carrara. tomo i

8/16/2019 Carrara. Tomo I

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VIII

ÍNDICE

3?) Sueño S 238 al 240

4?) Sordomudez § 241 al 247

5?) Locura S 248 al 250

I I . Causas ideológicas § 251 al 271

Art. II. Del grado en relación con la voluntad del

agente § 272 al 283

1?) Coacción S 284 al 316

2?) ímp etu de las pasiones § 317 al 331

3?) Embriaguez § 332 al 344

Cap.

IX . D el grado en la fuerza física del delito . . .. S 345 al 348

Art. I. Del delito imperfecto § 349 al 355

I. De la tentativa S 356 al 398

I I . De l delito frustrado S 399 al 425

Art. II . De la complicidad § 426 al 431

1° ) Concurso de acción sin concurso

de voluntad § 432 al 438

2?) Concurso de voluntad sin concurso

de acción § 439 al 464

3°) Concurso de voluntad y concurso

de acción § 465 al 484

4°) Anomalías de la imputación en la

complicidad § 485 al 509

Cap.

X. Del delito continuado . .. § 510 al 538

Cap. X I. D e los efectos

jurídicos

del delito § 539 al 581

A MIS ALUMNOS

Al componer este libro —dispuesto según

el orden eminenteme nte lógico que trazó C A R -

MiGNANí, nuestro gran maestro— no busqué

gloria para mí, sino utilidad para vosotros; me

propuse recoger, no crear; no intenté decir cosas

nuevas, sino verdaderas; no me preocupé por las

formas brillantes, sino por la claridad. Si mi tra

bajo puede facilitaros el estudio de las disciplinas

criminales, habré logrado mi intento. Dios os dé

salud y amor a la ciencia.

Pisa, 10 de diciembre de 1859.

Prof. F . C A R R A R A


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PREFACI O A LA Q UI NTA EDI CI ÓN

POR QUÉ EL TÍTULO DE PROGRAMA

Cuando en 18^9, una vez llevado a la enseñanza en el

Ateneo de Pisa, me decidí finalmente a entregar a los peligros

de la luz pública el curso de derecho criminal dictado por mí

durante doce años desde aquella humildísima cátedra, preferí

dar a ese trabajo el título de Programa. Este título pareció una

novedad: unos lo juzgaron sobremanera modesto; otros, de

masiado insignificante y desproporcionado con el trabajo que

salía a luz. Pero yo, por el contrario, había dudado en adoptar

ese título, porque temía que pudiera parecer muy presuntuoso

y demasiado amplio.

A mi juicio, el programa de una ciencia no indica el libro

donde ella se expone, sino más bien el principio fundamental

y la fórmula en la cual el autor ha sintetizado la fuerza motriz

de todos los preceptos que esa misma ciencia, de conformidad

con su pensamiento, debe desenvolver y demostrar.

En mi opinión, el programa del derecho criminal debía

resumir, en la fórmula m ás sencilla, la verdad reguladora de

toda esa ciencia, y contener en sí el germen de la resolución

de todos los problemas que el criminalista tiene el deber de

estudiar, y todos los preceptos que gobiernan la vida práctica

de dicha ciencia, en los tres grandes temas que constituyen el

objeto de ella, en cuanto tiene por misión refrenar las aberra

ciones de la autoridad social en la prohibición, en la represión

y en el juicio, para que esa autoridad se mantenga en las vías

de la justicia y no degenere en tiranía. La ciencia del derecho

criminal tiene por m isión m oderar los abusos de la autoridad


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PREFACTO

Una vez que se ha descubierto en el derecho ofendido el

objeto indispensable p ara constituir el delito, la variedad na

tural de los diversos derechos agredidos ofrece una guía fácil

para distinguir y clasificar las infracciones, con arreglo a su

diversa cualidad y cantidad, y a la diversa especie y la diversa

importancia del derecho agraviado. Y la necesidad indispen

sable de constituir el ente jurídico con las dos fuerzas concu

rrentes, física y moral, conduce, por las posibles modificacio

nes de aquellas fuerzas, a dar una guía racional y segura del

grado en el delito.

De esta manera, toda la teoría relativa a la prohibición

encuentra su fundame nto en la fórmula que de fine la esencia

del delito.

2°) De esta misma fórmula surgen la legitimidad de la

represión y los límites que deben imponérsele.

Si el delito tiene su esencia en la violación del derecho,

sigúese de ello la legitimidad de la represión, por el concurso

de dos verdades superiores que convergen a este fin. La pri

mera me demuestra, desde el punto de vista racional, que

todo derecho debe tener como contenido necesario la facultad

de la propia defensa, pues de otra manera no sería un derecho,

sino un hazmerreír. Por ello, la prohibición en vano se decre

taría si no estuviese respaldada por una fuerza capaz de pro

ducir su observancia. La segunda verdad, referente al hecho,

consiste en la impotencia de ejercer constantemente una de

fensa coactiya directa, bastante a impedir la violación del de

recho.

