Boletín Jurídico Número 15 Oficina asesora Jurídica

Abril a Junio de 2009 Mario Mejía Cardona Superintendente Nacional de Salud María Elisa Morón Baute Secretaria General Superintendencias Delegadas Andrea Torres Matiz Superintendente Delegada Para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para Salud Darío José Cantillo Gómez Superintendente Delegado para la Atención en Salud Leonor Arias Barreto Superintendente Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana Martha South Alfonso Achury (E) Superintendente Delegado para las Medidas Especiales Karina Vence Peláez Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación Jefes de Oficina Simón Bolivar Valbuena Oficina Asesora Jurídica (E) Olga Mireya Morales Torres Planeación Juan David Lemus Pacheco Oficina Asesora de Control Interno Norberto Agudelo Oficina de Tecnología de la Información

                                                              

 

Colaboradores Oficina Asesora Jurídica María Yolanda Castro Contreras José Armando Daza Pulido Fernando González Moya Nancy Valenzuela Torres Luis Gabriel Arango Triana Yadira del Socorro Vega Orozco Ana Lucía Ruiz González Amparo Zuleta García Gloria Inés Acosta Pérez Alejandra Rojas Rojas José Roberto Del Castillo Pérez Lilia Fanny Bernal Zapata Sandra Esther Monroy Barrios Alexander Pacheco Montañez Dennis Eduardo Barroso Rojas Marta Consuelo Piñeros Álvarez Luis Germán Campos Mahecha Martha Isabel Vanegas Gutiérrez Omar Guzmán Bravo Iveth Susana Ayala Rodríguez Jorge Córdoba Perea Maria Andrea Castro Espinosa Jefersson Eduardo López Merchan Maria Patricia Aldana Ospina Sandra Patricia Figueroa Céspedes Erasmo Carlos Arrieta Alvarez Juan David Montaña Velandia Ricardo Javier Ariza Aguas Camilo Ernesto Salas Quintero Gilbert Niño Rubio

                                                              

 

ÍNDICE 1. CORTE CONSTITUCIONAL

• SENTENCIA T-003/ DEL 2009. • SENTENCIA T-096 DEL 2009. • SENTENCIA T-122 DEL 2009. • SENTENCIA T-182 DEL 2009. • SENTENCIA T-185 DEL 2009.

2. MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

• DECRETO 1519 DE 2009 • RESOLUCIÓN 1099 DE 2009 • RESOLUCIÓN 1348 DE 2009 • RESOLUCIÓN 1453 DE 2009 • ACUERDO 410 DE 2009 – CNSSS

3. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD • CIRCULAR EXTERNA 055 DE 2009

4. CONCEPTOS SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

• LIQUIDACIÓN CONTRATOS RÉGIMEN SUBSIDIADO • INEMBARGABILIDAD DE CUENTAS MAESTRAS • COBRO Y PRESCRIPCIÓN DE APORTES PARAFISCALES EN SALUD • REPORTE DE NOVEDADES LABORALES A TRAVÉS DE LA

PLANILLA UNICA DE AUTOLIQUIDACIÓN – PILA -. • LA INFORMACIÓN DE SOCIOS QUE ENVIAN LAS EPS, ES PÚBLICA O PRIVADA? • MANUAL DE VISITAS • POSIBILIDAD DE REPORTAR A LAS EMPLEADORES MOROSOS DEL SISTEMA

GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD A LAS CENTRALES DE RIESGO. • SISTEMA DE SELECCIÓN DE BENEFICIARIOS DE PROGRAMAS SOCIALES –

SISBEN -.

                                                              

 

1. CORTE CONSTITUCIONAL 1.- DERECHO A LA VIDA, SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL – PAGO DEL 10% POR GASTOS DE TRATAMIENTO. Sentencia T-003/09 Referencia: expediente T-1704766 Acción de tutela de César Yovanni Sossa Gómez, contra Convida ARS y Clínica La Inmaculada de Bogotá. Procedencia: Juzgado de Menores de Soacha, Cundinamarca. Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA. Bogotá, D. C., quince (15) de enero de dos mil nueve (2009). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

SENTENCIA en la revisión del fallo adoptado por el Juzgado de Menores de Soacha, Cundinamarca, dentro de la acción de tutela instaurada por César Yovanni Sossa Gómez, contra Convida ARS y Clínica La Inmaculada de Bogotá. El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho judicial, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. I. ANTECEDENTES. 1. Hechos y relato contenido en la demanda. El señor César Yovanni Sossa Gómez manifestó que es “una persona escasos recursos y tengo una familia integrada por mi esposa y tres hijos y me encuentro desempleado y no tengo medios para pagar lo que la clínica inmaculada me quiere cobrar en un porcentaje del 10 por ciento”. Agregó que sus hijos y familia “se encuentran desamparados y no tengo medios ni siquiera tengo para comer, es por eso que suplico que el estado me brinde amparo de pobreza y toda la ayuda económica para que no se me cobre y para que mi familia sea provista de ayudas en alimentos y sostenimiento mientras me alivio” (f. 1 cd. inicial).

                                                              

 

Según los anteriores hechos, el accionante solicitó la protección de sus derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, para lo cual pidió ordenar al ente demandado eximirlo del cobro de las cuotas de recuperación, en consideración a la difícil situación económica por la que atraviesa. 2. Pruebas relevantes que obran en el expediente. 2.1. Stella Gómez Riveros, madre del peticionario, rindió declaración en mayo 18 de 2007 sobre los hechos que motivaron la acción de tutela, manifestando que “hace aproximadamente seis años presenta una enfermedad… trastorno efectivo bipolar episodio maniaco con síntomas psicóticos…, aunque mi hijo no está en este momento hospitalizado, está pasando por unos estados altos de cambios anímicos y emocionales…, pasa de unos estados de pasividad a unos estados coléricos haciendo difícil hasta su traslado. Lo que solicito es que nos exoneren de los cobros de copagos” (fs. 9 y 10 cd. inicial). 2.2. Flor Myriam Chaparro Granados, esposa del demandante, el día 29 de los mismos declaró que su situación económica es difícil, “vivimos en la casa de mi suegra, no le pagamos arriendo, pero le pagamos los servicios, en promedio cincuenta mil pesos mensuales… a los niños no se les compra ropa casi, tampoco se les da onces para el colegio, tenemos una ayuda de familias en acción, me dan quince mil pesos, por cada niño, cada dos meses… Mi esposo me da diez mil pesos diarios si le va regular y si le va bien me da doce mil pesos y yo distribuyo eso”. Adicionó que presentaron esta acción de tutela porque “cuando él cae en las crisis es cuando necesitamos la ayuda económica, porque no tenemos ingresos para transporte, para el sustento diario, la comida, para lo que se necesite con los niños, como la cabeza principal es él, si se enferma nosotros no tenemos nada” (f. 24 ib.). 3. Respuesta de las entidades demandadas. 3.1. El Profesional Especializado de la Oficina Jurídica de Convida ARS en escrito de junio 7 de 2007, informó al Juzgado que la subgerencia técnica de la entidad emitió memorando señalando que “el trastorno afectivo bipolar, episodio maniaco con síntomas depresivos, no está en el POSS…”. Además que “la Ley 715 de 2001, en sus arts. 42 y 43 determina que es competencia de las Secretarías de Salud, como entes territoriales gestionar la prestación de los servicios de salud de manera oportuna y eficiente con calidad a la población en lo no cubierto con el subsidio a la demanda (NO POSS) que residan en su jurisdicción mediante instituciones públicas o privadas” (fs. 55 y 56 cd. inicial). 3.2. La Directora de la Clínica La Inmaculada de Bogotá, en escrito de junio 12 de 2007, expresó que el paciente estuvo hospitalizado “con un diagnóstico de trastorno afectivo bipolar, episodio maniaco con síntomas sicóticos”; de acuerdo al nivel II de clasificación “se le procedió al cobro del 10% del valor total de la hospitalización tal y como se autoriza en el artículo 18 del Acuerdo 23 del CNSSS lo cual corresponde a $118.902... el paciente lleva bastante tiempo padeciendo la enfermedad por la que acudió a nuestra institución, por tanto pudo haber solicitado una reclasificación de su nivel contando con una posterior necesidad de acudir a un centro médico sin los recursos para sufragar el tratamiento” (f. 64 ib.).

                                                              

 

4. Sentencia única de instancia. En junio 20 de 2007, el Juzgado de Menores del Circuito Judicial de Soacha, Cundinamarca, denegó la tutela solicitada, argumentando que los entes demandados “han prestado toda la atención médica requerida por el paciente, como lo son, el transporte e internamiento por varios días en la clínica referida, tal como lo confirma el médico psiquiatra de la Clínica ‘La Inmaculada’… y que la droga prescrita le ha sido suministrada por el Hospital de Soacha, en donde debe pagar el 10% de dicho medicamento”. En cuanto al “amparo de pobreza” solicitado por el actor, indicó que “se desempeña como taxista, de donde devenga el dinero necesario para su subsistencia y de su núcleo familiar, tal como lo afirma la misma compañera sentimental, cuando manifiesta que su marido le aporta entre diez mil y doce mil pesos diarios, que viven donde la suegra, a quien le aportan, únicamente la suma de cincuenta mil pesos para ayuda de los servicios públicos y reciben ayuda económica de sus familiares y del Estado, a través de ‘Familias en Acción’, de donde se concluye, que cuenta con el suficiente soporte económico para subsistir tanto él como su núcleo familiar ”. Finalmente agregó que “en cuanto al cobro del 10% del copago, por los servicios médicos recibidos por el paciente… se encuentra establecido dentro de la Ley, para la clase de nivel 2, a que pertenece el accionante; siendo lo procedente, que éste, acuda a la Secretaría Municipal de Salud de este Municipio y solicite, se le efectué nuevamente encuesta SISBEN, para que se incluya la información respectiva en el banco de datos de ese sistema, informándole, si de acuerdo con el resultado obtenido, tiene derecho a beneficiarse del régimen subsidiado de salud, en un nivel más bajo del que actualmente tiene, teniendo en cuenta la enfermedad que padece”. 5. Pruebas solicitadas por la Sala de Revisión. Mediante auto de enero 24 de 2008, la Sala de Revisión dispuso ordenar de manera oficiosa la vinculación de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, para que dentro del término de 3 días, se informara de la acción en curso y ejerciera su derecho de defensa. La Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, en escrito de enero 29 de 2008 informó que “con relación a la exoneración de la cuota de recuperación, es de anotar que la clasificación socioeconómica a través de la encuesta del SISBEN, es competencia de planeación municipal. Motivo por el cual no es posible exonerarlo del pago de la cuota de recuperación correspondiente por no ser competencia departamental”. Adicionó que “el accionante está calificado en el Nivel 2, lo que hace que la Secretaría de Salud de Cundinamarca asuma el 90% del costo que implique el tratamiento de la enfermedad que padece el accionante debiendo asumir éste último el 10%”. Además, “con respecto a la cuota moderadora y copago, considera esta oficina que obligar al accionante a asumir el 10% que le corresponde resulta del principio de la solidaridad y del estudio que en su momento realizó el Juez de Menores del Circuito Judicial de Soacha, sin convertirse una barrera infranqueable para

                                                              

 

el acceso al sistema de salud, debido a que sus ingresos económicos dan para el pago del copago”. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. Primera. Competencia. La Corte Constitucional es competente para resolver este asunto, en Sala de Revisión, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Segunda. El asunto objeto de análisis. Se determinará si en el presente caso Convida ARS ha vulnerado los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social de César Yovanni Sossa Gómez, al no eximirlo del 10% del copago que debe asumir por los gastos que resulten con ocasión del tratamiento de su enfermedad. Tercera. El derecho a la salud como derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia. La seguridad social está consagrada en el artículo 48 de la Constitución, en el acápite de los derechos sociales, económicos y culturales, concebida en lo atinente a la salud como un mandato propio del Estado Social de Derecho, para ensamblar un sistema conformado por entidades y procedimientos encaminados a ofrecer una cobertura general ante las contingencias que puedan afectar la salud de las personas. Se erige y garantiza con sujeción a los principios de eficiencia, continuidad, universalidad, buena fe y solidaridad, para la prevención, promoción y protección de la salud y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados. Esta corporación señaló en sentencia T-016 de enero 22 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto:

“De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar… Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).”

                                                              

 

En el mismo sentido, cabe observar lo anotado en la sentencia T-580 de julio 30 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto:

“... la seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.”

Posteriormente, en sentencia T-144 de 2008 (febrero 15), M. P. Clara Inés Vargas Hernández, se precisó:

“Se trata entonces de una línea jurisprudencial reiterada por esta Corte1, la cual ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico. Es por ello que esta Corporación ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas… 2 En conclusión, la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.”

Lo así indicado conlleva que si se presentare renuencia en instancias políticas y administrativas competentes para implementar en la práctica medidas orientadas a realizar el derecho a la salud y éste resultare amenazado o vulnerado, los jueces puedan hacer efectiva su protección por vía de tutela3. Cuarta. El régimen aplicable a los “participantes vinculados” al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

                                                            1 “Ver T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06, T-016/07, T-085/07, T-200/07, T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07, T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras.” 2 “Sobre el tema particular, consultar las sentencias: T-1384 de 2000, T-365A de 2006, entre muchas otras.” 3 T-763 de septiembre 25 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

                                                              

 

La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud y los regímenes contributivo y subsidiado4 para la prestación de los servicios que requiere la población, que permiten tanto a las personas con alta y baja capacidad económica, acceder a prestaciones para el mantenimiento y la rehabilitación de sus condiciones tanto físicas como mentales, en desarrollo de los principios de universalidad5, eficiencia y solidaridad.6 En el artículo 157 de dicha Ley 100 se establece como destinatarios: (i) los afiliados, en el régimen contributivo para las personas con capacidad de pago, o a través del régimen subsidiado si carecen de recursos, y (ii) los participantes vinculados, aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención en salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado. Al respecto, en sentencia T-294 de 2008 (abril 3), M. P. Clara Inés Vargas Hernández se precisó:

“Los ‘participantes vinculados’ tienen en común con los afiliados al régimen subsidiado, que carecen de capacidad de pago; sin embargo, los últimos han sido afiliados a una entidad específica, que gestiona los servicios por ellos requeridos, con cargo a los recursos del régimen subsidiado. Por su parte, los ‘participantes vinculados’ que aún deben surtir el trámite de afiliación a una ARS (entiéndase Entidad Promotora del régimen subsidiado, por disposición del artículo 12 de la ley 1122 de 2007), tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para tal efecto.7

Ello debido a que, para ser afiliado al régimen subsidiado se requiere no sólo estar identificado como beneficiario del subsidio, sino además haber sido seleccionado e inscrito en una entidad promotora de dicho régimen. Así, se entenderá que el usuario tiene la calidad de afiliado en el momento en que la respectiva entidad territorial suscriba el contrato con determinada EPS del régimen subsidiado para atender al beneficiario.”

Quinta. Falta de capacidad de pago de los afiliados al SISBEN para sufragar el costo de cuotas moderadoras o los copagos. La prestación de servicios de salud no puede restringirse cuando está de por medio la vida digna de las personas, porque las entidades que actúan en el régimen subsidiado deben considerar la condición de vulnerabilidad en la cual se encuentran sus beneficiarios, de manera tal que el cobro de las cuotas moderadoras y los copagos no puede constituir una barrera de acceso a los servicios de salud de la población más pobre.

                                                            4 Decreto 2357 de 1995. 5 Artículo 157 de la Ley 100 de 1993. 6 T-459 de 2007 (junio 7), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 “Artículos 32 y 33 del Decreto 806 de 1998.” 

                                                              

 

El legislador estableció las “cuotas moderadoras” y los “copagos” con el fin de racionalizar el uso de los servicios de salud, consagrados en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y desarrollados en los Decretos 2357 de 1995, 050 de 2003 y en el Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS. En las tarifas aplicables a las personas vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se establece la obligación de contribuir mediante el pago de cuotas de recuperación, dependiendo del nivel en el que hayan quedado clasificados en la encuesta del SISBEN, según el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995 así:

“… 2) La población no afiliada al régimen subsidiado identificada en el niveles 1 del SISBEN o incluidas en los listados censales pagarán un 5 % del valor de los servicios sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente por la atención de un mismo evento y en el nivel dos del SISBEN pagarán un 10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes; 3) Para la población identificada en el nivel 3 de SISBEN pagará hasta un máximo del 30% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por la atención de un mismo evento.”

De otro lado, en el literal g del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, se consagra una excepción en relación a la exigencia de copagos y cuotas moderadoras, en cuanto dispone que no puede existir el cobro de dichos conceptos para los afiliados al régimen subsidiado que se encuentren clasificados “en el nivel I del SISBEN o el instrumento que lo reemplace”. La Corte ha entendido la necesidad y justificación de las cuotas moderadoras y los copagos, y en general, las ha encontrado ajustadas a la Constitución8; sin embargo, el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 se contempla: “En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre… definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica.” La citada norma fue declarada exequible en sentencia C-542 de 1998 (octubre 1°), M P. Hernando Herrera Vergara, en el entendido de que si “el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera”. Esta corporación ha reiterado que en situaciones extremas, la imposibilidad de cumplir con la cancelación de estos dineros no puede conducir a la negación de la prestación del servicio de salud. Además, la jurisprudencia ha señalado que cuando una persona requiera un tratamiento médico con urgencia y no pueda acceder a éste, por no tener capacidad económica suficiente

                                                            8 Ver sentencia C‐542 de 1998 (octubre 1°), M. P. Hernando Herrera Vergara. 

                                                              

 

para pagar los copagos, las cuotas moderadoras, las cuotas de recuperación o el porcentaje equivalente a las semanas de cotización faltantes, se deberá aplicar directamente la Constitución Política y la entidad territorial, la EPS del régimen contributivo o subsidiado o la IPS según sea el caso, deberá prestarle oportunamente el servicio, en aras de proteger sus derechos fundamentales.9 En sentencia T- 940 de 2005 (septiembre 8), M. P. Clara Inés Vargas Hernández, se estimó que:

“la incapacidad financiera de una persona para cancelar las cuotas de recuperación no es razón suficiente para que no reciba un tratamiento o procedimiento médico, de presentarse esta extralimitación de la exigencia se vulnerarían los más altos postulados del Estado Social de Derecho. Por lo tanto, cuando una persona se encuentra en condiciones de pobreza, y requiera de un tratamiento o procedimiento médico que le proteja su derecho a la vida en condiciones de dignidad, no se podrá interponer obstáculos de carácter económico, debido a su imposibilidad económica para la no realización de dichos procedimientos.”

De igual manera, la sentencia T-036 de 2006 (enero 27), M. P. Jaime Córdoba Triviño, puntualizó que las cuotas moderadoras y pagos compartidos son necesarios para la sustentación del sistema, pero “no pueden convertirse en una barrera para que las personas que no cuentan con los recursos económicos para cubrirlas puedan recibir un tratamiento médico, de tal manera que de existir una controversia alrededor de este asunto, ésta debe dirimirse a favor de la protección de los Derechos fundamentales.” Así las cosas, las cuotas moderadoras y las de recuperación o copagos, como instrumentos del SGSSS para garantizar su viabilidad y equilibrio financiero, son legítimas en la medida en la que no se utilicen para obstaculizar el acceso a los servicios de salud de la población más pobre y vulnerable. Sexta. Caso concreto. En el asunto analizado, es posible observar que el actor es afiliado al régimen subsidiado, clasificado en el Nivel II del SISBEN; padece de “trastorno afectivo bipolar maniaco con síntomas sicóticos”, razón por la cual solicita protección a sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social, por presunta vulneración por parte de las entidades demandadas, al no eximirlo de las cuotas de recuperación exigidas para el suministro de su tratamiento. De acuerdo con lo afirmado en la demanda, no se encuentra en la capacidad económica para continuar asumiendo el 10% del costo del tratamiento por concepto de cuotas de recuperación. Al respecto, según la declaración juramentada de Flor Myriam Chaparro Granados, esposa del demandante, él trabaja con un taxi, cuando no está enfermo; tienen 3 hijos menores y viven en

                                                            9 Cfr. T‐062 de 2003 (enero 30), M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T‐819 de 2003 (septiembre 18), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T‐1153 de 2003 (diciembre 1°), M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T‐ 868 de 2004 (septiembre 6), M. P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.  

                                                              

 

casa de la suegra, “no le pagamos arriendo, pero le pagamos los servicios, en promedio cincuenta mil pesos mensuales”. Además “tenemos una ayuda de familias en acción, me dan quince mil pesos, por cada niño, cada dos meses” (fs. 22 cd. inicial). Esta afirmación no fue desvirtuada por las entidades accionadas, de manera que por tratarse de una persona vinculada al régimen subsidiado y clasificada en el Nivel II de SISBEN; además con los testimonios allegados sobre la situación económica por la que atraviesa el actor y su familia, infiere esta Sala que opera la presunción de falta de capacidad de pago que debe tenerse por cierta y en tales circunstancias, no se le debe exigir el pago de cuotas de recuperación y costos que se requieran en la prestación del servicio médico. En conclusión, en nada se ha desvirtuado la falta de capacidad económica del actor para cubrir las cuotas de recuperación que se le exigen por la atención médica brindada, pobreza que no puede constituirse en barrera para acceder al servicio médico que requiere, máxime si se tienen en cuenta las especiales condiciones del afectado, quien, se repite, es una persona enferma y en situación económica difícil. Por lo anteriormente expuesto, la Sala de Revisión considera que hay violación de los derechos fundamentales invocados, razón por la cual se revocará la decisión objeto de revisión y se concederá al señor César Yovanni Sossa Gómez la protección a los derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida. En consecuencia, se ordenará a la Secretaría de Salud de Cundinamarca, por intermedio del respectivo Secretario o quien haga sus veces, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, autorice a Convida ARS el tratamiento y lo demás que sea dispuesto por el médico tratante para restablecer su salud, sin que se le exijan cuotas de recuperación por dicha atención médica. De otra parte, será levantada la suspensión de los términos que se había ordenado en este proceso mediante auto de enero 24 de 2008. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero: LEVANTAR la suspensión de los términos en la presente acción, que se había dispuesto mediante auto de enero 24 de 2008. Segundo: REVOCAR la sentencia proferida en junio 20 de 2007 por el Juzgado de Menores de Soacha, Cundinamarca, que denegó la acción de tutela interpuesta por César Yovanni Sossa Gómez contra Convida ARS y otra, la cual, en su lugar, SE CONCEDE. Tercero: ORDENAR a la Secretaría de Salud de Cundinamarca, por intermedio del respectivo Secretario o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice a Convida ARS el tratamiento y lo demás que a César

                                                              

 

Yovanni Sossa Gómez le sea dispuesto por el médico tratante, sin que se le exijan cuotas de recuperación por dicha atención médica. Cuarto: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. 2.- SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS PARA ENFERMOS MENTALES Sentencia T-096/09 Referencia: expediente T- 2´048.752 Peticionario: Tarcila Arellana Barrera en representación de sus hermanos Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera. Accionado: Secretaria Distrital de Salud de Barranquilla y Hospital Universitario CARI E.S.E. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA. Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009) La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

en la revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Barranquilla, en primera instancia, y el Tribunal Superior, Sala Civil, de esa misma ciudad, en segunda instancia, el 8 de mayo y el 7 de julio de 2008, respectivamente, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Tarcila Arellana Barrera como agente oficioso de sus hermanos Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera contra la Secretaria Distrital de Salud de Barranquilla y el Hospital Universitario CARI E.S.E. I. ANTECEDENTES A. Solicitud La señora Tarcila Arellana Barrera interpuso acción de tutela el 25 de enero de 2008 como agente oficioso de sus hermanos Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera, quienes son enfermos mentales, y solicitó la protección de sus derechos. La petición se fundamenta en los siguientes: B. Hechos

                                                              

 

1. La señora Tarcila Arellana Barrera manifiesta que es hermana de los señores Evelia

Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera, quienes tienen 63 y 59 años respectivamente, y padecen esquizofrenia paranoide.

2. Manifiesta que sus hermanos se encuentran afiliados al sistema de salud a través del

régimen subsidiado.

3. Aduce que en razón de su enfermedad requieren de tratamiento especializado y por ello son tratados en el Centro de Atención y Rehabilitación Integral de Salud Mental CARI, desde hace aproximadamente 15 años.

4. Indica que por la enfermedad que padecen sus hermanos necesitan de un permanente

suministro de medicamentos entre los que se encuentran closapina de 100 mg, ácido valproico de 250 mg y olansapina de 10 mg.

5. La señora Tarcila Arellana Barrera expone que sus hermanos no trabajan debido a su

grave enfermedad y que ella es quien provee sus recursos económicos, y que por sus escasos ingresos no puede costear los medicamentos que se les deben suministrar.

6. Afirma que los medicamentos le fueron formulados por un médico adscrito al Hospital

Universitario CARI E.S.E., y que pese a ello se les niega el suministro. C. Actuaciones procesales La acción de tutela fue repartida por la oficina competente al Juzgado Once Civil Municipal de Barranquilla, el 25 de enero de 2008. Dicho Despacho inadmitió la acción el 30 de enero de 2008, con el argumento de que la accionante no prestó el juramento que se define en el inciso 2 del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. El 5 de febrero de 2008, el Juzgado Once Civil Municipal de Barranquilla admitió la acción, y puso en conocimiento de la Secretaria Distrital de Salud de Barranquilla la acción de la referencia. Así, el 18 de febrero de 2008 profirió sentencia, que fue impugnada por la agente oficiosa el 22 de febrero de 2008. El 9 de abril de 2008 el Juzgado Trece Civil del Circuito de Barranquilla profirió auto en el que declaró la nulidad de lo actuado porque no se vinculó al proceso al Hospital Universitario CARI E.S.E. Como consecuencia de la nulidad, el 23 de abril de 2008, el Juzgado Trece Civil del Circuito de Barranquilla avocó conocimiento de la acción de tutela y oficio a la Secretaria Distrital de Salud de Barranquilla y al Hospital Universitario CARI E.S.E. de la acción de tutela.

                                                              

 

D. Contestación de la demanda.

Secretaria Distrital de Salud de Barranquilla. Mediante apoderado la Secretaria Distrital de Salud de Barranquilla dio respuesta a la acción de tutela, el 11 de febrero de 2008. En la contestación la Secretaria informó que de acuerdo con la información que reportó el Fondo de Solidaridad y Garantías del Nivel Central los señores Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera no están compensados en el régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud, ya que revisada la base de datos de la Dierección Nacional de Planeación estos cuentan con un puntaje de 54.34 que corresponde al nivel 4 de estratificación y por tanto deben ser compensados al Régimen Contributivo de Salud. Finalmente, la entidad accionada aduce que en lo concerniente al suministro de medicamentos que requieren los accionantes, la responsabilidad no recae en la entidad porque éstos al pertenecer al nivel 4 no compensan en el régimen subsidiado.

Centro de Atención y Rehabilitación Integral de Salud Mental CARI El apoderado del Hospital Universitario CARI E.S.E. informó al despacho que de acuerdo con la documentación obrante en el expediente los señores Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera se encuentran registrados en el nivel 4 del SISBEN, razón por la que deben estar compensados en el régimen contributivo, motivo por el que no son beneficiarios de los recursos de la entidad territorial para el régimen subsidiado, por tratarse de pacientes con tratamiento ambulatorio. II. PRUEBAS A continuación se relacionan las pruebas que reposan en el expediente: A. Pruebas aportadas en instancias.

1. Copia del carné de afiliación la señora Evelia Arellana Barrera al Sistema de Seguridad Social en Salud, a través del Régimen Subsidiado, por la EPS Saludvida, en el que se registra discapacidad mental. (Folio 6).

2. Copia del listado de consulta por ficha del censo del SISBEN. Evelia Arellana Barrera y

Alejandro Alberto Arellana Barrera. Fecha de Encuesta: 05/01/2006. Puntaje: 55,92. Nivel 4. Fecha de impresión: 04/01/2008. (Folio 4).

3. Copia del listado de consulta por ficha del censo del SISBEN. Evelia Arellana Barrera y

Alejandro Alberto Arellana Barrera. Fecha de Encuesta: 05/01/2006. Puntaje: 55,92. Nivel 4. Fecha de impresión: 06/07/2007. (Folio 8).

                                                              

 

4. Copia de la constancia expedida por el Dr. Sergio Olivares, Médico Psiquiatra, del Hospital Universitario CARI E.S.E., en el que se certifica que la señora Evelia Arellana Barrera padece de esquizofrenia paranoide. (Folio 9).

5. Copia de la constancia expedida por el Dr. Sergio Olivares, Médico Psiquiatra, del

Hospital Universitario CARI E.S.E., en el que se certifica que la señora Evelia Arellana Barrera padece de esquizofrenia paranoide. (Folio 9).

6. Copia de la historia clínica de los señores Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto

Arellana Barrera en las que se diagnostica y se da tratamiento para esquizofrenia paranoide, desde el año 2003. (Folios 12 – 36).

A. Pruebas aportadas en sede de revisión. 1. Copia del listado de consulta por ficha del censo del SISBEN. Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera. Fecha de Encuesta: 25/10/2008. Puntaje: 23,49. Nivel 2. Fecha de impresión: 29/01/2009. (Folio 13. Cuaderno Corte Constitucional). III. DECISIONES JUDICIALES. A. Sentencia proferida por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Barranquilla. El 8 de mayo de 2008 el Juzgado Trece Civil del Circuito de Barranquilla concedió la tutela y protección de derechos fundamentales. Ordenó al Hospital Universitario CARI E.S.E. autorizar a los señores Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera la entrega de los medicamentos closapina de 100 mg, ácido valpróico de 250 mg y olanapina de 10mg según prescripción médica. El juez de instancia consideró que el no suministro de los medicamentos demandados implica una vulneración de derechos fundamentales pues éstos son requeridos con urgencia para proteger la dignidad de los pacientes y su calidad de vida. B. Impugnación. El 21 de mayo de 2008, el apoderado del Hospital Universitario CARI E.S.E. impugnó la decisión, y arguyó que tratándose de pacientes con tratamiento ambulatorio, como es el caso de los señores Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera, no es posible que el centro hospitalario les suministre medicamentos, debido a que dicha entrega no se encuentra como una obligación suscrita en el contrato entre la institución y el Distrito de Barranquilla. La entidad agregó que los accionantes deben estar compensados en el régimen contributivo por encontrarse en un nivel 4 en la encuesta del SISBEN, lo que implica que no son beneficiarios del régimen subsidiado. C. Sentencia proferida por el Tribunal Superior, Sala Civil del Distrito Judicial de

Barranquilla.

                                                              

 

El 7 de julio de 2008, el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Civil, revocó el fallo de instancia y en su lugar no tuteló los derechos de los accionantes. El Despacho indicó que al encontrarse los señores Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera en un nivel 4 en la encuesta del SISBEN no están cobijados por el régimen subsidiado de salud y por tanto es la EPS del régimen contributivo la que les debe suministrar los servicios hospitalarios y los medicamentos requeridos, sin que exista obligación por parte del Hospital Universitario CARI E.S.E. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

A. Competencia La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soledad – Atlántico, mediante la cual se resolvió la tutela de la referencia. B. Fundamentos jurídicos 1. Problema jurídico que plantea la demanda. De los hechos narrados en la acción de tutela se evidencia que la señora Tarcila Arellana Barrera interpuso acción de tutela como agente oficioso de sus hermanos Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera, quienes son enfermos mentales, pues padecen esquizofrenia. La señora Tarcila Arellana Barrera, manifiesta que sus hermanos requieren medicamentos, tratamientos y servicios médicos que les han sido negados por la Secretaria Distrital de Salud de Barranquilla y el Hospital Universitario CARI E.S.E. porque fueron reclasificados del nivel 1 al 4 del SISBEN, razón por la que deben ser compensados por el régimen contributivo y no subsidiado de salud. Es de aclarar, que en el caso se cumple con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 para que se configure el fenómeno de la agencia oficiosa, pues se están agenciando derechos de terceros que no pueden promover su propia defensa como consecuencia de su estado mental. Además, es evidente que los titulares de los derechos, los señores Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera, pese a ser mayores de edad, son discapacitados mentales por lo que están imposibilitados para en forma directa interponer la acción.

                                                              

 

Al respecto, en la sentencia Sentencia SU-707 de 1996,10 la Sala Plena de esta Corporación sostuvo:

“Para la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable no sólo que el agente oficioso afirme actuar como tal, sino que además demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia”.

En consecuencia, es evidente que en el caso existe legitimación en la causa por activa por lo que esta Sala estudiará el fondo del asunto. Así, corresponde a esta Sala de Revisión analizar: (i) la reclasificación de nivel en el SISBEN en el caso de personas discapacitadas y, (ii) si en el caso concreto se vulneraron los derechos de los señores Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera. 2. La reclasificación de nivel en el SISBEN en el caso de personas discapacitadas.

Reiteración de jurisprudencia.

a. Protección a personas discapacitadas. La protección de personas discapacitadas es una prerrogativa de normas de carácter internacional, que propenden hacia la protección especial de este sector de la población que por sus condiciones requieren de atención especial por parte del Estado y de la sociedad en general En dicho contexto, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos11, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU 12 y la Convención Americana de Derechos Humanos13, establecen como principio la igualdad material y en el mismo sentido priorizan los derechos de las personas discapacitadas, postulados que se enfatizan en la Convención Americana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad14, la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental15 y las

                                                            10 Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 11 Artículo 26 “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” 12 Artículo 12 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 13 San José de Costa Rica Noviembre de 1969 “Artículo 24. Igualdad ante la Ley Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tiene derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.” 14 7 de junio de 1999.

