Carl Schmitt

• Plettenberg1888 - ivi1985 • 1919 Romanticismo politico• 1921 La dittatura• 1922 Teologia politica• 1927 Le categorie del politico. Saggi di teoria

politica• 1933 Stato, movimento, popolo• 1950 Il nomos della terra,

Avevamo il compito di valutare se Schmitt appartenesse alla categoria dei principali criminali di guerra. Le sue teorie e la sua attività di insegnamento avevano contribuito alla preparazione della seconda guerra mondiale? Oppure le sue teorie avevano soltanto corrotto i giovani?(W. Kempner, pubblico ministero al processo di Norimberga)

Se lei mi giudica responsabile per Hitler, allora Rousseau è responsabile per i giacobini

…non posso essere denazificato, perché non posso esserre

nazificato

Schmitt voleva la cosa ( la democrazia plebiscitaria) e non la persona. Epimeteo cristiano: Benito Cereno , ostaggio dei rivoltosi nel racconto di Melville

…credimi, Cesare non è cesariano. Se Roma fosse una vera repubblica, Cesare sarebbe il primo dei repubblicani (G. B. Shaw, Cesare e

Cleopatra)

Schmitt / Kelsen

Secondo Schmitt a Kelsen fu chiesto: «nel caso che a un legislatore impazzito venga in mente di ordinare di fucilare ogni domenica dieci uomini con i capelli rossi, anche questo andrebbe considerato diritto?»

Kelsen rispose: Io sono un giurista, non un moralista

KelsenLegalità (conformità di una norma con una norma) = legalità include la legittimità

SchmittLegittimità (conformità di una norma con il sentimento popolare) = la legittimità prevale sulla legalità

Legalità contro legittimità

Occorre agire nella legalità per poter stabilire il diritto di sguinzagliare i propri assassini

Brecht – Opera da tre soldiBrecht – Opera da tre soldi

La forza brutale è finita. Oggi non si La forza brutale è finita. Oggi non si mandano più assassini… quando bastano mandano più assassini… quando bastano gli uscierigli uscieri

Il diritto pubblico del Terzo Reich è la formulazione giuridica del volere storico del Fuehrer, ma il volere storico del Fuhrer non è l'adempimento di condizioni poste dal diritto pubblico al suo agire. Che il Fuhrer governi in conformità a una Costituzione formale, scritta o no, non è una questione di primaria importanza. Questione di primaria importanza è soltanto se, con il suo operato, il Fuhrer garantisce la vita di un popolo (18.6.1938, Frank, Discorso all'Accademia del diritto tedesco)

• La qualità di giudice del Führer deriva dalla stessa fonte del diritto dalla quale sgorga tutto il diritto di ogni popolo. Nell’estremo stato di necessità si afferma il diritto estremo … ogni diritto tra origine dal dirito alla vita proprio di un popolo…

• Tutto il resto non è diritto, ma «un intreccio positivo di norme cogenti» di cui un criminale astuto si fa beffe

Giurisdizione come rifiuto del politico

Sarebbe un errore assegnare alla giurisdizione il compito eminentemente politico di decidere le contrapposizioniIl movimento del diritto libero non ha considerato che la legge deve produrre un vero vincolo e non può essere un rinvio in bianco…

Nell’applicazione di concetti indeterminati impiegati nelle leggi, il giudice deve corrispondere alle vedute giuridiche del suo tempo e del suo popolo.

Di fronte a decisioni del Fuhrer il giudice non ha alcun diritto di esame

Emendamento del 28.6.1935 al codice penale tedesco: " la punizione deve essere inflitta a qualsiasi persona che commetta atti dichiarati punibili dalla legge o che, alla luce dello scopo fondamentale del diritto penale, e secondo il sano sentimento popolare, meritino di essere puniti. Nel caso che nessuna legge sia applicabile direttamente a tale atto, esso va punito, in base alla legge, qualunque essa sia, che nel suo obiettivo fondamentale meglio si applichi a esso

AUTONEGAZIONE

Nomodinamica

Norma fondamentale

CostituzioneCostituzione

LeggeLegge

Aut. PrivAut. Priv Giurisd Giurisd Amm.Amm.