Estas dos verdades inobjetables, combinada s entre sí,conducen a la necesidad de una coacción

moral

que, mediante

la amenaza de un mal que ha de infligirse a los violadores

del derecho, sirva para apartarlos de la agresión, y sea la pro

tección de aquel. Y he aquí que, rechazad as las ideas utópicas

o vejatorias del correccionalismo o del m oralismo, y la fórmula

arbitraria y enrevesada de la defensa social, se encuentra que,

tanto con respecto a la represión como en cuanto a la prohi

bición, la razón fundamental del derecho criminal está en la

tutela jurídica

o defensa del derecho.

PREFACTO

Y como la pena, justificada en esta forma, no es sino

una emanación del derecho, sigúese de esto que ella no puede

tener sus criterios mensuradores en el arbitrio del legislador,

sino que debe someterse a los criterios jurídicos imposterga

bles que regulan su cualidad y cantidad, en proporción al daño

sufrido por el derecho o al peligro corrido por él.

Y como la represión que defiende el derecho exige que

se ejerza la acción de la pena sobre todos los asociados, para

que el derecho sea defendido por todos y contra todos, nace

de ello la necesidad de contemplar en la pena dos fuerzas

(física y mo r a l ) , correlativas a las fuerzas análogas que en

contramos en el delito. Dichas fuerzas, al ser estudiadas en

su aspecto abstracto, nos suministran la teoría de la calidad

y la cantidad de las penas; y al ser estudiadas de manera con

creta en relación con el individuo al que deben ser aplicadas,

rigen la doctrina del grado.

Vor manera que el derecho penal, al violar los derechos

del culpable en castigo de su delito, no realiza una violación

sino una protección del derecho, con tal que en el mal que

inflige al culpable no vaya más allá de las necesidades de la

defensa. Todo exceso no es protección, sino violación del de

recho; todo exceso es abuso y tiranía; toda deficiencia es trai

ción a la tarea impuesta a la autoridad.

Y he aquí cómo, después de haber deducido de la natu

raleza de en te jurídico, constitutiva del delito, los límites que

circunscriben al legislador cuando formula la prohibición, se

deducen por conexión lógica e indeclinable, los límites que

se imponen al legislador cuando establece la

represión.

Di

chos límites deben ser establecidos no solo teniendo en cuenta

la relación de la calidad y cantidad del mal, sino también las

condiciones de lugar, tiempo y persona.

3°) Finalmente, también la tercera tarea del legislador

penal, quiero decir el juicio criminal, mediante la cual los dos

primeros temas se ponen en práctico y sensible contacto entre

sí y la defensa del derecho sucede a su violación, convirtiendo


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8

PREFACIO

su previsión en realidad, así como en realidad se convirtió la

previsión de aquel, deduce su criterio y sus normas de ese

primer postulado que hemos asentado. Porque también el jui

cio penal debe obedecer al

derecho,

para cuya defensa es un

instrumento necesario.

Debe ser obsecuente con el derecho de los hombres hon

rados que reclaman la represión, y con el derecho de los mis

mos enjuiciados, que exigen no ser condenados sino cuando

se establece su culpa, y que no pueden ser castigados con un

mal mayor que el que requiere la necesidad de la defensa del

derecho, calculada co n arreglo a la exacta verificación del hecho

criminoso. Y estos tienen razón evidente de exigirlo así, por

que la función pena l debe ser protectora y no violadora del

derecho; y se tornaría violadora, tanto si hiciera recaer la pena

sobre una persona que no haya sido declarada culpable, de

acuerdo con las reglas legítimas del procedimiento, como si

sobre quien fue declarado culpable hiciera recaer una pena

superior a la que es proporcional a sus faltas. En esta forma,

el rito procesal no solo les sirve a los hombres honrados, en

cuanto les ayuda a descubrir a los delincuentes, sino que les

sirve en cuanto los preserva de ser víctimas de errores judi

ciales. Y les sirve también, en la forma debida, a los culpables

mismos, en cuanto impide que se les imponga un castigo que,

excediendo la medida adecuada, sería un hecho antijurídico.

De ahí la consecuencia de que todos los preceptos relati

vos al procedimiento penal, a la competencia, a las formas,

al derecho de defensa, a la libertad y plenitud de la discusión,

y, en un a palabra, a la regularidad de las pruebas y de los

pronunciamientos, pertenecen al orden público, pues intere

san a todos los ciudadanos y son instrumentos para la protec

ción del derecho. Y en esta protección se resume como fin,

no ya primario, sino único, la razón de ser de la autoridad

pública y la legitimidad del gobierno que el menor número

ejerce sobre el mayor número de ciudadanos.