                                                              

 

Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad16, entre otras. Así, en el ordenamiento jurídico internacional existen normativas que han sido desarrolladas e implementadas por el ordenamiento interno colombiano que salvaguardan los derechos de las personas con discapacidad. En tal contexto, la Constitución de Colombia establece igualmente prelaciones para aquellas personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentran en vulnerabilidad respecto al resto de la población, en desarrollo de normas de derecho internacional que obligan al Estado colombiano. El artículo 13 de la Carta dispone que “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”. En el mismo sentido, el artículo 47 establece: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se les prestará la atención especializada que requieran”. Bajo los lineamientos anteriores el sistema jurídico colombiano en sus diferentes regulaciones ha definido mecanismos de protección para las personas discapacitadas en materia económica, alimentaria, de vivienda, de seguridad social, entre otros aspectos. En lo concerniente a la seguridad social de las personas discapacitadas la Ley 100 de 1993 en su artículo 157 al definir los tipos de afiliados al sistema, enfatiza en aquellas personas que por sus condiciones requieren de una atención especial y define que en el régimen subsidiado de salud tendrán particular importancia las personas discapacitadas En el mismo sentido, los artículos 5 y19 de la Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con limitación y se dictan otras disposiciones” definen prebendas para este sector de la población y establece, respectivamente, que “Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado (…) Dicho carné especificará el carácter de persona con limitación y el grado de limitación moderada, severa o profunda de la persona” y que “Los limitados de escasos recursos serán beneficiarios del Régimen Subsidiado de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993”.

                                                                                                                                                                                                 15 Proclamada por la Asamblea General en su resolución 2856 (XXVI), de 20 de diciembre de 1971. Artículo 2. “2. El retrasado mental tiene derecho a la atención médica y el tratamiento físico que requiera su caso (..)”. 16 Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su cuadragésimo octavo periodo de sesiones, mediante Resolución 46/96, de 20 de diciembre de 1993 (publicada en el documento A/RES/48/96, de 4/3/94). Articulo 2 que “es deber del Estado velar porque las personas con discapacidad reciban regularmente el tratamiento y los medicamentos que necesitan para mantener o aumentar su capacidad funcional”.

                                                              

 

Como conclusión de las consideraciones expuestas, se encuentra que las personas discapacitadas son sujetos de especial protección por parte del Estado y la sociedad en general, por lo que tanto instituciones como personas privadas y públicas deben permitir el ejercicio de los derechos de este sector poblacional protegido por el ordenamiento jurídico constitucional.

b. Régimen subsidiado de salud y reclasificación en los niveles del SISBEN. La Constitución en sus artículos 48 y 49 define la seguridad social como un servicio público a cargo del Estado que se caracteriza por la irrenunciabilidad por parte de los habitantes del territorio nacional, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. La Ley 100 de 1993, en desarrollo de los postulados constitucionales, organizó la prestación del servicio de salud mediante la creación de los regimenes contributivo y subsidiado del sistema, con el objeto de atender a toda la población del país teniendo como base de la focalización la capacidad económica de las personas. El artículo 212 de la Ley 100 de 1993 creó el régimen subsidiado con el propósito de financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. Dicho régimen se define como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley”. (Artículo 211 de la Ley 100 de 1993). Bajo tales postulados, y con el objeto de definir la población favorecida del régimen subsidiado de salud se creó el SISBEN, Sistema de Selección de beneficiarios de subsidios y beneficios sociales, que brinda a la población más pobre y vulnerable del país servicios de atención básica por parte del Estado. La Corte ha definido el SISBEN como un instrumento de focalización del gasto social, por medio de la aplicación de una encuesta que mide la capacidad económica de las personas. Esta corporación en sentencia T-177 de 199917, definió algunas de las debilidades de dicho sistema de focalización, razón por la que en ciertos casos por vía de acción de tutela se han protegido derechos de beneficiarios, mediante la reclasificación del nivel de las personas o la asignación de un nivel bajo en el que se presten los servicios de salud en forma gratuita, en atención a sus condiciones físicas, sociales y económicas de las mismas. Con posterioridad, en la Sentencia T-220 de 200818 se indicó que:

“en varias oportunidades, esta Corporación ha tutelado los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna, integridad personal, seguridad social e igualdad de quienes, por su situación de pobreza y delicado estado de salud, y en

                                                            17 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 18 Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araújo Rentería.

                                                              

 

razón de su inadecuada clasificación en los niveles del SISBEN, no han recibido la atención médica debida. En consecuencia, en algunas ocasiones, la Corte ha ordenado que la entidad correspondiente en el orden municipal realice las gestiones pertinentes para la aplicación individual de una nueva encuesta del SISBEN, y con base en las circunstancias particulares del actor, determine si debe continuar clasificado en el nivel asignado, o si por el contrario le corresponde un nivel de clasificación de mayor protección. (…).19 “4.4 Sin embargo, en otras ocasiones, la Corte ha ordenado que la entidad correspondiente en el orden municipal adelante las gestiones necesarias para la clasificación del actor en el nivel uno (1) del SISBEN, advirtiendo en todo caso que mientras se decide su afiliación a una EPS del Régimen Subsidiado, la entidad debe asegurarse de que no exista ruptura en la prestación de la atención médica requerida. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, esta orden ha sido dada, particularmente, en los casos de personas que reúnen las siguientes condiciones: (i) padecen una discapacidad física o mental; (ii) requieren atención médica inmediata o la prestación permanente de servicios de salud; (iii) no cuentan con los recursos económicos suficientes para sufragar por su cuenta la atención médica que necesitan; (iv) se encuentran clasificadas en el nivel tres (3) o cuatro (4) del SISBEN a pesar de las limitaciones anotadas; y (v) en razón de su incorrecta clasificación en el SISBEN y de su precaria situación económica, no han gozado de la atención médica debida”. (…) “4.5 En suma, la metodología empleada por el SISBEN para la identificación de los beneficiarios del Régimen Subsidiado, puede resultar ineficiente para hacer efectivo el derecho a la igualdad de quienes, debido a su discapacidad física o mental, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. Por ello, en estos casos, previa la verificación del cumplimiento de las condiciones definidas por la jurisprudencia constitucional para el efecto, el juez de tutela ordenará que la entidad correspondiente en el orden municipal adelante las gestiones necesarias para la clasificación del actor en el nivel uno (1) del SISBEN, advirtiendo en todo caso que mientras se decide su afiliación a una EPS del Régimen Subsidiado, la entidad debe asegurarse de que no exista ruptura en la prestación de la atención médica requerida.” (Se subraya).

De tal forma, en diversos pronunciamientos la Corte ha ordenado la reclasificación en el nivel del SISBEN de personas de escasos recursos que por sus condiciones físicas y mentales padecen algún tipo de discapacidad. Así, en la Sentencia T-061 de 200620 se ampararon los derechos de un discapacitado mental que fue reclasificado por el SISBEN en el nivel 4, y requería la prestación permanente de medicamentos para tratar su afección. Dicha decisión se tomó en consideración a que el accionante era una persona discapacitada, con debilidad manifiesta y él y su familia carecían de recursos económicos para solventar sus

                                                            19 Sentencias T-903 de 2007, T-949 de 2006, T-747 de 2005, T-754 de 2005, T-643 de 2005, T-829 de 2004, T-714 de 2004, y T-274 de 2002. 20 Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis.

                                                              

 

gastos médicos, por lo que era urgente y necesaria la protección inmediata por parte del Estado. En la sentencia T-1070 de 200621 la Corte amparó los derechos de un discapacitado—invidente total con secuelas de poliomelitis— que carecía de recursos económicos para sufragar los gastos ocasionados por su enfermedad y que se encontraba clasificado en el nivel 4 del SISBEN, razón por la que no estaba compensado por el régimen subsidiado de salud. En tal oportunidad, la Corte ordenó a la entidad accionada que realizara “las acciones administrativas tendientes a clasificar al afectado en el nivel 1 de SISBEN expidiendo el carné con la anotación correspondiente, con el fin de que le sean prestados todos los tratamientos, medicamentos y demás servicios que éste requiera con cargo al Sistema de Seguridad Social en Salud”. En la Sentencia T-240 de 200722 la Corte concedió la protección de derechos fundamentales a una mujer de 79 años, clasificada en el nivel 3 del SISBEN, como resultado de una nueva encuesta aplicada que varió su nivel 1 de clasificación. La Corte arguyó que las condiciones del sujeto de especial protección daban cuenta de una persona en situación de extrema pobreza y que debido a “las deficiencias de la encuesta Sisben, como mecanismo de selección de la población pobre y vulnerable, denunciados por esta Corte subsisten, sin perjuicio de las advertencias y órdenes emitidas al respecto y más allá de los ajustes establecidos por el documento Conpes Social 55 de 2001” era necesario impartir una orden para disminuir los efectos de los problemas estructurales en la aplicación de las encuestas del SISBEN. Finalmente, entre otros procesos, en la sentencia T-220 de 200823 esta Corporación amparó los derechos de una persona con discapacidad física y mental y con frecuentes episodios de epilepsia, que dependía económicamente de sus padres, y que como consecuencia de la aplicación de una nueva encuesta del SISBEN fue reclasificada del nivel 1 al 3. La Corte, después de analizar el caso y de definir las consideraciones sobre el régimen subsidiado de salud y el SISBEN amparó los derechos del accionante por tratarse de una persona que requería de “atención médica psiquiátrica y el suministro de medicamentos para el mejoramiento de su estado de salud” y no contaba con recursos para solventar tales gastos, ni su familia tenía la obligación de costearlos. Al respecto, se indicó en dicho fallo que “esta Sala encuentra probado que el Sr. Aguirre no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar por su cuenta la atención médica que necesita. Considerar lo contrario, implicaría aceptar que el actor y su núcleo familiar sacrifiquen su mínimo vital para sufragar el costo de los servicios médicos requeridos, lo cual no tiene sustento en lo dispuesto para el efecto por la Constitución Política y por la jurisprudencia constitucional”24.

                                                            21 Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 22 Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Gálvis. 23 Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araújo Rentería. 24 T-220 de 2008. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araújo Rentería.

                                                              

 

De lo anterior, se evidencia que en los casos en los que se demanda la reclasificación en el nivel del SIBEN y se evidencien móviles que den cuenta de la falta de capacidad económica de los beneficiarios y además se trate de la protección de personas discapacitadas, sujetos de especial protección, los jueces de tutela deben dirigir sus sentencias al amparo de sus derechos y después de analizar cada caso en concreto, y en consecuencia, revisar si es necesaria y urgente la intervención judicial. C. Caso concreto. De los hechos narrados en la acción de tutela se infiere que la señora Tarcila Arellana Barrera interpone acción de tutela como agente oficioso de sus hermanos Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera, quienes están en imposibilidad de ejercer su propia defensa pues padecen esquizofrenia paranoide. Los hermanos Arellana Barrera son personas desempleadas y no trabajan debido a su condición mental, por lo que quien solventa sus gastos mínimos es la señora Tarcila Arellana Barrera. Así mismo, de las pruebas que se aportan al expediente se deduce que los accionantes requieren del continuó suministro de medicamentos que le han sido negados por el Hospital Universitario CARI E.S.E. debido a que en el registro del SISBEN aparecen en el nivel 4, pese a que para el año 2006 se encontraban en el nivel 2, razón por la que las entidades arguyen que deben ser compensados sus servicios por el régimen contributivo. De lo anterior, es necesario revisar si con el cambio en el nivel del SISBEN de los señores Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera se les están vulnerando sus derechos. En principio es de evidenciar que los accionantes son personas adultas, que de acuerdo a su historia clínica, que reposa en el expediente, padecen de esquizofrenia paranoide razón por la que sufren de una discapacidad mental y en consecuencia requieren de tratamiento médico permanente. De acuerdo a la contestación de la acción, por parte de la Secretaria Distrital de Salud de Barranquilla se deduce que los accionantes fueron reclasificados en el nivel del SISBEN pasando del 2 al 4, por lo que en la actualidad deben ser compensados por el régimen contributivo de salud, sin que tengan derecho a los beneficios del régimen subsidiado y sin que exista una nueva encuesta de clasificación que de cuenta de un cambio en la capacidad económica de los mismos. Si bien, la Secretaria Distrital de Salud de Barranquilla aduce que los señores Arellana Barrera se encuentran clasificados en el nivel 4 del SISBEN, a folios 4 y 8 del expediente, se encuentra la ficha del sistema en el que la fecha de encuesta es del 05/01/2006 y fue impresa el 04/01/2008 donde aparece como puntaje: 55,92 y el Nivel 4, mientras que en la ficha impresa el 06/07/2007 el puntaje fue de 17,1. Nivel 2, sin que exista justificación para el cambio.

                                                              

 

Por lo anterior, es de resaltar que existe una incongruencia en la información de los accionantes que reposa en el SISBEN, por lo que se hace necesaria la intervención del juez de tutela, ya que se cumplen los requisitos definidos por la jurisprudencia, para que éstos sean reclasificados en unos de los niveles del SISBEN, puesto que los accionantes25 (i) padecen una discapacidad mental; (ii) requieren atención médica inmediata y la prestación permanente de servicios de salud; (iii) no cuentan con los recursos económicos suficientes para sufragar por su cuenta la atención médica que necesitan; (iv) se encuentran clasificadas en el nivel cuatro (4) del SISBEN a pesar de las limitaciones anotadas y, (v) en razón de su incorrecta clasificación en el SISBEN y de su precaria situación económica, no han gozado de la atención médica debida26. De las pruebas que obran en el expediente, aportadas en sede de revisión, se hace evidente que a la familia Arellana Barrera se le aplicó una nueva encuesta del SISBEN, el 28/10/2008, que clasificó a los accionantes en el nivel 2 de dicho sistema, asignándoles un puntaje de 23,49 respectivamente, lo que indica que a la fecha los discapacitados ya pueden acceder a los servicios el régimen subsidiado del sistema de salud, sin que ello sea razón para que se hable en el caso de un hecho superado, pues aún carecen de la prestación de servicios hospitalarios y de un carné de afiliación que los identifique como discapacitados. Así, pese a que ya se hizo efectiva la reclasificación en el SISBEN al nivel 2, es necesario que se expida a los señores Alejandro Alberto Arellana Barrera y Evelia Arellana Barrera el carné que los acredita como afiliados al régimen subsidiado de salud con clasificación en el nivel 2 del SISBEN, y en el que se especifique su condición de discapacitados mentales. Por otra parte, es claro que los accionantes requieren de un tratamiento médico permanente e inmediato, razón por la que deben ser afiliados de forma urgente a una Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado (EPS-S), para que está les preste los servicios médicos que requieran y así mismo, puedan ser atendidos en forma permanente, y no ambulatoria, en el Hospital Universitario CARI E.S.E. En consecuencia, es la Secretaria Distrital de Salud de Barranquilla la llamada a tramitar los procedimientos que se requieran para asignarles a los señores Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera una EPS-S que les preste los servicios de salud. Bajo las consideraciones expuestas, esta Sala de Revisión revocará la sentencia proferida por el Tribunal Superior, Sala Civil, de Barranquilla, por las razones expuestas en la providencia y en su lugar tutelará los derechos de los accionantes.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

                                                            25 T-220 de 2008. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araújo Rentería. 26 T-220 de 2008. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araújo Rentería.

                                                              

 

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior, Sala Civil, de Barranquilla, el 7 de julio de 2008, dentro del proceso de la referencia. En su lugar TUTELAR los derechos de los señores Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera. SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaria Distrital de Salud de Barranquilla que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia de la referencia expida un carné a los señores Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera en el que conste su condición de discapacitados mentales y realice todo lo necesario para que éstos reciban la atención integral que su estado de salud demanda y así mismo se les suministren los medicamentos closapina de 100 mg, ácido valpróico de 250 mg y olanapina de 10mg según prescripción médica, a cada uno de los accionantes. TERCERO.- ORDENAR a la Secretaria Distrital de Salud de Barranquilla que, en el término de tres (3) días contadas a partir de la notificación de la sentencia de la referencia inicie las diligencias pertinentes para asignarle una EPS-S, a los señores Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera de acuerdo con los cupos disponibles y los ordenes de prelación previstos por la normativa vigente. En todo caso, mientras se decide su afiliación a una EPS del Régimen Subsidiado, la Secretaria Distrital de Salud de Barranquilla deberá asegurarse de que no exista ruptura en la prestación de la atención médica requerida por los señores Evelia Arellana Barrera y Alejandro Alberto Arellana Barrera. CUARTO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto

2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. 3- SUMINISTRO DE TRATAMIENTO MÉDICO ESPECIALIZADO

Sentencia T-122/09 Referencia: expediente T-2026641 Acción de tutela interpuesta por Andrés Leonardo Chaparro Ducon contra la Policía Nacional -Dirección de Sanidad y Salud Ocupacional-.

Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Clara Elena Reales Gutiérrez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en la acción de tutela instaurada por el señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon contra la Policía Nacional -Dirección de Sanidad y Salud Ocupacional-.

                                                              

 

I. ANTECEDENTES. El señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon, a través de apoderada, interpuso acción de tutela en contra de la Policía Nacional -Dirección de Sanidad y Salud Ocupacional- por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a salvaguardar la integridad física. En consecuencia, solicita que se ordene a la entidad demandada le suministre el tratamiento médico especializado de forma permanente y oportuna sin límite de edad y lo exonere “de cursar carrera técnicas o profesionales como lo ordena el área administrativa de la entidad al afectar el patrimonio familiar al depender económicamente de la cotizante”. 1. Hechos. Para fundamentar su solicitud la accionante relata los siguientes hechos: 1. Sostiene que se encuentra afiliado como beneficiario al régimen de salud de la Policía

Nacional en calidad de hijo de la señora Ana Carmenza Ducon Fonseca, quien a su vez es beneficiaria por sustitución pensional del causante Leonardo Chaparro Ballesteros.

2. Asevera que en el año 1988 cuando tenía 2 años de edad el Área de Sanidad de la Escuela de la Policía Rafael Reyes de Santa Rosa de Viterbo le diagnosticó la “enfermedad degenerativa diabetes mellit[u]s Tipo 1”.

3. Manifiesta que debido a la “enfermedad degenerativa” que padece, se le diagnosticaron otras enfermedades como “[n]efropatía diabética y retinopatía diabética”, las cuales por su alto riesgo necesitan de un tratamiento especializado, adecuado y oportuno.

4. Señala que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le brindó el tratamiento médico requerido para su enfermedad sin ningún problema hasta cuando cumplió los 18 años de edad y que en ese momento fue “sacado del subsistema de salud de la [P]olicía Nacional, según las directrices trazadas por la entidad”.

5. Indica que para poder seguir gozando del servicio de salud y continuar con su tratamiento, el área administrativa de la entidad demandada le ordena allegar cada 3 meses los siguientes documentos: declaración juramentada en la que conste que depende económicamente su señora madre Ana Carmenza Ducon Fonseca, constancia de estudios y fotocopia de la cédula del beneficiario. Añade que si no hace entrega de esos documentos es retirado del subsistema de salud, situación que pone en peligro su vida y atenta contra su integridad física.

6. Manifiesta que interpuso un derecho de petición ante la entidad demanda mediante el cual solicitó seguir recibiendo el tratamiento médico especializado de forma permanente y oportuna sin límite de edad, la no exigencia de la documentación requerida por el área administrativa al tratarse de un paciente con una enfermedad degenerativa y la valoración del caso en forma inmediata y extraordinaria por parte de la junta médica.

7. Afirma que la Dirección de Sanidad y Salud Ocupacional de la Policía Nacional mediante oficio No. 44450-10 del 21 de agosto de 2001 dio respuesta a su derecho de petición, pero que la misma fue evasiva y se limitó a señalar información ya conocida por él, tomando como argumento para rechazar la petición un concepto jurídico sin haber acudido a la junta médica para el estudio del caso.

                                                              

 

8. Relata que desde el 21 de marzo de 2008 ha estado desvinculado del sistema de salud de la Policía Nacional, toda vez que no se encuentra estudiando ninguna carrera técnica o profesional, que es uno de los requisitos exigidos por la entidad.

9. Comenta que el costo del tratamiento que requiere para la enfermedad que padece es de $5.000.000 mensuales, suma imposible de cubrir pues su situación económica es precaria.

10. Narra que una vez cumpla los 25 años de edad, así se encuentre estudiando una carrera profesional o técnica y cumpla con los demás requisitos exigidos por la entidad, perderá todos los beneficios de salud y le será suspendido de forma inmediata el tratamiento médico que recibe, quedando totalmente desamparado.

2. Respuesta de la entidad demandada. El Coronel Rafael Sabogal Pérez en su calidad de Director de Sanidad de la Policía Nacional, dio respuesta a la acción de amparo oponiéndose a su prosperidad. Manifiesta que la Dirección de Sanidad Militar es una dependencia de la Policía Nacional, encargada de administrar el Subsistema de Salud e implementar las políticas que emite el Consejo Superior de la Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y de ejecutar los programas que coordina el Comité de Salud del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Indica que dentro de sus funciones está la de dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de la Policía Nacional y prestar los servicios de salud a los afiliados y sus beneficiarios. Expone que el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, establece que dentro de los beneficiarios de los afiliados al subsistema se encuentran, entre otros, los “hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado” y los “ hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del limite de edad de cobertura.(…)”, y que el parágrafo 2° del artículo 25 del mismo Decreto en el cual se consagran los deberes de los afiliados y beneficiarios dispone que el derecho a los servicios de salud se extinguirá, entre otras causas, “por haber cumplido la edad límite establecida en el Decreto”. Por lo tanto, concluye que en virtud del principio de legalidad, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional presta los servicios a los afiliados y beneficiarios siempre y cuando éstos acrediten sus derechos y sólo a quienes por ley esté obligado a hacerlo. Por otra parte, informa que revisados los antecedentes del accionante se observa que (i) es un paciente que presenta “diabetes mellitus tipo 1”, insulino dependiente, con “retinopatía diabética y nefropatía diabética”, (ii) es beneficiario del señor Leopoldo Chaparro ya fallecido, (iii) se le venció la constancia de prestación del servicio de salud el día 21 de marzo de 2008, habiendo recibido medicamentos hasta ese mes inclusive y, (iv) que el accionante manifestó a la entidad no encontrarse actualmente estudiando.

                                                              

 

Manifiesta que el señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon, para poder seguir recibiendo los servicios médicos sin interrupción alguna, debe acreditar su condición de estudiante y dependencia económica o invalidez absoluta diagnosticada por el Comité de Valoración del Área de Medicina Laboral dentro del límite de edad de cobertura. Aclara que tomando en consideración que el accionante informó a la entidad no estar estudiando no se puede acceder a la solicitud hecha por el demandante en la acción de tutela en el sentido que se le otorgue tratamiento médico sin límite de edad, exonerándosele de cursar carreras técnicas o profesionales, como quiera que éste último es un requisito exigido por el Decreto 1795 de 200l y por lo tanto sería el Congreso el ente encargado de establecer su vigencia y aplicación y no un despacho judicial por vía de tutela. Por último, sostiene que la Policía Nacional -Dirección de Sanidad y Salud Ocupacional-, no ha vulnerado ningún derecho fundamental al accionante al negarse a suministrar los servicios médicos, y por el contrario, la actuación desplegada por la entidad se ha ajustado siempre a las disposiciones especiales vigentes que regulan la prestación de los servicios de sanidad en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía. 3. Pruebas relevantes que obran dentro de este expediente. Del material probatorio que obra en el expediente la Sala destaca lo siguiente: • Fotocopia del derecho de petición interpuesto por el Señor Andrés Leonardo Chaparro

Ducon ante la Dirección de sanidad y Salud Ocupacional –Junta Médica Policía Nacional-, en el que solicita seguir recibiendo el tratamiento médico especializado de forma permanente y oportuna sin límite de edad, la no exigencia de la documentación requerida por el área administrativa al tratarse de un paciente con una enfermedad degenerativa y la valoración del caso en forma inmediata y extraordinaria por parte de la junta médica. (fls. 4 a 6).

• Fotocopia de la comunicación enviada por el señor Coronel Víctor Eduardo Castillo Suárez al señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon, de fecha 21 de agosto de 2007, dándole respuesta al derecho de petición precitado (fls. 7 a 10).

• Fotocopia del derecho de petición de fecha 25 de octubre de 2007, interpuesto por el Señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon ante la Dirección de sanidad y Salud Ocupacional -Junta Médica Policía Nacional-, en el que solicita la valoración de su caso en forma inmediata y extraordinaria por parte de la junta médica. (fl. 12).

• Fotocopia del carné de afiliación del señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon al Subsistema de Salud de la Policía Nacional. (fl.13).

• Diligencia de declaración rendida por el señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon dentro de la acción de tutela No. 2008-00057 en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama. (fls. 30 a 34).

• Fotocopia de la constancia de carné del señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon expedida por el Área de Recursos Humanos –DEBOY- de la Policía Nacional. (fl. 35).

• Fotocopia del registro civil de nacimiento del señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon. (fl. 41).

                                                              

 

• Fotocopia de la historia clínica correspondiente al paciente Andrés Leonardo Chaparro Ducon (fls. 41 a 107).

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN. 1. Primera Instancia. El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama, en fallo del 25 de abril de 2008, resolvió tutelar a favor del señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon los derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad personal, y ordenó a la Policía Nacional –Dirección de Sanidad y Salud Ocupacional- que le restablezca el servicio de salud al accionante en su condición de beneficiario, en la misma forma que se lo venía prestando hasta el 21 de marzo de 2008, siempre y cuando que la valoración médica que le haga el Comité del Área de Medicina Laboral o la dependencia correspondiente, dentro del límite de edad de cobertura, indique que el accionante presenta la incapacidad o invalidez a que se refiere el artículo 24, literal c), del Decreto 1795 de 2000. El Juzgado llegó a esa conclusión con base en los siguientes razonamientos esenciales. De acuerdo con lo dicho por la jurisprudencia constitucional, concretamente en la sentencia T-307 de 2006, el derecho al servicio de salud es de por sí fundamental, que debe ser amparado directamente por la acción de tutela cuando sea vulnerado o amenazado, y que, aunque el artículo 49 de la Constitución otorga un amplio margen al Estado y a los particulares encargados de prestarlo, ellos están obligados a ofrecer en realidad un servicio integral de calidad, transparente y efectivo, y no meramente “pro forma” o porque así lo exige una disposición determinada, pero respecto a la cual pueden alegar toda clase de excusas para dejar de prestar dicho servicio. La misma Corte, en Sentencia T-060 de 1997, resaltó que, según el artículo 49 de la Constitución, la atención en salud es un servicio público y como tal, atendiendo lo dispuesto en los artículos 209 de la misma Carta y 1 del Decreto 753 de 1956, es una actividad organizada que tiende a satisfacer necesidades de interés general, en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, realizado por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas; que la satisfacción del interés general no puede ser discontinua, porque toda interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva; que la continuidad es garantía de eficiencia y oportunidad de la prestación del servicio de salud, tanto cuando la continuidad es absoluta, por ser la necesidad de carácter permanente o constante, como en la asistencia médica, servicios de agua, energía, etc.; como cuando la continuidad es relativa, por ser la necesidad transitoria o temporal, como en el servicio de bomberos, etc. Por otro lado, por disposición del artículo 24, literal c), del Decreto 1795 de 2000, por el cual se estructura el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, son beneficiarios del servicio de salud los hijos de los afiliados mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura.

                                                              

 

La entidad accionada acepta que el señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon venía inscrito como beneficiario de su padre afiliado Leopoldo Chaparro, pero que el carné se le venció el 21 de marzo de 2008 y desde esa fecha no le presta el servicio de salud por no haber acreditado que está estudiando. A pesar de que el accionante solicitó desde el 25 de octubre de 2007 la valoración médica para establecer su invalidez absoluta, la entidad no se la ha resuelto, ni efectivamente le ha sido realizada por el Comité de Valoración del Área de Medicina Laboral. En tales circunstancias la entidad accionada ha roto la continuidad del servicio público de salud que le debe prestar al señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon. 2. Impugnación. El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con la pretensión de que se modifique el numeral segundo de dicho fallo, mediante el cual el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama resuelve que se restablezca y se continúe prestando el servicio de salud al accionante, siempre y cuando la valoración médica que se efectúe al mismo dentro del límite de edad de cobertura por el Comité de Valoración del Área de Medicina Laboral o de la Dependencia correspondiente indique que el accionante presenta incapacidad o invalidez, para que en su lugar se ordene a la Policía Nacional –Dirección de Sanidad y Salud Ocupacional- que “en forma inmediata el accionante señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon, reciba el tratamiento médico especializado permanente y oportuno sin limite de edad, medicamentos, y sea exonerado de cursar carrera técnicas o profesionales como lo ordena el área administrativa de la entidad”. Reitera las razones aducidas en la acción inicial. Por su parte, el señor Coronel Rafael Sabogal Pérez, en su condición de Subdirector de Sanidad de la Policía Nacional y la Jefe de Asuntos Jurídicos de la misma entidad en memorial presentado extemporáneamente impugnaron la sentencia de primera instancia para solicitar la revocatoria de ésta y en subsidio para que se adicione en el sentido de autorizar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a solicitar al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA- el costo del servicio médico prestado al accionante, por no tener derecho a él según el Decreto 1795 de 2000. Aduce entre otros argumentos que sustentan su solicitud los siguientes: (i) que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, para que el accionante pueda seguir recibiendo el servicio médico sin interrupción debe acreditar su condición de estudiante y dependencia económica o invalidez absoluta según diagnóstico hecho dentro del límite de edad de cobertura por el Comité del Área de Medicina Laboral; (ii) que la dirección de Sanidad no puede salirse de ese marco de legalidad para seguir prestando el servicio de salud al accionante, quien manifiesta que no se halla estudiando y pretende que la Dirección de Sanidad le siga prestando ese servicio sin límite de edad y sin demostrar estudio.

