandas u otras agrupaciones delictivas que

carecieran de una estructura organizacional, cabe realizar adicionalmente un anlisis

de los trminos agrupacin criminal, organizacin delictiva o banda, organizacin,

organizacin ilcita y asociacin delictiva, todos los cuales quedarn sustituidos,

como se adelant en la introduccin de este trabajo, por la denominacin

organizacin criminal.

Asimismo, parece interesante analizar la configuracin actual del delito de

Asociacin Ilcita del art. 317 CP, tambin modificado por la Ley 30077 y su

correspondencia o deslinde con el concepto de organizacin criminal.

En cuanto a la agrupacin criminal, tenemos que GLVEZ VILLEGAS y DELGADO

TOVAR17

, al comentar una de las circunstancias agravantes del delito de secuestro,

parecen asimilarla a cualquier agrupacin destinada a cometer delitos; no

obstante, a continuacin hacen referencia expresa a los grupos terroristas y a la

organizacin criminal, supuestos en los que suele verificarse un mayor grado de

estructura y organizacin.

Interesante resulta, por otro lado, la acotacin de SALINAS SICCHA al evocar la

modificacin operada en el inc. 8 del art. 152 por el Decreto Legislativo 982:

anteriormente se configuraba [la circunstancia agravante] cuando el agente buscaba

que el agraviado [de un delito de secuestro] se incorpore a una organizacin

criminal, es decir, a un grupo de personas, ms o menos organizadas, dedicadas a

cometer latrocinios. En cambio, ahora el tipo penal solo se refiere a agrupacin,

dando a entender que no necesariamente debe ser un grupo de personas

medianamente organizadas ni con permanencia en el tiempo, sino simplemente a un

grupo de personas que bien pueden reunirse para cometer latrocinios18. De este

modo, segn SALINAS SICCHA, la diferencia entre organizacin criminal y una

agrupacin destinada a cometer delitos residira, justamente, en el nivel de

organizacin que alcanza el primero; la agrupacin, en cambio, aludira a la mera

reunin o concierto de personas para cometer delitos.

17

GLVEZ VILLEGAS / DELGADO TOVAR, Derecho Penal. Parte Especial, pp. 127-128. 18

SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 502.

11

En relacin con los trminos organizacin delictiva y banda, y al comentar una de

las circunstancias agravantes del delito de proxenetismo, GLVEZ VILLEGAS y

DELGADO TOVAR consideran que deben ser considerados como anlogos

entendindose por tal a una organizacin jerrquicamente organizada, que acta

con un propsito criminal comn y con carcter de permanencia, que dispone de

medios idneos para llevar a cabo el delito as como una disciplina organizativa o

corporativa que lo diferencia del delito de promocin o favorecimiento de la

prostitucin, cometido por una pluralidad de personas (participacin criminal)19.

Para SALINAS SICCHA, el trmino organizacin dentro del cual comprende a la

organizacin delictiva y banda abarca todo tipo de agrupacin de personas que se

renen y mnimamente se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener

provecho patrimonial indebido20.

Por su parte, PEA CABRERA FREYRE, al analizar una de las circunstancias

agravantes de los delitos monetarios (art. 257-A CP), considera que, para determinar

la existencia de una banda, puede atenderse a la permanencia del grupo: por lo

general los integrantes de dicha estructura criminal se agrupan de forma eventual

para cometer determinados delitos. Por lo dems no cuentan con una estructura

interna rigurosamente organizada21.

Con respecto a la asociacin delictiva (previsto por ejemplo en el art. 257-A inc. 1

del CP), el mismo PEA CABRERA FREYRE la define a partir de la diferencia con la

asociacin ilcita del art. 317 CP: Para que un individuo est incurso en la figura

delictiva de Asociacin Ilcita, se requiere que dicha organizacin criminal no solo

cuente con una pluralidad de miembros, que tenga permanencia significativa en el

tiempo, divisin de funciones y/o tareas, rganos jerarquizados, sino tambin que

desde su interior se perpetren una pluralidad de delitos []; es decir, si la

Asociacin delictiva, de la cual forma parte el agente, se dedica a cometer varios

hechos punibles, hemos de optar por la tipificacin prevista en el artculo 31722. El

caso es que tradicionalmente se vena entendiendo que la consumacin del delito

previsto en el art. 317 CP no exiga propiamente la perpetracin o comisin efectiva

de delitos, sino el formar parte de una asociacin que tuviera por fin cometerlos23

.

19

GLVEZ VILLEGAS / DELGADO TOVAR, Derecho Penal. Parte Especial, p. 548. 20

SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 857. 21

PEA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte Especial, p. 448. 22

PEA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte Especial, p. 448. 23

Vid. REAO PESCHIERA, Autora y participacin en delitos especiales de funcionarios pblicos cometidos en el marco de organizaciones criminales: un anlisis dogmtico a partir del delito de asociacin ilcita, pp. 296-297, quien agrega que el delito de asociacin ilcita no viene consumado porque en la marcha de una

12

Quizs este autor se refiera a la perdurabilidad del grupo que se forma para cometer

delitos: distinguir lo ocasional o eventual, de lo permanente. Sin embargo, si as

fuese, resultara ms difcil fundamentar el mayor grado de injusto de la

circunstancia agravante analizada: el mayor marco punitivo deba obedecer a algo

ms que la mera pluralidad o concierto de personas, pues el mismo trmino

asociacin evoca ya la idea de perduracin y de un mnimo organizacional. Si

prescindisemos de estas caractersticas nos quedaramos con poco ms que la

sobrepunicin del mero concierto o pluralidad de personas.

IV. TRATAMIENTO DOGMTICO

Tras este breve recuento, y tal como quedaran las cosas luego de la modificacin

operada en virtud de la Ley 30077, podemos plantearnos si la expresin

organizacin criminal solo puede ser utilizada en un sentido estricto o si, por el

contrario, tambin puede hacer referencia a otro tipo de agrupaciones como, por

ejemplo, las bandas; de ser este el caso, se estara aludiendo a la organizacin

criminal en un sentido amplio.

Por lo pronto, cabe considerar que los supuestos de coautora y coparticipacin,

concebidos generalmente como simples conciertos de personas para la perpetracin

de comportamientos delictivos, resultan ajenos al concepto de organizacin

criminal, sea esta entendida en un sentido amplio o restringido. Lo contrario

supondra desconocer uno de los elementos ms caractersticos de una organizacin

criminal: su estructura organizativa; ciertamente, la sola pluralidad de agentes, sin

ese elemento configurador24

, no podra verse sujeto a todas las consecuencias

dogmticas [bsicamente sobrepunitivas] que se destinan para aquel otro fenmeno

criminal.

Ahora bien, de interpretarse el trmino organizacin criminal sobre todo en los

casos en que es utilizado en la Parte Especial del Cdigo Penal en un sentido

estricto o restringido, se estara limitando el mbito de aplicacin de algunas

agravantes especficas como, por ejemplo, la actuacin en bandas. Como ya se

adelant, este ltimo trmino [al igual que otros semejantes] fue sustituido, en virtud

de la Ley 30077, por el de organizacin criminal. Podra entonces el condenado por

determinada estructura asociativa nsitamente lcita- se cometan determinadas infracciones, sino porque desde el principio sus miembros buscan tal propsito como una finalidad, ya inicialmente delictiva. 24

Con independencia de que incluso en el caso de los coautores sea siempre necesario un mnimo de

coordinacin, planificacin u organizacin; lo que, sin embargo, no llega al punto de conformar una estructura estable y duradera encaminada a la comisin de eventos delictivos.