Esiste una società senza nemico?Quando la democrazia è minacciata con i mezzi della democrazia, cosa si deve fare?

KelsenDio?GrundnormNormaNormaNormaNorma  

Schmitt Dio creatoreBene -maleCaino- AbeleAmico-NemicoCostituzioneSovranoStato

Dio creatorecolui che decidedelle sorti del mondo

Rapporto con il cattolicesimo

Kelsen Come?NeutralitàImpersonalitàGiuridicità  

Schmitt Chi?ParzialitàPersonalitàPoliticità

Kelsen OrdinamentoNormaVolontàPace  

Schmitt OrdineEccezioneDecisioneConflitto

Sovrano èun insieme di norme

L’ordinamento giuridico è lo Stato: tecnica di organizzazione della società

NNoor r mm ee

NN oo r r mm ee

Sovrano è colui che

decidenello stato di eccezione

Prima vi è l’ordine e poi è pensabile l’ordinamento giuridico

Eccezione

• Nell’eccezione la forza della vita reale rompe la crosta della meccanica irrgidita nella ripetizione…

• Solo una filosofia della vita concreta non può ritrarsi davanti all’eccezione e al caso estremo, anzi deve interessarsi ad esso al più alto grado.

Stato di eccezioneE’ la guerra civile, è la situazione critiche in cui non è possibile risolvere i problemi attraverso il consenso.

Bisogna decidere con chi stare

Amico - nemico

Decisione

Politica

• Il concetto di Stato presuppone il concetto di politica e il concetto di politica di basa sulla distinzione amico / nemico

• Nemico è semplicemente l’altro, lo straniero e basta alla sua essenza che egli sia esistenzialmente qualcosa d’altro e di straniero, per modo che, nel caso estremo, siano possibili con lui conflitti che non possono venir definiti né attraverso un sistema di norme predefinite né mediante l’intervento di un terzo imparziale

Ius belliLo Stato, inteso come l’unità politica decisiva, ha concentrato in sé un potere mostruoso: la possibilità di condurre una guerra e quindi di disporre apertamente della vita di un uomoLa guerra, la disponibilità a morire degli uomini che lottano, l’uccisione fisica degli altri uomini che stanno dalla parte del nemico, tutto ciò non ha nessun senso normativo, ma solo un senso esistenziale, e precisamente nella realtà delle situazioni della lotta effettiva contro un nemico effettivo, non in programmi qualsiasi o normatività ideali. Un’unione di uomini che volesse rinunciare a queste conseguenze dello jus belli, non sarebbe un’unione politica perché avrebbe rinunciato alla possibilità di decidere … chi considerare e trattare come nemico

Polemos

Polis

SCHM ITT

HOBBES

PoliticaE’ necessaria proprio quando la decisione

(unanime - il consenso) è impossibile

Guerra civile - conflitto

Crisi della repubblica di Weimar

Amico- nemicoCategorie della politica

La politica bolscevica della repubblica sovietica ha fatto un tentativo per sostituire l’omogeneità nazionale con l’omogeneità di una classe, del proletariato

Anche qui domina una nuova distinzione: proletari contro borghesi. Il concetto amico- nemico assumerebbe in tal modo una nuova intensità

Amico- nemico

Vi è una prova storica che spiega l’inevitabilità dell’alternativa homo homini deus e homo homini lupus, e quindi anche l’impossibilità di permanere della neutralità del punto zero dell’homo homini homo: è il destino degli imperatori romani. A partire da Adriano (secondo Mommsen ancora prima) il senato romano fu posto dinanzi all’alternativa se dichiarare l’imperatore defunto una divinità o un nemico.

Sovranità

• La sovranità, e quindi lo Stato stesso, consiste, nel decidere questo conflitto, perciò nello stabilire in modo definitivo che cosa sia l’ordine e la sicurezza pubblica…

• Infatti ogni ordine riposa su una decisione e anche il concetto di ordinamento giuridico, che viene acriticamente impiegato come qualcosa che si spiega da sé (Kelsen), come ogni altro ordine riposa su una decisione e non su una norma

E' solo attraverso la preliminare definizione della politica che possiamo pensare allo Stato e al diritto: tutto ruota attorno alla presa di posizione fondamentale ed esistenziale (il marchio di Caino) tra amico e nemico.Non esiste nessuna norma che sia applicabile a un caos. Prima deve essere stabilito l'ordine politico: solo allora ha un senso l'ordinamento giuridico

Dittatura

Dictatura è il sostantivo di dictare, dire con precisione comandare… in situazioni di emergenza diviene più o meno imperativo essere guidati da uomini forti.