                                                              

 

3. Segunda Instancia. La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en sentencia del 4 de junio de 2008, resolvió revocar la de primera instancia; negar la tutela de los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social del actor; y en su lugar tutelar el derecho de petición invocado por el señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon y ordenar a la Policía Nacional –Dirección de Sanidad y Salud Ocupacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo diera respuesta de fondo a la petición enviada por el actor a esa entidad el 25 de octubre de 2008. Señala que según el artículo 86 de la Constitución Política, una de las características de la acción de tutela es la subsidiaridad o residualidad, que consiste en que no puede ser mecanismo alternativo o adicional de los medios de defensa judicial establecidos por la ley. No es procedente cuando existe otro medio de defensa judicial. Precisa la sentencia que, el accionante pretende que la entidad demandada le suministre los medicamentos y el tratamiento médico especializado de manera permanente, de forma oportuna y sin límite de edad, exonerándolo de cursar carreras técnicas y profesionales. Y que en consecuencia, el problema jurídico consiste en determinar si la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales invocados, debiéndose acceder a sus pretensiones; o si, en caso contrario, se deben denegar y revocase el fallo impugnado. Según la Sala el artículo 24, literal b) del Decreto 1795 de 2000 dice que para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23 son beneficiarios, entre otros casos, los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 años que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado. En ese orden de ideas, como el accionante afirma que en la actualidad no está estudiando, pues por esa causal no se puede catalogar como beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. Expone que el artículo 24, literal c) del Decreto 1795 de 2000 también dice que para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23 son beneficiarios, entre otros casos, los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura y el parágrafo 1º del mismo artículo define como invalidez absoluta y permanente el estado proveniente de lesiones o afecciones patológicas no susceptibles de recuperación que incapaciten de forma total y permanente la capacidad laboral de la persona para ejercer un trabajo; y que para determinar la invalidez se creará en cada subsistema un Comité de Valoración, de conformidad con lo que disponga el CSSMP. Por lo tanto, como en el proceso está demostrado que el señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon tiene 21 años, 6 meses y 26 días de edad; depende económicamente de su señora madre Ana Carmenza Ducon; padece diabetes mellitus tipo 1, nefropatía diabética y retinopatía diabética, pero también está demostrado que el 2 de marzo de 2007 el Área de Medicina Laboral y Salud Ocupacional de la Dirección de Sanidad le practicó al accionante la valoración de beneficiaros, concluyendo que no presenta invalidez absoluta o permanente, el accionante tampoco reúne todos los requisitos

                                                              

 

para ser catalogado como beneficiario del Subsistema de Salud de la Policía Nacional; ni es cierta la afirmación contraria del fallo impugnado. Finalmente concluye que la entidad accionada le está vulnerando al señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon el derecho fundamental de petición, porque no le ha resuelto la solicitud que le formuló el 25 de octubre de 2007 y por eso es necesario ampararlo. III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1. Competencia. Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico. El señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon considera que la Policía Nacional -Dirección de Sanidad y Salud Ocupacional- vulneró sus derechos fundamentales al suspenderle la prestación de los servicios de salud, por no estar estudiando ninguna carrera técnica o profesional, requisito exigido por el área administrativa de la entidad para prestar el servicio a los beneficiaros del subsistema mayores de 18 años, pero sin tener en cuenta que se trata de un paciente que padece de “diabetes mellitus tipo 1” que se encuentra bajo tratamiento médico. En consecuencia, solicita que se ordene a la entidad demandada le suministre el tratamiento especializado de forma permanente y oportuna sin límite de edad y lo exonere “de cursar carrera técnicas o profesionales como lo ordena el área administrativa de la entidad”. La entidad demandada solicita al juez constitucional negar la acción de amparo por considerar que: (i) en virtud del principio de legalidad, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional presta los servicios a los afiliados y beneficiarios siempre y cuando éstos acrediten sus derechos y sólo a quienes por ley esté obligado a hacerlo (ii) el señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon, para poder seguir recibiendo los servicios médicos sin interrupción alguna, debe acreditar su condición de estudiante y dependencia económica o invalidez absoluta diagnosticada por el Comité de Valoración del Área de Medicina Laboral dentro del límite de edad de cobertura (iii) como el accionante informó a la entidad no estar estudiando, no se puede acceder a la solicitud del demandante para que se le otorgue tratamiento médico sin límite de edad, exonerándosele de cursar carreras técnicas o profesionales, como quiera que éste último es un requisito exigido por el Decreto 1795 de 200l y por lo tanto sería el Congreso el ente encargado de establecer su vigencia y aplicación y no un despacho judicial por vía de tutela. El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama resolvió tutelar a favor del señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon los derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad personal, y ordenó a la Policía Nacional -Dirección de Sanidad y Salud Ocupacional- que le restablezca el servicio de salud al accionante en su condición de beneficiario, en la misma forma que se lo venía prestando hasta el 21 de marzo de 2008,

                                                              

 

siempre y cuando que la valoración médica que le haga el Comité del Área de Medicina Laboral o la dependencia correspondiente, dentro del límite de edad de cobertura, indique que el accionante presenta la incapacidad o invalidez a que se refiere el artículo 24, literal c), del Decreto 1795 de 2000. Al considerar que: (i) por disposición del artículo 24, literal c), del Decreto 1795 de 2000, son beneficiarios del servicio de salud los hijos de los afiliados mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura; (ii) el accionante solicitó a la entidad demandada desde el 25 de octubre de 2007 la valoración médica para establecer su invalidez absoluta y dicha solicitud no se ha resuelto, ni efectivamente le ha sido realizada la valoración, (iii) la entidad accionada ha roto la continuidad del servicio público de salud que le debe prestar al señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon. La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo resolvió revocar la de primera instancia; negar la tutela de los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social del actor; y en su lugar tutelar el derecho de petición invocado por el señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon, al entender que de acuerdo a lo establecido en el artículo 24, literales b) y c) del Decreto 1795 de 2000 y toda vez que el accionante no está estudiando ni presenta invalidez absoluta o permanente, el mismo no reúne todos los requisitos para ser catalogado como beneficiario del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Sin embargo, concluye que la entidad accionada le está vulnerando al señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon el derecho fundamental de petición, porque no le ha resuelto la solicitud que le formuló el 25 de octubre de 2007 y por eso es necesario ampararlo. De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la Policía Nacional -Dirección de Sanidad y Salud Ocupacional-, ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon, al negar la continuidad en la prestación del servicio de salud y al suspender el tratamiento médico que le estaba suministrando para tratar la “diabetes mellitus tipo 1” que padece, con el argumento de cumplir lo señalado en preceptos de carácter legal. Para resolver el anterior problema jurídico la Sala abordará los siguientes temas: (i) el derecho a la salud como derecho fundamental y su protección constitucional; (ii) el principio de continuidad del servicio de salud; (iii) la Sala procederá al análisis del caso concreto, para determinar si hay lugar o no a conceder la protección invocada. 3. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia. Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional. En relación con el derecho a la salud, se consideró que para ser amparado por vía de tutela, debían tener conexidad con el derecho a la vida, la integridad personal y la dignidad humana. Igualmente se protegía como derecho fundamental autónomo tratándose de los niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la constitución, y se protegía el ámbito básico cuando el tutelante era un sujeto de especial protección.

                                                              

 

A partir de la sentencia T-858 de 2003, la Corte consideró que el derecho a la salud es fundamental de manera autónoma cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud. En tal medida consideró que siempre que se requiera el acceso a un servicio de salud, contemplado en los planes obligatorios, procede concederlo por tutela. En efecto, las EPS tienen el deber de garantizar la prestación de los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, entendido éste como el “conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS”27. (Subrayado fuera del texto original). Lo anterior está fundamentado en el artículo 8 del Decreto 806 de 1998, que contempla que las entidades promotoras de salud deben garantizar la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo en condiciones de “calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el sistema general de seguridad social en salud por concepto de la unidad de pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”. (Subrayado fuera del texto original). Con posterioridad, la Corte le ha reconocido a la salud el carácter de derecho fundamental autónomo. Sin embargo, también ha reconocido que la fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por éste son tutelables, pues dado que los derechos no son absolutos, pueden ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad fijados por la jurisprudencia y por cuanto la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por una acción de tutela son cuestiones diferentes y separables28. En sentencia T-016 de 2007 la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación desarrolló el criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte sobre el carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la realidad. Al respecto se indicó:

“De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas

                                                            27Artículos 162 y 177 Ley 100 de 1993 y artículo 7 Decreto 806 de 1998.

28 Ver sentencia T-016 de 2007.

                                                              

 

jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).

“Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”. (Subrayado fuera del texto original).

Acertadamente la jurisprudencia de la Corte, para establecer la fundamentalidad del derecho a la salud, se ha apoyado en instrumentos internacionales de distinto orden,29 por ejemplo por lo estipulado en la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece:

“La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. (Subrayado por fuera del texto original).

En el mismo sentido, la Constitución de 1991 contempla estos criterios cuando en el artículo 49 estipula:

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.

                                                            29 Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.

                                                              

 

“Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control”. (Subrayado por fuera del texto original).

Con el propósito de enfatizar en la protección constitucional del derecho a la salud como derecho fundamental, en Sentencia T-200 de 2007, la Corte menciona las dimensiones de amparo de este derecho, para lo cual estableció:

“(…)En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio30. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° del texto constitucional.

“(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela31. No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos(…)”. (Negrillas fuera del texto original).

En efecto, la Corte ha considerado que en materia de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela, “una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho

                                                            30 Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. 31 Sentencia T-557 de 2006.

                                                              

 

se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado. Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse directamente a la tutela para lograr su protección”32. A pesar de la razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente valiosos, en la determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran los procedimientos a cargo del sistema, tales dispositivos legales generan controversias en términos de derechos fundamentales para eventos precisos. En efecto, la armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos constitucionales se ve comprometida en los casos en que el usuario del servicio de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para la conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no obstante, se encuentra excluido del POS. Ante la existencia de esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido subreglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el juez constitucional, ante la situación específica, proceda a inaplicar las normas que definen el contenido del plan obligatorio y, en su lugar, ordene el suministro de la o las prestaciones excluidas. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de protección de esta naturaleza cuando concurran las siguientes condiciones:

“i) [Que] Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna. ii) [Que] el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido; iii) [Que] el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y iv) [Que] estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante” 33.

                                                            32 Ver Sentencia T-016 de 2007 33 Los anteriores criterios se pueden ver plasmados en las Sentencias T-648 de 2007, T-100 de 2007, T-139 de 2008, T-144 de 2008, T-517 de 2008 y T-818 de 2008, entre otras.

                                                              

 

No obstante, en relación con el cumplimiento del primer requisito, la intensidad de su comprobación debe modularse para el caso en que los afectados sean sujetos de especial protección. Ello debido a la protección especial que la constitución les brinda y al carácter fundamental que tiene el derecho a la salud. Desde esta perspectiva, el requisito en comento resultará acreditado cuando la ausencia de la prestación médico asistencial involucre una afectación del bienestar físico, mental o social de las personas que por mandato constitucional cuentan con una protección especial. 4. El principio de continuidad del servicio de salud. Reiteración de jurisprudencia.

El Sistema General de Seguridad Social Integral diseñado en la Ley 100 de 1993, está regido, entre otros, por los principios de universalidad, progresividad y continuidad, los cuales encuentran fundamento en el artículo 49 de la Carta Política. Aunque estos principios se encuentran consagrados por el Sistema General de Seguridad Social, las consideraciones jurisprudenciales que sobre ellos se hacen son extensivas a cualquier régimen especial34.

“Ello es así, como quiera que lo que se pretende es permitir que todos los habitantes del territorio nacional tengan acceso a los servicios de salud incondiciones dignas, lo que se enmarca dentro de los principios de universalidad y progresividad, propios de la ejecución de los llamados derechos prestacionales, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la salud”35.

De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social al igual que el de la salud son servicios públicos que deben ser prestados en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En atención a lo anterior, el legislador consagró en el artículo 2° de la ley 100 de 1993 que los servicios de salud deben ser prestados acorde con los mencionados principios, siendo definido el principio de eficiencia como “la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente”. Respecto de la salud y la seguridad social la jurisprudencia ha precisado que la continuidad en su prestación garantiza el derecho de los usuarios a recibirlo de manera oportuna y prohíbe a las entidades responsables realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus garantías fundamentales. En tal sentido, esta Corporación ha sido enfática en señalar que las razones de índole administrativo36 o aquellas relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones de los empleadores o empresas contratantes con las EPS; o en los casos en que la persona deja de tener una relación laboral, no son aceptables para negar la atención médica ya iniciada37.

                                                            34 Sentencias T-153 de 2005, T-267 de 2006 y T-594 de 2006. 35 Sentencia T-153 de 2005. 36 Sentencia T-262 de 2000. 37 Sentencia T-829 de 1999.

                                                              

 

En esta medida la Corte ha destacado en múltiples Sentencias38 la importancia que tiene el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, pues una de las principales características de los servicios públicos es la eficiencia y dentro de ella la continuidad, que busca garantizar un servicio oportuno y sin interrupción. Así en la Sentencia T-406 de 1993, la Corte consideró que uno de los principales fines del Estado es la prestación de los servicios públicos y que uno de los principios fundamentales que rige la prestación de aquellos, en materia de salud, es el de continuidad. En aquel entonces se indicó:

“El servicio público responde por definición a una necesidad de interés general; ahora bien, la satisfacción del interés general no podría ser discontinua; toda interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva. La prestación del servicio público no puede tolerar interrupciones”.

De la misma forma en la Sentencia SU-562 de 1999, la Sala Plena de esta Corporación estableció:

“Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción.

(…)

En el caso colombiano, la aplicación ineludible de los principios está basada en el artículo 2° de la C. P. que señala como uno de los fines del estado “garantizar la efectividad de los principios”. Luego, el principio de la continuidad en el servicio público de salud de los trabajadores dependientes no puede ser afectado ni siquiera cuando se incurre en mora superior a los seis meses, en el pago de los aportes, porque la disposición que permite suspenderle el servicio a quienes estén en esta circunstancia es una regla de organización dentro de la seguridad social establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede extender a la “garantía de la seguridad social” establecida como principio mínimo fundamental(…)”. (Subrayados fuera del texto original).

Así pues, las entidades prestadoras del servicio de salud no pueden efectuar actos ni incurrir en omisiones que comprometan la continuidad del servicio y su eficiencia, ya que no es admisible que se niegue la autorización de exámenes, medicamentos, procedimientos quirúrgicos o tratamientos que se encuentran en curso, pues ello amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de los afiliados, no solamente cuando se demuestra que sin ellos el paciente puede morir, sino cuando se puede ver afectado el estado de salud del usuario39.                                                             38 Relacionadas con el principio de continuidad en la prestación del servicio, entre muchas otras, pueden verse las Sentencias: T-059/97, T-515/00, T-746/02, C-800/03,T-685/04, T-858/04, T-875/04, T-143/05, T-305/05, T-306/05, T-464/05, T-508/05, T-568/05,T-802/05, T-842/05, T-1027/05, T-1105/05, T-1301/05, T-764/06, T-662/07, T-690A/07, T-807/07, T-970/07 y T-1083/07. 39 Sentencia  T‐111 de 2004. 

                                                              

 

A dicha conclusión la Corte ha llegado en múltiples fallos. Así, en Sentencia T-829 de 1999, esta Corporación indicó que “sin importar la razón por la cual se extingue la vinculación con una E.P.S., ésta está obligada a continuar con los tratamientos que ha iniciado hasta su culminación, cuando esto es posible, o hasta cuando el ex usuario adquiera cierta estabilidad que lo aleje de un peligro de muerte, en casos extremos, de manera que no es posible la suspensión abrupta de los servicios frente a un tratamiento iniciado, siempre y cuando con ello se amenace o vulnere un derecho constitucional con carácter fundamental o uno que no tenga este carácter, pero que se encuentre inescindiblemente vinculado a uno que lo tenga”. Posteriormente, en la Sentencia C-800/03, la Corte mostró cómo la jurisprudencia ha examinado en cada caso, “si los motivos en los que la EPS ha fundado su decisión de interrumpir el servicio son constitucionalmente aceptables”. En esa oportunidad concluyó que una EPS no puede suspender un tratamiento, un medicamento o la práctica de una cirugía aduciendo entre otras, las siguientes razones:

“(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el paciente ya no esta inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario; (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trata de un servicio específico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando”40.

De la anterior jurisprudencia se observa que esta Corporación ha estudiado la importancia que tiene el principio de continuidad cuando se suspende la atención en salud por parte de las Entidades Promotoras de Salud -EPS- por falta de pago de los aportes correspondientes del empleador, por la pérdida del vínculo laboral, por la ausencia de suministro de un servicio que no se había prestado antes pero que hace parte integral de uno que se venia prestando, etc. En dichas ocasiones ha señalado que una persona tiene derecho a seguir recibiendo un tratamiento médico ya iniciado, “pues suspenderle los servicios súbitamente puede significar peligro para su vida y su integridad física”41. Así, en Sentencia T-109 de 2003, la Corte Constitucional sostuvo:

“En aras de amparar el derecho a la salud y a la vida de las personas que acuden en tutela reclamando su protección, la Corte Constitucional ha sido insistente en afirmar que las empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del

                                                            40 En el mismo sentido véase la Sentencia T-170 de 2002. 41 Sentencia T-1278 de 2001.

                                                              

 

mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar su continuidad”.

Con posterioridad, en Sentencia T-1079 de 2003, se ordenó a una EPS suministrar al accionante la atención integral en salud para tratar una hernia umbilical que padecía, al sostener que “cuando una persona deja de tener una relación laboral, y por lo tanto, deja de cotizar al régimen contributivo del Sistema de Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho régimen, ni cuenta con recursos económicos, pero estaba recibiendo un servicio específico de salud (…) debe continuar recibiendo la asistencia médica, si se comprueba que para el caso están comprometidos derechos fundamentales a la vida y a la integridad de la persona”. En igual sentido, la Sala Séptima de Revisión de la Corte en la reciente Sentencia T-1083/07, ratificó lo anteriormente expuesto, manifestando:

“En desarrollo de estos criterios, se han establecido de igual forma, por vía jurisprudencial42, algunas hipótesis que se presentan con cierta frecuencia y que en ningún caso pueden considerarse razones suficientes para suspender la atención en salud. Tal es el caso de la mora en el pago de los aportes, la desvinculación de la E. P. S., la pérdida de la calidad que permitía a la persona figurar como beneficiario, el no cumplimiento de todos los requisitos para la afiliación –pese a haber sido admitida la afiliación con anterioridad-, el traslado de E. P. S., el cambio de régimen de seguridad social en salud, la ausencia de algún documento de carácter técnico que debe estar en poder de la E. P. S., entre otras”.

En conclusión, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido la importancia del principio de continuidad en materia de salud y el deber que tienen las instituciones encargadas de aplicarlo. De esta manera, ha prohibido a las entidades realizar actos que interrumpan el servicio de salud cuando se hayan iniciado procedimientos, tratamientos o suministro de medicamentos, si con dicha suspensión se ponen en peligro derechos fundamentales, al menos hasta que cese la amenaza o la entidad encargada de prestar el servicio asuma sus obligaciones legales y continúe prestando efectivamente la atención requerida43. 5. Análisis del caso concreto. Esta Sala de Revisión procede a determinar si la Policía Nacional -Dirección de Sanidad y Salud Ocupacional- podía válidamente suspender el servicio de salud al señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon por ser mayor de 18 años y no acreditar que estaba estudiando o que sufría de invalidez absoluta y permanente, o si, por el contrario, dicha entidad le vulneró los derechos fundamentales que invoca el accionante.

                                                            42 Entre otras: Sentencias T-060 de 1997, T-829 de 1999, T-680 de 2004, T- 170 de 2002 y T-380 de 2005. 43 Sentencia T-111 de 2004.

                                                              

 

5.1. En efecto, éste último asevera en la acción de tutela que se halla inscrito como beneficiario de su señora madre Ana Carmenza Ducon Fonseca en el régimen de salud de la Policía Nacional y que en esa condición recibió el servicio de salud para sus enfermedades “degenerativas” de “diabetes mellitus tipo 1” que padece desde los 2 años de edad, “nefropatía diabética y retinopatía diabética”, hasta el 21 de marzo de 2008, fecha ésta en la que le fue suspendido porque no acreditó que estaba estudiando. Agrega que por la suspensión del tratamiento de esas enfermedades con “insulina cristalina, insulina análoga de acción larga y con Irbesartan de 150 miligramos” puede llegar “al estado de inconciencia y luego la muerte; y por hiperglucemia al estado de cetoacidosis, coma diabético y luego la posterior muerte”44 ; que los gastos mensuales de ese tratamiento ascienden a la suma $5.000.000 mensuales45, que él no está en condiciones de pagar, porque no puede trabajar, ni su señora madre, que devenga una pensión aproximada de $540.00046. El señor Director de Sanidad de la Policía Nacional, en respuesta a la acción de tutela, asevera, entre otras cosas, que el señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon es un paciente que presenta diabetes mellitus tipo 1, retinopatía diabética, nefropatía diabética, y es insulino dependiente, razón por la cual mensualmente recibe “insulina análoga de acción larga, insulina análoga de acción corta, somatropina 16 unidades, calcio más vitaminas D 600 miligramos, Irbesartan de 150 miligramos y nutrición completa con promedio de consumo mensual de más de $4.000.000”. Aclara que el accionante es beneficiario de su padre fallecido Leopoldo Chaparro; que recibió el tratamiento médico referido hasta el 21 de marzo de 2008, porque el accionante manifestó que no se encontraba estudiando en la actualidad47. La historia clínica del señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon, que obra en el proceso48, corrobora ampliamente las anteriores manifestaciones de las partes, como puede verse especialmente en la orden de hospitalización del 9 de diciembre de 200449, en las órdenes para exámenes de laboratorio de fechas 26 de agosto de 200550 y 30 de enero de 200651, en la epicrisis de fecha 20 de octubre de 200152 y en la certificación de valoración de beneficiarios de fecha 2 de marzo de 200753. Los anteriores elementos de juicio permiten concluir fundadamente que el señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon ha venido padeciendo desde los 2 años de edad las enfermedades mencionadas; que desde entonces el Subsistema de Salud de la Policía Nacional le venía prestando la atención en medicina y el tratamiento correspondiente que mensualmente asciende a un valor aproximado de $5.000.000; que a partir del 21 de marzo de 2008 la entidad

                                                            44 Folio 16. 45 Folio 17. 46 Folio 32. 47 Folio 108 y 114. 48 Folios 41 a 107. 49 Folio 32. 50 Folio 59. 51 Folio 71. 52 Folio 45. 53 Folios 94 a 95.

                                                              

 

accionada suspendió definitivamente al actor la prestación de ese servicio de salud, porque no acreditó que estaba estudiando, ni presenta invalidez absoluta y permanente, según el Comité de Valoración del Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Es decir, que el presente es un caso típico de suspensión abrupta por parte de la entidad prestadora de salud del servicio médico y del tratamiento correspondiente iniciados durante el tiempo en que el señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon estuvo inscrito como beneficiario, con gravísimas consecuencias para su vida y su salud. En cuanto a la prueba de la incapacidad económica del accionante y de su progenitora para sufragar los gastos médicos y del tratamiento correspondiente, se trata de una afirmación indefinida, que no necesita ser demostrada y que debe creerse con fundamento en el principio de la buena fe, según lo ha sostenido esta Corporación:

“La jurisprudencia constitucional ha acogido el principio general establecido en nuestra legislación civil referido a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. En este sentido, la Corte Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad económica es una negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga de la prueba en el demandado, que deberá probar en contrario, lo cual tiene fundamento constitucional en el artículo 83 de la Constitución Nacional”.

5.2. Si bien es cierto la suspensión del servicio de salud al señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon por parte de la entidad demandada tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 24, literales b) y c), del Decreto 1795 de 2000, también lo es que contradice abiertamente la línea jurisprudencial de esta Corporación acerca de la naturaleza y características del derecho fundamental a la salud, que es un servicio público que debe prestarse de manera continua, eficaz y oportuna, como se deduce de lo dispuesto en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. Se trata de una suspensión injustificada del servicio de salud que en este caso afecta de manera grave los derechos fundamentales del señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon a la salud, a la vida y a la integridad física. En consecuencia, se deben inaplicar las normas legales mencionadas, por ser inferiores a los preceptos constitucionales citados. Esta Corte en Sentencia T-436 de 2006 dijo al respecto:

“Es preciso subrayar, no obstante, que aquí nos encontramos ante el supuesto descrito en párrafos anteriores, según el cual, cuando la vida, la salud, la integridad o la dignidad de las personas se puedan ver afectadas de manera grave por cuenta de tratamientos interrumpidos a destiempo o por drogas no suministradas a tiempo bajo pretextos establecidos en preceptos de carácter legal o reglamentario, cabe inaplicar dichos preceptos en el caso concreto pues su aplicación significa, de modo simultáneo, obstaculizar la protección de los derechos constitucionales fundamentales. (…) Las enfermedades catastróficas que sufre la peticionaria exigen un tratamiento constante e ininterrumpido. La actora tiene, por consiguiente, un derecho a que el tratamiento iniciado por parte de la Sanidad de la Policía Nacional no se suspenda. Insiste la Sala en que al interrumpir la prestación del servicio de salud y el suministro

                                                              

 

de medicamentos recetados a la peticionaria por el médico tratante, la entidad vulneró su derecho fundamental a la continuidad en la prestación del servicio de salud - garantizado en los términos en los cuales lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional y que fueron expuestos en las consideraciones de la presente sentencia”.

En este orden de ideas, el amparo constitucional debe hacerse efectivo disponiendo las medidas que se requieran para que el señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon no quede sin la atención en salud, que en su caso es necesaria, y conforme a lo considerado por vía reiterativa, la entidad demandada debe continuar con el tratamiento que reclama54. 5.3. Conforme a lo expuesto, se concederá el amparo para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física del señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon, y se ordenará a la institución demandada que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo hubiere hecho, continué suministrando la atención integral que requiera el actor en razón del tratamiento médico que se le inició, y en consecuencia, deberá suministrarle todos los medicamentos y realizarle los exámenes y procedimientos que se requieran, según lo prescriban sus médicos, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad encargada de prestar el servicio en cuestión asuma sus obligaciones legales y los continúe efectivamente prestando55. Asimismo, la entidad demandada podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA- del Ministerio de Protección Social aquellos gastos en que incurra para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de lo establecido en la presente sentencia que no esté en la obligación de sufragar. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR lo resuelto en los ordinales primero y segundo del fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo el 4 de junio de 2008, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social del señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon. En su lugar, TUTELAR esos derechos por las razones y en los términos de esta sentencia. SEGUNDO.- ORDENAR a la Policía Nacional -Dirección de Sanidad y Salud Ocupacional-, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a continuar suministrando la atención integral que requiera el señor Andrés Leonardo Chaparro Ducon en razón del tratamiento médico que se le inició, y en consecuencia deberá suministrarle todos los medicamentos y realizarle los exámenes y procedimientos que se requieran, según lo prescriban sus médicos, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad

                                                            54 Ver Sentencia T-548 de 2008. 55 Cfr. Sentencias C-800 de 2003, entre otras.

                                                              

 

encargada de prestar el servicio en cuestión asuma sus obligaciones legales y los continúe efectivamente prestando. Asimismo, la entidad demandada podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA- del Ministerio de Protección Social de aquellos gastos en que incurra para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de lo establecido en la presente sentencia que no esté en la obligación de sufragar. TERCERO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

4.- VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN, A LA INFORMACIÓN Y ACCESO A DOCUMENTOS PÚBLICOS.

Sentencia T-182/09 Referencia: expediente T-2099041 Acción de tutela interpuesta por Gladys Soler Cleves contra el Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal. Magistrado Ponente: Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Clara Elena Reales Gutiérrez y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado Tercero Civil Municipal del Espinal y por el Juzgado Primero Civil del Circuito del Espinal, en la acción de tutela instaurada por Gladys Soler Cleves contra el Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal. I. ANTECEDENTES. La señora Gladys Soler Cleves interpuso acción de tutela en contra del Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, a la información y de acceso a los documentos públicos. En consecuencia, solicita que se ordene a la entidad demandada entregarle copia simple de la historia clínica de su fallecido padre José Francisco Soler Rincón.

                                                              

 

1. Hechos. Para fundamentar su solicitud la accionante relata los siguientes hechos: 11. La accionante refiere que su señor padre, José Francisco Soler Rincón, falleció el 12 de

junio de 2007, en el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué. 12. En el mes de abril de 2008 radicó derecho de petición solicitando copia de la historia clínica

de su padre. 13. El Hospital San Rafael negó la solicitud aduciendo que sólo el paciente o un tercero

autorizado por éste podían tener acceso a la historia clínica, olvidando que al haber fallecido el señor Soler Rincón dicha exigencia es imposible de cumplir.

14. Igualmente expone que en su calidad de hija del señor José Francisco Soler Rincón, el propósito que tiene es conocer el tratamiento suministrado, los procedimientos que se le aplicaron y las razones que originaron su muerte, así como interponer las acciones penales y civiles a que hubiere lugar.

2. Respuesta de la empresa demandada. El Gerente del Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal dio respuesta a la acción de amparo oponiéndose a su prosperidad. Manifiesta que, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 15 de la Constitución, 34 de la Ley 23 de 1981, 1 y 14 de la Resolución número 1995 del Ministerio de Salud, así como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la historia clínica es un documento privado, sometido a reserva, cuyo contenido únicamente puede ser conocido por terceros con previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley. Por lo tanto, si alguna persona diferente al paciente desea obtener información contenida en la historia clínica deberá conseguir su autorización y, si ello no fuere posible, deberá solicitar el levantamiento de la reserva a su favor ante autoridad competente. En ese orden de ideas, considera que no es posible hacer entrega de la copia de la historia clínica del señor José Francisco Soler Rincón. Finalmente pone de presente que la entidad demanda no ha violado en ningún momento el derecho fundamental de petición de la señora Gladys Soler Cleves, pues dentro del término legal y mediante oficio de fecha 9 de abril de 2008 la institución le dio respuesta a su solicitud. II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN. 1. Primera Instancia. El Juzgado Tercero Civil Municipal del Espinal, en fallo del 5 de agosto de 2008, decidió no tutelar el derecho de petición a favor de la señora Gladys Soler Cleves. Sostiene el despacho que, según la Constitución, el derecho de petición comprende la posibilidad de que cualquier persona eleve peticiones respetuosas a la administración y el deber de las autoridades respectivas de resolver de fondo y oportunamente esas peticiones, aunque no necesariamente de manera favorable. Igualmente expone el Juzgado que la Resolución 1995 del 8 de julio de 1999, expedida por el Ministerio de Salud, en su artículo 1 dice, entre otras cosas, que la historia clínica es un

                                                              

 

documento privado, obligatorio y sometido a reserva; mientras que su artículo 14 establece que pueden acceder a la historia clínica el usuario, el equipo de salud, las autoridades judiciales y de salud en los casos previstos en la ley y las demás personas determinadas en ella. Finalmente, concluye que las pruebas allegadas al proceso indican que la entidad accionada respondió oportunamente y con fundamentos legales la petición, aunque en forma negativa. Luego, no se vulneró el derecho de petición de la accionante, quien puede acceder a la historia clínica a solicitud de autoridad judicial. 2. Impugnación. La decisión del Juzgado Tercero Civil Municipal del Espinal fue impugnada por la accionante. En su memorial de impugnación la actora manifiesta su inconformidad con la decisión de primera instancia que negó sus pretensiones, sin sustentar el recurso56. 3. Segunda Instancia. El Juzgado Primero Civil del Circuito del Espinal, en fallo de fecha 29 de agosto de 2008, confirmó el de primera instancia, considerando que el derecho a conocer y solicitar la historia clínica no corresponde al derecho de acceso a los documentos públicos que regula el artículo 74 de la Constitución, sino al de la intimidad que consagra el artículo 15 de la misma Carta, y que, por consiguiente, se trata de una información privada, que solo concierne a su titular y excluye del conocimiento a otras personas, así sean éstas sus propios familiares. Agrega que la reserva de la historia clínica es un derecho personalísimo, perenne, sin contenido patrimonial, intransferible, lo cual quiere decir que terceras personas no tienen acceso a la historia clínica de una persona fallecida, aunque pertenezcan a su núcleo familiar, a menos que logren el levantamiento de la reserva por autorización judicial. 4. Pruebas. A continuación se relacionan las pruebas que reposan en el expediente: • Copia de la petición presentada mediante apoderado por la señora Gladys Soler Cleves

ante el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, el 30 de abril de 2008, en la que solicita copia simple de la historia clínica de su padre José Francisco Soler Rincón57.

• Copia de la respuesta del Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal, de fecha 9 de abril de 2008, dirigida al apoderado judicial de la señora Gladys Soler Cleves, en la que se le informa que por ser la historia clínica un documento privado sometido a reserva no es posible expedirle copia de la misma sin previa autorización del paciente u orden judicial58.

• Copia del registro civil de defunción del señor José Francisco Soler Rincón59. • Copia del registro civil de nacimiento de la señora Gladys Soler Cleves60.

                                                            56 Folio 31, Cuaderno No. 1 del expediente. 57 Folio 1, Cuaderno No. 1 del expediente. 58 Folios 2 y 3, Cuaderno No. 1 del expediente. 59 Folio 4, Cuaderno No. 1 del expediente.

                                                              

 

• Copia de la cédula de ciudadanía del señor José Francisco Soler Rincón61. • Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Gladys Soler Cleves 62. III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1. Competencia. Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Planteamiento del problema jurídico. La señora Gladys Soler Cleves acude al mecanismo de la acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, que considera vulnerados por el Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal, al negarse a entregarle copia simple de la historia clínica de su señor padre José Francisco Soler Rincón, quien falleció el 12 de junio de 2007 en el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué. Por su parte, la entidad accionada expone que, de acuerdo con las normas vigentes, la historia clínica es un documento privado, sometido a reserva, cuyo contenido únicamente puede ser conocido por el paciente o por un tercero al que éste autorice. En este orden de ideas, corresponde a esta Sala determinar si el Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora Gladys Soler Cleves, al no suministrarle copia simple de la historia clínica de su padre fallecido, con el argumento de que dicho documento está sometido a reserva legal y que por lo tanto su entrega a terceros sólo procede previa autorización del paciente o con orden judicial que expresamente lo señale. Para resolver el anterior problema jurídico la Sala abordará los siguientes temas: (i) la naturaleza jurídica de la historia clínica y su carácter de documento sometido a reserva; (ii) acceso de familiares a la historia clínica del paciente fallecido, sin previa autorización, o del paciente en incapacidad por grave enfermedad física o mental. Con base en ello (iii) la Sala procederá al análisis del caso concreto para determinar si hay lugar o no a la protección invocada. 3. La naturaleza jurídica de la historia clínica y su carácter de documento sometido a reserva. La historia clínica es un documento en el que consta una relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos acerca de los aspectos físicos, psíquicos y sociales del paciente. En ella, además, deben obrar no solo los antecedentes del paciente y su estado actual, sino también la actividad médica relativa a su salud, todos los actos de diagnóstico,

                                                                                                                                                                                                 60 Folio 5, Cuaderno No. 1 del expediente. 61 Folio 6, Cuaderno No. 1 del expediente. 62 Folio 7, Cuaderno No. 1 del expediente.

                                                              

 

estudios, tratamientos quirúrgicos y terapéuticos, entre otros. El artículo 34 de la Ley 23 de 1981 define la historia clínica como:

“(…)el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley”. (Subrayado fuera de texto original).

Así mismo, el artículo 23 del Decreto 3380 de 1981, reglamentario de la Ley 23 de ese mismo año, estipula que:

“[E]l conocimiento que de la historia clínica tengan los auxiliares del médico o de la institución en la cual éste labore, no son violatorios del carácter privado y reservado de ésta”. (Subrayado fuera de texto).

En el mismo sentido, el artículo 1 de la Resolución número 1995 de 1999, expedida por el Ministerio de Salud, consagra:

“La historia clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley”. (Subrayado fuera de original).