13

la forma agravada del art. 257-A del Cdigo Penal pedir la sustitucin de la sancin

impuesta (art. 6 CP), con la consiguiente disminucin de la pena, en el entendido de

que la agravante de actuacin como integrante de una banda por la que pudo ser

condenado ha sido eliminada? Consideramos que no, que esto escapa a la finalidad

de la norma. De este modo, entendemos que el trmino organizacin criminal,

cuando es utilizado en la configuracin de algunas agravantes especficas (ubicadas

en la Parte Especial del Cdigo Penal), debe ser entendido en un sentido amplio,

comprendiendo incluso algunas manifestaciones de la criminalidad de grupo ms o

menos pero siempre organizadas.

Por si esto fuese poco, y ms all de que se siga conservando la denominacin

asociacin ilcita, parece claro que el legislador, al tipificar la conducta prevista en

el art. 317 CP, entiende por aquella, sencillamente, una organizacin criminal. Si

cupiese alguna duda de esto, bastara acudir a lo sealado por el Dictamen de la

Comisin de Justicia y Derechos Humanos [del Congreso de la Repblica] recado

en los Proyectos de Ley 1803/2012-CR, 1833/2012-PE y 1946/2012-CR por los que

se propone la Ley sobre Criminalidad Organizada25: En el caso peruano, en las

disposiciones modificatorias que plantea el Texto Sustitutorio, se ha optado por la

tipificacin, en el artculo 317 del Cdigo Penal, de la organizacin criminal

como figura delictiva en reemplazo de la asociacin ilcita, atendiendo a que

segn lo sealado en lneas precedentes ambas nociones comparten los elementos

componentes bsicos en tanto delitos cometidos por organizaciones o grupos

delictivos. De esta manera, se pretende superar a nivel de tipo penal una forzada

diferenciacin que ha causado confusiones al momento de su aplicacin por los

operadores judiciales.

Claro que con lo anterior parecera incomprensible por qu para conformar una u

otra realidad criminal no se requerira desde la entrada en vigor de la Ley 30077

el mismo nmero de personas, pues para la configuracin del delito autnomo

previsto en el art. 317 CP basta estar, como mnimo, ante una organizacin de dos

personas; mientras que para la organizacin criminal, definida en el art. 2 de la

citada ley [siguiendo en este punto a lo establecido en la Convencin de Palermo],

se exige al menos la agrupacin de tres personas.

Vistas as las cosas, y a manera de resumen, entendemos que el legislador se

propuso evitar cualquier tipo de confusin terminolgica en cuanto al uso de la

expresin organizacin criminal en la configuracin de algunas circunstancias

25

Puede encontrarse en http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2011.nsf

14

agravantes de la Parte Especial del Cdigo Penal. De ah que procediera a sustituir

diversas denominaciones (v. gr., agrupacin criminal, organizacin delictiva, banda,

organizacin, organizacin ilcita y asociacin delictiva) que, en lneas generales,

pueden incardinarse dentro de la denominada delincuencia de grupo o, por qu no,

en un concepto amplio de organizacin criminal.

No obstante, el trmino organizacin [criminal] no solo es utilizado para configurar

una circunstancia modificativa de la responsabilidad, sino tambin para configurar

un tipo autnomo, cual es el previsto en el art. 317 CP, todava denominado

asociacin ilcita. A lo que se suma algunas consecuencias de orden penal, procesal

y de ejecucin penal que se prevn para una organizacin criminal tal como es

definida en la Ley 30077 Ley contra el Crimen Organizado. Opinamos, pues, que

bajo una misma expresin, se pueden estar denotando fenmenos, aunque similares,

diversos. Y no solo se trata de la diferencia que se puede hacer residir en el nmero

de personas necesario bien para que los agentes queden sometidos a los efectos

[penales, procesales o penitenciarios] de la Ley 30077 (un mnimo de tres) o para

que los mismos sean juzgados y, eventualmente, condenados por un tipo autnomo

como el previsto en art. 317 CP (un mnimo de dos). Y es que el delito de asociacin

ilcita [que en cuanto a la descripcin de la conducta tpica ya no se limita a

sancionar a quien forme parte de una organizacin, sino tambin a quien la

constituya o la promueva] es de aplicacin incluso cuando la organizacin est

destinada a la comisin de delitos que no revisten gravedad, lo cual no puede

predicarse de un concepto estricto de organizacin criminal ni de lo que aparece en

la definicin recogida en el art. 2 de la Ley contra el Crimen Organizado.

En este orden de ideas, y tal como ha ocurrido en otros ordenamientos26

, los

instrumentos de los que se ha valido el legislador para enfrentar el problema de la

criminalidad organizada han sido, por un lado, la de concebir un tipo penal

autnomo que sancionase la mera asociacin o pertenencia (art. 317 CP); y, por otro,

la previsin de circunstancias agravantes en caso la realizacin de determinados

delitos de ostensible gravedad se perpetren en el marco de una asociacin u

organizacin criminal.

El objeto de la Ley 30077 no vendra sino a complementar o reforzar estos

instrumentos para una mejor persecucin y sancin de este fenmeno criminal. Ms

26

Vid. GONZLEZ RUS, La criminalidad organizada en el Cdigo Penal Espaol. Propuestas de reforma, p. 20. SUREZ LPEZ, Aspectos dogmticos y poltico criminales en el tratamiento penal de la criminalidad organizada, pp. 96-97.

15

an cuando parece existir consenso en cuanto a la magnitud lesiva27

y gran

complejidad que ha llegado a adquirir la criminalidad organizada; lo que obedece,

entre otros factores, al dinamismo de la sociedad, a la globalizacin y al empleo

generalizado de las nuevas tecnologas28

.

Ahora bien, en el aspecto propiamente penal, la Ley 30077 incorpora algunas

circunstancias agravantes. As, el art. 22 dispone un incremento de pena hasta en

una tercera parte por encima del mximo legal fijado por el delito cometido en una

serie de supuestos29

, entre los cuales queremos detenernos en el previsto en el lit. a).

En este caso, la circunstancia agravante se configura cuando el agente es lder, jefe o

cabecilla o ejerce funciones de administracin, direccin y supervisin de la

organizacin criminal. Desde luego, esta circunstancia no ser de aplicacin en

aquellos casos en los cuales la misma ya est prevista en la ley penal, como por

ejemplo en las formas agravadas que se estipulan para el hurto (art. 186 in fine), la

asociacin ilcita (art. 317 lit. b) o el trfico ilcito de drogas (art. 297 penltimo

prrafo).

27

CHOCLN MONTALVO, Criminalidad organizada. Concepto. La asociacin ilcita. Problemas de autora y participacin, p. 218, quien sostiene: La poltica criminal de la globalizacin es agresiva con la criminalidad organizada, pues este nuevo riesgo derivado de la globalizacin poltica y econmica, se caracteriza por la

magnitud de sus consecuencias lesivas; no solo crea inseguridad ciudadana, como la tradicional delincuencia

individual, sino inseguridad al propio Estado por su clara incidencia en el orden social, poltico y econmico.