La libertà è essere capace di prendere misure energiche (dittatura)

La dittatura deve porre fine a una situazione concreta di emergenza e quindi deve avere una durata limitata

Il dittatore farà ciò che anche l’uomo della strada farebbe

Soltanto quando il Presidente del Reich, il 30 gennaio 1933, nominò cancelliere del Reich il capo del partito nazionalsocialista, il Reich tedesco ebbe di nuovo una direzione politica e lo stato tedesco trovò la forza di annientare il marxismo nemico dello Stato

Il 30 gennaio 1933 “Hegel è morto” (C. Schmitt, Principii politici del nazionalsocialismo, 1935,)

Perché?

Perché, con la salita al potere di Hitler, la storia della Germania aveva trovato uno sviluppo nuovo e definitivo

Stato – movimento Stato – movimento nazionalsocialista- popolonazionalsocialista- popolo

Il movimento porta nuovo sangue al corpo irrigidito dei funzionari e intanto ripensa lo Stato su nuove basi.Funzionari, movimento, popolo, le “tre grandi ruote motrici”, distinte, ma non divise, unite, ma non fuse, debbono correre l’una accanto all’altra, ciascuna secondo la sua legge interna e tutte all’unisono con la totalità politica che dal movimento è portata

Kelsen La dottrina pura del diritto, Wien, Deuticke, 1960

"una norma fondamentale, norma non posta ma presupposta, quindi non su una norma del diritto positivo...". "la norma autorizzante... è una norma in bianco. La fattispecie condizionante e la sanzione condizionata sono forme vuote...". "... bisogna ammettere per prima cosa che la scelta di un punto di partenza- la scelta del presupposto giuridico fondamentale dal quale si deduce l'intero ordinamento giuridico positivo...è arbitrario"."...tende a conoscere il massimo possibile di contenuto dell'essere come... il minimo possibile di contenuto" del dovere "

Cos’è la costituzione?

E’ un contratto, un compromesso?

E’ una legge tra le leggi?

E’ la decisione politica dell’unità del popolo?

Una Costituzione non si basa su una norma... ma su una decisione politica, derivante dal suo essere politico, sulla specie e la forma del suo proprio essere

...nella realtà concreta dell'esistenza politica non governano ordinamenti e insiemi di norme astratte, ma vi sono sempre soltanto uomini o gruppi concreti che dominano su altri uomini o gruppi concreti

La Costituzione statale è la porta per cui il momento astratto dello Stato entra nella vita e nella realtà (Hegel)

Führer

L’immediata presenza reale dell’uguaglianza di stirpe tra capo e popolo

StirpeSolo l’uguaglianza di stirpe può

impedire che il potere del capo diventi tirannia e arbitrio

popolo

costituzione

StatoPer la prima volta, dopo molti secoli, i concetti della nostra costituzione sono ritornati a essere tedeschi

Ogni costituzione si basa sulla concreta decisione politica del popolo capace di agire politicamenteIl parlamento dello Stato borghese di diritto è idealmente il posto nel quale ha luogo una pubblica discussione delle opinioni politicheIl popolo non può discutere… esso può solo acclamare. Scegliere e dire si o no alle questioni che gli sono posteL’opinione pubblica è la forma moderna di acclamazioneLa discussione è l’umano, il pacifico, il progressivo, la contrapposizione a ogni sorta di dittatura e di potere.

Il concetto centrale della democrazie è il popolo e non l’umanità.

La parola identità è utile nella definizione della democrazia perché indica la completa identità del popolo omogeneo comprensiva cioè tanto dei governanti quanto dei governati.Quelli che governano sono distinti ad opera del popolo e non dal popolo Una dittatura è possibile solo su un fondamento democratico

Spersonalizzazione

e

neutralizzazione

del potere

e

del conflitto

Kelsen

Potere = insieme di normeConflitto: esterno al diritto

KelsenPotere = insieme di normeConflitto : esterno al diritto

SchmittPotere = chi comanda?