De las normas anteriores se infiere que la historia clínica es un documento privado, sometido a reserva legal, al que sólo pueden acceder su titular y terceros autorizados por éste o por la ley63. En ese orden de ideas, el artículo 14 de la citada resolución amplía el grupo de personas que pueden acceder a la información contenida en la historia clínica al señalar:

“Podrán acceder a la información contenida en la historia clínica, en los términos previstos en la Ley: 1. El usuario. 2. El Equipo de Salud. 3. Las autoridades judiciales y de Salud en los casos previstos en la Ley. 4. Las demás personas determinadas en la ley.

PARÁGRAFO. El acceso a la historia clínica, se entiende en todos los casos, única y exclusivamente para los fines que de acuerdo con la ley resulten procedentes, debiendo en todo caso, mantenerse la reserva legal”.

                                                            63 Sobre el carácter reservado de la historia clínica véase, entre otras, las Sentencias: T-161 de 1993, T-413 de

1993, T-158 de 1994, SU-256 de 1996, T-623 de 1996, T-1563 de 2000, T-275 de 2005 y T-513 de 2006.

                                                              

 

Sobre este tema la Corte, en Sentencia T-158 A de 2008, sostuvo:

“El carácter reservado de la historia clínica, entonces, se funda en la necesidad de proteger el derecho a la intimidad del individuo sobre una información que, en principio, únicamente le concierne a él y que, por tanto, debe ser excluida del ámbito de conocimiento público. A partir de tal consideración, en nuestro ordenamiento jurídico existen distintas disposiciones a través de las cuales se establece la naturaleza reservada de este documento y se determina quienes están autorizados para acceder a su contenido. (…) Del recuento normativo señalado, se tiene que aun cuando la regla general es que la historia clínica es un documento sometido a reserva no es posible predicar de ella un carácter absoluto, particularmente, por cuanto es posible que terceros conozcan su contenido bien porque han obtenido la autorización del titular, bien porque existe orden de autoridad judicial competente que así lo establece o debido a que se trata de individuos que por razón de las funciones que cumplen en el sistema de seguridad social en salud tienen acceso a ella, lo cual se explica si se considera la utilidad de este documento como mecanismo para determinar de qué manera deben ser tratadas las dolencias de un paciente en aras de restablecer su salud.

No obstante lo anterior, frente a terceros que no se encuentran en ninguna de las situaciones atrás descritas, la reserva sí es oponible y, en consecuencia, no es posible que respecto de ellos se produzca la circulación del dato médico contenido en la historia clínica del paciente”.

Se concluye que, aunque en principio el paciente es el único que puede tener acceso a la información contenida en la historia clínica y es él quien puede autorizar a terceros su conocimiento, la ley autoriza expresamente a ciertas personas para acceder a ella, por ejemplo, al equipo de salud y a las autoridades judiciales. Ahora bien, la definición legal de las personas que pueden conocer la información contenida en la historia clínica obedece a la estrecha vinculación que tiene dicho documento con el derecho a la intimidad de su titular, pues contiene datos caracterizados por la confidencialidad. 4. Acceso de familiares a la historia clínica del paciente fallecido, sin previa autorización, o del paciente en incapacidad por grave enfermedad física o mental. Evolución jurisprudencial. Esta Corporación ha sostenido en numerosas oportunidades que, por regla general, la muerte del paciente no conduce a que la reserva legal de su historia clínica desaparezca automáticamente, pues la divulgación de los datos personales y médicos contenidos en ella puede significar la violación del derecho a la intimidad de su núcleo familiar y de otras garantías de rango constitucional64. Sin embargo, cuando se trata de hacer oponible la reserva de la historia clínica a los familiares del paciente que fallece o del paciente en incapacidad por grave                                                             64 Sentencias T-303 de 2008, T-343 de 2008, T-837 de 2008 y T-119 de 2009.

                                                              

 

enfermedad física o mental, la jurisprudencia constitucional ha trazado algunos lineamientos especiales. 4.1. En un primer momento la Corte sostuvo que la autorización para levantar la reserva de la historia clínica es de aquellos derechos que la doctrina llama de la personalidad, intransmisibles y con un carácter extrapecuniario. Por ello, con la muerte del titular del derecho no desaparecía el carácter reservado de su historia clínica y para levantar tal reserva debía acudirse a los medios judiciales pertinentes. Es así como, en la Sentencia T-650 de 1999, esta Corporación negó bajo los anteriores argumentos la acción interpuesta por el hijo de una mujer que había fallecido, quien solicitaba copia de la historia clínica de su madre para adelantar trámites con algunas compañías aseguradoras y para iniciar una eventual demanda contra el hospital por malos manejos médicos. 4.2. La anterior posición fue reiterada por esta Corporación en la Sentencia T-596 de 2004. Sin embargo, en esta oportunidad se expuso que, aunque en principio la familia de un paciente sólo puede acceder a su historia clínica cuando él la haya expresamente autorizado, hay casos en los que los familiares, actuando en representación del paciente, tienen derecho a conocer esta información de manera inmediata, porque, por ejemplo, el paciente se encuentra en un estado mental o de salud que no le permite manifestar su consentimiento frente el tratamiento que se le vaya a suministrar, o no está en condiciones para autorizar que sus familiares sean enterados de su situación clínica. 4.3. En la Sentencia T-834 de 2006 la Corte precisó el criterio anterior. En esa oportunidad una señora solicitaba la copia de la historia clínica de su madre fallecida, ya que, en su parecer, la causa de la muerte había sido la falta de prestación oportuna de los servicios de salud por parte de la entidad demandada. En este caso la Corte expuso que, teniendo en cuenta la ley y el desarrollo de la Constitución Política en relación con el derecho a la intimidad, la reserva legal de la historia clínica sólo puede ser levantada de manera expresa por el paciente o por autoridad competente y no es posible divulgar a terceros la información que ella contiene. El carácter reservado de la historia clínica no desaparece por el fallecimiento del titular del derecho, porque es un derecho de la personalidad, extrapecuniario e intransmisible. Sin embargo, la Corte recordó que esa reserva legal de la historia clínica no es absoluta, porque no solamente es un documento privado sometido a reserva, sino que es el único archivo o banco de datos donde reposan todas las evaluaciones, pruebas, intervenciones y diagnósticos practicados al paciente. Así, explicó que negar la expedición de copias de la historia clínica de la madre fallecida, que solicitaba su hija para acceder a la justicia, ponía en confrontación el derecho a la intimidad, que se protege con la reserva legal de la historia clínica, con los derechos también fundamentales de los familiares a la información y de acceso a la administración de justicia65, los cuales debían ampararse con la acción de tutela.

                                                            65 La Corte sostuvo en esta sentencia que al no suministrar la información solicitada por la accionante para determinar la eventual responsabilidad de la IPS en la muerte de su señora madre, se le estaba “obligando a acudir a mecanismos jurisdiccionales de acopio probatorio anticipado, eventualmente frustráneos, o a incoar un proceso sin las bases necesarias, para que el juez, a solicitud del interesado, pida la copia del documento reservado (historia clínica), lo que cae en innecesaria tramitología”. En consecuencia, estimó procedente conceder la acción

                                                              

 

4.4. Posteriormente, en la Sentencia T-158 A de 2008 la Corte se pronunció sobre la acción de tutela interpuesta por un hijo que solicitaba copia de la historia clínica de su madre, quien había fallecido en la entidad demanda, ya que ni él ni su familia estaban conformes con la información brindada por el médico tratante. La Corte concedió la tutela al concluir que la reserva de la historia clínica no le es oponible a los familiares más cercanos de un paciente fallecido, y por lo tanto éstos tienen el derecho a exigir de la respectiva entidad de salud que les permita conocer el contenido de la historia clínica, sin necesidad de acudir al mecanismo de las pruebas anticipadas del Código de Procedimiento Civil. La Corte afirmó que lo que justifica la reserva legal de la historia clínica mientras el paciente está vivo es la necesidad de proteger su intimidad personal. Pero cuando el paciente muere el motivo por la cual se mantiene la reserva sobre dicho documento cambia, pues además de preservar la memoria y el honor de la persona fallecida, lo que principalmente la justifica es la necesidad de garantizar el derecho a la intimidad de su núcleo familiar. Por lo tanto, es evidente que a los familiares del paciente fallecido tampoco les será oponible la reserva de la historia clínica de éste, ya que para el ejercicio y goce de dicho derecho se requiere conocer la información que, por hacer parte de su ámbito íntimo familiar, está excluida del conocimiento público. Adicionalmente, señaló que en algunos casos el acceso a la historia clínica resulta de vital importancia para el ejercicio de otros derechos fundamentales, y por lo tanto, bajo esas circunstancias el carácter reservado de ese documento no puede presentarse como un obstáculo para acceder a la información que contiene. Sin embargo, la Sala Cuarta de Revisión enfatizó en que las anteriores consideraciones solo aplican a los parientes más próximos del paciente fallecido, es decir, su madre, su padre, sus hijos o hijas y su cónyuge o compañera permanente, pues son las personas que podrán verse afectadas con la información contenida en la historia clínica. De igual forma aclaró que la no oponibilidad de la reserva legal de la historia clínica en los términos antes señalados, también es predicable de los familiares de una persona que no se encuentra en capacidad de dar su consentimiento para que la historia clínica sea conocida por ellos, a causa de su estado mental o de salud, siempre y cuando exista la necesidad de que un miembro del núcleo familiar de la persona acceda a la información contenida en dicho documento para poder proteger alguno de sus derechos fundamentales, y que el acceso a esa información no vaya en “desmedro de los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad del paciente”. Finalmente, la Corte precisó que el acceso a la historia clínica de los familiares del paciente fallecido, así como del que no se encuentre en condiciones de autorizar a sus familiares por su estado de salud mental o físico, debe estar sujeto al cumplimiento de los siguientes requisitos:

“a) La persona que eleva la solicitud deberá demostrar que el paciente ha fallecido.

                                                                                                                                                                                                 de tutela con el fin de ampararle el derecho a la información y, eventualmente, el acceso a la administración de justicia, que le estaban siendo vulnerados por la entidad demandada.

                                                              

 

b) El interesado deberá acreditar la condición de padre, madre, hijo o hija, cónyuge o compañero o compañera permanente en relación con el titular de la historia clínica, ya que la regla aquí establecida sólo es predicable de los familiares más próximos del paciente. Para el efecto, el familiar deberá allegar la documentación que demuestre la relación de parentesco con el difunto, por ejemplo, a través de la copia del registro civil de nacimiento o de matrimonio según sea el caso.

c) El peticionario deberá expresar las razones por las cuales demanda el conocimiento de dicho documento, sin que, en todo caso, la entidad de salud o la autorizada para expedir el documento pueda negar la solicitud por no encontrarse conforme con dichas razones. A través de esta exigencia se busca que el interesado asuma algún grado de responsabilidad en la información que solicita, no frente a la institución de salud sino, principalmente, frente al resto de los miembros del núcleo familiar, ya que debe recordarse que la información contenida en la historia clínica de un paciente que fallece está reservada debido a la necesidad de proteger la intimidad de una familia y no de uno sólo de los miembros de ella.

d) Finalmente y por lo expuesto en el literal anterior, debe recalcarse que quien acceda a la información de la historia clínica del paciente por esta vía no podrá hacerla pública, ya que el respeto por el derecho a la intimidad familiar de sus parientes exige que esa información se mantenga reservada y alejada del conocimiento general de la sociedad. Lo anterior, implica que no es posible hacer circular los datos obtenidos y que éstos solamente podrán ser utilizados para satisfacer las razones que motivaron la solicitud”.

Estos son los cuatro requisitos mínimos que la Corte ha tenido en cuenta para adoptar decisiones posteriores en casos similares66. 4.5. Más recientemente, en la Sentencia T-343 de 2008, esta Sala reiteró los lineamientos jurisprudenciales establecidos en la Sentencia T- 158 A de 2008. En esta ocasión la Corte concedió la tutela interpuesta por la madre de una menor de edad que falleció, la cual solicitaba copia auténtica de la historia clínica de su hija para adelantar un proceso de responsabilidad, al considerar que con la negativa de la entidad demandada a expedir dicha copia se vulneraban los derechos fundamentales a la información y de acceso a la administración de justicia de la accionante. En esta decisión se precisó que en el caso de las personas que se encuentran en estado de incapacidad física o mental para autorizar a terceros el acceso a su historia clínica, deben tenerse en cuenta, además, los parámetros sentados en la Sentencia C-264 de 2006, según la cual:

“La entrega de información médica a los responsables del paciente, cuando se trate de menores de edad o de personas totalmente incapaces, no quebranta el secreto profesional médico. La relación médico-paciente, desde el punto de vista jurídico no puede, en este caso, prescindir de los representantes legales del menor o del incapaz. El suministro de las informaciones médicas a los susodichos representantes legales, corresponde al cumplimiento del deber del médico de procurar un consentimiento

                                                            66 Ver Sentencias T-303 de 2008, T-343 de 2008, T-837 de 2008 y T-119 de 2009.

                                                              

 

ilustrado y no puede, por ende, considerarse en modo alguno violación al secreto profesional. De otro lado, las personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, como es el caso del menor y del incapaz enfermos, reclaman de la sociedad y de sus parientes próximos el mayor cuidado, y éste no puede darse si sus representantes legales no reciben información de parte del médico tratante. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio del derecho del menor, de acuerdo con su grado de madurez y del "impacto del tratamiento" sobre su autonomía actual y futura, para decidir sobre la práctica de un determinado tratamiento y, al mismo tiempo, sobre la reserva de ciertos datos de su intimidad (sentencia T- 477 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero)”.

Con estos elementos de juicio procede la Sala a realizar el análisis del caso concreto. 5. Caso concreto. 5.1. La señora Gladys Soler Cleves interpuso la acción de tutela con el fin de lograr el amparo de los derechos fundamentales de petición, a la información y de acceso a los documentos públicos, que considera vulnerados por el Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal por haberle negado la expedición de copia de la historia clínica de su difunto padre, José Francisco Soler Rincón, que requiere para conocer el tratamiento suministrado, los procedimientos que se le aplicaron y las razones que originaron su muerte, así como para interponer las acciones penales y civiles a que hubiere lugar67. La entidad accionada se opuso a que se tutelen los derecho invocados en virtud de que la asesora jurídica de dicha entidad, mediante oficio del 9 de abril de 2008, dió respuesta oportuna a la accionante negando la expedición de la copia simple de la historia clínica por tener reserva legal68 y no existir autorización del titular del derecho, ni orden judicial. Los juzgados de primera y segunda instancia negaron la tutela del derecho de petición porque el hospital respondió oportunamente y de fondo la solicitud, aunque negativamente por tener la historia clínica reserva legal. Guardaron silencio sobre los demás derechos invocados. 5.2. Teniendo en cuenta la jurisprudencia analizada, la historia clínica de un paciente está protegida, en principio, por reserva legal para salvaguardar su derecho a la intimidad. Sin embargo, como ha sido explicado, excepcionalmente y con miras a proteger otros derechos fundamentales, esa reserva legal de la historia clínica de un paciente fallecido o de un paciente en incapacidad por enfermedad física o mental, no es oponible a los parientes más cercanos, siempre y cuando se cumplan los requisitos estructurados por la jurisprudencia constitucional, a saber: (i) la demostración del hecho de la muerte del paciente o su incapacidad; (ii) la acreditación de pertenecer al núcleo familiar del fallecido o incapacitado; (iii) la exposición de las razones por las cuales se solicita el acceso a la historia clínica y; (iv) se asuma el deber de reserva por parte del familiar.

                                                            67 Folios 1, 9 y 10, Cuaderno No. 1 del expediente. 68 Folio 19 a 21, Cuaderno No. 1 del expediente.

                                                              

 

En ese orden de ideas, la Sala entrará a analizar en el presente caso si se cumplen los parámetros jurisprudenciales establecidos para que por vía de tutela proceda el amparo de los derechos fundamentales de la accionante. 5.2.1. En relación con el caso concreto (i) se evidencia con la copia del registro civil de defunción que el señor José Francisco Soler Rincón murió en la ciudad de Ibagué el 12 de junio de 200769. 5.2.2. También se advierte que (ii) la señora Gladys Soler Cleves es hija del señor José Francisco Soler Rincón, como lo prueba la copia del registro civil de nacimiento, expedida por la Notaría Cuarta de Bogotá70. 5.2.3. Por otra parte, (iii) la solicitud escrita que la accionante formuló al Hospital Federico Lleras de Ibagué71, pero que contestó la asesora jurídica del Hospital San Rafael del Espinal72, dice claramente que necesita las copias de la historia clínica de su padre para que hagan parte de un proceso penal contra Luz Clemencia Brochero y otros, y también en un proceso civil. En el escrito de tutela agrega que requiere esas copias para saber las razones que dieron origen al deceso de su padre, el tratamiento, los medicamentos y procedimientos médicos que le aplicaron73. 5.2.4. Como consecuencia del anterior requisito, (iv) la señora Gladys Soler Cleves solo podrá utilizar las copias de la historia clínica de su padre para los fines señalados por ella misma, quedándole prohibido publicar o divulgar la información contenida en esa historia clínica, con el fin de proteger los derechos a la intimidad del núcleo familiar y a la honra del señor José Francisco Soler Rincón. 5.3. La asesora jurídica del Hospital San Rafael del Espinal, en escrito del 9 de abril de 2008, le respondió al apoderado de la señora Gladys Soler Cleves que no podía expedir copia de la historia clínica de José Francisco Soler Rincón, porque está amparada por reserva legal, según lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 23 de 198174, y que tampoco existe autorización del titular del derecho, ni orden judicial al respecto. En tales condiciones y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional analizada en la parte dogmática de esta providencia, es evidente que la entidad accionada, si bien no ha vulnerado el derecho de petición a la señora Gladys Soler Cleves, en virtud de que respondió oportunamente y de fondo su solicitud, aunque en forma negativa, si le está conculcando los derechos fundamentales a la información y de acceso a la administración de justicia.

                                                            69 Folio 4, Cuaderno No. 1 del expediente. 70 Folio 5, Cuaderno No. 1 del expediente. 71 Folio 1, Cuaderno No. 1 del expediente. 72 Folios 2 y 3, Cuaderno No. 1 del expediente. 73 Folio 9, Cuaderno No. 1 del expediente. 74 Folios 2 y 3, Cuaderno No. 1 del expediente.

                                                              

 

5.4. Por otra parte en consideración a que están demostrados todos los requisitos jurisprudenciales, la Sala concluye también que la señora Gladys Soler Cleves, en su condición de hija del señor José Francisco Soler Rincón, tiene el legítimo derecho de acceder a su historia clínica con el fin de informarse acerca de las razones que dieron origen al deceso de su padre, el tratamiento, los medicamentos y procedimientos médicos que le aplicaron. En consecuencia, la Corte procederá a revocar los fallos que se revisan y a ordenar al Hospital San Rafael del Espinal que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, expida a la señora Gladys Soler Cleves copia completa e íntegra de la historia clínica del señor José Francisco Soler Rincón, para su uso exclusivo y reservado, en los términos expuestos en esta sentencia. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito del Espinal el 29 de agosto de 2008, que a su vez confirmó la sentencia emitida en este caso por el Juzgado Tercero Civil Municipal del Espinal, de fecha 5 de agosto de 2008. En su lugar, CONCEDER, por las razones y en los términos de esta sentencia, la protección de los derechos a la información y de acceso a la administración de justicia de la señora Gladys Soler Cleves. SEGUNDO.- ORDENAR al Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, proceda a expedir copia completa e íntegra de la historia clínica del señor José Francisco Soler Rincón, para el uso exclusivo y reservado de la señora Gladys Soler Cleves, en los términos expuestos en esta sentencia. TERCERO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

5- DIRECCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO CARCELARIO Y PENITENCIARIO DE MANIZALES – VULNERACIÓN DERECHO A LA SALUD.

Sentencia T-185/09 Referencia: expediente T-2.119.105 Acción de tutela instaurada por José Fernando López Galvis contra la Dirección del Establecimiento Carcelario y Penitenciario de la ciudad de Manizales. Magistrado Ponente: Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009)

                                                              

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ (E), LUIS ERNESTO VARGAS SILVA y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA dentro del trámite de revisión del fallo de tutela emitido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. I. ANTECEDENTES 1. Hechos José Fernando López Galvis interpuso acción de tutela contra la Dirección del Establecimiento Carcelario y Penitenciario de la ciudad de Manizales por la presunta vulneración del derecho a la salud. Manifestó el gestor del amparo que el 13 de abril de 2007 ingresó al mencionado centro penitenciario con una herida de bala en su mano izquierda y que en razón de ello ha sido sujeto de diversos procedimientos médicos. Señaló el accionante que el 23 de noviembre de 2007 tuvo entrevista “con el especialista recomendándo[l]e un examen de control para el mes de febrero de este año 2008 pero a la fecha no [lo] sacaron”. Asimismo, adujo que el 25 de marzo solicitó “una entrevista con el director de este centro penitenciario y carcelario señor Carlos Josue Castelbondo Giraldo pero nunca [lo] llamó para entrevistar[lo] y explicarle lo que sucedía con mi mano”. Arguyó que hoy en día su mano le duele bastante y que no ha sido posible una remisión con el especialista, ya que, según dijo, “el dicho de los médicos locales es que no hay dinero para mi tratamiento…”. 2. Solicitud de tutela Por lo expuesto, el gestor del amparo solicitó que se “ordene suministrar [le] … los médicos y las medicinas correspondientes”. 3. Intervención de la accionada El Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Manizales, Carlos Josue Castelbondo Giraldo, dijo que desde el momento de ingreso del gestor del amparo al establecimiento, 11 de abril de 2007, “la sección de sanidad ha estado atenta a garantizarle el acceso al servicio de salud al interno, remitiéndolo con destino al ortopedista, terapias físicas y suministrándole los elementos adecuados para su recuperación”. Señaló que “el convenio interinstitucional para la prestación de servicios de salud suscrito con el Hospital Departamental Santa Sofía perdió vigencia y no ha sido renovado hasta la fecha, toda

                                                              

 

vez que la Dirección General del Inpec, no ha efectuado el traslado de la partida presupuestal necesaria… Una vez se suscrita (sic) el nuevo convenio para la atención en salud, la sección de sanidad procederá a remitir inmediatamente al interno ante el especialista en ortopedia, único procedimiento médico pendiente de ser suministrado, no por omisión, negligencia o desidia de las autoridades penitenciarias, sino por inconvenientes de índole administrativo ante los cuales se han ejercido las acciones pertinentes”. 4. Pruebas relevantes aportadas al proceso a. Memorando de la Coordinación de Sanidad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario dirigido al Área Jurídica de la misma entidad en el que se informa respecto del accionante que “como aparece en la historia clínica se le han prestado todas las atenciones necesarias con la especialidad de ortopedia, está pendiente de control nuevamente con radiografía” (fl. 13 cdno. de tutela). b. Resumen de la Historia Clínica en la que consta que para el 20 de junio de 2008, se le diagnosticó:“ Secuelas por fractura de tercero y quinto dedo de la mano izquierda conducta remisión a ortopedia” (fl. 14 cdno. de tutela). II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El nueve (9) de septiembre de dos mil ocho (2.008) el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, resolvió “negar la tutela de los derechos fundamentales del señor José Fernando López Galvis” y “Prever al señor director para que gestione la cita con el especialista ordenada desde febrero, en un ternito (sic) no inferior a diez (10) días”. Como fundamento en su decisión, consideró el juzgador que “en el caso bajo estudio se hace evidente la falta de prueba que en lo concerniente a la vulneración de derechos expuso el accionante, esto en el entendido que no basta con la simple manifestación de una presunta vulneración de derechos, sino que tal aseveración debe ir acompañada de un material probatorio suficiente”. Lo anterior le permitió concluir que, “bajo el probado hecho de que el establecimiento penitenciario no ha vulnerado de ninguna forma los derechos mencionados por el accionante, no puede entonces tutelarse los derechos del señor López Galvis, en la medida que vulneración sobre tales derechos no se presentó, salvo con lo que corresponde a hacer gestiones para acelerar la cita con el especialista, ordenada desde el mes de febrero, por lo que se prevendrá en tal sentido al accionado”. III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Doce, mediante auto de nueve (9) de diciembre de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

                                                              

 

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selección. 2. Consideraciones 2.1 Problema jurídico y esquema de resolución Pasa esta Sala a determinar si el derecho a la salud de la persona recluida en un Establecimiento Carcelario y Penitenciario es vulnerado cuando en razón a inconvenientes de índole administrativo se le niega la prestación de los servicios médicos que requiere. A fin de resolver el problema jurídico expuesto, esta Sala reiterará previamente i) el carácter fundamental del derecho a la salud, ii) la obligación del Establecimiento Carcelario y Penitenciario de satisfacer el derecho a la salud de la persona recluida y iii) la inexcusabilidad de la ausencia de prestación de servicios médicos por trámites administrativos o falta de recursos económicos. i) Carácter fundamental del derecho a la salud. En la Constitución Política la salud se encuentra dispuesta en diversos artículos, catalogada como: un servicio público a cargo del Estado, un deber de procurar el propio cuidado integral (artículo 49), un derecho fundamental de los niños (artículo 44), un servicio garantizado a las personas de la tercera edad (artículo 46), una prestación especializada para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (artículo 47), un derecho de todo niño menor de un año a recibir atención gratuita cuando no esté cubierto por algún tipo de protección o seguridad social, (artículo 50), una finalidad en el ejercicio del deporte (artículo 52), un servicio al que deben acceder los trabajadores agrarios (artículo 64), un bien constitucionalmente protegido en la comercialización de cosas y servicios (artículo 78), un valor que se debe proteger respecto de toda persona conforme al principio de solidaridad social (artículo 95) y un fin exclusivo al que se dirigen las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar (artículo 336). El derecho a la salud, pilar fundamental en el ordenamiento constitucional, ha sido definido por esta Corporación como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”75. Es de este modo un derecho que encierra tanto el mantenimiento como el restablecimiento de las condiciones esenciales que requiere el ser humano para subsistir y para el desarrollo de una vida digna, pues el padecimiento de una enfermedad no necesariamente terminal, restringe el desarrollo de las diferentes funciones y actividades naturales del ser humano, por lo que en aras a elevar el nivel de oportunidades para la elección y ejecución de un estilo de vida, esto es,

                                                            75 Sentencias de tutela T-597 de 1993, T-1218 de 2004, T-361 de 2007, T-407 de 2008.

                                                              

 

la realización del derecho a la libertad, es un imperativo estatal satisfacer los medios que permitan la consecución del bienestar, circunstancia que implica entre otras cosas, el amparo del derecho a la salud. Y ello es así, precisamente por el carácter fundamental que ostenta el derecho a la salud, que se deriva no sólo de su misma esencialidad para el bienestar del individuo, sino del inescindible vínculo que posee para la satisfacción de otros derechos de rango fundamental. De este modo, la salud es un derecho cuya naturaleza fundamental justamente “…tiene que ver con el solo hecho de que es atribuible al ser humano, factor suficiente para que su goce sea amparado por el ordenamiento constitucional, pues es el individuo el centro de la actuación estatal y por tanto es obligatoria la satisfacción y la garantía de los bienes que promuevan su bienestar”76. El carácter fundamental del derecho a la salud, sostuvo esta Corporación77, se predica tanto del sujeto como del objeto de este derecho, “ya que se trata de un lado, de un derecho que es predicable de manera universal y sin excepción respecto de todas las personas sin posibilidad de discriminación alguna; de otro lado, se trata de un derecho que es predicable respecto de una necesidad básica de los individuos o seres humanos, esto es la salud, lo cual implica a su vez, la obligación de prestar todos los servicios necesarios para su prevención, promoción, protección y recuperación…. Este carácter fundamental del derecho a la salud se justifica también por la importancia y relevancia del mismo para la vida digna de las personas” (Resalta la Sala). Adicionalmente, la naturaleza fundamental del derecho a la salud se enmarca en la estrecha conexidad con otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, cuya satisfacción se constituye en presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos fundamentales78. De este modo, al satisfacer las prestaciones relacionadas con el derecho a la salud se garantizan a su vez los mencionados derechos y por este medio, es que es considerada la salud también como un derecho fundamental. La salud constituye así un presupuesto indispensable para la realización de diversas funciones y actividades naturales del ser humano, de este modo su afectación repercute en el rango de oportunidades para la escogencia y el posterior cumplimiento de un estilo de vida, pues de su satisfacción -derecho económico, social y cultural- depende consecuentemente el ejercicio pleno del derecho al libre desarrollo de la personalidad -derecho civil y político- y de las demás libertades, primigenia base de la actual estructura estatal que establece las relaciones recíprocas y respetuosas entre el individuo y el Estado. La garantía de la satisfacción del derecho a la salud que debe proveer el Estado a todos los habitantes, está inserta en el artículo 49 de la Constitución Política, bajo los siguientes términos: “Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y

                                                            76 T-527 de 2008. 77 C-463 de 2008 78 Consultar sentencias de tutela: T-1063 de 2004, T-361 de 2007, T-133 de 2007 entre otras.

                                                              

 

recuperación en la salud” y “Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”(Resalta la Sala). De este modo, el derecho a la salud es un derecho fundamental esencial para la consecución del bienestar del individuo a cargo del Estado, por lo que ante su vulneración, es un imperativo del juez conceder su amparo en procura de cumplir con los fines esenciales del Estado, como lo son el de satisfacer los derechos, y propender por el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en general. ii) La obligación del Establecimiento Carcelario y Penitenciario de satisfacer el derecho a la salud de la persona recluida. El derecho a la salud, como quedó precedentemente expuesto, es un derecho fundamental que el Estado tiene la obligación de satisfacer. El derecho a la salud de las personas recluidas en Establecimientos Carcelarios y Penitenciarios posee la misma connotación de fundamental y genera la misma obligación Estatal de satisfacción, no sólo porque se trata de un derecho estrechamente vinculado con el derecho a la vida y a la dignidad humana, sino también por la relación especial de sujeción del recluso frente al Estado y la ausencia de justificación para su limitación dentro del marco general del derecho punitivo. Así, ha de verse que el ordenamiento penal partiendo del “respeto a la dignidad humana” (Artículo 1° C.P.) determina como función de la pena la “prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado…” (Artículo 4°). De esta forma, el Estado dentro del ejercicio legítimo del poder punitivo tiene el deber de sancionar las conductas previamente determinadas como dañinas a la sociedad y a los individuos que la conforman en particular, a fin de no sólo proteger la comunidad, sino también de lograr la reinserción social y la protección del condenado. Para ello, tiene la facultad de restringir ciertos derechos relacionados con la sanción impuesta, como lo es la libertad de circulación, pero también posee la obligación de proteger otros derechos que no son restringidos y que como ciudadanos siguen poseyendo a plenitud quienes son sometidos a tratamiento carcelario, como lo son el derecho a la vida, a la salud, a la integridad personal, a la libertad de conciencia, entre otros; cuyo amparo es imperioso y los cuales directa o indirectamente contribuyen al fin de reinserción social que busca la pena. La obligación de proteger a los reclusos por parte del Estado y específicamente por el Establecimiento Carcelario y Penitenciario, se deriva de la relación especial de sujeción en la que aquél se encuentra respecto de éste, comoquiera que está sometido a un régimen jurídico especial, en el cual la “administración adquiere una serie de poderes excepcionales que le permiten modular y restringir el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los internos”79 .

                                                            79 T-714 de 1996 reiterada entre otras en sentencia de tutela T-1168 de 2003, T- 133 de 2006.

                                                              

 

De la relación especial de sujeción, a su vez la administración asume dos obligaciones frente a los retenidos: “1)de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido limitados con la medida cautelar”80 (Resalta la Sala). Y ello es así debido a que, en términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, “así como el ciudadano debe asumir la carga derivada de la restricción de sus derechos, en la medida en que esa retención es una actividad que redunda en beneficio de la comunidad, el Estado se obliga a garantizarle una eficaz protección y seguridad para lo cual éste goza de posibilidades reales, pues posee también el monopolio de la fuerza y los poderes de coerción que le permiten afrontar tales riesgos”81 (Resalta la Sala). En lo que atañe a la satisfacción del derecho a la salud, la Ley 65 de 199382 establece que “en cada establecimiento se organizará un servicio de sanidad para velar por la salud de los internos, examinarlos obligatoriamente a su ingreso en el centro de reclusión y cuando se decrete su libertad; además, adelantará campañas de prevención e higiene, supervisará la alimentación suministrada y las condiciones de higiene laboral y ambiental. Los servicios de sanidad y salud podrán prestarse directamente a través del personal de planta o mediante contratos que se celebren con entidades públicas o privadas” (Resaltado fuera del texto) (Artículo 104). Señala específicamente que, “todo interno en un establecimiento de reclusión debe recibir asistencia médica en la forma y condiciones previstas por el reglamento. Se podrá permitir la atención por médicos particulares en casos excepcionales y cuando el establecimiento no esté en capacidad de prestar el servicio” (Resalta la Sala) (Artículo 106), configurándose de este modo y de manera explícita, la obligación del Estado a través de los Establecimientos Carcelarios y Penitenciaros de satisfacer el derecho fundamental a la salud de los reclusos. En otros términos, “el Estado se hace responsable de la salud de los internos -detenidos preventivamente o condenados- en todos sus aspectos, a partir de su ingreso al centro de reclusión o detención hasta su salida”83. Con respecto al alcance del derecho a la salud en numerosos pronunciamientos esta Corte ha establecido que, “la atención correspondiente incluye, también a su cargo, los aspectos

                                                            80 Sentencia de 30 de marzo de 2000, Radicado: 13543 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 81 Ibídem. 82 Código Penitenciario y Carcelario. La remisión al ordenamiento penitenciario se efectúa por disposición del artículo 459 del Código de Procedimiento Penal el cual señala que “la ejecución de la sanción penal impuesta mediante sentencia ejecutoriada, corresponde a las autoridades penitenciarias bajo la supervisión y control del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en coordinación con el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. En todo lo relacionado con la ejecución de la pena, el Ministerio público podrá intervenir e interponer los recursos que sean necesarios” (Resalta la Sala). El Código Penitenciario y Carcelario al igual que el Código Penal se regenta por el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos (Artículo 5) a fin de alcanzar la resocialización del infractor. 83 T-607 de 1998.