Por ello, la reaccin frente a la delincuencia organizada no solo se dirige a la tutela de bienes individuales,

sino fundamentalmente a garantizar las condiciones o bases del propio funcionamiento del modelo social. 28

Vid. ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribucin a la

determinacin del injusto penal de organizacin criminal, pp. 2-3, quien afirma que el aspecto ms sobresaliente de los ltimos tiempos es sin duda el carcter transnacional de la criminalidad organizada, cmo

sta ha demostrado una extraordinaria capacidad de adaptacin a los modernos fenmenos sociales,

aprovechndose de las ventajas de la liberalizacin del comercio internacional y de los mercados financieros,

de las facilidades de las comunicaciones propias de una sociedad de la informacin, potenciando su poder

crimingeno en cuanto a calidad y cualidad en dimensiones nunca antes vistas. 29

Estos son los siguientes: a) Si el agente es lder, jefe o cabecilla o ejerce funciones de administracin,

direccin y supervisin de la organizacin criminal; b) Si el agente financia la organizacin criminal; c) Si el

agente, en condicin de integrante de la organizacin criminal o persona vinculada a ella o que acta por

encargo de la misma, es funcionario o servidor pblico y ha abusado de su cargo o se ha valido del mismo

para cometer, facilitar o encubrir el delito; d) Si el agente, en condicin de integrante de la organizacin

criminal o persona vinculada a ella o que acta por encargo de la misma, utiliza a menores de edad u otros

inimputables para la comisin del delito; e) Si el agente, en condicin de integrante de la organizacin

criminal o persona vinculada a ella o que acta por encargo de la misma, atenta contra la integridad fsica o

sicolgica de menores de edad u otros inimputables; f) Si el agente, en condicin de integrante de la

organizacin criminal o persona vinculada a ella o que acta por encargo de la misma, utiliza a terceras

personas valindose de su conocimiento, profesin u oficio, o abusando de su posicin de dominio, cargo,

vnculo familiar u otra relacin que le otorgue confianza, poder o autoridad sobre ellas; g) Si el agente hace

uso de armas de guerra para cometer los delitos a que se refiere la presente ley; h) Si el agente, en condicin

de integrante de la organizacin criminal o persona vinculada a ella o que acta por encargo de la misma,

posee armas de guerra, material explosivo o cualquier otro medio anlogo.

16

Distinto es el caso cuando lo que prev la ley para un delito en concreto no es

exactamente la circunstancia agravatoria de ser lder, jefe o cabecilla, sino

simplemente la de actuar en calidad de integrante de una organizacin criminal (p.

ej., el delito de marcaje o reglaje previsto en el art. 317-A inc. 5 del CP). En este

caso, y siempre que se trate de una agrupacin que pueda quedar comprendida

dentro de los alcances de la Ley 30077, se incrementar la pena en un tercio para

todo aquel que sea lder, jefe o cabecilla, o ejerza funciones de administracin,

direccin y supervisin de la organizacin criminal; aplicndose el marco punitivo

de la agravante especfica pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor

de diez aos, en el ejemplo propuesto del art. 317-A inc. 5 a los dems miembros

de la organizacin. Parece que la intencin del legislador es que el incremento de la

pena opere tomando como base el marco penal de la forma agravada (esto es, de la

actuacin como integrante de una organizacin criminal; y el lder, jefe o cabecilla,

ciertamente, es un miembro de la organizacin), pues si se toma como referencia el

marco punitivo del tipo bsico, se llegara a la situacin absurda, al menos en el

delito de reglaje o marcaje, de que aquellos que ostentan un poder de decisin y

direccin sobre la organizacin (lderes, cabecillas o jefes) se veran favorecidos con

una pena ms benigna con respecto de otros miembros de segundo nivel.

Por otro lado, si entendemos que la criminalizacin o sobrepunicin de las

organizaciones criminales dentro de las que podemos incluir al delito de asociacin

ilcita obedece a la proteccin de la tranquilidad y la paz pblica30, mientras que la

agravante genrica de ejecucin por una pluralidad de agentes tiene por fundamento

la mayor gravosidad que representa perpetrar el hecho en una situacin de

superioridad tal donde se restringen las posibilidades de defensa de la vctima31

, se

30

Vid. REAO PESCHIERA, Autora y participacin en delitos especiales de funcionarios pblicos cometidos en el marco de organizaciones criminales: Un anlisis dogmtico a partir del delito de asociacin ilcita, pp. 283-293, quien, entre otras cosas, seala: A partir de la ubicacin sistemtica del precepto comentado en el CP peruano, y atendiendo a la daosidad social del comportamiento incriminado, debe concluirse que el bien

jurdico penalmente protegido est dado por la tranquilidad y la paz pblica; Nuestro legislador ha criminalizado la pertenencia a una asociacin criminal a partir de un tipo de peligro abstracto, en el que el

comportamiento del agente conlleva tpicamente la produccin de un peligro concreto. En tanto delito de

peligro abstracto, el merecimiento de pena viene dado por la peligrosidad general que el comportamiento

tpico irroga a la tranquilidad y paz pblica, cuyo control escapa al propio mbito de dominio del agente. 31

Vid. HURTADO POZO / PRADO SALDARRIAGA, Manual de Derecho penal. Parte general, p. 333: La doctrina nacional, desde la vigencia del CP de 1924, ha considerado que la circunstancia de pluralidad de

agentes indica un mayor grado de peligrosidad y de inseguridad para la vctima, precisamente por la actuacin

conjunta en la afectacin de sus bienes jurdicos; RIGHI, Derecho penal. Parte general, p. 536: Es criterio dominante que la intervencin de varias personas pone de manifiesto un mayor contenido de injusto y de

culpabilidad, con fundamento en que representa un aumento del poder ofensivo que disminuye las

posibilidades de defensa de la vctima; VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1122, quien seala que lo que se persigue con su consagracin es tornar ms delicado el compromiso penal de quien cometa el hecho con la colaboracin de otra u otros, pues se supone que mientras ms sujetos penales se sumen a la

17

tiene que la constatacin de la existencia de una organizacin criminal no impide

necesariamente la aplicacin de la circunstancia de agravacin genrica prevista en

el art. 46 inc. 2 lit. i) del Cdigo Penal; con lo cual, mal hara en considerarse la

existencia de una doble valoracin vulneradora del principio ne bis in dem.

Sobre las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas, cabe sealar

que no existe an una posicin consolidada en cuanto a su naturaleza32

; quizs solo

haya consenso en que se trataran de consecuencias jurdicas que, al menos

formalmente, no ostentan el carcter de penas ni de medidas de seguridad. A partir

de ah, las opiniones se dividen entre quienes sustentan que este tipo de

consecuencias son verdaderas penas, y quienes ven en ellas medidas preventivas ya

sea de carcter penal o de ndole administrativa33

. Lo cierto es que se trata de

medidas que se corresponden con la peligrosidad objetiva de una persona jurdica, la

misma que puede ser instrumentalizada para la comisin de hechos delictivos34

, o

lesionar o poner en peligro bienes jurdicos de importancia por un defecto de

organizacin35

.