Politica = amico- nemicoSenza la decisione politica

non c’è decisione giuridica

Schmitt

Prima esiste l’ordine politico e poi l’ordinamento giuridico

L’elemento centrale della teoria del diritto e dello Stato è la decisione politica

DecisioneAmico - nemico

categoria della politicaCon chi sto ?

SovranitàSovrano è colui che decide nello

stato di eccezione chi è amico e chi è nemico

Limiti del parlamentarismo

a)La discussione viene a mancareb)La pubblicità viene menoc)Le decisioni essenziali vengono prese

fuori dal parlamento

Non esiste il diritto astratto,vuoto, formale di Kelsen

Il diritto positivo diventa assurdo e distruttivo nel momento in cui perde il nesso con la giustizia materiale e quindi con l’esistenza concretamente reale del popolo.

Popolo è una inseparabile, oggettiva, esistensiva unità che determina dall’interno e fino al limite estremo anche la più sottile affermazione spirituale.

Esempio: la geometria classica è scaturita dal genio greco di Euclide e non da un qualunque negro intelligente e il genio matematico di Leibniz poteva manifestarsi tra i messicani?

Il pensiero liberale sorvola o ignora in modo sistematico lo Stato o la politica, perché considera l’individuo terminus a quo e terminus ad quem. In casi determinati l’unità politica deve pretendere il sacrificio della vita: questa pretesa non può essere in alcun caso fondata e sostenuta per il pensiero liberale. Per il singolo in quanto tale non vi è nessun nemico con il quale si debba combattere… se egli non lo vuole.Si giunge così a un sistema completo di concetti smilitarizzati e spoliticizzati

Emendamento del 28 .6.1935 al codice penale tedesco: " la punizione deve essere inflitta a qualsiasi persona che commetta atti dichiarati punibili dalla legge o che, alla luce dello scopo fondamentale del diritto penale, e secondo il sano sentimento popolare, meritino di essere puniti. Nel caso che nessuna legge sia applicabile direttamente a tale atto, esso va punito, in base alla legge, qualunque essa sia, che nel suo obiettivo fondamentale meglio si applichi a esso

Nullum crimen sine poena

Sofferenza

Rifiuto della visione ottimistica del mondo

La vera filantropia vuole il sacrificio per il bene della specie – è dura, è piena di autosuperamento perché abbisogna del sacrificio dell’uomo. (Nietzsche)

Nullum crimen sine lege

Presunzione di innocenza

Primato dell’individuo

sulloStato

Primatodella libertà

sulla sicurezza

Nullum crimen sine poena

Presunzione di colpevolezza

Primato dello Stato

sull’individuoStato

Primatodella sicurezza

sulla libertà

Chi è il custode della costituzione?

Il presidente della repubblicaSchmitt

La Corte costituzionaleKelsen

Chi è il custode della Costituzione?

Un giudice non è un capo politico… Nel caso politico decisivo la normativizzazione e la processualizzazione significa solo un vincolo del capo a vantaggio del disubbidiente; l’equiparazione del nemico dello Stato e della nazione col compagno di Stato e di nazione; la decisione mediante un giudice indipendente significa solo la sottomissione del capo … a un non capo politicamente non responsabile

Il Führer del movimento

• Ha, in quanto tale, un compito giuridico il cui diritto ultimo non può venire realizzato da nessun altro

• Il Führer protegge il diritto dal peggiore abuso, quando nell’istante del pericolo in virtù della sua dittatura crea il diritto in quanto giudice supremo

E’ possibile la pace, quella pace che si realizza con una guerra giusta?

Guerra giusta = guerra totale – guerra di sterminioCon il male non si scende a compromessi

Il diritto tramite la pace è sensato e onesto

La pace attraverso il diritto è pretesa imperialistica di dominio

In ciò emerge il dilettantismo di Hitler. Egli commise crimini gravi, ma, per i più gravi, lo spirito del mondo ha scelto ben altri strumenti. Per la bomba atomica e la criminalizzazione a posteriori della guerra di aggressione, Hitler non va nemmeno preso in considerazione (Glossario, 1948)