                                                              

 

médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos…”84, al igual que se debe “asegurar que las prescripciones y ordenes que impartan en materia de medicinas, tratamientos, exámenes especializados y terapias tengan lugar en efecto” y que “el cuidado de la salud… en los campos médico, quirúrgico, asistencial, o el que implique tratamientos o terapias debe ser oportuno, es decir, ha de darse de tal modo que no resulte tardío respecto a la evolución de la enfermedad del paciente; aun en los casos en que la patología admita espera, si el preso sufre dolores intensos la atención médica o farmacéutica debe ser inmediata, por razones humanitarias, de tal manera que la demora en brindarla efectivamente no se convierta en una modalidad de tortura ”85. De lo expuesto, se concluye que “respecto de las personas que se encuentran recluidas en los diferentes Establecimientos Carcelarios y Penitenciarios, ya sea de manera preventiva o por causa de una condena, surge para el Estado la responsabilidad de la prevención, cuidado, conservación, tratamiento y recuperación de la salud”86. iii) Inexcusabilidad de la ausencia de prestación de servicios médicos por trámites administrativos o falta de recursos económicos. Partiendo de la obligación estatal de garantizar el derecho a la salud a todas las personas previstas en el artículo 49 de la Constitución Política, y de la obligación especial de satisfacer este derecho a los reclusos por parte de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios, debido al especial estado de sujeción en que se encuentran, esta Sala resalta que del cumplimiento de esta obligación constitucional es injustificado exonerarse aduciendo la realización de trámites administrativos y la ausencia de recursos económicos. Al respecto, es de advertir que la misma norma constitucional le impone al Estado “organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad…” ; la eficiencia, precisamente, hace referencia a la “mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente”87. De este modo, uno de los contenidos obligacionales de la prestación de los servicios de salud que corresponde al Estado brindar a todas las personas, hace referencia a que este servicio sea proporcionado en forma adecuada, oportuna y suficiente, de allí que la alusión a la ausencia de recursos económicos o la realización de trámites administrativos como trabas para la satisfacción del derecho a la salud, constituyen, en principio, una vulneración al compromiso adquirido que implica la previsión de todos los elementos técnicos, administrativos y económicos para su satisfacción88.

                                                            84 Ibídem. 85 T-535 de 1998, T- 607 de 1998 entre otras. 86 T-254 de 2005. 87 Literal a) del artículo 2° de la Ley 100 de 1993 “por el cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 88 T-285 de 2000.

                                                              

 

Y la ausencia de trámites administrativos para cumplir con dicha obligación no constituye una razón suficiente para exonerar su cumplimiento, justamente porque se trata de la garantía de un derecho fundamental, razón de la estructura Estatal89, y una carga que el acreedor de este derecho no tiene porqué soportar. Permitir ello sería tanto como si los derechos de los ciudadanos estuvieran al servicio del Estado, es decir, la satisfacción de los derechos sometida al querer de la administración y no el Estado al servicio de la satisfacción de los derechos, lo que abiertamente contrariaría la existencia misma del Estado. 3. Caso concreto. 3.1 El gestor del amparo pretende con esta acción constitucional que sea protegido su derecho fundamental a la salud, ordenando al Establecimiento Carcelario y Penitenciario de la ciudad de Manizales suministrar los médicos y las medicinas que requiere en razón a la herida de bala en su mano izquierda, la cual sufrió antes de su ingreso al mencionado centro de reclusión. Adujo que el 23 de noviembre de 2007 tuvo entrevista “con el especialista recomendándo[l]e un examen de control para el mes de febrero de este año 2008 pero a la fecha no [lo] sacaron”; que hoy en día le duele bastante la mano y que no ha sido posible una remisión con el especialista, ya que, según señaló, “el dicho de los médicos locales es que no hay dinero para mi tratamiento…”. 3.2 El Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Manizales respecto de la pretensión del accionante señaló que, “… una vez se suscrita (sic) el nuevo convenio para la atención en salud, la sección de sanidad procederá a remitir inmediatamente al interno ante el especialista en ortopedia, único procedimiento médico pendiente de ser suministrado, no por omisión, negligencia o desidia de las autoridades penitenciarias, sino por inconvenientes de índole administrativo ante los cuales se han ejercido las acciones pertinentes”. 3.3 Como quedó esbozado en las consideraciones generales de esta providencia, el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo y por conexidad con otros derechos fundamentales, y su relevante valor radica en que su satisfacción configura un condicionante necesario para el desarrollo de una vida digna que implica el desarrollo normal de funciones y actividades naturales del ser humano. El Estado es el garante de la prestación efectiva del derecho a la salud de todas las personas y en especial de las que se encuentran recluidas en los diferentes Establecimientos Carcelarios y Penitenciarios, como quiera que al estar incursas en una relación especial de sujeción cuya parte preponderante es el Estado, éste posee la obligación de prever y controlar los peligros que pueda sufrir, y salvaguardar los derechos fundamentales que no fueron restringidos en

                                                            89 Artículo 2 de la Constitución Política establece que “son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución…”(Resalta la Sala).

                                                              

 

razón a la sanción impuesta, en aras del respeto al derecho a la vida en condiciones dignas, principio fundamental del ordenamiento constitucional. El incumplimiento de la obligación del Estado de satisfacer el derecho a la salud no es justificable, en principio, por problemas de índole administrativos o económicos, pues se trata de un derecho esencial para la existencia misma del individuo y el velar por el bienestar de éste constituye la razón de la creación Estatal; para ello posee el poder de emplear todos los mecanismos para la consecución de esa finalidad, por lo que no resulta justificable excusar su incumplimiento aduciendo ausencia de recursos o trabas administrativas cuando son estos factores dependientes de la misma administración. 3.4 Por lo precedentemente expuesto, observa esta Sala que el derecho fundamental a la salud del accionante fue vulnerado por la entidad demandada, al dilatar los servicios de salud que aquél requería con ocasión de la herida de bala en su mano izquierda, como quiera que con la actuación de suspender la satisfacción de este derecho fundamental hasta que fueran superados los inconvenientes de índole administrativo, se transgrede el derecho a la vida digna del accionante, debido al padecimiento de los dolores y a la ausencia de tratamiento de la herida que sufrió. De este modo, al incumplirse la obligación por parte del Estado, específicamente por el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de la ciudad de Manizales, de satisfacer el derecho a la salud del accionante, esta Sala dispondrá la protección de este derecho constitucional, para lo cual revocará la sentencia objeto de revisión y ordenará a la entidad accionada el suministro inmediato de los procedimientos que requiere el accionante para la satisfacción de su derecho fundamental a la salud. 3.5 Advierte esta Sala en la actuación surtida por el a quo la falta de cuidado en el análisis de los elementos probatorios insertos en el expediente, como quiera que la razón aducida para negar el derecho invocado se centró en la ausencia de elementos probatorios que constataran la vulneración, cuando la entidad accionada reconoció su falta en el tratamiento médico al accionante debido a inconvenientes administrativos (fl. 12 cdno. tutela). Finalmente, resalta esta Sala la carencia de lógica en la parte resolutiva de la sentencia objeto de revisión, debido a que a pesar de resolverse negar el derecho de tutela invocado, sin embargo dio la orden de “prever al señor director para que gestione la cita con el especialista ordenada desde febrero en un ternito (sic) no inferior a diez (10) días”. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

Primero: REVOCAR el fallo proferido el 9 de septiembre de 2008 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales que negó acción de tutela presentada por José Fernando López

                                                              

 

Galvis contra el Establecimiento Carcelario y Penitenciario de la ciudad de Manizales; y en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la salud del accionante. Segundo: ORDENAR al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de la ciudad de Manizales, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo hubiere hecho, remita a José Fernando López Galvis ante el especialista en ortopedia. Tercero: DAR por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Decreto 1519 30-04-2009

Por el cual se modifica el artículo 7° del Decreto 055 de 2007. EL MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, DE

LEGATARIO DE FUNCIONES PRESIDENCIALES MEDIANTE DECRETO 1378 DEL 22 DE ABRIL DE 2009.

En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 154 y 230 parágrafo 1° de la

Ley 100 de 1993, y CONSIDERANDO

Que el Estado tiene la obligación de hacer efectivo el derecho a la salud de toda la población, promoviendo su acceso al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Que el artículo 7° del Decreto 055 de 2007 establece que los afiliados del régimen contributivo trasladados a prevención o por asignación, deben demostrar dicha calidad, así como la de los beneficiarios, ante la EPS receptora. Que la reglamentación para controlar y promover la afiliación al Sistema contemplada en el Decreto 1703 de 2002, contiene la información que se requiere para la afiliación al mismo, la obligatoriedad para las EPS de efectuar auditorias periódicas, realizar los ajustes y las causales de suspensión y desafiliación. DECRETA Artículo 1°, Modificar el artículo 7 del Decreto 055 de 2007, el cual quedará así: "Articulo 7°, Acreditación de documentos. Para efectos de la afiliación a prevención o por asignación, dentro de los dos (2) años siguientes, contados a partir del traslado efectivo, los afiliados deben presentar ante la Entidad Promotora de Salud receptora los documentos que acrediten la condición legal de los afiliados y beneficiarios inscritos en los términos del Decreto 1703 de 2002 y demás normas que lo modifiquen o adicionen. Las Entidades Promotoras de Salud receptoras de los afiliados deberán efectuar las auditorias y realizar los ajustes a que haya lugar. Cuando los afiliados no alleguen los documentos aquí establecidos, se aplicarán las sanciones establecidas en el artículo 9° del Decreto 1703 de 2002"

                                                              

 

Artículo 2. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica el artículo 7° del Decreto 055 de 2007 y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias. Publíquese y Cúmplase Dado en Bogotá, D. C., a los 30-04-2009. DIEGO PALACIO BETANCOURT Ministro de la Protección Social

RESOLUCION 1099 DE 2009 (abril 14)

por la cual se modifica el parágrafo del artículo 12 de la Resolución 3099 de 2008 adicionado por el artículo 3º de la Resolución 3754 de 2008 y modificado por el artículo 1º de la Resolución

5033 de 2008. El Ministro de la Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993,

CONSIDERANDO: Que mediante la Resolución 3099 de 2008 se reglamentan los Comités Técnicos-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía-Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, autorizados por el Comité Técnico Científico y fallos de tutela, en cumplimiento parcial a lo ordenado por el fallo de tutela de la Corte Constitucional T-760 de 2008. Que el artículo 3º de la Resolución 3754 de 2008, adicionó un parágrafo al artículo 12 de la Resolución 3099 de 2008, en donde estableció que cuando las entidades recobrantes, a la fecha de vigencia de la Resolución 3099 de 2008, “dispongan de sentencias de tutela que en la parte resolutiva no otorgue posibilidad de recobro ante el Fosyga, la Nación o el Ministerio de la Protección Social, sin la copia auténtica del fallo, sin constancia de ejecutoria y las mismas no se hubieren radicado y se encuentre vencido el término de los seis (6) meses, podrán presentarlas a más tardar el quince (15) de diciembre de 2008, para que se tengan como oportunamente presentadas”. Que en atención a la solicitud de las entidades recobrantes, dicho artículo fue modificado por el artículo 1º de la Resolución 5033 de 2008, en el sentido de ampliar el término allí previsto hasta el quince (15) de abril de 2009. Que algunas entidades recobrantes ante el Fosyga pusieron de presente las dificultades e inconvenientes asociados a la ubicación de los fallos de tutela en los archivos de los diferentes despachos judiciales, solicitando ampliación del plazo señalado en la Resolución 5033 de 2008. Que el propósito pretendido por el Ministerio de la Protección Social es que aquellas entidades recobrantes que prestaron los servicios de salud en cumplimiento de un fallo de acción de tutela, pero en la parte resolutiva no otorga posibilidad de recobro ante el Fosyga, la Nación o el Ministerio de la Protección Social, no se contaba con la copia auténtica del fallo ni con la constancia de ejecutoria y no se radicaron por encontrarse vencido el término de los seis (6) meses, pudiesen presentarlas dentro del plazo concedido, para que se tengan como oportunamente presentadas. Que en aras de lograr el cumplimiento efectivo de lo ordenado por la Corte Constitucional en Sentencia T-760 de 2008, se hace necesario modificar parcialmente el parágrafo del artículo 12

                                                              

 

de la Resolución 3099 de 2008 adicionado por el artículo 3° de la Resolución 3754 de 2008 y modificado por el artículo 1° de la Resolución 5033 de 2008. En mérito de lo expuesto,

RESUELVE: Artículo Unico. Modificar parcialmente el parágrafo del artículo 12 de la Resolución 3099 de 2008 adicionado por el artículo 3º de la Resolución 3754 de 2008 y modificado por el artículo 1º de la Resolución 5033 de 2008, el cual quedará así: “Parágrafo. Cuando las entidades recobrantes a la fecha de la entrada en vigencia de la presente resolución, dispongan de sentencias de tutela que en la parte resolutiva no otorgue posibilidad de recobro ante el Fosyga, la Nación o el Ministerio de la Protección Social sin la copia auténtica del fallo y sin constancia de ejecutoria, pero las mismas no se hubieren radicado y se encuentre vencido el término de los seis (6) meses de que trata el artículo 13 del Decreto ley 1281 de 2002, se entenderán oportunamente presentadas hasta el quince (15) de octubre de 2009”. Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 14 de abril de 2009. El Ministro de la Protección Social, Diego Palacio Betancourt.

RESOLUCION 1348 DE 2009 (abril 30)

por la cual se adopta el Reglamento de Salud Ocupacional en los Procesos de Generación, Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica en las empresas del sector eléctrico. El Ministro de la Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial de las que le confieren los artículos 152 de la Ley 9ª de 1979, 2 del numeral 13 y 6 del Decreto ley 205 de 2003, y

CONSIDERANDO: Que el trabajo, en todas sus modalidades, goza de la especial protección del Estado y que toda

persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas (artículo 25 de la Constitución Política).

Que múltiples convenios de OIT regulan la protección al trabajador que se encuentre expuesto a circunstancias extremas o peligrosas. Que conforme a lo previsto en los artículos 348 del Código Sustantivo del Trabajo, 84 de la Ley 9ª de 1979, 21 del Decreto ley 1295 de 1994, los empleadores son responsables de la salud ocupacional de sus trabajadores y de proveerles condiciones seguras de trabajo. Que el literal c) del artículo 2° del Decreto 614 de 1984 señala, como objeto de la salud ocupacional, proteger a la persona contra los riesgos relacionados con agentes físicos, químicos, biológicos, psicosociales, mecánicos, eléctricos y otros derivados de la organización laboral que puedan afectar la salud individual y colectiva en los lugares de trabajo. Que el Plan Nacional de Salud Ocupacional 2003-2007 define, como uno de sus objetivos, el estudio de condiciones de riesgo de las empresas generadoras, distribuidoras y comercializadoras de energía. Que mediante Resolución 0983 de 2001 del Ministerio de la Protección Social, se creó la Comisión Nacional de Salud Ocupacional del Sector Eléctrico como organismo operativo de las políticas y orientaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales, para el desarrollo e implementación de los diferentes programas, acciones, planes y actividades de prevención y

                                                              

 

promoción en la salud ocupacional, con el fin de consolidar la correcta ejecución de los programas de salud ocupacional, las medidas preventivas y sistemas de vigilancia epidemiológica, para dicho sector, quien presenta una alta accidentalidad. Que dicho organismo mediante las Actas números 01 y 02 de 2007 y Acta 01 de 2008 dejó plasmados los requerimientos en la materia. En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE: Artículo 1°. Objeto. La presente resolución tiene por objeto adoptar el Reglamento de Salud Ocupacional en los Procesos de Generación, Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica

contenido en el anexo técnico que forma parte integral de la presente resolución. El Ministerio de la Protección Social realizará los ajustes y actualizaciones técnicas del presente reglamento conforme al desarrollo científico e industrial. Artículo 2°. Campo de aplicación. El Reglamento de Salud Ocupacional en los Procesos de Generación, Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica que se adopta mediante la presente resolución, es de obligatorio cumplimiento en las empresas del sector eléctrico y debe ser aplicado en todo proceso de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica que adelanten las empresas públicas y privadas, trabajadores dependientes e independientes, contratantes de personal bajo modalidad de contrato civil, comercial o administrativo, organizaciones de economía solidaria y del sector cooperativo, administradoras de riesgos profesionales, Policía Nacional en lo que corresponde a su personal no uniformado y al personal civil de las Fuerzas Militares. Artículo 3°. Sanciones. El incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Reglamento de Salud Ocupacional en los procesos de Generación, Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica que se adopta mediante la presente resolución, será sancionado conforme lo disponen los literales a) y c) del artículo 91 del Decreto ley 1295 de 1994; la investigación administrativa y la sanción serán de competencia de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social, en los términos del artículo 115 del Decreto ley 2150 de 1995. Artículo 4°. Período de transición. Se establece un período máximo de doce (12) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente resolución, para la implementación del Reglamento de Salud Ocupacional en los procesos de Generación, Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica, por parte de las empresas públicas y privadas, los trabajadores independientes, los contratantes de personal bajo modalidad de contrato civil, comercial o administrativo; las organizaciones de economía solidaria y del sector cooperativo, las administradoras de riesgos profesionales, la Policía Nacional en lo que corresponde a su personal no uniformado y las Fuerzas Militares en lo que corresponde al personal civil y demás personas que tengan que ver con estos procesos, mientras se implementa. Artículo 5°. Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones que sean contrarias. Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 30 de abril de 2009. El Ministro de la Protección Social, Diego Palacio Betancourt.

RESOLUCION 1453 DE 2009

(mayo 11) Diario Oficial No. 47.349 de 14 de mayo de 2009

                                                              

 

Ministerio de la Protección Social Por la cual se modifica el artículo 16 de la Resolución 3042 de 2007, modificado por el

artículo 2° de la Resolución 991 de 2009. El Ministro de la Protección Social,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el numeral 3 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y el literal b) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007,

RESUELVE: Artículo 1°. Modificar el artículo 16 de la Resolución 3042 de 2007, modificado por el artículo 2° de la Resolución 991 de 2009, cuyo inciso 6 quedará así:

“Las entidades financieras deberán reportar al Ministerio de la Protección Social los beneficiarios y la información de los movimientos de las cuentas maestras del sector salud y de la cuenta de otros gastos en salud - inversión, en los plazos y mecanismos que defina para tal efecto la Dirección General de Planeación y Análisis de Política de ese Ministerio o quien haga sus veces”.

Artículo 2°. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación, modifica en lo pertinente el artículo 16 de la Resolución 3042 de 2007, modificada por el artículo 2° de la Resolución 991 de 2009 y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el plazo señalado en el artículo 5° de la Resolución 1021 de 2009.

Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 11 de mayo de 2009. El Ministro de la Protección Social, Diego Palacio Betancourt.

MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

ACUERDO NÚMERO 410 DE 2009

Por el cual se asignan recursos de las Subcuentas de Promoción y de Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA- para el fortalecimiento

del Plan de Prevención y Mitigación del Impacto de la Pandemia de Influenza en Colombia

EL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD En ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 167 y el numeral 12 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, y en el

numeral 2º del artículo 6º del Decreto 1283 de 1996.

CONSIDERANDO:

Que el día 24 de abril de 2009, las autoridades sanitarias de México informaron de la emergencia sanitaria originada por la presencia de casos de Influenza atípica con más de 800 casos de enfermedad similar a influenza y 57 muertes de neumonía grave aparentemente causadas por una nueva cepa porcina de virus de influenza A H1N1 identificado por el Centro de Control de Enfermedades de los EUA. Que a 28 de abril de 2009 se han registrado veintiséis (26) casos confirmados por laboratorio en México; cuarenta (40) casos confirmados de influenza porcina A/H1N1 en los Estados Unidos de América que han comprometido los estados California, Texas, Kansas, Ciudad de Nueva

                                                              

 

York y Ohio; seis (6) casos confirmados en Canadá, dos (2) casos en Gran Bretaña, un (1) caso en España. En estudio se han reportado casos en Escocia, Francia, Brasil, Guatemala, Israel y Nueva Zelanda. Que la Organización Mundial de la Salud -OMS, ha elevado el nivel de la alerta pandémica de influenza de fase 3 a fase 4, lo cual significa que el virus puede trasmitirse de persona a persona, originando brotes a nivel comunitario y haciendo más probable el riesgo de pandemia. Que esta es una Emergencia de Salud Pública de Interés Internacional (ESPII) que requiere reforzar todas las acciones previstas en el plan anti pandemia nacional. Que analizada la situación, se hace necesario declarar como Evento Catastrófico, la situación de salubridad de la población que resulte afectada por el impacto de la Pandemia de Influenza en Colombia. Que por lo anterior, es imperativo destinar recursos en forma inmediata para que el Ministerio de la Protección Social contrate la prestación de servicios y adquiera elementos médico-quirúrgicos, insumos de apoyo diagnóstico, medicamentos, elementos necesarios para controlar la epidemia en la población y los necesarios para fortalecer nuestros servicios de urgencias. Decreto 1453 del 28 de abril de 2009, el Ministro del Interior y de Justicia, delegatario de las funciones presidenciales, declaró la existencia de una situación de Desastre Nacional, previo concepto favorable del Comité Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, reunido el 27 de abril de 2009, para la declaratoria de desastre nacional que permita tomar las medidas urgentes y necesarias para prevenir, mitigar y atender la alteración grave de las condiciones normales de vida y los efectos de la posible presencia en Colombia del virus de influenza porcina que pueda ocasionar una epidemia. Que en desarrollo de lo previsto en el Plan Nacional de Salud Publica adoptado mediante Decreto 3039 de 2007, en el plan de acción del Ministerio de la Protección Social se incluyeron como líneas prioritarias de intervención, el desarrollo y fortalecimiento de las acciones de prevención, vigilancia y control relacionadas con el Plan Antipandemia de influenza en el territorio colombiano, incluidas las acciones de atención en salud durante eventos de emergencias y/o desastres en salud pública. Que el Ministerio de la Protección Social ha establecido un plan de respuesta correspondiente a esta fase que abarca acciones de planeación y coordinación nacional; vigilancia, monitoreo y asesoría; reducción de la diseminación de la enfermedad; mantenimiento de los servicios de salud y plan de comunicaciones. Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 6° del Decreto 1283 de 1996, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud actúa como Consejo Administrador del FOSYGA y tiene la función de determinar los criterios de utilización y distribución de los recursos del mismo. Que según lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley 100 de 1993, los recursos de la Subcuenta de Promoción tienen por objeto la financiación de las actividades de educación, información y

                                                              

 

fomento de la salud y de prevención secundaria y terciaria de la enfermedad y serán complementarios de las apropiaciones que haga el Ministerio de la Protección Social para tal efecto. Que en virtud del artículo 25 del Decreto 1283 de 1996, "la Subcuenta de Promoción tiene por objeto financiar las actividades de educación, información y fomento de la salud y de prevención secundaria y terciaria de la enfermedad, de acuerdo con las prioridades que al efecto defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud". Que de acuerdo con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado Nº 1547 del treinta y uno (31) de marzo de 2004 “El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud puede destinar recursos de la subcuenta de Promoción de la Salud para desarrollar programas de promoción y prevención masivos de alto impacto en salud pública, orientados a proteger la totalidad de la población conforme a las prioridades establecidas por las autoridades competentes de salud”. Que según lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 12 del Decreto 3990 de 2007, una vez atendidos los conceptos de gasto previstos en dicha disposición, del saldo de apropiación existente a 31 de diciembre de cada año y de los recursos pendientes de asignación en cada vigencia, se destinará hasta en un máximo del 50%, a la financiación de programas institucionales de prevención, accesibilidad y atención de accidentes de tránsito, de eventos catastróficos y terroristas y de aquellos destinados al tratamiento y rehabilitación de sus víctimas, previa aprobación de distribución y asignación por parte del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o la autoridad que lo sustituya. Que mediante el Acuerdo 405 de 2008 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, se aprobó el Presupuesto del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, para la vigencia fiscal de 2009 y que la Dirección de Financiamiento del Ministerio de la Protección Social certifica que existe apropiación presupuestal en la Subcuenta de Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito, ECAT, del Fosyga para el Mejoramiento de la Red Nacional de Urgencias. Que de acuerdo con las certificaciones expedidas por la Dirección General de Financiamiento del Ministerio de la Protección Social, en el FOSYGA existen recursos disponibles de libre afectación en la subcuenta de Promoción y Prevención- Programas Nacionales de Promoción y Prevención por valor de hasta catorce mil seiscientos noventa y tres millones ciento sesenta y siete mil ochocientos cuarenta pesos ($14.693’167.840) m/cte. y de hasta dos mil millones de pesos ($2.000’000.000) m/cte. en la subcuenta de Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsitos- ECAT, para esta vigencia. Que por todo lo anterior, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud considera pertinente asignar recursos de las subcuentas de Promoción y Prevención y Subcuenta de Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito, ECAT del Fosyga, para la financiación de este plan que será ejecutado bajo los lineamientos del Ministerio de la Protección Social, para la prevención, contención y mitigación de una posible pandemia de influenza porcina.

                                                              

 

Que el presente Acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Acuerdo 31 del CNSSS, cuenta con concepto previo favorable de la Oficina Jurídica del Ministerio de Protección Social por considerarlo ajustado a las normas vigentes.

A C U E R D A:

ARTICULO 1o. Declarase como Evento Catastrófico, la situación de salubridad de la población que resulte afectada por el impacto de la Pandemia de Influenza en Colombia. ARTÍCULO 2o. Asignar recursos del presupuesto aprobado para la vigencia 2009 de las Subcuentas de Promoción y Prevención- Programas Nacionales de Promoción y Prevención y de Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito, Fortalecimiento de la Red Nacional de Urgencias del FOSYGA, para el fortalecimiento del plan de prevención y mitigación del impacto de la Pandemia de Influenza en Colombia. ARTÍCULO 3o. Criterios de Asignación y Distribución de los Recursos. Se asignarán y distribuirán, de acuerdo con los contenidos del documento elaborado por el Ministerio de la Protección Social, la suma de hasta catorce mil seiscientos noventa y tres millones ciento sesenta y siete mil ochocientos cuarenta pesos m/cte ($14.693’167.840), disponibles en la subcuenta de Promoción y Prevención, y la suma de hasta dos mil millones de pesos m/cte ($2.000.000.000) de la Subcuenta de Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito, Fortalecimiento de la Red Nacional de Urgencias, para los programas objeto del presente acuerdo de la vigencia 2009, así: · Fortalecimiento y consolidación de estrategias de coordinación nacional intersectorial · Reforzamiento de la Vigilancia en salud publica de influenza y de la capacidad diagnóstica en la Red Nacional de Laboratorios · Implementación de estrategias para la reducción de la transmisión en la comunidad · Fortalecimiento de la Red de servicios de salud para garantizar la atención con seguridad para los pacientes y los trabajadores de salud · Implementación de la vigilancia y control sanitario a nivel de fronteras y en los puntos de entrada internacional · Desarrollo del plan de comunicaciones y educación a la comunidad. ARTÍCULO 4o.- Presentación de Informes. El Ministerio de la Protección Social deberá presentar ante el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, un informe consolidado de la distribución y asignación final de los recursos de que trata el presente Acuerdo. ARTÍCULO 5º.- Vigencia. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

                                                              

 

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D. C., a los 28 ABRIL DE 2009

DIEGO PALACIO BETANCOURT Ministro de la Protección Social

Presidente CNSSS

OSCAR IVÁN ZULUAGA ESCOBAR Ministro de Hacienda y Crédito Público

CARLOS IGNACIO CUERVO VALENCIA

Secretario Técnica CNSSS

3. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

CIRCULAR EXTERNA 055 DE 2009 (junio 24)

Para: Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo y subsidiado. De: Superintendente Nacional de Salud. Asunto: Cumplimiento Sentencia T-760 de 2008 -Comités Técnico Científicos- Derogación Circular Externa número 053 del 29 de abril del año 2009.  

1. Antecedentes.  De conformidad con lo señalado en la Sentencia T-760 de 2008 de la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional del 31 de julio de 2008, y con el propósito de dar estricto cumplimiento a la misma dentro del ámbito del ejercicio de las competencias de inspección, vigilancia y control que le corresponden a esta entidad, se ha determinado necesario establecer en forma específica la información a reportar por parte de las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo y subsidiado a la Superintendencia Nacional de Salud conforme a la información contenida en los informes de que trata el artículo 19 de la precitada sentencia. Una vez realizados el estudio y análisis de la información suministrada por las Empresas Promotoras de Salud en cumplimiento del primer informe de que trata el artículo 19 de la Sentencia T-760 del 2008, la Superintendencia Nacional de Salud evidenció que no existía uniformidad en los datos enviados por las mismas, haciéndose complejo el estudio de esta información con resultados que no se podían consolidar y por ello esta entidad se ha dado a la tarea de codificar los datos enviados por estas entidades; con la finalidad de dar un estricto cumplimiento con lo ordenado por el Alto Tribunal. Después de allegadas a la Superintendencia algunas observaciones por parte de los vigilados con respecto a la Circular Externa número 053 del 29 de abril del año 2009, y de un estudio minucioso del contenido de la información solicitada en la precitada circular, se determinó necesario derogarla, expidiendo la presente Circular.  

                                                              

 

2. Requerimiento.  Las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado deberán con fundamento en el artículo 19 de la Sentencia T-760 del |año 2008 emanada de la honorable Corte Constitucional, enviar a la Superintendencia Nacional de Salud la información solicitada en los archivos denominados “Proceso Negación de Servicio” y “Proceso Comité Técnico Científico”, anexos a la presente circular. Se recuerda a los vigilados que la información consignada en los precitados archivos debe guardar entre los mismos coherencia lógica y toda información referente al archivo “Proceso Comité Técnico Científico” deberá tener su antecedente informativo previo en el archivo “Proceso Negación de Servicio”. Los datos consignados en los precitados archivos, deberán corresponder a la información solicitada por el Alto Tribunal conforme al artículo 19 de la Sentencia T-760 del |año 2008, sin perjuicio de la presentación física del mismo ante las entidades encargadas por la honorable Corte en la precitada sentencia. 3. Vigencia y derogatorias. La presente Circular rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga a la Circular Externa número 053 de 2009 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud. 4. Sanciones. La inobservancia e incumplimiento de las instrucciones consignadas en la presente Circular acarrearán la imposición de las sanciones, tanto a título personal como institucional, que las normas determinen, dentro de las competencias de la Superintendencia Nacional de Salud, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias, penales o civiles que ellas conlleven. 5. Firma. El Superintendente Nacional de Salud, Mario Mejía Cardona.

ESTRUCTURA DE LOS ARCHIVOS A REPORTAR POR PARTE DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORES DE PLANES DE BENEFICIOS

Generalidades El presente documento técnico define la forma y estructura como debe ser reportada la información correspondiente. Forma de Envío Los archivos de la información requerida deberán ser reportados a la Superintendencia vía electrónica a través de la página de internet www.supersalud.gov.co y deberán llegar debidamente autenticados a través de la utilización de firma digital por parte del representante legal. Fechas de Reportes La información de los archivos adicionales Proceso Negación de Servicio y Proceso Comité Técnico Científico, que a continuación se establecen, deben reportarse trimestralmente a partir del 1° de agosto del año 2009, en las siguientes fechas:

                                                              

 

FECHA DE CORTE FECHA DE REPORTE 31 de diciembre 1° de febrero 31 de marzo 1° de mayo 30 de junio 1° de agosto 30 de septiembre 1° de noviembre

1. Generalidades sobre el formato de los Campos La información debe ser reportada en archivos planos con extensión .txt. Cada campo del archivo debe estar separados por el carácter coma (,)

 

Tipo de datos:  

Alfanumérico: Datos texto. Numérico: Solo números sin formato de separador de miles, ni signo pesos. Longitud: Cada campo que conforma los registros se debe construir cumpliendo con las

longitudes establecidas en cada requerimiento, sin exceder el máximo permitido, sin embargo, puede tener una menor longitud.