Previstas en el art. 105 del Cdigo Penal, lo que se echaba en falta para una debida

imposicin de las consecuencias accesorias eran reglas de determinacin y

aplicacin; deficiencia que se suple con la Ley 30077 en cuya virtud se incorpora el

art. 105-A del Cdigo Penal, el mismo que contiene algunos criterios para la

determinacin de las consecuencias aplicables a las personas jurdicas. Esta norma,

que es casi un fiel reflejo de lo previsto en el art. 110 del Anteproyecto de Ley de

empresa criminal, mayor ser el menoscabo sufrido por el bien jurdico y por ende mayor la dificultad para la

defensa del ofendido, lo que debe traducirse en un mayor grado de injusto y en una ms grave cuantificacin

penal.

32 Vid. HURTADO POZO / PRADO SALDARRIAGA, Manual de Derecho penal. Parte general, pp. 456-458. Es

ms, ZIGA RODRGUEZ ha llegado a cuestionar la necesidad de encasillar las consecuencias accesorias

atribuyndole un nomen iuris, pena, medida de seguridad o sancin administrativa como tradicionalmente se suele hacer, pues no existe un concepto ontolgico de cada una de estas y, en todo caso,

siempre estamos ante atribuciones de sentido cambiantes e intersubjetivas, nunca ante conceptos cerrados y

acabados, [L]o que hay que discutir, ms que la naturaleza jurdica, son los criterios de aplicacin, es decir, los principios que rigen el proceso de atribucin de las consecuencias accesorias. Esto es, los presupuestos de

imputacin de las mismas, vid. ZIGA RODRGUEZ, Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas del art. 105 CP, a ms de 15 aos de su vigencia, pp. 478 y 481. 33

Sobre este punto, vid. GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte general, pp. 928-932. 34

Vid. MEINI MNDEZ, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, p. 195: el vnculo que permite al Derecho penal aplicar medidas contra las personas jurdicas en tanto instrumentos, es su peligrosidad objetiva.

En efecto, segn lo expuesto, las personas jurdicas pueden resultar peligrosas en tanto y en cuanto las

personas naturales pueden utilizarlas para favorecer o encubrir la comisin de delitos, por lo que la

prevencin y represin de delitos exige que se prevean medidas que dirigindose contra las empresas

neutralicen o disminuyan las posibilidades de ser utilizadas como instrumentos del delito. 35

ZIGA RODRGUEZ, Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas del art. 105 CP, a ms de 15 aos de su vigencia, p. 485.

18

Reforma del Cdigo Penal de 2009, dispone que la aplicacin de este tipo de

consecuencias jurdicas se realizar de forma motivada atendiendo a los siguientes

criterios de fundamentacin y determinacin: prevenir la continuidad de la

utilizacin de la persona jurdica en actividades delictivas; la modalidad y la

motivacin de la utilizacin de la persona jurdica en el hecho punible; la gravedad

del hecho punible realizado; la extensin del dao o peligro causado; el beneficio

econmico obtenido con el delito; la reparacin espontnea de las consecuencias

daosas del hecho punible; la finalidad real de la organizacin, actividades, recursos

o establecimientos de la persona jurdica. En tanto que la disolucin de la persona

jurdica ser de aplicacin siempre que resulte evidente que ella fue constituida y

oper habitualmente para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas.

En el mbito procesal, suscribimos lo sealado por Prado Saldarriaga cuando indica

que habida cuenta de que las disposiciones procesales o sobre cooperacin judicial

internacional de la Ley 30077 ya estn contempladas por el Cdigo Procesal Penal,

resultan a todas luces innecesarias, y que lo ms tcnico hubiera sido desarrollar las

normas del Cdigo y adecuarlas a los cambios sugeridos en las normas de la Ley

Contra el Crimen Organizado.36

El art. 24 de la Ley 30077 restringe el acceso a los beneficios penitenciarios de

redencin de la pena por el trabajo y la educacin, semilibertad y liberacin

condicional en el caso del lder, jefe o cabecilla de la organizacin; a quien la

financia; a quien en su condicin de integrante o colaborador de la organizacin

atenta contra la integridad fsica o sicolgica de menores u otros inimputables; o en

el caso de integrantes de la organizacin que hayan sido condenados por los delitos

de asesinato, secuestro, trata de personas, robo en su forma agravada y extorsin.

Como ya indicramos en otro lugar, existe la tendencia de que las condenas por

delitos de considerable gravedad queden exentas de cualquier tipo de beneficio

penitenciario que suponga una excarcelacin anticipada; en otras palabras, se tiende

al cumplimiento ntegro de las condenas sin ninguna atencin al comportamiento del

interno ni a posibles avances en cuanto a su resocializacin37

.

V. CONCLUSIONES

1. Consideramos que un concepto estricto o restringido de organizacin

criminal se teje, fundamentalmente, sobre la base de una estructura

36

PRADO SALDARRIAGA, Criminalidad organizada y lavado de activos, p. 91. 37

OR SOSA / PALOMINO RAMREZ, Peligrosidad criminal y sistema penal en el Estado social y democrtico

de derecho, pp. 29-30.

19

organizacional. Este elemento, ciertamente, est indisolublemente

vinculado a otros elementos configuradores como la permanencia y la

pluralidad de personas, sin que estos, por s solos, puedan determinar

ineludiblemente la presencia de una organizacin criminal [como en el

caso de la coautora, por mencionar un solo ejemplo].

2. Importante tambin en un concepto estricto de organizacin criminal,

resulta el objeto o fin, ya que se entiende, como lo confirma la propia

Convencin de Palermo, que estas organizaciones se ordenan a la

comisin de delitos graves. Gravedad que puede ser entendida ms an

si se atiende a lo previsto por la Ley 30077 en trminos de daosidad

social, que como tal, puede comprender fenmenos que no atenten contra

la vida y la salud de las personas (v. gr. delitos contra la administracin

pblica). De esta suerte, debe quedar excluido del concepto de

organizacin criminal, aquellas agrupaciones que tienen por fin la

comisin de faltas, por ms reiteradas que estas sean.

3. Pueden quedar fuera de un concepto estricto de organizacin criminal los

grupos terroristas; no solo se trata de que estos no estn dirigidos a la

consecucin de un beneficio econmico o material [segn exige la

Convencin de Palermo], o que, formalmente, no hayan sido

comprendidos por la legislacin especial sobre criminalidad organizada

[como ocurre, en nuestro caso, con la Ley 30077], sino que la

confrontacin con el Estado, pretendiendo la destruccin o el

socavamiento de sus estructuras, hace que merezcan un tratamiento

aunque similar diferenciado frente a otras organizaciones criminales.

4. Consideramos que el trmino organizacin criminal, en la Ley 30077 y en

el propio Cdigo Penal que resulta modificado por aquella, es utilizado en

un sentido amplio, comprendiendo incluso algunas manifestaciones de la

criminalidad de grupo que la doctrina considera fuera de un concepto

estricto de organizacin criminal (p. ej. las bandas). Aplica tambin para

el todava denominado delito de asociacin ilcita previsto en el art. 317

del Cdigo Penal.

5. Los instrumentos de los que se vale el legislador nacional para enfrentar el

problema de la criminalidad organizada son, por un lado, una figura penal

20

autnoma que sanciona la mera asociacin o pertenencia a organizacin

criminal (art. 317 CP); y, por otro, circunstancias agravantes en caso la

realizacin de algunos delitos de ostensible gravedad se perpetren en el

marco de una asociacin u organizacin criminal.