De este mod o la ciencia que enseña el derecho criminal re

sume en un con cepto único y supremo su m isión y le indica el

PREFACIO

camino que constantemente debe recorrer. Sustrayendo con

indefectible cuidado sus preceptos, tanto a los peligros de la

veleidad utilitaria como al hechizo de la moral pura {política

y ascetismo), debe velar a la continua para que se consolide

en la organización ciudadana la soberanía del derecho. El de

recho criminal es el complemento de la ley moral jurídica.

Con la

prohibición,

la confirma; con la

pena,

le da sanción

eficaz, pues de otra manera no la tendría en este mundo; con

el juicio, procura, en cuanto es posible, su observancia prác

tica. He aquí el pensamiento que me pareció que constituía el

Programa del derecho penal, y que intenté aclarar y demostrar

con mi enseñanza y mediante el libro que publiqué con ese

título.


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PROLEGÓMENOS

En un t iempo predominó la idea de que los hombres,

en el trascurso de un período indeterminado, llevaron una

vida disgregada y salvaje, y se creyó que en cierta época pa

saron de ese estado extrasocial a una vida de mutua asociación,

en la cual hoy todo el lina,je humano prospera y crece. Quié

nes intentaron explicar dicha mudan2a con la leyenda de una

divinidad que descendió sobre la tierra para imponer a los

hombres una vida de unión; quiénes, con la suposición de una

violencia sobre los débiles, como si los hombres más fuertes

hubiesen sometido a sus semejantes, de la misma manera

como se domestican las fieras; quiénes, en fin, con la hipó

tesis ideal de un contrato estipulado por voluntad común

entre los hombres.

Todos estos diversos sistemas tenían un punto de par

tida común, a saber: la suposición de que la estirpe de Adán

había llevado sobre la tierra dos distintos estados de vida.

El primero (que se llamó primitivo, de naturaleza y de liber

tad), llevado en el aislamiento y sin continuidad de relaciones

entre los individuos, que es decir un estado salvaje y de dis

gregación. El segundo, de asociación recíproca, que, merced

a una forma cualquiera, sometía a los hombres a una autori

dad y a una ley humanas, esto es, un estado de sociedad civil.

De tal concepto nació la fórmula según la cual el hombre

habría renunciado a una parte de los derechos de que lo

dotaba la libertad natural, que se suponía ilimitada, para

conservar y defender mejor los demás derechos.

Todo esto es erróneo. Es falso que los descendientes

de Adán hayan vivido durante un período de tiempo des

ligados de todo vínculos de asociación; es falsa la transición

de un estado primitivo de absoluto aislamiento a un estado

modificado y facticio. Sin ningún género de duda,

debe

ad-


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12

PROLEGÓMENOS

mitirse un período primitivo de asociación patriarcal o, como

se dice,

natural,

al cual se fue agregando poco a poco la

constitución de leyes permanentes y de una autoridad que

vigilara su observan cia, y en esta forma se cons tituyó el

orden de la sociedad que se llama civil. Pero un período

cualquiera de disgregación y de vida salvaje es inadmisible

por ser una alocada fantasía. El estado de asociación es el

único estado primitivo del hombre, el único en que la ley de

su propia naturaleza lo colocó desde el primer instante de su

creación.

Si las tradiciones de todos los pueblos no contradijeran

aquella suposición, las condiciones especiales de la estirpe

humana bastarían para presentarla como absolutamente im

posible.

En esta forma la muestran las condiciones físicas de la

humanidad, las cuales no le habrían permitido mantenerse,

sin que la mutua asistencia de los hombres fuese continua

y pronta a atender las necesidades del individuo. Y la natu

raleza reveló por medio de signos inequívocos esa destina

ción del hombre a una forma de asociación permanente, no

precaria y fugaz como la de los brutos; la reveló, ora con

las necesidades a las cuales quiere que esté sometido en la

edad primera y en la enfermedad; ora negándole los medios

de salvación o de defensa contra las fieras, medios de que

había provisto a los animales irracionales, y que el hombre

debía encontrar en la unión recíproca; ya haciendo continua

la aptitud de la mujer para el ayuntamiento corporal, aptitud

que las hembras de todos los animales tienen solo a inter

valos y de modo pasajero; bien, finalmente, con la necesidad

de la inhumación de los cadáveres, sin la cual los hombres

se extinguirían por contagio.

Así la muestran las condiciones intelectuales del hom

bre, que le abrieron un camino de progreso indefinido en los

conocimientos útiles, camino que no habría podido recorrer

sin servirse del habla y sin la ayuda de las tradiciones de

sus mayores.