Fecha: Formato dd/mm/aaaa incluyendo el carácter de separador (/)  2. Estructura y Descripción de los Archivos

 

ARCHIVO TIPO 093 Proceso Negación de Servicio

Nombre del archivo: CODIGOENTIDADPPANNO093.TXT Campo Dato Descripción Longitud

máxima Valor

permitido 1 Nit Registre el Número de

Identificación Tributaria (NIT) de la entidad administradora de planes de beneficio

16 Sólo dígitos

2 Dígito de verificación

Dígito de verificación 1 Sólo dígitos

3 Código entidad Administradora

Código asignado por la Superintendencia Nacional de Salud

6 Alfanumérico

4 Periodo de corte

Periodo de corte para la presentación de la información

2 Ver Tabla anexa número 1

5 Año Registre el año al que corresponde el reporte de información

4 Sólo dígitos

6 Tipo de Escriba 093 3 Sólo dígitos

                                                              

 

Registro 7 Tipo de

documento de identidad del afiliado

Tipo de identificación del afiliado MS = Menor sin Identificación, RC = Registro Civil, TI= Tarjeta de Identidad, CC = Cédula de Ciudadanía, CE= Cédula de Extranjería, PA = Pasaporte

2 Alfanumérico

8 Número de Documento de identidad del afiliado

Número del documento de identificación del afiliado

16 Solo dígitos

9 Código del formato de negación de servicios

Código interno que le asigne cada entidad, conforme a su organización administrativa.

20 Alfanumérico.

10 Modalidad de tratamiento

Identificación de la modalidad de tratamiento 1= Urgencias 2 = Ambulatorio 3 = Hospitalario 4 = Domiciliario

1 Solo dígitos

11 Tipo de servicio de salud solicitado

Indique el tipo de servicio de salud solicitado. 1=Medicamentos 2 =Procedimiento

1 Solo dígitos

                                                              

 

3 = Insumos 4=Otros servicios médicos y prestaciones de salud

12 Código de servicio según la selección anterior.

De acuerdo con lo informado por la entidad Para medicamento: Código Anatomofarmacologico y Código Administrativo de Medicamentos esenciales, codificados de acuerdo con el Art. 7 R.1830 del MPS del 23 de junio de 1999. (11 caracteres) Para Procedimiento: Código procedimiento solicitado de acuerdo con la R. 2333 DE SEPTIEMBRE 11 DEL 2000 - Clasificación Única de Procedimientos en Salud. (6 caracteres) Si no se encuentra incluido el medicamento o el procedimiento diligencie código 00000000008 y campo 13. Para insumos u otros servicios médicos y prestaciones de salud Código: 00000000009.

11 Alfanumérico

                                                              

 

Campo Dato Descripción Longitud máxima

Valor permitido

13 Nombre medicamento o procedimiento no incluido en Resolución 1830 de 1999 del MPS o Resolución 2333 de 2000 del MPS.

Unicamente cuando en campo 12 se diligencie código 00000000008 especifique nombre, forma y concentración del medicamento o nombre del procedimiento no incluidos en las R. 1830 de 1999 del MPS o R. 2333 de 2000 del MPS, respectivamente.

100 Alfanumérico.

14 Código de diagnóstico según la clasificación internacional de enfermedades vigente.

De acuerdo con lo informado por la entidad y conforme a la Resolución 1895 de 2001 expedida por el Ministerio de la Protección Social.

4 Alfanumérico.

15 Solicitud a Comité Técnico Científico

¿Se sometió la solicitud elevada por médico tratante a Comité Técnico Científico (CTC)? 1 = SI 2 = NO. Unicamente si la respuesta es 1=SI diligencie Archivo Tipo 094 “Proceso Comité Técnico Científico”

1 Solo dígitos

16 Causa Si la respuesta en campo 15 es 2=NO, ¿Cuál es la Causa?

100 Alfanumérico

ARCHIVO TIPO 094

Proceso Comité Técnico Científico Nombre del archivo: CODIGOENTIDADPPANNO094.TXT

Campo Dato Descripción Longitud máxima

Valor permitido

                                                              

 

1 Nit Registre el Número de Identificación Tributaria (NIT) de la entidad administradora de planes de beneficio

16 Sólo dígitos

2 Dígito de verificación

Dígito de verificación

1 Sólo dígitos

3 Código entidad Administradora

Código asignado por la Superintendencia Nacional de Salud

6 Alfanumérico

4 Periodo de corte

Periodo de corte para la presentación de la información

2 Ver Tabla Anexa Número 1

5 Año Registre el año al que corresponde el reporte de información

4 Sólo dígitos

6 Tipo de Registro

Escriba 094 3 Sólo dígitos

7 Tipo de documento de identidad del afiliado

Tipo de identificación del afiliado MS = Menor sin Identificar, RC = Registro Civil, TI= Tarjeta de Identidad, CC = Cédula de Ciudadanía, CE= Cédula de Extranjería, PA = Pasaporte

2 Alfanumérico

8 Número de Número del 16 Solo dígitos

                                                              

 

Documento de identidad del afiliado

documento de identificación del afiliado

9 Código del formato de negación de servicios

Código interno que le asigne cada entidad. Este código debe ser igual al campo número 9 del archivo 093.

20 Alfanumérico.

10 Nº de radicación Solicitud ante CTC

Número de radicado asignado a la solicitud del médico tratante por el CTC

20 Alfanumérico

11 Fecha radicación solicitud del médico tratante

Fecha radicación de solicitud elevada por médico tratante

10 dd/mm/aaaa

12 Código departamento donde opera CTC

Código del departamento según tabla DANE

2 Solo dígitos

13 Código Municipio donde opera CTC

Código del municipio según tabla DANE.

5 Solo dígitos

14 Fecha celebración CTC

Fecha en que se realizó el CTC para análisis de la respectiva solicitud.

10 dd/mm/aaaa

15 Número del acta del comité técnico científico

De acuerdo con el consecutivo registrado por la entidad

20 Alfanumérico

16 Modalidad de tratamiento

Identificación de la modalidad de tratamiento 1=Urgencias 2 = Ambulatorio

1 Solo dígitos

                                                              

 

3 = Hospitalario 4 = Domiciliario

17 Tipo de servicio de salud solicitado

Indique el tipo de servicio de salud solicitado. 1=Medicamentos 2 =Procedimiento 3 = Insumos 4=Otros servicios médicos y prestaciones de salud

1 Solo dígitos

Campo Dato Descripción Longitud

máxima Valor

permitido 18 Código de

servicio según la selección anterior.

De acuerdo con lo informado por la entidad Para medicamento: Código Anatomofarmacologico y Código Administrativo de Medicamentos esenciales, codificados de acuerdo con el Art. 7 R.1830 del MPS del 23 de junio de 1999. (11 caracteres) Para Procedimiento: Código procedimiento solicitado de acuerdo con la R. 2333 DE SEPTIEMBRE 11 DEL 2000 - Clasificación Única de Procedimientos en

11 Alfanumérico

                                                              

 

Salud. (6 caracteres) Si no se encuentra incluido el medicamento o el procedimiento diligencie código 00000000008 y campo 19. Para insumos u otros servicios médicos y prestaciones de salud Código: 00000000009.

19 Nombre medicamento o procedimiento no incluido en Resolución 1830 de 1999 del MPS o Resolución 2333 de 2000 del MPS.

Unicamente cuando en campo 18 se diligencie código 00000000008 especifique nombre, forma y concentración del medicamento o nombre del procedimiento no incluidos en las R. 1830 de 1999 del MPS o R. 2333 de 2000 del MPS, respectivamente.

100 Alfanumérico.

20 Código de diagnóstico según la clasificación internacional de enfermedades vigente.

De acuerdo con lo informado por la entidad y conforme a la Resolución 1895 de 2001 expedida por el Ministerio de la Protección Social.

4 Alfanumérico.

21 Aprobación del CTC

Se autorizó o no la solicitud en CTC. 1 = SI 2 = NO

1 Solo dígitos

22 Código de rechazo por parte del CTC

Unicamente cuando en campo 21 se diligencie 2=NO

1 Según tabla anexa número 2.

                                                              

 

enuncie causa de la desaprobación del servicio por parte del CTC

23 Descripción de la causa

Unicamente cuando el campo anterior registre el tipo de causa 8 (otra causa)

100 Alfanumérico

24 Autorización por orden judicial (Acción de tutela)

Indique si el medicamento, procedimiento o insumo fue ordenado por orden de tutela. 1=SI 2=NO

1 Solo dígitos.

ANEXOS Tabla número 1: Periodos de Corte

CODIGO PERIODO FECHA DE CORTE 43 31 de diciembre 40 31 de marzo 41 30 de junio 42 30 de septiembre

Tabla número 2: De causales de Desaprobación Código Descripción

1 Atención POS 2 Atención POSS 3 La prescripción de medicamentos y demás

servicios médicos y prestaciones de salud fue indicada por personal no autorizado de la entidad administradora de planes de beneficios

4 La prescripción de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no se encuentra debidamente autorizada para su uso y ejecución o realización por las respectivas normas vigente en el país como las expedidas por el Invima y las referentes a la habilitación de servicios en el Sistema de Garantía de la Calidad de los servicios de salud

5 La prescripción de los medicamentos y/o servicios médicos y prestaciones de salud, se realizó sin haber agotado las posibilidades técnicas, tecnológicas y científicas contenidas en los diferentes manuales/guías adoptados en el SGSSS.

                                                              

 

6 No existe un riesgo inminente para la vida y salud del paciente

7 Corresponde a tratamientos experimentales o aquellos medicamentos que se prescriben para la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones que se encuentran expresamente excluidas de los Planes de Beneficios conforme al artículo 1316 y 1817 de la Resolución 5261 de 1994 y demás normas que la adicionen, modifiquen o deroguen.

8 Otra causa

CONCEPTOS OFICINA JURÍDICA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

LIQUIDACIÓN CONTRATOS RÉGIMEN SUBSIDIADO

IDENTIFICACIÓN: NURC 0010-3-000441400 Respetada Doctora Merci: Dando alcance a la comunicación del 21 de mayo del año en curso, con relación al tema objeto de consulta, esta Oficina Asesora Jurídica, en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, da respuesta en términos generales, toda vez que como es de su conocimiento actualmente cursa una investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO. Una vez analizados los documentos enviados en su comunicación, se concluye que operó el fenómeno de la caducidad, habida cuenta que las partes en su oportunidad legal no ejercieron las acciones correspondientes otorgadas por la Ley, las cuales tenían como finalidad la liquidación de los contratos de aseguramiento celebrados entre la Entidad Territorial y la ARS hoy EPS S, conclusión que tiene fundamentos legales y jurisprudenciales como se expondrá a continuación; precisando, que la responsabilidad recae exclusivamente en las partes, dejando claro que la Superintendencia Nacional de Salud no es la responsable de que se dé la liquidación contractual, toda vez que no fue parte integrante de los respectivos contratos. Así mismo, es importante mencionar que las normas legales vigentes, sobre los contratos materia de consulta es reglada y se encuentra señalada la Ley 100 de 1993, en los diferentes Decretos Reglamentarios, los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y la Ley 715 de 2001; es así como el legislador respecto de su liquidación previó, que está debía realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento.

                                                              

 

Posteriormente, el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007, con el objeto de sanear las obligaciones y lograr el adecuado flujo de recursos a las aseguradoras, señaló un término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de dicha ley para liquidar de mutuo acuerdo, en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado, los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado, y que tengan pendiente liquidar en cada Entidad Territorial. En materia de liquidación de los contratos de régimen subsidiado, la Circular Externa Conjunta Nº 018 MS – 074 SNS de junio 30 de 1998, señaló los criterios y parámetros sobre los cuales debió efectuarse su liquidación. Para tal efecto, debe tenerse en cuenta que estos contratos se rigen por el derecho privado, son de tracto sucesivo, es decir, que sus obligaciones se prolongan en el tiempo durante todo el plazo de ejecución del contrato y su liquidación debe realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento. La liquidación de los contratos, es consecuencia directa de su terminación y, en este orden de ideas, era necesario liquidarlos en principio de manera bilateral o, en su defecto, acudiendo ante la jurisdicción ordinaria para el efecto. Cabe precisar que, de conformidad con lo previsto en la Ley 715 de 2001, corresponde a los municipios en ejercicio de la función de dirección y coordinación del sector salud de su región, la celebración de los contratos de aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable, así como la de realizar el seguimiento y control ya sea directamente o por medio de interventorías y la liquidación de los mismos. Igualmente, el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social, retoma lo señalado en la Circular en comento, impartiendo a través de la Circular Externa No. 009 de 1999 instrucciones sobre la liquidación de los contratos del régimen subsidiado entre las Entidades Territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado Hoy Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. En la parte considerativa, dicho reglamento legal estableció el procedimiento a seguir por parte de las entidades territoriales para proceder a liquidar los contratos del régimen subsidiado, disponiendo que: “Las entidades territoriales deberán proceder a la liquidación de los contratos de régimen subsidiado de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. El tiempo para realizar este proceso es de 4 meses contados a partir de su vencimiento. Las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado, deberán suscribir un acta de liquidación, por cada contrato efectuado, la cual será firmada por las partes intervinientes. Teniendo en cuenta que en los contratos del régimen subsidiado, se comprometen recursos de carácter público destinados a la prestación de un servicio público esencial y fundamental y cuya ejecución se prolonga en el tiempo, se requiere que las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado realicen el proceso en el menor tiempo posible y verifiquen que se haya dado estricto cumplimiento a todas las obligaciones de las partes. Es deber de las entidades territoriales velar por la buena utilización de estos recursos y en consecuencia, las

                                                              

 

Administradoras del Régimen Subsidiado deberán reintegrar los recursos no ejecutados, con el fin de que puedan reutilizarse para el cumplimiento de los mismos fines.” Aunado a lo anterior, el artículo 50 del Decreto 050 de 2003, señala en materia de liquidación de los contratos del régimen subsidiado, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993, los contratos de administración del régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) se rigen por el Derecho Privado, pudiendo contener cláusulas exorbitantes y/o excepcionales propias del régimen del derecho público, entendidas estás, como los medios que pueden utilizar las entidades estatales para lograr el cumplimiento del objeto contractual y cuyo ejercicio se encuentra determinado por causales especificas y solamente a éstas le serán aplicables las normas del derecho público. En el evento que no se pacte, todo contrato de administración de régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen, ARS deberá ser objeto de aclaración y pago de los saldos pendientes a su favor o en contra, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. Si vencido este término, no se ha efectuado por mutuo acuerdo, la aclaración y pago de los saldos pendientes a favor o en contra, la entidad territorial procederá a realizarla dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de este término. De lo anterior, se colige que es obligación de las partes del contrato (Entidades Territoriales y Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado) proceder a liquidar los contratos que hayan celebrado para la operación del régimen subsidiado dentro de los plazos allí dispuestos para adelantar dicha liquidación, normas que son de obligatorio cumplimiento para las partes contractuales. Ahora bien, dado que en dichos contratos se pueden pactar la liquidación de los mismos bajo los postulados de la Ley 80 de 1993, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, respecto de la caducidad de las acciones señaló:

“(…) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a

                                                              

 

más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;…” (negrilla y subrayado fuera del texto) Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999 dijo: …”De esta forma, es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: cuatro (4) meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o la fecha del acuerdo que lo disponga, y dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. No obstante lo anterior, debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado, si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que tenían las partes para hacerlo en forma bilateral, se puede efectuar la liquidación unilateral, siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual”…(negrilla y subrayado fuera del texto) Respecto a la caducidad, la Honorable Corte Constitucional, en Sentencia C- 832 de 9 de agosto de 2001, Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil, dijo: “La caducidad es una institución jurídica procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso.” La Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Consejera Ponente, Doctora Myriam Guerrero de Escobar, Expediente 32247 de 2009, respecto a la celebración de contratos de Aseguramiento del Régimen Subsidiado señaló que: “(…) 1Los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en Salud, están sometidos a la Ley 100 de 1993 mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral, a sus Decretos Reglamentarios, a los Acuerdos del Consejo nacional de Seguridad Social en Salud, a la Ley 715 de 2001, mediante la cual se dictaron normas en materia de recursos y competencias y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, y la Ley 1176 de 2007 que modificó la conformación del Sistema General de Participaciones, entre otras disipaciones. En rigor los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en salud celebrados entre entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS), hoy por disposición de la Ley 1122 de 2007 Empresas Promotoras del

                                                              

 

Régimen Subsidiado (EPS – S), no están sometidas a la Ley 80 de 1993 y en ese sentido esta ley no constituye el marco legal aplicable en relación con la celebración, ejecución y liquidación de los contratos. En consecuencia, en temas específicos como los relativos a la liquidación de este tipo de contratos, serán las partes las que en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, determinen el sometimiento a esta actuación, así como el alcance y la forma de proceder a tal efecto. Para ello se remitieron a la Ley 80 de 1993 (…) En consecuencia, habiendo sido regulado por las partes el plazo de la liquidación bilateral, resultaba de obligatorio cumplimiento. Adicionalmente, las partes podían convenir si sometían o no el contrato al procedimiento liquidatorio, pues el mismo, no resultaba obligatorio por no tratarse de contratos gobernados por la Ley 80 de 1993, también podían acordar la forma, las condiciones y el procedimiento a seguir en desarrollo del postulado de la autonomía de la voluntad, acuerdos que resultaban obligatorios en la medida en que el contrato es ley para las partes. (…) “(…) no hay duda de que las normas relativas a la caducidad de la acción, son de orden público y de estricto cumplimiento, en dichos términos no podrán dejarse a la voluntad de las partes, porque su alcance está previamente definido en la ley (…) En rigor, los términos para el ejercicio de las acciones procesales, no podrán modificarse, ampliarse o reducirse vía convención contractual, las partes están sujetas a las reglas procesales, de modo que en este caso en particular el término de caducidad de la acción de los dos años, al vencimiento (…) de que disponía la administración para liquidar el contrato, y vencido éste podía acudir a la jurisdicción para solicitar al juez natural en sede judicial la correspondiente liquidación (literal d) numeral 10 artículo 136 del C.C.A. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998) Se deduce que con dicha figura, se determinó claramente, el momento después del cual se pierde un derecho o una acción en virtud de su no ejercicio durante un plazo señalado por el legislador o por acuerdo entre las partes y desde el punto de vista procesal, el mismo se erige al transcurso del tiempo como elemento determinante del devenir jurídico revelando uno de los valores fundantes de nuestro ordenamiento como lo es el de la seguridad relacionada en el campo del derecho. En general, la caducidad se predica tanto de las relaciones que involucran a particulares como de aquéllas en las cuales se trata de una investigación por parte del Estado. Los términos para el ejercicio de las acciones procesales, no podrán modificarse, ampliarse o reducirse vía convención contractual, lo cual implica que las partes están sujetas a las reglas procesales, de modo que el término de caducidad de la acción es de dos (2) años. En Sentencia C-165 de 1993, MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz, señaló que el no ejercicio de la acción dentro de los términos señalados por las leyes procesales, constituye omisión en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales del ciudadano. Finalmente, de conformidad con lo expuesto, a criterio de esta Oficina frente a los contratos citados con vigencias 2000 y 2001, estos no pueden actualmente ser liquidados, habida cuenta

                                                              

 

que como se anotó la acción contractual ya caducó, implicando entonces que ninguna de las partes contratantes puedan liquidarlos. Ahora bien, si en los contratos de aseguramiento referidos se pactó la liquidación de los mismos conforme lo estipulado en la Ley 80 de 1993, debe indicarse lo siguiente: El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, estableció que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que lo disponga. El artículo 61 de la Ley 80 de 1993, estableció frente a la liquidación unilateral del contrato, que si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de recursos de reposición". En este orden de ideas, se tiene que los contratos deben ser liquidados y en virtud de ello, esa liquidación puede ser efectuada en forma bilateral o unilateral, lo cual debe llevarse a cabo dentro de los términos establecidos en las normas transcritas anteriormente. Respecto a la liquidación de los contratos, vale la pena traer a colación lo expresado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999, así: “ En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos (2) años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos, respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde que se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración” De esta forma, es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: ( cuatro) 4 meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o la fecha del acuerdo que lo disponga y, dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. No obstante lo anterior, debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado, si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que tenían las partes para hacerlo en forma bilateral, se puede efectuar la liquidación unilateral, siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual.”

                                                              

 

Adicionalmente, debe tener presente que conforme al parágrafo 2° del artículo 81 de la Ley 446 de 1998, incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, consagró que, no habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado. De lo anotado, es claro concluir que una vez vencido el término que señala el inciso primero del artículo 17 de la Ley 1122, para que se procediera a liquidar por mutuo acuerdo los contratos, se debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa o ante la Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud para que diriman o concilien respectivamente, la controversia contractual siempre y cuando no haya operado la caducidad de la acción. Finalmente, tal como le fue informado no está dentro de la órbita de competencia de esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre temas contables, toda vez que de conformidad con el Decreto 1018 de 2007 y la Resolución 1291 de 2008, corresponde a la Superintendencia Delegada Para La Generación Y Gestión De Los Recursos Económicos Para La Salud emitir el correspondiente pronunciamiento y dado que en dicho Despacho cursa investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIÑO por presunta desviación de los recursos del sector salud, en consecuencia se dio traslado con el objeto de que emitan un pronunciamiento de fondo sobre temas contables, económicos y financieros. El anterior concepto se expide dentro de los términos señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

INERMBARGABILIDAD DE CUENTAS MAESTRAS IDENTIFICACIÓN: NURC 4039-1-0474643

Respetado Doctor Martínez: Esta Oficina Asesora Jurídica de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007, con relación a sí las cuentas maestras y cuentas bancarias de los Entes territoriales y de las EPS son embargables le manifiesta: MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley; debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable, encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional, por lo cual le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados, así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares.

                                                              

 

Aunado a lo anterior, los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional, la Ley 715 de 2001, dictó normas en materias de recursos y competencias, estableciendo la distribución, asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud; norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002; 3260 de 2004 y 4693 de 2005.

Posteriormente, y, con el fin de asegurar mecanismos eficaces, permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado, la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración, flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a: "a) El gasto de los recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga se programará anualmente por un valor no inferior al recaudo del año anterior incrementado por la inflación causada y se girará, a las entidades territoriales por trimestre anticipado previo cumplimiento de la radicación de los contratos, la acreditación de cuentas maestras y el envío y cruce de la base de datos de los afiliados, sin que sean exigibles otros requisitos. El no cumplimiento oportuno de estos giros, generará las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo a lo establecido en la ley. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público girará por trimestre anticipado los recursos que por Presupuesto Nacional le correspondan al Fosyga; b) Todos los recursos de salud, se manejarán en las entidades territoriales mediante los fondos locales, distritales y departamentales de salud en un capítulo especial, conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo, que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. El manejo de los recursos se hará en tres cuentas maestras, con unidad de caja al interior de cada una de ellas. Estas cuentas corresponderán al recaudo y al gasto en salud pública colectiva, régimen subsidiado de salud y prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda, con las excepciones de algunos rubros que en salud pública colectiva o en prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda, señale el Ministerio de la Protección Social. Las cuentas maestras deberán abrirse con entidades financieras que garanticen el pago de intereses a tasas comerciales aceptables, el incumplimiento de lo anterior acarreará las sanciones previstas en el artículo 2o de la presente ley. El Ministerio de la Protección Social reglamentará la materia, dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley; c) Los pagos, efectuados por la entidad territorial a las EPS del régimen subsidiado se harán bimestre anticipado dentro de los primeros 10 días de cada bimestre. Estos pagos se harán solo mediante giro electrónico, a cuentas previamente registradas de entidades que estén debidamente habilitadas y mediante la presentación de facturas que cumplan lo previsto en el artículo 617 del Estatuto Tributario;

                                                              

 

d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes, pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. De lo contrario, pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación, a la forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora, asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura;(ver Decreto 4747 de 2007) f) Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, manejarán los recursos en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto en la forma que reglamente el Ministerio de la Protección Social. Sus rendimientos deberán ser invertidos en los Planes Obligatorios de Salud." A su vez, la Resolución 3042 de 2007, por medio de la cual se reglamentó la organización de los Fondos de Salud de las Entidades Territoriales, la operación y registro de las cuentas maestras para el manejo de los recursos de los Fondos de Salud, en su artículo 15 prevé que:” se entiende por cuentas maestras, las cuentas registradas para la recepción de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y a las cuales ingresarán la totalidad de los recursos de las subcuentas de régimen subsidiado, de prestación de servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva de los Fondos de Salud de las entidades territoriales, y solo aceptan como operaciones débito aquellas que se destinan a otra cuenta bancaria que pertenece a una persona jurídica o natural beneficiaria de los pagos y que se encuentre registrada en cada cuenta maestra, de acuerdo con los conceptos de gasto previstos en la presente resolución. Por lo tanto, existirá una cuenta maestra por cada subcuenta y toda transacción que se efectúe con cargo a las cuentas maestras, deberá hacerse por transferencia electrónica.” En su parágrafo 1o., modificado por el artículo 1 de la Resolución 991 de 2009, consagra que: "Los ingresos y gastos de la cuenta bancaria “Otros Gastos en Salud - Inversión” deben manejarse a través de operaciones débito electrónicas a cada uno de los beneficiarios de acuerdo a los conceptos de gastos señalados en el artículo 14 de la Resolución 3042 de 2007, modificado por los artículos 4o y 5o de la Resolución 4204 de 2008. Esta cuenta requerirá la suscripción de un convenio entre el municipio y la respectiva entidad financiera para efectos de determinar los beneficiarios y la información requerida en los términos de la presente resolución. Los recursos de la Subcuenta de Otros Gastos en Salud destinados al funcionamiento deberán manejarse en una cuenta bancaria independiente. En todo caso, estas cuentas deberán ser abiertas bajo la responsabilidad del respectivo representante legal, ordenador del gasto o responsable del Fondo de Salud, atendiendo criterios de seguridad y eficiencia en el manejo de los recursos públicos. Los recursos destinados por las entidades territoriales para la cofinanciación del programa de reorganización, rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud y los recursos de los Fondos Rotatorios de

                                                              

 

Estupefacientes departamentales, deberán manejarse en cuentas independientes, cumpliendo con los parámetros que se determinen para el efecto." La resolución en comento, establece en su artículo 22, que:"Las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva, se tendrán como cuentas maestras en los términos de la presente Resolución, para lo cual, dentro del mes siguiente a la vigencia de la misma las entidades territoriales, deberán adelantar los ajustes a los convenios con las respectivas entidades financieras, debiendo comunicar al Ministerio de la Protección Social-Grupo de Presupuesto el ajuste respectivo, en el mes siguiente a su suscripción. "(negrilla fuera del texto) El literal b) del artículo 25 de la Resolución 3042 de 2007, reza que: "b) Las cuentas maestras respecto de las cuales se llegare a efectuar un embargo no podrán ser sustituidas, por cuanto sobre ellas pesa una medida cautelar que las afecta y su sustitución podría ser considerada como fraude a resolución judicial" Sobre la inembargabilidad respecto a los dineros destinados a la seguridad social, la Constitución Política ha establecido estos no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. Señala que no habrá rentas nacionales de destinación específica, pero indica como una de las excepciones las destinadas a la inversión social, como ocurre en el caso de las rentas cedidas para salud. El Decreto 050 de 2003 “ Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 8, establece INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Los recursos de que trata el presente decreto no podrán ser objeto de pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera, ni de embargo. A su vez, el Decreto 1101 del 3 de abril de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio del cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996, el artículo 1º y el 91 de la Ley 715 de 2001, establece en sus artículos la Inembargabilidad. Los recursos del Sistema General de Participaciones por su destinación social constitucional, no pueden ser objeto de embargo. Así mismo este Decreto hace mención a la forma como se debe actuar en el caso de que estos recursos sean embargados Por último, el Decreto 028 de Enero 10 de 2008 del Departamento Nacional de Planeación, en el Capitulo VII, artículo 21, establece que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. Respecto al tema, la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencias de Constitucionalidad 546 de 1992; 13, 017, 337 y 555 de 1993; 103 de 1994; 354; 402 de 1997; 793 de 2002; 566 de 2003 y 1154 de 2008 fijó su criterio respecto de la inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones.Se reitera que por expreso mandato legal contenido en el artículo 22 de la Resolución 3042 de 2007, las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no

                                                              

 

cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva, se tendrán como cuentas maestras. Este Despacho respecto al tema objeto de consulta se ha pronunciado en los siguientes términos: “En la regulación de las medidas cautelares, el legislador ha considerado importante otorgar un tratamiento especial al Estado cuando tiene el carácter de deudor, situación que encuentra fundamento en el artículo 63 superior, el cual reza: ARTICULO 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.” A su vez, la legislación Orgánica de Presupuesto, compilada en el Decreto 111 de 1996, en el artículo 19 señala que son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. El artículo 353 de la Constitución Política señala que los principios y las disposiciones establecidas en el Título XII, se aplicarán, en lo que fuere pertinente a las Entidades Territoriales, para la elaboración, aprobación y ejecución de su presupuesto. La Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, señala que el sistema general de participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato constitucional a las entidades territoriales; los recursos que transfiere el Gobierno Nacional a las entidades territoriales son para la financiación de los servicios que se les asigna en la ley. El artículo 91 de la Ley 715 de 2001 establece que los recursos del Sistema General de Participaciones, se administran en cuentas separadas, por sectores de los recursos de cada entidad territorial y consagra su inembargabilidad. En tratándose del Sistema General de Participaciones, sabido es que el Acto Legislativo 01 de 2001, por medio del cual se creó dicho sistema, tuvo como propósito lograr la estabilidad de los recursos orientados a financiar la inversión social en las entidades territoriales. Por medio de la Ley 715 de 2001 se estableció la distribución de competencias entre los diferentes niveles del Gobierno y el funcionamiento del Sistema. De acuerdo con dicha norma, artículo 3, el Sistema General de Participaciones está conformado por i) Una participación con destinación específica para el sector educativo, que se denomina participación para la educación; ii) Una participación con destinación específica para el sector salud, que se denomina participación para salud y iii) Una participación de propósito general que incluye los recursos para el agua potable y saneamiento básico, que se denomina participación para propósito general. Claro es, pues, que los recursos del Sistema General de Participaciones, por su destinación social constitucional, no pueden ser objeto de embargo, tal y como se acaba de enunciar. Ahora bien, con la medida de la inembargabilidad se busca evitar que la actividad estatal esencial resulte afectada o paralizada, cediendo ante una pretensión privada en una distorsión de la razón de ser de la organización política. Es claro que la Constitución estableció el principio de la inembargabilidad para evitar que el flujo financiero de la Nación fuera congelado en virtud de medidas judiciales, excluyendo entonces, en principio, el Presupuesto General de la Nación como garantía o prenda para los particulares. Y es que si la propia Constitución ha atado algunas rentas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y a la satisfacción de las necesidades básicas de la población, dando

                                                              

 

prioridad al gasto público social y definiendo el Sistema General de Participaciones – artículos 356 y 357 Constitución Política, la inembargabilidad del Presupuesto, en especial el de las participaciones, no puede ser puesta en duda, como que su fundamento fue definido directamente por el Constituyente y así ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en forma reiterada. En suma, es evidente que si los recursos de participaciones tienen una destinación social constitucional, encaminada a promover y a facilitar el acceso a la salud y a la educación, en correspondencia con los fines sociales constitucionales del Estado, resultando apenas lógico que se incluya por el legislador el principio de inembargabilidad. Volviendo con el artículo 63 superior, se observa como la norma en comento nombra, en primera medida, una serie de bienes los cuales considera como inalienables, imprescindibles e inembargables y renglón seguido otorga carta abierta al Legislador para que determine a qué otros bienes se les puede dar tales prerrogativas, como bien se ha hecho mediante el artículo 91 de la Ley 715 de 2001 al decir: “ARTÍCULO 91. Prohibición de la Unidad de caja. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Igualmente, por su destinación social constitucional, estos recursos no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera.” Por su parte, el Decreto 050 de 2003, por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del sector salud, establece en su artículo 8 la inembargabilidad de los recursos de dicho régimen, así: “Los recursos de que trata el presente Decreto no podrán ser objeto de pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera, ni de embargo” El criterio de la inembargabilidad que en este momento nos ocupa, es entendido por la doctrina como aquella imposibilidad manifiesta de embargar los recursos destinados al Sistema General de Participaciones. A partir de esta medida se persigue, como ut supra se dijo, la estabilidad de los recursos orientados a la inversión social en las entidades territoriales. Además proteger que los dineros trasladados a las entidades territoriales sean destinados a los fines del beneficio general y el logro de los cometidos del Estado Social de Derecho. Mal podría cumplirse con los cometidos estatales si los recursos del Presupuesto General de la Nación fueran garantía o prenda para los particulares. En nuestro país, la jurisprudencia se muestra incólume en cuanto a que la regla general es la inembargabilidad de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. No obstante, la misma jurisprudencia ha advertido que existen excepciones a la regla general, adoptadas de manera gradual por parte de la jurisprudencia en casos específicos y determinados como lo demuestra el análisis de las siguientes sentencias realizadas por la Corte Constitucional: C-546 de 1992; C-013, C-107 y C-337 de 1993; C-103 y C-263 DE 1994; C-354 y C-402 DE 1997; C-793 de 2002, Y C- 566 de 2003. Ahora, como ya se dijo, el criterio de la inembargabilidad no es absoluto, admite excepciones. Es así como en varias sentencias se ha recalcado la exequibilidad condicionada de aquellas normas que tienen referencia al tema de la inembargabilidad de los recursos del sistema. En la Sentencia C-546 de 1992 la Corte declaró exequible el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 en forma condicionada, resaltando la necesidad de preservar el principio de inembargabilidad, pero advirtiendo que el mismo no es absoluto, toda vez que los actos administrativos que contengan obligaciones de carácter laboral, o provenientes de éstas, gozan de protección