6. La Ley 30077 refuerza estos instrumentos para una mejor persecucin y

sancin de la criminalidad organizada. En lo penal, por ejemplo,

incorpora la circunstancia agravante prevista para el lder, jefe o cabecilla,

o para el que ejerce funciones de administracin, direccin y supervisin

de la organizacin criminal; casos en los cuales, el incremento de la pena

para el lder, jefe o cabecilla en un tercio se har tomando como base el

marco penal de la forma agravada [normalmente prevista para el agente

que comete el delito en calidad de miembro de la organizacin], mas no la

del tipo bsico, pues de ser as, se llegara a la inconcebible situacin de

que miembros de segundo orden de la organizacin responderan con una

pena mayor que los lderes o jefes de aquella.

21

BIBLIOGRAFA

CHOCLN MONTALVO, Jos

Antonio, Criminalidad

organizada. Concepto. La

asociacin ilcita. Problemas de

autora y participacin. En: AA.

VV. La criminalidad organizada.

Aspectos sustantivos, procesales y

orgnicos. CARLOS GRANADOS

(dir.), Madrid (Consejo General del

Poder Judicial), 2001.

GLVEZ VILLEGAS, Toms /

DELGADO TOVAR, Walther,

Derecho Penal. Parte Especial. t.

II, Lima (Jurista Editores), 2011.

GARCA CAVERO, Percy, Derecho

penal. Parte general.2da

ed., Lima

(Jurista Editores), 2012.

GONZLEZ RUS, Juan Jos, La

criminalidad organizada en el

Cdigo Penal Espaol. Propuestas

de reforma. En: Anales de

Derecho n. 30 (2012) Disponible

en:

http://revistas.um.es/analesderecho

/article/view/161841/142081 (lt.

rev. 15-1-2014).

HURTADO POZO, Jos / PRADO

SALDARRIAGA, Vctor, Manual de

Derecho penal. Parte general. t. II,

4ta

ed., Lima (Idemsa), 2011.

MEINI MNDEZ, Ivn, La

responsabilidad penal de las

personas jurdicas. Lima (Fondo

Editorial de la Pontificia

Universidad Catlica del Per),

1999.

OR SOSA, Eduardo / PALOMINO

RAMREZ, Walter, Peligrosidad

criminal y sistema penal en el

Estado social y democrtico de

derecho. Lima (editorial Reforma),

2014.

PEA CABRERA FREYRE, Alonso,

Derecho Penal. Parte Especial. t.

II, Lima (Idemsa), 2010.

PRADO SALDARRIAGA, Vctor,

Criminalidad organizada y lavado

de activos. Lima (Idemsa), 2013.

RIGHI, Esteban, Derecho penal.

Parte general, Buenos Aires

(Abeledo Perrot), 2010.

SALINAS SICCHA, Ramiro,

Derecho Penal. Parte Especial, 5ta

ed., Lima (Grijley), 2013.

SAN MARTN CASTRO, Csar /

CARO CORIA, Carlos/ REAO

PESCHIERA, Jos, Los delitos de

trfico de influencias,

enriquecimiento ilcito y

asociacin para delinquir.

Aspectos sustantivos y procesales,

Lima (Jurista Editores), 2002.

SUREZ LPEZ, Jos Mara,

Aspectos dogmticos y poltico

criminales en el tratamiento penal

de la criminalidad organizada. En:

Anales de Derecho n. 30 (2012).

Disponible en:

http://revistas.um.es/analesderecho

22

/article/view/159171/141251 (lt.

rev. 15-1-2014).

VELSQUEZ VELSQUEZ,

Fernando, Derecho penal. Parte

general, 4ta ed., Bogot

(Comlibros), 2009.

YSHI MEZA, Luis Alejandro,

Poltica criminal y regulacin

penal de las organizaciones

criminales vinculadas al trfico

ilcito de drogas y al lavado de

activos. A propsito de la Ley n.

30077. En: Gaceta Penal y

Procesal Penal, n. 51 (2013).

ZIGA RODRGUEZ, Laura,

Criminalidad organizada y

Derecho penal, dos conceptos de

difcil conjuncin. En: AA. VV.

Cuestiones actuales del Derecho

penal. Crisis y desafos, Lima (Ara

Editores), 2008.

ZIGA RODRGUEZ, Laura, Las

consecuencias accesorias

aplicables a las personas jurdicas

del art. 105 CP, a ms de 15 aos

de su vigencia. En: AA. VV.

Problemas fundamentales de la

Parte General del Cdigo Penal.

HURTADO POZO (ed.), Lima

(Fondo Editorial de la Pontificia

Universidad Catlica del Per),

2009.

ZIGA RODRGUEZ, Laura,

Criminalidad organizada y sistema

de derecho penal. Contribucin a

la determinacin del injusto penal

de organizacin criminal, Granada

(Editorial Comares), 2009

23

CONCEPTO DE FUNCIONARIO PU BLICO. COMENTARIOS A PROPO SITO DE LA LEY N. 30124

DR. EDUARDO ALCCER POVIS*

I. ANOTACIN PREVIA

1. El 13 de diciembre de 2013 se public en el diario El Peruano la Ley n.

30124 mediante la cual se modifica el art. 425 del CP, referido al concepto de

funcionario o servidor pblico. En estricto, con dicha norma se modifica el

art. 425.3 del CP indicndose que la condicin de funcionario o servidor

pblico lo ostenta quien independientemente del rgimen laboral en que se

encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con

entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o

sociedades de economa mixta comprendidas en la actividad empresarial del

Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u

organismos, resalto el cambio.

De otro lado, con la Ley n. 30124 se agrega al art 425 de CP el inc. 6. Con l

se consideran funcionarios y servidores pblicos a Los designados, elegidos

o proclamados, por autoridad competente, para desempear actividades o

funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.

2. Con el presente trabajo se resumirn los alcances de los cambios normativos.

II. ANLISIS

2.1. ASPECTOS GENERALES

3. Conocer el contenido del elemento (normativo) del tipo1 funcionario o

servidor pblico tiene una importancia vital para interpretar los alcances de

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Penal en la Pontificia

Universidad Catlica del Per.

24

los llamados Delitos contra la administracin pblica, los mismos que se

encuentran incluidos en el Ttulo XVIII del CP. Y es que en dicho Ttulo del

CP se describen los delitos que, en su mayora, exigen como elemento de la

autora tales condiciones funcionariales. En dichos delitos el injusto se

fundamenta en la lesin a un deber especial, de carcter extratpico.

Resulta necesario contar con una definicin propiamente penal de funcionario

o servidor pblico a fin de uniformizar los diferentes criterios de

interpretacin que en va extrapenal o que en el lenguaje ordinario se tiene

sobre este elemento normativo. Observo, de lege lata, que en el art. 425 del

CP peruano no se da una definicin de lo que es un funcionario y servidor

pblico, sino se incluye en l una lista genrica y enunciativa de niveles de

funcionarios o servidores pblicos a efectos de imputarles responsabilidad

penal. Este artculo resulta ser una disposicin comn para todos los

delitos contra la administracin pblica. En esa medida, es imperativo, desde

una posicin de lege ferenda, tener una definicin penal de funcionario y

servidor pblico en la Parte General del CP, de tal manera que extienda su

eficacia a otros delitos que tienen a la nocin de funcionario como elemento

esencial para su configuracin. Por ejemplo, en los delitos de desaparicin

forzada (art. 320), tortura (art. 321) o en el caso del agravante descrito en el

artculo 46-A del CP.

4. Lo descrito en el art. 425 del CP tiene un carcter enunciativo, pues en el

actual inc. 7 se deja abierta la posibilidad de que la Constitucin y la Ley

amplen el concepto de funcionario y servidor pblico. Bajo esta concepcin,

para un sector de la doctrina, podr atribursele a una persona la condicin de

funcionario o servidor por el slo hecho de ostentar el ttulo que le otorga esa

categora, sin necesidad del ejercicio efectivo de una funcin pblica,

ampliando de esta manera los mrgenes de punibilidad para la persecucin y

sancin de los delitos de funcin. Este parece haber sido el criterio asumido

1 BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho penal. Parte General, pp. 269-270; establece que: Son elementos

normativos aquellos que slo pueden ser aprehendidos o comprendidos mediante un proceso intelectivo o

valorativo (...). Estas caractersticas normativas pueden ser aprehendidas ya sea mediante una

conceptualizacin social-cultural general, como es el caso de la expresin cultural buenas costumbres o de

carcter jurdico valorativo, como es el caso de ajenidad, funcionario pblico (...). MARTNEZ-BUJN

PREZ, Derecho Penal Econmico. Parte general, p.122. Sostiene que en los elementos normativos jurdicos

del tipo hay meramente una remisin interpretativa a la normativa extrapenal para fijar el contenido de un

elemento tpico que ya se contiene en la propia ley penal.

25

por el legislador al incluir el inc. 6 al art. 425 del CP, considerndose

funcionario pblico a quien haya sido designado, electo o proclamado, sin

necesidad que ejerza funciones pblicas. Del anlisis de esta disposicin me

ocupar en lo inmediato.

2.2. EL FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO ELECTO, DESIGNADO O

PROCLAMADO

5. Lo regulado en el actual inc. 6 del art. 425 del CP tiene como antecedente lo

establecido en el art. I, lit. 2 de la Convencin Interamericana contra la

Corrupcin (CICC)2. En dicho art., se indica que ostenta la condicin de

funcionario pblico, oficial gubernamental o servidor pblico: (...) cualquier

funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han

sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o

funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus niveles

jerrquicos. De este modo, lo indicado en art. 425.6 del CP desarrolla

legislativamente lo acordado en dicha Convencin.

El hecho que el legislador peruano haya regulado lo ya acordado en la CICC

hace que se supere el debate suscitado en torno a la naturaleza autoaplicativa

o heteroaplicativa de dicha Convencin3. Para la judicatura peruana, la CICC

es aplicable de manera automtica desde su ratificacin congresal. Para otros

(posicin a la que me adhiero), la CICC no es una norma autoaplicable por

las siguientes razones4:

2 La CICC se incorpor al ordenamiento jurdico del Per mediante Resolucin Legislativa n. 26757 del 13

de marzo de 1997 y fue ratificada por Decreto Supremo n. 012-97-RE del 24 de marzo de 1997; entrando en

vigor a partir del 04 de julio de 1997, conforme a la comunicacin objeto del Oficio RE (GAC) N 0-4-

A/0316c.a. 3 SAGES, Mecanismo de incorporacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos al derecho

interno. Este autor diferencia a los Tratados, dndoles a unos el carcter de autoaplicativos, en tanto no necesitan de otras normas para cumplir el derecho que enuncian, y a otros les da el carcter de no

autoaplicativos, ya que necesitan de otras normas de derecho interno para poderse utilizar. En esa lnea:

NOVAK / SALMON, Las Obligaciones Internacionales del Per en materia de Derechos Humanos, p.104.

Afirman lo siguiente: Las normas autoejecutivas o self-executing son normas directamente aplicables en el orden interno, no necesitan de medida legislativa o reglamentaria para su desarrollo; contienen mandatos

directos y susceptibles de ser ejecutados de inmediato por autoridades estatales. 4 Ver: NAKASAKI SERVIGN, La inaplicabilidad de la Convencin Interamericana contra la corrupcin por la

falta de modificacin en la legislacin penal interna, pp.269 y ss.

26

a. Los expertos designados por los Estados miembros de la CICC la han

calificado como una norma que no es autoaplicable5;

b. La doctrina penal ha establecido como regla que los tratados que

versan sobre materia penal no son normas autoaplicables6; y

c. La interpretacin jurdica de la Convencin determina que no se trata

de una norma autoaplicable7.

Lo cierto es que en el sistema anticorrupcin se sigui la tesis de la

autoaplicabilidad del Convenio8. No obstante, considero que la puesta en

5 Por citar algunos ejemplos; el Prof. VILLAVICENCIO TERREROS, en el Estudio Preliminar e Informe Final

sobre la adecuacin de la legislacin penal peruana a la CICC presentada a la Organizacin de Estados

Americanos (en adelante OEA) en mayo de 2000, indic que la aplicacin de la CICC en el derecho interno

peruano requiere de la modificacin del art. 425 del CP. En el mismo sentido, el Prof. argentino Andrs Jos

DALESSIO en el Estudio Preliminar e Informe Final sobre la adecuacin de la legislacin penal argentina a la

CICC presentada a la OEA en octubre de 2000, estableci que la aplicacin o funcionamiento de la CICC en

el derecho interno argentino requiere de la modificacin del CP argentino. Asimismo, el profesor ecuatoriano

Edmundo Durand Daz, en el Estudio Preliminar sobre la legislacin penal ecuatoriana y la CICC presentado

a la OEA en el ao 2000, reconoce tambin que la Convencin no es norma de ejecucin inmediata,

estableciendo la necesidad de modificar el Cdigo penal del Ecuador para poderla aplicar a su derecho

interno, etc. Ver: NAKASAKI SERVIGN, La inaplicabilidad de la Convencin Interamericana contra la corrupcin por la falta de modificacin en la legislacin penal interna, Cit. pp. 272-273. 6 GONZLES CAMPOS, Jurisprudencia Espaola de Derecho Internacional Pblico, p.10. Establece que: el

mtodo adecuado de aplicacin de las normas internacionales en el orden penal internacional es mediante la

incorporacin a travs de leyes internas, ya que as se respeta el principio de legalidad y su corolario de la

precisin. 7 MANFRONI, La Convencin Interamericana contra la corrupcin. Anotada y comentada, p. 113. Afirma

que: en materia penal, la operatividad de un convenio internacional no es inmediata porque est en juego precisamente el principio de legalidad. ABANTO VZQUEZ, El Transfugismo Poltico: Un delito de cohecho? Anlisis desde la perspectiva del concepto penal de funcionario pblico, p.89. Considera que: la Convencin Interamericana contra la Corrupcin no puede reemplazar al Cdigo penal en la tipificacin de

los delitos de corrupcin de funcionarios; antes bien el gobierno peruano, en cumplimiento de sus

obligaciones de Derecho internacional pblico y, sobre todo, de los artculos III, V, VII y XI de la