                                                              

 

especial, siendo procedente el embargo en dicho caso, previo el cumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Dicha consideración se reiteró en las Sentencias C-013, C-107 y C-337 de 1993 y C-103 y C-263 de 1994. Asimismo, la Corte en la Sentencia C-354 de 1997, al revisar la constitucionalidad del artículo 19 del Decreto 111 de 1996, reiteró sus consideraciones respecto del criterio de inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado e incluyó una excepción relativa al pago de sentencias y las demás obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles que pesen a cargo de las entidades públicas, previo el cumplimiento de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, porque así se garantiza la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. Estas consideraciones se repitieron en las Sentencias C-402 de 1997 y C-876 de 2000. En el mismo sentido, se pronunció en la Sentencia C-793 de 2002, al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 715 de 2001, norma que establece la inembargabilidad de los dineros provenientes del Sistema General de Participación destinados al sector educativo, la Corte mantuvo su criterio jurisprudencial sobre la inembargabilidad de los recursos presupuestales y declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido de que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias del sector educación, bien sea que consten en sentencias u otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar la ejecución, con embargo de recursos del presupuesto, en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos y, si ellos no fueren suficientes, sobre los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. En relación con el criterio de inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones, la Corte Constitucional hizo un descriptivo recuento de la evolución jurisprudencial en la materia mediante la sentencia C-793 de 2002, así: "El artículo 16 de la Ley 38 de 1989 -en su momento la Normativa del Presupuesto General de la Nación- se refiere a la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación y señala que el pago de las sentencias a cargo de la Nación se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes El siguiente es el contenido del artículo 16 de la Ley 38 de 1989: "Artículo 16. La inembargabilidad. Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nación, se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes". Este artículo fue demandado en su oportunidad ante la Corte Suprema de Justicia, Corporación que, a partir de los principios de la Carta Política de 1886, lo declaró exequible al encontrar que el principio de inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación respetaba plenamente las normas superiores, pues era consecuencia lógica y necesaria de los principios presupuestales que consagraba la Constitución. Al respecto señaló la Corte Suprema de Justicia: b).- La Constitución y el Presupuesto. Los lineamientos, de ineludible observancia en materia presupuestal, están consagrados o fluyen de los artículos 206, 207, 208, 209 y 211 de la Constitución Política, y en su orden, prohíben percibir ingresos y hacer erogaciones del tesoro que no estén contempladas

                                                              

 

expresamente en el Presupuesto de Rentas y Gastos, salvo las excepciones previstas para atender las alteraciones de la paz pública y lo relativo a los créditos suplementales extraordinarios de que trata el artículo 212 de la Carta; por tanto, dentro del presupuesto se debe calcular la cuantía de los ingresos que han de percibirse en el correspondiente año fiscal y fijarse los egresos correspondientes a las actividades o servicios públicos. Prohíben aquellos preceptos, hacer gastos que no hayan sido decretados previamente por el Congreso, las Asambleas Departamentales o las Municipalidades, y transferir créditos a objetos no contemplados en él; ordenan que el esquema contable refleje los planes y programas de desarrollo económico y social; disponen que la elaboración del presupuesto corresponde al Gobierno; fijan el término que éste tiene para presentarlo al Congreso; establecen la deliberación conjunta de las Comisiones de Presupuesto de cada Cámara para dar primer debate a la Ley de Presupuesto y para la incorporación de las apropiaciones que elabore el Congreso para su funcionamiento. Señalan finalmente el procedimiento a seguir para el caso en que el Congreso no apruebe el Presupuesto o el Gobierno no lo presente oportunamente. Ordena pues, el Constituyente que el Congreso fije los gastos de la administración con sujeción la Ley Normativa, y le prohíbe aumentar el cómputo de las rentas, sin concepto previo y favorable del Ministro del ramo. De acuerdo con los mandatos constitucionales que se dejan relacionados, no es posible incluir partidas que no correspondan a créditos judicialmente reconocidos, o a gastos decretados conforme a Ley anterior, lo que alteraría el balance o equilibrio presupuestal por el aumento de nuevos gastos. Es cierto que ninguna de las normas fundamentales que regulan los diferentes aspectos presupuestales, alude a la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado; sin embargo, su consagración en el Estatuto Orgánico Fundamental no quebranta ningún principio constitucional pues surge como mecanismo lógico de necesidad imperiosa para asegurar el equilibrio fiscal y garantizar el estricto cumplimiento de los principios constitucionales relacionados, a los cuales debe sujetarse la ejecución presupuestal, pues de otra forma se daría lugar al manejo arbitrario de las finanzas lo cual conduciría a que se hicieran erogaciones no contempladas en concreto en la Ley de apropiaciones, o en cuantía superior a la fijada en ésta, o transferencia de créditos sin autorización; y en fin, a desequilibrar el presupuesto de rentas y gastos y destinar aquellas a fines no previstos en el presupuesto nacional. La previsión sobre la inembargabilidad de los recursos del Tesoro Nacional. por el contrario, se debe considerar como complemento necesario para que el equilibrio fiscal, esto es, la equivalencia de los ingresos con los egresos, sea efectiva y se logre de este modo el ordenado manejo de las finanzas públicas, que según se desprende de las normas fundamentales reseñadas, no es deber discrecional del Gobierno. Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia No. 44 de marzo 22 de 1990. M.P. Dr. Jairo Duque Pérez, por la cual se resolvió la acción de inexequibilidad intentada por el ciudadano JOSE RIOS TRUJILLO contra el artículo 16 de la ley 38 de 1989. Expediente No. 1992. Posteriormente, la misma norma de la Ley 38 de 1989 fue demandada ante la Corte Constitucional. Esta Corporación, luego de advertir la inexistencia de cosa juzgada material, en la medida en que la declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Suprema de Justicia se basó en el principio del equilibrio presupuestal, avocó el conocimiento de la demanda formulada pues este principio perdió su carácter constitucional en la Carta Política de 1991. En la sentencia C-546 de 1992, Ms. Ps. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero, la Corte expuso una serie de consideraciones preliminares "sobre temas íntimamente concernidos

                                                              

 

por el principio cuestionado como son los atinentes a la noción de Estado Social de Derecho; la efectividad de los derechos constitucionales; los derechos de los acreedores del Estado emanados de las obligaciones de índole laboral; el derecho a la igualdad; el derecho al pago oportuno de las pensiones legales; los derechos de la tercera edad y los reconocidos por Convenciones del Trabajo ratificadas por el Estado Colombiano", para luego, bajo ciertas condiciones, declarar la exequibilidad de la norma acusada. En aquella ocasión la Corte expuso lo siguiente en relación con la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación: De las anteriores consideraciones se desprende un conflicto entre dos valores que deben ser sopesados y analizados para tomar una decisión sobre la exequibilidad de las normas demandadas: el primero de estos valores tiene que ver con la protección de los recursos económicos del Estado y del interés general abstracto que de allí se desprende. El segundo valor en conflicto esta vinculado con la efectiva protección del derecho fundamental al pago del salario de los trabajadores vinculados con el Estado. Como ya fue señalado, la Corte Suprema de Justicia bajo el imperio de la Constitución anterior resolvió el conflicto normativo en favor de la norma legal y del interés general abstracto que ella respalda. La Corte Constitucional, en cambio, sostiene que, en todo caso de conflicto entre los valores mencionados, debe prevalecer el derecho de los trabajadores a la efectividad del pago de su salario. El énfasis en esta afirmación, que no admite excepción alguna, sin embargo no impide que esta Corte admita la importancia del interés general abstracto. (...) Para la Corte Constitucional, entonces, el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición, en un Estado social de derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana. En este sentido, sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros, tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversión, podrá contar con el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales. La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores, nacionales y extranjeros, expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total, so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario. Tal hipótesis es inaceptable a la luz de la Constitución de 1991, pues sería tanto como hacer prevalecer el interés particular sobre el interés general, con desconocimiento del artículo primero y del preámbulo de la Carta. (...) el legislador posee facultad constitucional de dar, según su criterio, la calidad de inembargables a ciertos bienes; desde luego, siempre y cuando su ejercicio no comporte trasgresión de otros derechos o principios constitucionales. Justamente el legislador colombiano, en las disposiciones controvertidas de la Ley 38 de 1989, ha hecho cabal desarrollo de la facultad que el artículo 63 Constitucional le confiere para, por vía de la Ley, dar a otros bienes la calidad de inembargables. Sin embargo, debe esta Corte dejar claramente sentado que este postulado excluye temporalmente, el caso en que, la efectividad del pago de obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de relaciones laborales exige el embargo de bienes y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación.

                                                              

 

Como claramente se desprende de los considerandos que anteceden, por mandato imperativo de la Carta, que también es de obligatorio acatamiento para el juez constitucional, los derechos laborales son materia privilegiada que se traduce, entre otras, en la especial protección que debe darles el Estado. (...) En este orden de ideas, el derecho al trabajo, por su especial protección en la Carta y por su carácter de valor fundante del Estado social de derecho, merece una especial protección respecto de la inembargabilidad del presupuesto. En consecuencia, esta Corporación estima que los actos administrativos que contengan obligaciones laborales en favor de los servidores públicos deben poseer la misma garantía que las sentencias judiciales, esto es, que puedan prestar mérito ejecutivo -y embargo- a los dieciocho (18) meses después de haber sido ejecutoriados, de conformidad con el artículo 177 del código contencioso administrativo (...) En consecuencia, esta Corte considera que en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales, solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación, este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. (subrayas fuera de texto) La línea jurisprudencial trazada en este sentido por la sentencia C-546 de 1992, fue reiterada en las sentencias C-013 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz , C-107 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-337 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa , C-103 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía y C-263 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 1221 y 1222 de 1996 que establecían la inembargabilidad ... La Corte dijo Así entonces, en ese momento la regla general era la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, y la excepción la constituía el pago de sentencias y de actos administrativos que reconocieran obligaciones laborales a cargo de las entidades oficiales, de acuerdo con las condiciones del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Según el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, las condenas contra las entidades públicas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria. Esta expresión "dieciocho (18) meses", fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 4. Posteriormente, el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 fue subrogado por los artículos 6 y 55 de la Ley 179 de 1994, expedida en vigencia de la nueva Carta Política. Esta ley agregó que son también inembargables las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política, es decir las contenidas en los artículos 356 a 364. Luego el artículo 16 de la Ley 38/89 y los artículos 6 y 55 de la Ley 179/94 fueron compilados como artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto –Decreto 111 de 1996-, normas hoy vigentes y que expresan lo siguiente: Artículo 19. Inembargabilidad. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.

                                                              

 

Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta. (Ley 38 de 1989, art. 16. Ley 179 de 1994, arts. 6, 55, inciso 3). A su vez, el artículo 19 del Decreto 111/96 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible mediante sentencia C-354 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. En esta oportunidad la Corte confirmó la aplicación del principio de inembargabilidad de las rentas y recursos de los presupuestos públicos y, en relación con las excepciones a tal principio, consideró que éstas incluyen tanto las sentencias como las demás obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo del Estado. En la parte resolutiva la sentencia declara "Exequible el Artículo 19 del Decreto 111 de 1996, que incorporó materialmente el art. 6o de la ley 179 de 1994, bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado, bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos". La decisión de la Corte acerca del alcance de las excepciones al principio de inembargabilidad, se fundó en estas consideraciones: Para la Corte el principio de inembargabilidad general que consagra la norma resulta ajustado a la Constitución, por consultar su reiterada jurisprudencia. No obstante, es necesario hacer las siguientes precisiones: a) La Corte entiende la norma acusada, con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad, ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales, con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. Por contener la norma una remisión tácita a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, igualmente entiende la Corte que los funcionarios competentes deben adoptar las medidas que conduzcan al pago de dichas sentencias dentro de los plazos establecidos en las leyes, es decir, treinta días contados desde la comunicación de la sentencia (art. 176), siendo posible la ejecución diez y ocho meses después de la ejecutoria de la respectiva sentencia (art. 177). Podría pensarse, que sólo los créditos cuyo título es una sentencia pueden ser pagados como lo indica la norma acusada, no así los demás títulos que constan en actos administrativos o que se originan en las operaciones contractuales de la administración. Sin embargo ello no es así, porque no existe una justificación objetiva y razonable para que únicamente se puedan satisfacer los títulos que constan en una sentencia y no los demás que provienen del Estado deudor y que configuran una obligación clara, expresa y actualmente exigible. Tanto valor tiene el crédito que se reconoce en una sentencia como el que crea el propio Estado a través de los modos o formas de actuación administrativa que regula la ley. Por lo tanto, es ineludible concluir que el procedimiento que debe seguirse para el pago de los créditos que constan en sentencias judiciales, es el mismo que debe adoptarse para el pago de los demás créditos a cargo del Estado, pues si ello no fuera así, se llegaría al absurdo de que para poder hacer efectivo un crédito que consta en un título válido emanado del propio Estado es necesario tramitar un proceso de conocimiento para que a través de una sentencia se

                                                              

 

declare la existencia de un crédito que, evidentemente, ya existe, con el pernicioso efecto del recargo innecesario de trabajo en la administración de justicia. En conclusión, la Corte estima que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente validos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. Sin embargo, debe advertir la Corte que cuando se trate de títulos que consten en un acto administrativo, éstos necesariamente deben contener una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, según se desprende de la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto administrativo en forma manifiestamente fraudulenta, es posible su revocación por la administración, como se expresó en la sentencia T-639/9M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En suma, a partir de la sentencia C-354 de 1997, por la cual se declaró la exequibilidad del artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto, la norma es la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado, y la excepción la constituye el pago de sentencias y de las demás obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles a cargo de entidades públicas, para lo cual se acudirá al procedimiento señalado en el estatuto Orgánico del Presupuesto y en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Sentencia C- 793 de 2002 M.P. Jaime Cordoba Triviño. En Sentencia C-566 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la Ley 715 de 2001, bajo el entendido que: “Los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles (18 meses Art. 177 del CC.A.), es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones”. El Consejo de Estado en providencia del 25 de marzo de 2004, expediente número 22006 comparte el concepto de la Corte Constitucional y estableció que para el pago de las obligaciones a cargo de la entidad territorial, se debe destinar los recursos destinados para tal fin, por lo que los recursos que se transfieren por el sistema de participaciones no son embargables. Siguiendo la égida jurisprudencial constitucional el Ministerio de Protección Social, mediante concepto No. 6581, se pronunció a favor de la inembargabilidad de los recursos de la salud, de la siguiente manera: “De conformidad con lo establecido en el articulo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996, por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto, son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, Así como los bienes y derechos que lo conforman, incluyendo en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capitulo cuarto del

                                                              

 

titulo XII de la Constitución Política, hoy modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 2001. Así mismo, su inciso tercero establece que, los función arios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el articulo 19 del Decreto en mención, so pena de mala conducta (articulo 16 de la Ley 38 de 1989, articules 6, 55 inc.3 de la Ley 179 de 1994. De igual manera, el articulo 91 de la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros, establece en su contenido que, los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores, igualmente, por su destinación social constitucional, no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera. Los rendimientos financieros del Sistema General de Participaciones que se generen, una vez entregados a la unidad territorial, se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos, tal y como lo establece el inciso 2° del articulo en mención. De otra parte, y en concordancia con lo anterior citado, los recursos del Régimen Subsidiado en Salud, no podrán ser objeto de pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera, ni de embargo, tal y como lo describe el articulo 8° del decreto 050 de 2003.” Con relación a la viabilidad de la figura del embargo sobre los recursos que se encuentran a favor de terceros, el Ministerio preciso lo siguiente: “La Constitución Política Nacional establece en su articulo 48, que no se podrán destinar, ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. De otra parte, la Ley 100 en el artículo 182 establece que, las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en Ia cotización es de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad, según el parágrafo 1° del articulo 182 de la Ley 100 de 1993. Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia No. SU-480 de 1997, estableció que "el sistema de seguridad social en Colombia pudiéramos decir, que es mixto, puesto que lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. Recursos que tienen el carácter de parafíscal 'Las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado. Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales, su manejo estará al margen de las normas presupuéstales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. Por lo tanto, no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia, las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio".

                                                              

 

(…) En consideración a lo anterior esta Oficina conceptúa que no pueden ser embargados los recursos destinados para el Aseguramiento de la Población del Régimen Subsidiado, cuyos ingresos por concepto de UPCS efectivamente contratada y recibida por las ARS no indígenas y por las ARS-EPS indígenas, deben ser como mínimo, el 90% a 31 de marzo de 2004 o el 92% a partir del 1° de abril de 2004, para prestación de servicios de salud.”(negrilla fuera del texto) Y con relación a los recursos correspondientes a aquellas personas consideradas como menos favorecidas, el concepto 6581 se pronunció como a continuación se indica: “En cuanto a la atención de la población pobre y vulnerable en servicios no cubiertos por subsidios a la demanda, establecida por literal (p) del articulo156 de la Ley 100 de 1993, el literal (B) del articulo 157 de la Ley 100 de 1993, el inciso 2° y el parágrafo del articulo 174 de la Ley 100 de 1993, el numeral 3° del articulo 176 de la Ley 100 de 1993 los numerales 1.10,2.1, 2.2,2.3, 2.4 y 2.5. del articulo 43, el parágrafo del articulo 44, el articulo 45 y el articulo 49 de la Ley 715 de 2001, el articulo 18 del Decreto 2357 de 1995, el parágrafo del articulo 28, los artículos 31, 32, 33, y el parágrafo del articulo 61 del Decreto 806 de 1998, y el articulo 4° del Acuerdo 72 del CNSSS; las acciones del Plan de Atención Básica definidas por el numeral 3 del articulo 43, el numeral 3 del articulo 44, los artículos 45, 46 y 52 de la Ley 715 de 2001, la Circular 52 de 2002 del Ministerio de Salud y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud; y las acciones de promoción y prevención individual del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, definidas por el Acuerdo 229 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que las entidades territoriales prestarán a los afiliados al Régimen Subsidiado en cumplimiento de lo descrito por el articulo 46 de la Ley 715 de 200, el articulo 30 del decreto 050 de 2003 y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud; las entidades territoriales garantizarán el flujo mensual de caja de los recursos destinados a financiar, la prestación de los servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la prestación de los servicios del Plan de Atención Básica a la comunidad del ente territorial, y la prestación de las acciones de promoción y prevención del POSS que se trasladan a los entes territoriales, según las competencias definidas por la Ley 715 de 2001. Las reglas para el pago a los prestadores de servicios de salud con los que exista convenio y/o contrato serán las mismas establecidas para los pagos de las Administradoras del Régimen Subsidiado a los prestadores de servicios de salud, según lo dispuesto por el articulo 16 del Decreto 1281 de 2002 y conforme a lo establecido en los convenios o contratos que se establezcan para tal fin. Debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.” La Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 2003, al analizar la constitucionalidad de la expresión “estos recursos no pueden ser sujetos de embargo” contenida en el primer inciso del artículo 91 de la Ley 715 de 2001, esta corporación declaró la exequibilidad en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que

                                                              

 

transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones. Acorde con todo lo anterior es dable concluir que, por regla general, los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones, no pueden ser embargados, salvo contadas excepciones establecidas legalmente, teniendo en cuenta, en todo caso, que tal medida no es posible si se trata de obligaciones exigibles respecto de las cuales no existe relación con lo que es materia de la destinación específica, caso en el cual perdura la regla general de la inembargabilidad de los recursos."(negrilla fuera del texto) De los preceptos normativos anteriormente transcritos se colige la inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones excepto en los casos anteriormente señalados, habida cuenta que a nivel legal y jurisprudencial se ha buscado la protección de tales recursos que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social con el fin de satisfacer las necesidades básicas de atención en Salud a los usuarios afiliados a este régimen, no siendo permitido que las entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos, los confundan como recursos los propios, y que, debido a la inembargabilidad omitan su giro a las EPS, por lo que deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Igualmente, las EPS bajo ninguna circunstancia pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio, toda vez que al ser recursos parafiscales de propiedad del Sistema no son susceptibles de disponibilidad por parte de estas. Tratándose de los recursos pendientes de ser girados a la EPS por el FOSYGA y luego de haberse surtido el proceso de compensación, estos podrán ser embargados, siempre y cuando los mismos se hayan configurado como bienes de la EPS y estén radicados en sus cuentas propias; téngase en cuenta que los recursos reconocidos para la administración de los subsidios en salud, que manejan las EPS, no pertenecen a su patrimonio; es así como el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los diferentes Acuerdos impone a las EPS S la obligación de destinar determinados porcentajes mínimos por conceptos de UPC-S, para financiar la prestación de servicios de salud de su población afiliada para financiar las acciones de promoción y prevención de la población; quedando un porcentaje, que actualmente es del 8% para gastos de administración de las entidades administradora del régimen subsidiado, siendo estos los únicos recursos que podrían ser embargados. Así mismo, la inembargabilidad no implica bajo ninguna circunstancia que los entes territoriales y las EPS puedan desatender sus obligaciones patrimoniales con los particulares por lo cual corresponde a los funcionarios encargados de ejecutar sus presupuestos emplear la mayor diligencia para cumplir tales obligaciones, con el fin de evitar dilaciones en perjuicio de los particulares acreedores. El anterior concepto se expide en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

                                                              

 

COBRO Y PRESCRIPCIÓN DE APORTES PARAFISCALES EN SALUD

IDENTIFICACIÓN: NURC 8025-1-0466089 Respetada Doctora Lilian Esta oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, le manifiesta: Tal como es de su conocimiento las EPS son personas jurídicas que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud para que operen en todo el Territorio Nacional, siendo las únicas autorizadas para afiliar y recaudar los aportes, y, actuar como entidades mediadoras o como puente entre los usuarios y el Sistema por delegación del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, dignidad humana, igualdad, integralidad y calidad y bajo la coordinación, dirección y control del Estado. Conforme al contrato de delegación legal del Estado, las EPS cumplen entre otras las siguientes funciones: 1. Promover la afiliación y afiliar al Sistema, llevando el registro y administrando la base de datos sobre los afiliados y recaudar los aportes 2. En consecuencia de la anterior función debe realizar los trámites administrativos para el pago oportuno Debe tenerse en cuenta, que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social son de naturaleza parafiscal, afectadas a propósitos específicos, surgiendo así las obligación del empleador de transferir la cotización total a las respectivas EPS en las cuales se encuentren afiliados sus trabajadores en los plazos que actualmente al entrar en funcionamiento la Planilla Única de Pagos “PILA” se encuentran reglamentados en los Decretos 1670 y 1636 de 2007. Ahora bien, al ser las EPS delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía y tener dentro de una de sus responsabilidades para con el Sistema General de Seguridad Social en Salud el recaudo de las cotizaciones, deben contar con los medios necesarios para recuperar las sumas debidas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, contando así con los medios o mecanismos que les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones, de tal forma que puedan adelantar las acciones de cobro de las sumas pendientes, más aún cuando dichas cotizaciones son contribuciones parafiscales y dado que su cobro es obligatorio, teniendo en cuenta que dichas cotizaciones no son dineros de las EPS sino del Estado; al respecto la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: Sentencia C- 177 de 1998, Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero: "(...) al igual que las entidades administradoras de pensiones, se entiende que las EPS tienen la

                                                              

 

posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal. Por ende, las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos, como quiera que el principio de eficiencia, especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49), dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. Así pues, cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. 63 del Código Civil).(...) Ahora bien, la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador, pues esto "implicaría trasladar al trabajador, activo o retirado, sin razón atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal". Por consiguiente, si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias de los aportes obrero patronales en materia de salud, que efectivamente fueron deducidos de sus salarios, las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud, más aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador", por ende el principio de la buena fe resultaría de este modo quebrantado." "(...) 32- Como vemos, las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que éste no se exonera de la obligación de transferir la cotización, puesto que la entidad promotora de salud está en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y así hacer efectiva la correspondiente obligación, pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello(...)"(negriila fuera del texto) Sentencia SU-562 de 1999, Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero, retomó la Sentencia anteriormente citada reiterando: “(…) Por ende, las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos, como quiera que el principio de eficiencia, especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49), dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. Así pues, cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. 63 del Código Civil). Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual puede ser procedente que en determinados casos, y según las particularidades de las diversas situaciones, los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental”(…)(negrilla fuera del texto)

                                                              

 

Respecto a la parafiscalidad de los aportes al Sistema, considera esta Oficina Asesora Jurídica citar apartes del concepto emitido el 30 de abril de 2009, por la Procuraduría General de la Nación: “(…) 4. Las Clases de tributos que contempla el régimen fiscal colombiano. La parafiscalidad

de las cotizaciones al régimen de seguridad social. En el régimen fiscal colombiano se contemplan las siguientes clases de tributos: impuestos,

tasas y contribuciones. Los impuestos, las tasas y las contribuciones parafiscales tienen una naturaleza particular que permite diferenciarlos claramente: Los impuestos: son prestaciones pecuniarias de carácter unilateral en cuanto no constituyen remuneración por prestaciones determinadas, se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano, son de carácter obligatorio, carecen de destinación específica, su tarifa es definida por la autoridad de representación popular que las impone, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuantía es la necesaria para el cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado. Las tasas: son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad, el particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio ofrecido por el Estado, sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas, ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado. Las contribuciones parafiscales: son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado, no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado, tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen, no se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico.(negrilla y subrayado fuera del texto) 4.1. En el marco anteriormente descrito, las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social en Salud resultan ser contribuciones parafiscales y así lo ha señalado esa Corporación en reiteradas ocasiones. La Corte ha dicho 1: “(…), en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud, la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos, representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico, y que debe utilizarse en beneficio del

                                                              

 

propio grupo gravado, (ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema3, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad4; (iii) se caracteriza, a su vez, “por su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado; su determinación o singularidad, ya que sólo grava a un grupo, sector o gremio económico o social; su destinación específica, toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo, sector o gremio que los tributa; su condición de contribución, teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, su naturaleza pública, en la medida en que pertenecen al Estado a un cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional; su regulación excepcional, en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta; y su sometimiento al control fiscal, ya que por tratarse de recursos públicos, la Contraloría General de la República, directamente o a través de las contralorías territoriales, debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean. su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado5”(negrillas agregadas).” (Negrillas fuera del texto original)” 4.2. Toda vez que las cotizaciones al régimen de la seguridad social son contribuciones parafiscales, están sujetas a las regulaciones constitucionales que las rigen, entre otros, a los principios de irretroactividad, progresividad, equidad, eficiencia, legalidad y reserva de ley. 5. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud son gravámenes de causación instantánea. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud resultan ser gravámenes de causación instantánea, es decir, la obligación surge a la vida jurídica en un solo instante y no se requiere término alguno para la conformación de su base tal como ocurre con los llamados de periodo. La obligación en el caso que nos ocupa, es decir, de las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud, surge con el pago mensual (…)” Así mismo, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 1995, Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz dijo: “Según las características de la cotización en seguridad social se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud.”(negrilla fuera del texto)

                                                              

 

De lo anterior, es claro concluir que los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, son contribuciones parafiscales, las cuales tienen como características que son gravámenes obligatorios que provienen de un grupo económico determinado, una destinación especifica, que no se encuentran sometidas a las normas de ejecución presupuestal y que son administradas por órganos que hacen parte del mismo renglón económico; dichas características las diferencian de los impuestos o tasas Con relación a la prescripción, mediante concepto 26015 del 20 de diciembre de 2004, el Ministerio de la Protección Social, ente regulador del Sistema General de Seguridad Social Integral, consideró, que: "(...) la prescripción de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones, no ha sido contemplada en las normas que regulan los Sistemas. Por ese motivo, los aportes adeudados en salud y pensiones por ser recursos de carácter parafiscal no prescriben. Como consecuencia de lo anterior, las diferentes administradoras de los sistemas en cuestión pueden adelantar en cualquier momento las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones que se les adeuden(...)". De lo anterior, se colige que no es dable la prescripción de las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral, para el caso objeto de consulta en Salud, dada su parafiscalidad, las cuales están destinadas a propósitos específicos cotizaciones o aportes que no pertenecen al trabajador, ni al empleador ni a las EPS, sino que son de propiedad del Sistema; y, que según lo previsto en el artículo 201 de la Ley 100 de 1993, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, coexisten articuladamente para su financiamiento, un régimen contributivo y un régimen subsidiado, cuya administración se realiza a través del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga. Él cual se mantiene con los recursos provenientes de las cotizaciones, aportes estatales y primas del Soat. Es así, como en el régimen contributivo, las cotizaciones que efectúan los afiliados directamente o que se hacen de manera concurrente entre empleador y trabajador, son recaudadas por las EPS por expresa delegación del Fosyga y pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud; por lo tanto, estas entidades tienen una administración temporal de las cotizaciones hasta tanto se realice el proceso de compensación, proceso mediante el cual de descuentan de las cotizaciones recaudadas por las EPS y demás entidades obligadas a compensar EOC, por períodos mensuales; téngase en cuenta que dichos recursos tienen una destinación especifica habida cuenta que financian actividades de promoción y prevención, incapacidades por enfermedad general, licencias de maternidad y paternidad. Por último, se reitera que no existe disposición de orden legal que en materia de Seguridad Social expresamente señale un término que extinga la posibilidad de efectuar los cobros por cotizaciones que el empleador deba al Sistema, más aún cuando dichas cotizaciones por expresa disposición legal son descontadas del salario del trabajador. Téngase en cuenta que el no giro de dichas cotizaciones hacía el futuro generarían al trabajador un grave perjuicio toda vez que la misma normatividad, artículo 43 de la ley 789 de 2002, exige para obtener la pensión haber efectuado las cotizaciones de los demás regímenes que integran el Sistema General de Seguridad Social. El anterior concepto se expide según los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

                                                              

 

REPORTE DE NOVEDADES LABORALES A TRAVÉS DE LA PLANILLA UNICA DE AUTOLIQUIDACIÓNO – PILA - IDENTIFICACIÓN: NURC 8000-1-0462674

Respetado Señor Rodríguez: Esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento al artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, le manifiesta: La seguridad Social en Salud es por mandato constitucional un servicio público de carácter obligatorio que está a cargo del Estado, y, a la vez, es un derecho constitucional de carácter irrenunciable e inalienable que el Estado garantiza a todos los habitantes del Territorio Nacional. Ahora bien, se debe tener en cuenta que el ordenamiento legal que regula los deberes jurídicos de los empleadores frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se encuentra señalado en el numeral 3) del artículo 161 de la Ley 100 de 1993 imponiendo entre otros el deber de informar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad promotora de salud a la cual se encuentran afiliados, en materias tales como el nivel de ingresos y sus cambios, las vinculaciones y retiros de trabajadores, por la cual es necesario aclararle, que en el momento en que cesa la vinculación laboral, todo empleador está en la obligación de reportar la novedad de retiro por expreso mandato legal. A manera de información, la novedad o novedades comprende, todo hecho que afecte el monto de las cotizaciones a cargo de los aportantes o de las obligaciones económicas que estos tienen frente al Sistema. Estas pueden ser de carácter transitorio o permanente. a) NOVEDADES TRANSITORIAS: Son las que afectan temporalmente el monto de las obligaciones económicas a cargo del aportante, tales como incapacidades, suspensiones del contrato de trabajo, y variaciones no permanentes en el Ingreso Base de Cotización. b) NOVEDADES PERMANENTES: Son las que afectan la base de cotización a cargo de aportante en relación con una determinada entidad administradora, tales como ingresos al sistema, cambios de empleador o retiro, traslado de entidad administradora y cambios permanentes en el Ingreso Base de Cotización, trabajadores dependientes al servicio de más de un patrono, cambio de condición de independiente a dependiente o viceversa A partir de la implementación del Sistema PILA, el Ministerio de la Protección Social ha reglamentado el tema a través del Decreto 1931 de 2006 y la Resoluciones 736 de 2007, 1747 y 2377 de 2008.