Convencin, debe modificar la legislacin penal interna para su adecuacin a la norma internacional. 8 As, en el caso de Alberto KOURI BUMACHAR, a l se le conden como autor del delito de cohecho y de

enriquecimiento ilcito. La judicatura consider que l ostentaba la condicin de funcionario pblico aun

cuando en el momento que recibi la primera entrega de dinero por parte de Vladimiro MONTESINOS TORRES

(aproximadamente el 5 de mayo del ao 2000) todava no se haba publicado la lista oficial de los electos

Congresistas ni, por tanto, pudo haber hecho ejercicio de cargo alguno (la lista oficial se public recin el 3

de junio del ao 2000). En la resolucin se aplic automticamente la Convencin Interamericana Contra la

Corrupcin, obviando que sta no es clara al calificar el concepto de funcionario pblico. La Convencin considera que se tiene tal cualidad desde que se es electo, Desde cundo se es electo? Un candidato puede considerarse Congresista cuando se anuncian inmediatamente los ganadores finalizado el da de elecciones? Sostengo que no. Caso contrario, el da de las elecciones hubieron 240 Congresistas 2

Presidentes. Adems, se aplic la Convencin sin tomar en cuenta que dicho acuerdo regional necesita de un

regulacin interna posterior para su vigencia. Ver ms en: CASTILLO ALVA, El caso Kouri-Montesinos, Algunas preguntas sin responder: un candidato al Congreso es un funcionario pblico? existe la teora del

acuerdo previo?, p.34. En esa lnea: REYNA ALFARO, Comentarios a la Legislacin Anticorrupcin, pp.15 y ss.

27

vigencia de la Ley n. 30124 refuerza la posicin de que la CICC no es

autoaplicativa, de lo contrario no hubiera sido necesario un desarrollo

legislativo posterior.

6. Cabe ahora preguntarse si la definicin de funcionario pblico que ensaya la

CICC y la Ley 30124 resulta acorde con el principio de legalidad. Considero

que esta definicin no cumple el mandato de certeza, garanta implcita del

principio antes indicado. Si bien se considera que una persona es funcionario

pblico, por ejemplo, cuando se es electo; sin embargo no se determina

desde cundo lo es. Es imperativo buscar una solucin a partir de una

interpretacin sistemtica de la norma penal con las normas administrativas.

En el caso de los Congresistas, el Reglamento del Congreso no establece de

manera expresa el momento en que el ciudadano asume tal cargo. En el art.

47 del Reglamento del Congreso se indica que: El perodo parlamentario

comprende desde la instalacin del nuevo congreso elegido por sufragio

popular, hasta la instalacin del elegido en el siguiente proceso electoral. El

perodo parlamentario tiene una duracin de cinco aos.... La funcin

parlamentaria implica su ejercicio dentro de un determinado plazo de

duracin del Congreso, no resulta lgico plantear que la funcin de

parlamentario comienza antes de la instauracin del nuevo Congreso o

perdura luego de fenecido el mismo. No puede haber congresistas sin un

Congreso en el que se ejerzan sus funciones.

7. El legislador peruano no exige, para otorgar a una persona la condicin de

funcionario o servidor pblico, que el agente haya empezado a desempear el

cargo. Ello es contrario a la naturaleza penal de la funcin pblica, ajeno a

criterios estrictamente formales9. Y es que para el Derecho penal lo relevante

es que el agente ejerza la funcin pblica, pues de esa forma se origina una

relacin en la que el correcto y normal funcionamiento de la administracin

pblica depende de su comportamiento. Este vnculo configura la posibilidad

efectiva de desempear el cargo10. Desde el plano del principio de lesividad,

9 ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, p. 39. Sostiene que el funcionario pblico es

aquella persona fsica que prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada a ste (por nombramiento, delegacin o eleccin popular) y que premunido de poder de decisin determina en forma

expresa o ejecutada su voluntad a travs del desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden a fines de

inters social o estatal. 10

MANUAL DE CAPACITACIN PARA OPERADORES DE JUSTICIA EN DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN

PBLICA, p. 36

28

el ejercicio efectivo de la funcin pblica va a permitir que, de realizarse una

conducta antijurdica, se ponga en peligro el bien jurdico institucional antes

mencionado. Decir lo contrario conllevara asumir un concepto de injusto

fundado solamente en el disvalor de accin, dejando de lado el disvalor de

resultado, lo cual es ajeno a un modelo poltico criminal propio de un Estado

social y democrtico de Derecho.

2.3. EL FUNCIONARIO O SERVIDOR INTEGRANTE DE LAS EMPRESAS DE

ECONOMA MIXTA

8. La vinculacin del funcionario o servidor pblico con el Estado puede ser de

diversas formas, ya sea mediante las instituciones u organismos del Estado,

como tambin a partir de lo sealado por la Ley n. 30124- por medio de las

empresas del Estado y Sociedades de Economas Mixtas. Estas empresas se

caracterizan porque su patrimonio se encuentra integrado por aportes

estatales y particulares. De igual forma, la administracin de la persona

jurdica es conjunta, dada las dos categoras de socios.

La decisin del legislador de incorporar a los trabajadores de las empresas de

economa mixta en la lista de funcionarios o servidores pblicos pareciera

entrar en colisin con lo regulado en el art. 40 de la Constitucin Poltica del

Per, en el que se menciona que No estn comprendidos en la funcin

pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de Sociedades de

Economas Mixtas. Al respecto, tanto en el Proyecto de Ley n.

1978/2012/PE como en el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos

Humanos se sostiene que la disposicin constitucional no contiene una norma

de naturaleza penal sino uno de carcter administrativa, por lo que no existe

limitacin alguna para incluir en el concepto de funcionarios o servidores

pblicos previsto en el art. 425 del CP a los trabajadores de dichas empresas.

Asimismo, se seala que el mensaje del art. 40 de la Constitucin Poltica del

Per no est centrado en la idea de cancelar la titularidad pblica de los

funcionarios y servidores que desempean funciones y servicios en los entes

empresariales del Estado sino en fundarla exclusivamente en fines

previsionales en el contexto del mbito administrativo, vale decir, en precisar

constitucionalmente cuestiones relacionadas a aspectos derivados de la

29

carrera administrativa (principalmente el evitar que numerosos trabajadores

se acojan a los alcances del Decreto Ley n. 20530)11

.

En esa lnea se ha mencionado que es un contrasentido que la Constitucin

Poltica permita algo que en artculos conexos prohbe. Esto es, que se

despenalice comportamientos funcionales de quienes manejan fondos del

Estado en los entes empresariales del mismo (art. 40), posibilitando la

comisin de numerosos ilcitos penales referidos a tal manejo y que a la vez

se exija a los funcionarios y servidores en general que administran o manejan

fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste hacer declaraciones

juradas de bienes y rentas (art. 41) establecindose sobre los mismos sistemas

y polticas de control y fiscalizacin a travs de los organismos pblicos

competentes (art. 82), adems de indicar taxativamente que el Estado puede

subsidiariamente realizar actividad empresarial directa o indirecta (art. 60) .

Otro argumento que refuerza la posicin del legislador se basa en que la

interpretacin de las normas jurdicas no debe descansar slo en criterios

gramaticales sino y sobre todo en consideraciones teleolgicas y

concordadas. Lo teleolgico se ve as optimizado con el anlisis sistemtico

de otros artculos de la Constitucin y con los principios de honradez y

eficacia en la administracin y gestin econmica empresarial del Estado. De

ese modo, en el Derecho Penal el concepto de funcionario y servidor pblico

es de naturaleza extensiva, de tal forma que si se castiga a particulares que

manejan fondos pblicos o destinados a fines pblicos no existe razn alguna

para no hacerlo con los agentes de las empresas estatales o de aquellos que

manejan fondos estatales en las sociedades de economa mixta.

11

Nota al pie de pgina n.1. MORON URBINA, La carrera administrativa, p. 665. Sostiene que Resulta un contrasentido afirmar que un funcionario de una empresa del Estado de derecho pblico (ej. Fonafe) o de

derecho privado (Petroper, Sedapal, Enapu, etc.) no cumple una funcin pblica, cuando cumplen un

servicio pblico, sus designaciones provienen de los actos de designacin de la autoridad de turno, los

recursos de sus empresas califican como recursos pblicos para fines de control, etc. Segn se afirma, la

intencin del legislador constituyente de 1993 con inexplicable impericia- era afirmar que no estaban de modo alguno sujeto a los beneficios de los funcionarios pblicos para evitar la incidencia pensionaria de tal

situacin. ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, p. 52. Con relacin al artculo 40 de la Constitucin, ROJAS VARGAS, desde una interpretacin sistemtica teleolgica, seala que ha sido fundada exclusivamente en fines previsionales, en el contexto del mbito administrativo, vale decir, en precisar

constitucionalmente cuestiones relacionadas a aspectos derivados de la carrera administrativa

(principalmente para evitar que numerosos trabajadores se acojan de los alcances del decreto Ley n. 20530,

que homologa el sistema de pensiones de por vida).

30

Entonces, los funcionarios o servidores de las empresas estatales y los de

sociedades de economa mixta ejercen realmente funcin pblica. Ellos

manejan y disponen de patrimonio pblico o comprometen dicho patrimonio

en negociaciones con empresas privadas. Tanto un funcionario estatal como

uno de empresa pblica pueden por igual cometer un cohecho o una colusin

desleal, por mencionar dos ejemplos. As tambin lo seala Rojas Vargas

cuando, respondiendo a la pregunta de si realmente ejercen funcin pblica

los funcionarios de las empresas estatales y los de las sociedades de economa

mixta (empresas del Estado con accionariado privado) afirma que () las

empresas pblicas, tanto las que se acogen al rgimen privado como aquellas

que siguen manteniendo su personera jurdica pblica en el marco de la

gestin econmica del Estado para superar determinadas fallas del Estado,

intervienen directamente en los sectores productivos, minero extractivos de

servicios y comerciales con funciones expresas de contenido econmico

(), concluyendo el citado autor que los agentes, al interior de dichas

empresas, s desempearan una funcin pblica12

.

9. De otro lado, la modificacin del art. 425.3 del CP no ha conllevado la

realizacin de cambio alguno en la descripcin tpica del delito de colusin

desleal (art. 384 del CP). Si bien esta decisin podra explicarse en tanto la

sola referencia a los funcionarios y servidores pblicos como sujetos activos

del delito antes indicado resulta suficiente para darles dicha condicin a los

que laboran en las empresas de economa mixta. No obstante, debe tomarse

en cuenta que con la Ley 26173, del 27 de diciembre de 1996, se

descriminaliz la conducta de colusin ilegal de funcionarios y servidores de

empresas del Estado o de sociedades de economa mixta. Entre las razones de

dicha decisin legislativa, estuvo conforme al Proyecto que dio origen a la

posicin legislativa- que los funcionarios como servidores pblicos, actan

en representacin del Estado, y como tal estn obligados a cuidar su

patrimonio y otros bienes inherentes a esa calidad, en vista que se trata de

una obligacin que tiene que ver con el cargo, Luego, la remuneracin que

estos perciben est directamente afectada al Estado, y de otra parte no se

busca el lucro, sino ms bien la eficiencia en los servicios a la comunidad,

razn por la cual la calificacin y responsabilidad de estos servidores

necesariamente debe estar en estricta relacin a los presupuestos

mencionados, no pudiendo ser incorporados dentro de ste rgimen los

12

ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, pp. 53 y 54.

31

servidores ajenos a esta conceptualizacin. Asimismo, se anot que en

base a estos criterios de orden doctrinario y legal, es que la Constitucin del

Estado en el Art. 40 establece clara y taxativamente que no estn

comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del

Estado ni las de Economa Mixta, normativa que entr en vigencia a partir

del 1ro. de enero de 1994 colisionando con varios dispositivos del Cdigo

Penal del 03 de abril de 1991, por lo que es necesario modificar en todo caso

las previsiones de ste ltimo cuerpo legal que contradice la Carta

Fundamental. En esa lnea, en el Dictamen de la Comisin de Justicia que

aprob el Proyecto antes indicado se afirm lo siguiente: de manera

concordante con la modificacin que se propone al numeral 3) del artculo

425 se recomienda hacer lo mismo con el artculo 384 con la finalidad de

derogar la mencin a las empresas del estado o sociedades de economa

mixta como sujetos pasivos del tipo penal de colusin contemplado en dicho

artculo, toda vez que se estn excluyendo como sujetos activos a los

servidores y funcionarios de las empresas del estado o sociedades de

economa mixta.

Dicho con otras palabras, en su momento se consider necesaria la

modificacin de los arts. 425.3 y 384 del CP, puesto ambos dispositivos

consideraban al funcionario y servidor de una Sociedad de Economa Mixta

como un funcionario o servidor pblico para efectos de la sancin penal, a

diferencia de lo indicado en la norma constitucional. Dichos arts., fueron

precisamente modificados por la Ley 26713, conforme al Proyecto y

Dictamen mencionados en el prrafo anterior.

La actual posicin del legislador, distinta a la asumida en 1996, obliga a que

se modifique no solo el art. 425.3 del CP, sino tambin en art. 384 del CP a

efectos de evitar vacos de punibilidad.

III. CONCLUSIN

La inclusin de los trabajadores de empresas de economa mixta en la lista de

funcionarios o servidores pblicos a efectos penales resulta importante pues

el legislador no deja de lado que dichas personas, por su cargo, ejercen

funciones pblicas. Por tanto, en orden al principio de lesividad, con la

conducta ofensiva de tales sujetos se puede afectar el correcto

32

funcionamiento de la administracin pblica. Esta norma no colisiona con lo

indicado en el art. 40 de la Constitucin Poltica del Per, puesta esta ltima

disposicin tiene alcances administrativos, no penales.

De otro lado, considero que este cambio normativo debi ir acompaado con

la modificacin del art. 384 del CP que regula el delito de colusin desleal, a

fin de evitar vacos de punibilidad. Ms aun cuando con la Ley 26713 del 27

de diciembre de 1996 se descriminaliz (art. 384 del CP) la conducta desleal

de las personas que laboraran en las empresas de economa mixta.

Con la Ley n. 30124 se incluye dentro de la lista de funcionarios o

servidores pblicos a quienes han sido "electos, designados o proclamados.

De esta manera se desarrolla lo expuesto en la CICC. Considero que esta

decisin del legislador afecta el principio de legalidad: desde cundo una

persona es electa? Adems, se afecta el principio de lesividad, pues se corre

el riesgo de considerar funcionario o servidor pblico a una persona

basndose solamente en el ttulo, sin que esta haya ejerci