                                                              

 

Tenemos que una de las características es que la planilla integrada permite reportar todas las novedades que actualmente maneja el Sistema de Seguridad Social, no permitiendo pagos parciales. La planilla no podrá ser pagada si no se realizan todos los aportes que le corresponden al tipo de cotizante seleccionado. Debe tenerse en cuenta que la implementación de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes -PILA- no modificó las responsabilidades y obligaciones propias de los actores, ni los aspectos sustanciales de la normatividad en materia de la Protección Social, incluido el Sistema de Seguridad Social Integral, por tal razón se mantiene lo relacionado con el reporte de novedades, es decir pudiendo efectuarlo en la autoliquidación. La Resolución 2377 del 26 de junio de 2008, en su artículo 9 denominado definición del registro tipo 2 liquidación detallada de aportes señala que este tipo de registro consta de un registro por cada uno de los cotizantes incluidos en el formulario Único; información que se ha organizado en varios grupos de acuerdo con la naturaleza de los datos entre ellos el de Variables de Novedades Generales. A su vez el artículo 10 efectúa la descripción detallada de las variables de novedades generales figurando en el siguiente renglón: 16 1 138 138 A RET: Retiro Puede ser un blanco, P, R o X. Lo

suministra el aportante. A su vez el artículo 11 ibídem señaló: Aclaración al Campo 16 – ret: retiro: Este Campo puede tener los siguiente valores: X Cuando se usa este valor, se indica que el aportante retira al cotizante de todos los sistemas para los cuales esta presentando información definido en el artículo 3o.(negrilla y subrayado fuera del texto) Igualmente, el artículo 20 hace alusión al tema de novedades. De las citadas disposiciones normativas, se colige que el único medio para reportar las novedades de retiro es la Planilla de Autoliquidación de Aportes, la cual debe ser diligencia por el empleador; en consecuencia la EPS Salud Total no se encuentra facultada para exigir otros requisitos a los legalmente establecidos en el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual debe abstenerse de utilizar conductas o utilizar políticas encaminadas a impedir, restringir, o condicionar el retiro de un usuario cuando ha finalizado o extinguido el vinculo laboral. El anterior concepto se expide en los términos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

                                                              

 

LA INFORMACIÓN DE SOCIOS QUE ENVIAN LAS EPS ¿ES PÚBLICA O PRIVADA?

IDENTIFICACIÓN: NURC 5040-3-000475383 Respetado Doctor Mejía Cardona: Esta Oficina Asesora Jurídica, en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9o del Decreto 1018 de 2007, con relación a si la información de socios que envían las EPS es pública o privada le manifiesta: Al tratarse de una sociedad comercial, las mismas son constituidas por escritura pública, caso en el cual puede ser conocida por cualquier persona. Ahora bien, tratándose de las hojas de vida de los socios para estudiar el tema relacionado con las inhabilidades e incompatibilidades los datos allí consignados son estrictamente de carácter personal de conformidad con el artículo 15 de la Constitución Política denominado Derecho a la Intimidad, que como bien lo ha sostenido la Honorable Corte Constitucional "(...) esté hace referencia a la esfera personalísima de cada individuo o familia, es decir, a aquellas expresiones, conductas, datos y situaciones que normalmente están excluidas a la injerencia o al conocimiento de extraños. Lo íntimo, lo realmente privado y personalísimo de las personas es, como lo ha señalado en múltiples oportunidades la Corte, un derecho fundamental del ser humano, y debe mantener esa condición, es decir, pertenecer al ámbito reservado, no conocido, no sabido, no promulgado, a menos que los hechos o circunstancias relevantes concernientes a dicha intimidad sean conocidos por terceros por voluntad del titular del derecho o porque han trascendido al dominio de la opinión pública.”(Ver Sentencia C-038 de 1996, M.P. Dr.Eduardo Cifuentes Muñoz) Igualmente, la Ley 1266 de 2008, por medio de la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones, al definir el ámbito de aplicación, conforme al artículo 2° de la citada ley , fijó tres ámbitos de exclusión a la aplicación de las normas de la ley estatutaria: El primero, las bases de datos que tienen por finalidad producir la inteligencia del Estado por parte del Departamento Administrativo de Seguridad y de la fuerza pública, destinadas a garantizar la seguridad nacional interna y externa. El segundo, los registros públicos a cargo de las cámaras de comercio, los cuales se regularán por las normas especiales que le son aplicables. Y el tercero, aquellos datos mantenidos en un ámbito exclusivamente personal o doméstico y aquellos que circulan internamente, es decir, que no se suministran a otras personas naturales o jurídicas (se resalta). Aduce la Alta Corporación, en revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria que "el tercer ámbito de exclusión, tiene que ver con el problema jurídico que plantea el derecho de

                                                              

 

petición que nos ocupa y " (...).es el de los datos que no son suministrados a terceros, bien porque pertenecen a un ámbito exclusivamente personal o porque circulan internamente.(Ver Sentencia C-1011/08) Al respecto, la Sala considera oportuno "identificar dos contenidos diferenciados, que se predican del inciso quinto. El primero, que prescribe la inaplicabilidad de la normatividad estatutaria a aquellos datos que mantenidos en un ámbito personal o doméstico. El segundo, relacionado con la exclusión de la aplicación de la norma estatutaria respecto de los datos que circulan internamente, esto es, que no se suministran a otras personas naturales o jurídicas. Hecha esta diferenciación, se tiene que los datos mantenidos en un ámbito personal o doméstico, por definición, no circulan. Los que circulan internamente, en cambio, sí lo hacen, solo que la divulgación se circunscribe al entorno de la misma fuente de información, lo que en virtud del carácter sectorial de la ley estatutaria, quiere decir que la circulación se delimita en el ámbito de la misma empresa y para el cumplimiento de fines exclusivamente comerciales y financieros."(Ver Sentencia C-1011/08) En tal sentido es abundante la jurisprudencia en la cual se destaca la Sentencia T-729 de 2002 de la Corte Constitucional que categorizó las diferentes tipologías de información: pública, la semiprivada, la privada y la reservada. "información pública es aquella que “puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea información general, privada o personal. Por vía de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de carácter general, los documentos públicos en los términos del artículo 74 de la Constitución, y las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas; igualmente serán públicos, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Información que puede solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin el deber de satisfacer requisito alguno”. "información semiprivada es aquella que recoge información personal o impersonal y que para cuyo acceso y conocimiento existen grados mínimos de limitación, de tal forma “que la misma sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales. Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social (se resalta), .o de los datos relativos al comportamiento financiero de las personas”. "información privada contiene datos personales o impersonales, “pero por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las historias clínicas o de la información extraída a partir de la inspección del domicilio”. "Información reservada está compuesta por información personal, estrechamente relacionada con los derechos fundamentales del titular —dignidad, intimidad y libertad—, por lo que “se encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información

                                                              

 

genética, y los llamados “datos sensibles”(30) o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos de la persona, etc.” De lo expuesto se concluye, que toda la información que se refiera a una sociedad debidamente protocolizada es de carácter pública no teniendo reserva, toda vez que el mismo protocolo así lo dispone; siendo privada la relacionada con datos personales o impersonales. Por último esta Oficina Asesora Jurídica deja en claro, que el aviso de intención para obtener el certificado de funcionamiento por parte de las EPS tiene como finalidad que los terceros puedan presentar oposición en relación con la intención de obtener la autorización de funcionamiento, en el cual debe expresarse por lo menos el nombre de las personas que se asociaron, nombre de la entidad, dependencia, ramo o programa, el monto de su capital el lugar donde haya de funcionar todo ello de acuerdo con la información suministrada en la solicitud, razón por la cual es a partir de la publicación de dicho aviso que se considera pública, precisando que tal como lo aduce la Honorable Corte en Sentencia T- 729 de 2002, información semiprivada es aquella que recoge información personal o impersonal y que para cuyo acceso y conocimiento existen grados mínimos de limitación, de tal forma “que la misma sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales. Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social (se resalta), .o de los datos relativos al comportamiento financiero de las personas”. El anterior concepto se expide de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

MANUAL DE VISITAS IDENTIFICACIÓN: NURC 0030-3-000479542 Respetado Doctor Lemus Pacheco: Con relación a su interrogante basado en la Resolución No. 1242 de Septiembre de 2008, de la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la cual se implementó el manual de visitas y de conformidad con la Resolución 280 del 5 de Marzo de 2009, de si en el informe preliminar que se le envía al vigilado, se puede incluir un texto de salvedad o advertencia en el que se le indique al vigilado que si no contesta dentro de los Díez (10) días siguientes este se entiende que queda en firme, esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007, le manifiesta: No es pertinente, habida cuenta que la redacción de la nota de advertencia que se propone no se ajusta al sentido que se deduce al leer el artículo 10 de la Resolución 1242 de 2008. En efecto, el citado artículo textualmente preceptúa que: “vencido el término de 10 días hábiles posteriores al recibo del informe preliminar de visita por parte del sujeto visitado, no se recibe retroalimentación del mismo en ejercicio de su derecho a la contradicción, se entenderá que el informe preliminar ha sido aceptado y este mismo corresponderá al informe final de visita”. Se trata en consecuencia de una advertencia de que para todos los efectos posteriores a que dé lugar el informe final de la visita, se tendrá como tal el informe preliminar en el caso de que el

                                                              

 

visitado deje vencer el término de los 10 días hábiles posteriores al recibo del mismo, sin que lo haya contradicho. No obstante, este Despacho a manera de sugerencia subraya la importancia de que las diferentes Superintendencias Delegadas se percaten, ab-inicio, de la necesidad de recaudar y tener la correspondiente “guía de correo” o “prueba”, en virtud de la cual conste “el recibido” señal que indica que el vigilado recibió el “informe preliminar”, indispensable para contar el término de los 10 días hábiles para que este ejerza su derecho de contradicción. De no procederse de esa manera dicha situación puede ser el origen de peticiones de nulidad o de revocatoria con fundamento de que la administración no tiene la prueba que recibió el informe preliminar y que en consecuencia se le violó su derecho de contradicción y por ende el debido proceso. Ahora bien, respecto a que se ha evidenciado con las auditorias, que una vez enviado el informe preliminar, en ocasiones trascurren hasta dos meses y más sin que el vigilado se pronuncie sobre los hallazgos, por lo que teniendo en cuenta el término de diez (10) días que contempla el procedimiento, este queda en firme, pero se le envía una comunicación posterior informándole al vigilado de tal situación, no es de recibo para este Despacho dado que la Resolución es clara en los términos o plazos con que cuenta el funcionario visitador y el sujeto vigilado, precisándole que los términos establecidos son de obligatorio cumplimiento y no pueden ser susceptibles de interpretación, modificación o inaplicación por parte de los intervinientes. El anterior concepto se expide dentro delos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

POSIBILIDAD DE REPORTAR A LOS EMPLEADORES MOROSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD A LAS CENTRALES DE RIESGO.

IDENTIFICACIÓN: NURC 0141-1-0459295

Respetado Doctor Acevedo Alhay: Con relación al problema jurídico planteado de si los empleadores morosos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud pueden ser reportados en las centrales de riesgo, esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9o del Decreto 1018 de 2007, le manifiesta que los empleadores y afiliados morosos no pueden ser reportados a la central de información financiera, con fundamento en la Ley 1266 de 2009 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La Honorable Corte Constitucional, al revisar el proyecto de la ley estatutaria por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones, hoy Ley 1266 de

                                                              

 

2009, al definir el ámbito de aplicación, conforme al artículo 2° de la citada ley , fijó tres ámbitos de exclusión a la aplicación de las normas de la ley estatutaria: El primero, las bases de datos que tienen por finalidad producir la inteligencia del Estado por parte del Departamento Administrativo de Seguridad y de la fuerza pública, destinadas a garantizar la seguridad nacional interna y externa. El segundo, los registros públicos a cargo de las cámaras de comercio, los cuales se regularán por las normas especiales que le son aplicables. Y el tercero, aquellos datos mantenidos en un ámbito exclusivamente personal o doméstico y aquellos que circulan internamente, es decir, que no se suministran a otras personas naturales o jurídicas" (se subraya). Aduce la Alta Corporación, que "el tercer ámbito de exclusión, tiene que ver con el problema jurídico que plantea el derecho de petición que nos ocupa y " (...).es el de los datos que no son suministrados a terceros, bien porque pertenecen a un ámbito exclusivamente personal o porque circulan internamente. Al respecto, la Sala considera oportuno identificar dos contenidos diferenciados, que se predican del inciso quinto. El primero, que prescribe la inaplicabilidad de la normatividad estatutaria a aquellos datos que mantenidos en un ámbito personal o doméstico. El segundo, relacionado con la exclusión de la aplicación de la norma estatutaria respecto de los datos que circulan internamente, esto es, que no se suministran a otras personas naturales o jurídicas. Hecha esta diferenciación, se tiene que los datos mantenidos en un ámbito personal o doméstico, por definición, no circulan. Los que circulan internamente, en cambio, sí lo hacen, solo que la divulgación se circunscribe al entorno de la misma fuente de información, lo que en virtud del carácter sectorial de la ley estatutaria, quiere decir que la circulación se delimita en el ámbito de la misma empresa y para el cumplimiento de fines exclusivamente comerciales y financieros. En tal sentido es abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Se destaca la Sentencia T-729 de 2002 en la Corte Constitucional categorizó de las diferentes tipologías de información: pública, la semiprivada, la privada y la reservada. "información pública es aquella que “puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea información general, privada o personal. Por vía de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de carácter general, los documentos públicos en los términos del artículo 74 de la Constitución, y las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas; igualmente serán públicos, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Información que puede solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin el deber de satisfacer requisito alguno”. "información semiprivada es aquella que recoge información personal o impersonal y que para cuyo acceso y conocimiento existen grados mínimos de limitación, de tal forma “que la misma sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales. Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social (se subraya), .o de los datos relativos al comportamiento financiero de las personas”.

                                                              

 

"información privada contiene datos personales o impersonales, “pero por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las historias clínicas o de la información extraída a partir de la inspección del domicilio”. "Información reservada está compuesta por información personal, estrechamente relacionada con los derechos fundamentales del titular —dignidad, intimidad y libertad—, por lo que “se encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados “datos sensibles”(30) o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos de la persona, etc.” Conclusión: Los deudores morosos que figuran en las bases de las diferentes entidades promotoras de Salud no pueden ser reportados a la central de información financiera, habida cuenta que tal como es de su conocimiento no se trata de créditos financieros sino de obligaciones parafiscales y que por expresa disposición legal contenida en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, las EPS son las únicas autorizadas para afiliar y recaudar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, para tal efecto se encuentran en la obligación de ejecutar las acciones que la ley les ha otorgado para exigir el cobro de dichos aportes que como ya se dijo son de naturaleza parafiscal afectados a propósitos específicos; así mismo tiene el deber jurídico de realizar una gestión eficaz para el recaudo oportuno, dado que las mismas son garantes del derecho irrenunciable a la Seguridad Social de sus afiliados. Por último las EPS tienen la obligación, la facultad y los mecanismos jurídicos para exigir el pago de los aportes, como también repetir contra el empleador por los gastos que se llegaren a ocasionar por los servicios prestados. El anterior concepto se expide de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

SISTEMA DE SELECCIÓN DE BENEFICIARIOS DE PROGRAMAS SOCIALES – SISBEN - IDENTIFICACIÓN: NURC: 8026-1-0474685 Respetada Doctora Este despacho ha recibido la comunicación conforme al cual se plantea una serie de inquietudes alrededor del sistema de identificación de beneficiarios -SISBEN- específicamente en cuanto a los criterios para la determinación, identificación y selección de los potenciales beneficiarios de los programas del gasto social.

                                                              

 

En primer término, debe esta Oficina brevemente recordar que el SISBEN es un instrumento de focalización individual del gasto público social, según se indica en el documento Conpes Social No. 022 del 1994. Por su parte, en 1997 el Conpes Social 040 ratificó los criterios del Conpes Social 022, al tiempo que consolidó el instrumento de focalización individual SISBEN. Según este documento el SISBEN debía usarse en general para todos los programas de gasto social que impliquen subsidio a la demanda. Para la H. Corte Constitucional Sentencia T-430 del 2008, “El SISBEN es el Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales y principal instrumento con el que cuentan las autoridades de las entidades territoriales para focalizar el gasto social descentralizado. Sirve para seleccionar a los beneficiarios de los programas sociales dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de la población colombiana que son financiados, principalmente, con los recursos provenientes de las transferencias intergubernamentales, así como está contenido en los artículos 356 y 357 de la Carta Política (..)" Así mismo, dicho Tribunal se ha referido a las deficiencias que presenta la aplicación del Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales -SISBEN- y ha sostenido que las falencias de dicho sistema en ocasiones se traducen en la vulneración de derechos fundamentales como la vida, la igualdad, la salud y el habeas data administrativo de los beneficiarios del mismo.

Precisamente, la Corte en la Sentencia T-441 de 2006 señaló que las falencias del sistema de selección se predican respecto de dos asuntos claramente definidos. El primero de ellos, se traduce en la imposibilidad de la encuesta SISBEN, en determinados casos, de identificar el nivel de pobreza de una familia o individuo; situación que trae como consecuencia la exclusión de los programas sociales de personas, que de forma objetiva, deben ser beneficiarios de los mismos. El segundo tiene que ver con la vulneración del derecho al debido proceso administrativo cuando las administraciones municipales deciden la exclusión de la encuesta sin contar con un procedimiento previo que permita al beneficiario conocer y ejercer el derecho de defensa ante tal actuación. En la sentencia previamente mencionada, dicha Corporación sintetizó como ejemplos del primer grupo de problemas, las sentencias T-307 de 1999 y T-1330 de 2001 en los siguientes términos.

“8.2. Ejemplos paradigmáticos del primer grupo de problemas constituyen las sentencias T-307 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-1330 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En la primera decisión, la Corte se ocupó del caso de una mujer pobre y madre cabeza de familia, a cargo de tres menores de edad, uno de ellos con graves problemas de salud, quien no había sido incluida en la encuesta Sisben, a pesar de haber efectuado varios requerimientos a la administración municipal para el efecto. Luego de exponer el marco jurídico aplicable a la encuesta Sisben y la metodología utilizada para identificar a la población pobre, la Corte advirtió la existencia de dos controversias constitucionales relacionadas con el sistema de identificación “la primera clase de casos surgen cuando, en razón de acciones u omisiones de funcionarios encargados de la administración del SISBEN, los eventuales beneficiarios de subsidios

                                                              

 

no pueden acceder o se les dificulta el acceso a ese instrumento de focalización. El segundo tipo de casos se presenta cuando las personas que no resultaron beneficiadas con la asignación de un determinado subsidio, estiman que su exclusión se produjo como consecuencia de una inequidad en el diseño del SISBEN, cuyas variables no contemplan sus específicas condiciones de vulnerabilidad social”

Ante estos inconvenientes, la sentencia sostuvo que tanto el diseño de la encuesta Sisben como la actuación de las autoridades encargadas de la implementación de esa política pública debían responder a las específicas necesidades de la población que por su pobreza y marginalidad se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta, como condición inescindible a la eficacia del derecho a la igualdad material. En ese sentido, debían ejecutarse medidas tendientes a (i) excluir la necesidad de acudir a intermediarios para el acceso a la encuesta y la concomitante obligación de brindar a los potenciales beneficiarios una información completa y oportuna acerca de los requisitos para dicho acceso; (ii) la formación de los servidores públicos en una cultura de atención preferencial a la población pobre y vulnerable, que propicie el diálogo directo y democrático entre la administración y los excluidos: y (iii) la eliminación de prácticas clientelistas, en las cuales funcionarios o particulares con relativo poder en las instancias estatales se ofrecen de intermediarios para que la población pobre acceda a los beneficios sociales, sin que exista otra vía distinta para hacer visibles tales comunidades.

En la segunda sentencia, la Sala Tercera de Revisión se ocupó del caso de un adulto mayor abandonado, en situación de indigencia y con graves problemas de salud, quien fue clasificado en el nivel 3 del Sisben y, por lo tanto, excluido de la posibilidad de ser afiliado al régimen subsidiado de salud. En esta decisión, la Corte enfatizó, como ya lo había hecho en sentencia anterior,––que la encuesta Sisben se mostraba para casos concretos ineficiente para identificar la población en circunstancias de debilidad manifiesta, pues no podía dar cuenta, por ejemplo, del padecimiento de enfermedades catastróficas que, por sí mismas, hacían del afectado un sujeto de especial protección constitucional. Con base en estas consideraciones, la Corte concluyó que “la adecuada protección del derecho a la salud exige que cuando una persona pueda pertenecer a una o más categorías del Sisbén, se preferirá, en virtud de la regla de selección de criterios yuxtapuestos del Sisbén, aquélla cuya puntuación sea más baja con el propósito de garantizar el efectivo acceso al régimen subsidiado, siempre y cuando la situación económica de la persona así lo aconseje, es decir, siempre y cuando se demuestre que se trata de una persona que requiere del subsidio en razón a su situación de pobreza. || Igualmente, esta Corporación entiende que la protección de los derechos constitucionales fundamentales –y en especial, cuando se trata de los derechos constitucionales fundamentales de personas que, como el señor Molina, se encuentran en una circunstancia evidente de debilidad manifiesta– exige de parte de las autoridades un comportamiento orientado a garantizar su efectividad real. Ello se manifiesta, entre otras, en la obligación que recae sobre las instituciones públicas de ofrecer una solución satisfactoria, es decir adecuada, completa y oportuna, respecto de las pretensiones que formulen los ciudadanos en aras de procurar para sí la protección de tales derechos. || Para tal propósito es necesario que la respuesta que proporcionen las instituciones públicas frente a las solicitudes de los ciudadanos con miras a propender la efectividad

                                                              

 

de sus derechos constitucionales fundamentales, debe ser proveída bajo un criterio unitario de Estado, destinado a proporcionar tal protección, y no dentro de una visión limitada y restringida de sus competencias.”

Ahora bien, en relación con las sentencias que se han referido a la dificultad para hacer compatible la inscripción del SISBEN y la Protección del derecho fundamental al debido proceso, en la decisión que se reitera la Corte se refirió a ellas de la siguiente manera:

“ (…) el primer análisis in extenso sobre esa problemática fue realizado en la sentencia T-307/99 antes mencionada. En ese caso, además de exponer los inconvenientes de la encuesta Sisben para identificar a la población pobre y vulnerable, beneficiaria de programas sociales, la Corte también puso de presente los defectos metodológicos del sistema de selección, que resultaban incompatibles con la protección del derecho al debido proceso. Sobre el tema, la providencia indicó lo siguiente: 12. El proceso de encuesta y clasificación de las personas en el SISBEN se produce en condiciones de franca informalidad que obedecen, en gran medida, al hecho de que no exista una normatividad que regule, de manera sistemática y general, la forma en que los municipios colombianos deben implementar y operar este sistema. Ciertamente, existen normas legales y reglamentarias (Ley 60 de 1993; Resolución N° 65 de 1994 del CONPES) que hacen obligatoria la focalización del gasto social por parte de las entidades territoriales y señalan que la encuesta de clasificación socioeconómica es el instrumento apropiado para tal fin (v. supra). Empero, ninguna de estas normas se refiere al SISBEN propiamente dicho, esto es, a los procedimientos específicos por medio de los cuales la población en situación de pobreza debe ser encuestada y la información recogida procesada, para luego ser divulgada entre los interesados y los programas de asistencia social cuyos beneficiarios son seleccionados con base en estos datos. A este respecto, vale la pena anotar que la Unidad de Desarrollo Social y la Misión Social del Departamento Nacional de Planeación entregan a las alcaldías municipales el "software" que permite procesar la información junto con cinco cartillas en las cuales se hace una presentación general del SISBEN, se sugieren guías y directrices para los encuestadores y se imparten instrucciones en torno al manejo del programa y el procesamiento de la información. Sin embargo, la información, guías y directrices allí contenidas no constituyen normas de obligatorio cumplimiento por parte de las alcaldías. En suma, la inexistencia de normas generales que ordenen y sujeten la implementación y organización del SISBEN en los municipios de Colombia a los principios constitucionales de igualdad, moralidad, publicidad y eficiencia, determina que la ciudadanía carezca de canales claros de información y de mecanismos de participación y defensa frente a un instrumento de focalización del gasto social que, como se vio, se encuentra directamente relacionado con la satisfacción de las necesidades básicas de ciertos sectores de la población (v. supra). Así, por ejemplo, no existe la posibilidad de que las personas dispongan de medios de control social sobre la organización y funcionamiento del SISBEN. De igual modo, el acceso a la información no se caracteriza por su simplicidad y fluidez, toda vez que las personas deben acercarse a las oficinas del SISBEN para

                                                              

 

conseguir la información acerca de su clasificación sin que - como ocurrió en el caso sub-lite - exista certeza de que tal información se encuentre efectivamente disponible. Finalmente, en caso de no compartir la calificación final o las condiciones en que se realizó la encuesta, los ciudadanos carecen de recursos o mecanismos de defensa que deban ser resueltos en forma obligatoria por la Administración dentro de términos previamente fijados. Aunque en la decisión en comento recalca la necesidad de implementar mecanismos dentro de la encuesta Sisben que otorguen publicidad a los resultados del proceso y, en consecuencia, promovieran la estipulación de instancia para el ejercicio del derecho de contradicción y defensa, propia del debido proceso administrativo, esta Corporación ha estudiado nuevas situaciones que demuestran la persistencia de los inconvenientes anotados. Sobre el particular, la sentencia T-219 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, la Corte estudió el caso de una persona discapacitada a quien le fue suspendida su afiliación al régimen subsidiado de salud en razón de “cruce de información” con la encuesta Sisben realizada por el municipio de Popayán. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala reiteró las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia T-307/99 y concluyó que la conducta adoptada por la administradora del régimen subsidiado vulneraba los principios de confianza legítima y continuidad del servicio de salud, a la vez que desconocía la necesidad de preservar la vida en condiciones dignas del discapacitado. 8.4. En el mismo sentido, esta Sala de Revisión adoptó recientemente la sentencia T-230 de 2006, la cual asumió un problema análogo a la controversia constitucional analizada en este apartado. En ese trámite, la Corte estudió de dos adultos mayores afectados gravemente en su salud y en situación de pobreza, a quienes les fue retirada su afiliación al régimen subsidiado de salud de forma unilateral y con base en una presunta vinculación simultánea al régimen contributivo, en la condición de “beneficiarios inactivos” de un cotizante a quienes los demandantes manifestaron desconocer. A juicio de la Sala, el retiro de una persona del régimen subsidiado de salud era una decisión que hacía parte de las competencias de las autoridades públicas, pero que lejos de constituir un asunto meramente potestativo, estaba sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones que lo hicieran compatible con el derecho al debido proceso (…)”

Respecto de las condiciones que deben cumplirse para hacer compatible la decisión de las autoridades públicas de retirar una persona del régimen subsidiado de salud con el derecho al debido proceso, la Corte en la sentencia tantas veces mencionada indicó que: (i) la suspensión de la afiliación al régimen subsidiado de seguridad social en salud debe estar fundado en el cambio del nivel de priorización del SISBEN y que a dicha conclusión se llega en virtud de la práctica de una nueva encuesta, la cual demuestre, fehacientemente y conforme a la metodología aplicable, la modificación de las condiciones socioeconómicas del individuo o grupo familiar; (ii) la decisión de excluir a una persona o grupo familiar del régimen subsidiado debe consignarse en un acto administrativo debidamente motivado, el cual debe ser notificado a los afectados para que puedan ejercer su derecho a la defensa y (iii) los resultados de la encuesta SISBEN subsisten mientras se mantengan las condiciones socioeconómicas que les dieron origen. Sin embargo, pueden modificarse por parte de las autoridades legitimadas para ello, siempre que se surtan las actuaciones indicadas anteriormente.

                                                              

 

Por otra parte, en la misma sentencia, la Corte después de analizar los precedentes jurisprudenciales que se han proferido sobre las controversias de carácter constitucional que ocasionan los inconvenientes procedimentales propios de la encuesta SISBEN, arribó a las siguientes conclusiones: 1. El Sistema de Selección de beneficiarios obstaculiza en algunas ocasiones el acceso a programas sociales, entre ellos el régimen subsidiado de salud, a personas que si bien no tienen un nivel de priorización alto de conformidad con los parámetros para la focalización del gasto público, están en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, son merecedoras de la espacial protección por parte del Estado. 2. En atención a las características especiales de la población objeto de la encuesta SISBEN, se hace necesario contar con servidores públicos verdaderamente comprometidos con la protección de sus derechos fundamentales, en especial la igualdad material y el acceso democrático a los bienes y servicios públicos. Desde esta perspectiva, este compromiso, es incompatible con la utilización del Sistema de Selección de beneficiarios para perseguir fines distintos a seleccionar a los beneficiarios de los programas sociales dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de la población. 3. Finalmente, las actuaciones relacionadas con la modificación del nivel para la selección de beneficiarios a programas sociales y la exclusión de individuos o grupos familiares del régimen subsidiado de salud, deben ceñirse a los postulados que conforman el derecho al debido proceso. En esta medida, tales actuaciones de las autoridades públicas están sujetas a los principios de motivación y publicidad propias de los actos administrativos. En ese contexto, el Decreto 4816 del 2008, expedido al amparo del artículo 24 de la Ley 1176 del 2007, dispuso en los artículos 5 y 6 en relación a la suspensión y exclusión de la base de datos respectivamente , lo siguiente:

ARTÍCULO 5o. SUSPENSIÓN DE LA BASE DE DATOS. La entidad territorial o el Departamento Nacional de Planeación suspenderán temporalmente los registros incluidos en las bases de datos en los siguientes casos: a) Cuando existan indicios serios que permitan inferir que la información suministrada para el diligenciamiento de la ficha de clasificación socioeconómica es inexacta o inconsistente. Los indicios de que trata esta disposición podrán provenir, entre otros, de información directa obtenida por la entidad territorial y de los cruces de información realizados por el Departamento Nacional de Planeación, de acuerdo con el artículo 9o de presente decreto; b) Cuando no haya sido posible actualizar la información de la ficha de clasificación socioeconómica, siempre y cuando la entidad territorial haya utilizado mecanismos públicos de convocatoria de las personas cuya información requiere actualizar, conforme a lo previsto en el Código Contencioso Administrativo.

                                                              

 

ARTÍCULO 6o. EXCLUSIÓN DE LA BASE DE DATOS. En el caso previsto en el literal a) del artículo anterior, una vez efectuada la suspensión, la entidad territorial procederá a comunicar a la persona el inicio de una actuación administrativa de oficio, en los términos del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, con el propósito de establecer de manera definitiva la inexactitud o inconsistencia de la información suministrada para la elaboración de la ficha de clasificación socioeconómica. En la comunicación respectiva se informará a la persona acerca del origen de la suspensión y de la posibilidad que tiene para presentar pruebas y ejercer su defensa, estableciendo un término prudencial para ejercerlo, en los términos del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo. De la misma forma procederá la entidad territorial una vez reciba la información sobre registros suspendidos efectuada por el Departamento Nacional de Planeación. Cuando se determine, como resultado de la actuación administrativa, que la información fue inexacta o inconsistente, y dicha inexactitud o inconsistencia fuere relevante para la clasificación, el acto de la entidad territorial que resuelva dicha actuación ordenará la exclusión de la persona de la base de datos. En el caso previsto en el literal b) del artículo anterior, procederá la exclusión de las bases de datos por parte de la entidad territorial, cuando pasados nueve (9) meses después de la suspensión, no haya sido posible la actualización de la información de la ficha de clasificación socioeconómica y se hayan agotado los mecanismos de publicidad previstos. El acto de la entidad territorial que ordene la exclusión deberá estar debidamente motivado. Así mismo, deberá ser notificado en los términos previstos en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo y contra él procederán los recursos previstos en la ley en el efecto suspensivo. Las personas que hayan sido excluidas de las bases de datos podrán solicitar, en cualquier momento, su reincorporación, sometiéndose en todo caso a los procedimientos previstos para el efecto en las disposiciones vigentes. PARÁGRAFO. Las autoridades administrativas territoriales deberán dar estricto cumplimiento a los procedimientos y plazos aquí previstos. En caso de incumplimiento, el Departamento nacional de Planeación informará semestralmente a los organismos de control.

En ese orden de ideas, y, a efectos, de abordar las preguntas 1 y 2 formuladas en el escrito de petición esta Oficina considera, a la luz de la jurisprudencia constitucional en esta materia tal y, como quedó reseñada, y de la reglamentación expedida, que mientras subsistan las condiciones socioeconómicas del individuo o grupo familiar no es posible la suspensión de la afiliación al régimen subsidiado de seguridad social en salud. No debe olvidarse que la información requerida para el diligenciamiento de la ficha de clasificación socioeconómica es personal e individual. De ahí la reserva de que trata el artículo 11 del Decreto 4816 del 2008.

                                                              

 

Por consiguiente, los resultados de la encuesta SISBEN subsisten mientras se mantengan las condiciones socioeconómicas que les dieron origen, sin que las mismas puedan verse afectadas por las condiciones socioeconómicas predicables de familiares. Por último y, en cuanto a la tercera pregunta formulada debe indicarse que de conformidad con el inciso 5 del artículo 24 de la Ley 1176 del 2007, son las entidades territoriales las responsables de la operación de la base de datos del SISBEN y en manera alguna las entidades administradoras del régimen subsidiado. En tal sentido, se preceptúa en dicha legislación:

ARTÍCULO 24. El artículo 94 de la Ley 715 de 2001 quedará así: “Artículo 94. Focalización de los servicios sociales. Focalización es el proceso mediante el cual, se garantiza que el gasto social se asigne a los grupos de población más pobre y vulnerable. (...) Las entidades territoriales tendrán a cargo su implementación, actualización, administración y operación de la base de datos, conforme a los lineamientos y metodologías que establezca el Gobierno Nacional. (...) Los gobernadores y alcaldes deben tomar las medidas pertinentes para garantizar que los grupos de población pobre y vulnerable tengan acceso a los servicios básicos”.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del código Contencioso Administrativo.