Y de este modo la muestran la condición de ser moral,

absolutamente exclusiva del hombre, y el

fin

para el cual

PROLEGÓMENOS

13

Dios lo ha creado. Dios no puede haber creado una obra

incompleta y haber vuelto después a perfeccionarla, como si

hubiera sido aleccionado por la experiencia.

La ley eterna del orden impulsa al hombre a la socie

dad. Y el Creador que lo conformó a esta ley, lo guía a ello,

así como guía a sus fines todo lo creado, gracias a las ten

dencias, que es decir atracción: fuerza única, inmensa, con la

cual actúa el poder divino sobre todo lo creado. La tendencia

física produjo la primera conjunción de los cuerpos; la ten

dencia moral prolongó y perpetuó la unión recíproca entre

los padres, entre estos y los hijos, y en todas las generaciones

que les siguieron como en las que siempre vendrán. Por ma

nera que la sociedad estaba en los destinos del hombre, no

solo como medio indispensable para su conservación física

y su progreso intelectual, sino, además, como complemento

de la ley moral a la cual el hombre mismo debía estar sujeto.

Dios sometió todo lo creado a perpetua armonía. Y

cuando en la sexta época hizo al hombre a su semejanza, esto

es , dotado de alma espiritual, rico de inteligencia y de libre

voluntad; cuando hizo esta obra, la más bella de la divina

sabiduría, arrojó al mismo tiempo sobre la tierra la simiente

de una serie de seres que podían ser dirigidos y responder de

sus propias acciones. Estos seres no podían, como los sim

ples cuerpos, estar sometidos a las solas leyes físicas; y así

una ley moral nació con ellos: la ley natural. Quien la niega,

reniega de Dios.

Así, al aparecer por primera vez el hombre, que también

forma parte del mundo físico, se agregó a este un mundo

moral, exclusivamente suyo, y compuesto por las relaciones

morales que tiene el ser humano para consigo mismo, para

con el Creador y para con sus semejantes.

Las leyes físicas tenían en sí mismas una fuerza de co

acción y una sanción que hacían indefectible su observancia.

Estas fuerzas bastaban para la armonía del mundo físico.

Por el contrario, las

leyes morales

no tenían en sí mis

mas fuerza de coacción, excepto en el sentido moral; es decir,

no tenían otra sanción sobre la tierra que la de la conciencia.


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14

P R O L E G Ó M E N O S


15

Pero las pasiones, que por otra parte son indispensables

al hombre como elemento de acción, pervierten a menudo el

sentido moral y sofocan la voz de la conciencia.

Por lo tanto, la ley natural habría sido impotente para

mantener el orden del mundo moral, porque es más débil

que la ley eterna que regula el mundo físico. Esta es obe

decida siempre; aquella muy a menudo es conculcada y

despreciada.

Semejante abandono de la ley moral al arbitrio humano,

bajo la única sanción de un bien y de un mal suprasensibles,

si bien podía no causar perturbaciones a la armonía universal,

en tanto que la ley moral regía al hombre en sus relaciones

para con Dios y para consigo mismo, no era tolerable en

cuanto se refería a las relaciones del hombre con las otras

criaturas humanas. A pesar de la ley moral, los hombres ha

brían quedado a merced de aquel que entre los demás hubiese

logrado violar los derechos por medio de fuerza o astucia,

prefiriendo el bien

sensible

al

suprasensible.

Por este aspecto,el desorden en el mundo moral habría llevado desorden tam

bién al mundo físico.

Para completar la actuación de la ley del orden en la

vida terrena, era menester, pues, un hecho ulterior, en virtud

del cual la ley moral se reforzara, en este mundo, con una

coacción y con una sanción sensibles, de modo que el precep

to moral, que le imponía al hombre el respeto de los derechos

de la criatura, no fuese palabra vana, y el mundo moral, víc

tima de continuo desorden, no hiciera rudo contraste con el

orden que domina al mundo físico.

Esta fuerza coactiva y represiva, que no la tenía en sí

misma la ley moral, no podía encontrarse más que en el

brazo mismo del hombre. Dios hubiera podido crear al hom

bre impecable, negándole la capacidad de trasgredir los pre

ceptos suyos, así como les negó a los cuerpos el poder de re

sistir a la fuerza de gravedad; pero entonces no hubiera habido

ni deberes ni derechos, y todo sería necesidad. Mas esto des

truía el libre albedrío y hacía al hombre incapaz de mérito o

de demérito. Supuesto, pues, el libre albedrío, o era preciso

enviar sobre la tierra una legión permanente de espíritus

superiores como guardianes y vindicadores de la ley moral,

o se llegaba a este inevitable dilema: dejar el precepto moral

sin observancia, o encomendar su protección al brazo del

hombre.

De esta manera, en virtud de la ley eterna* del orden,

el hombre fue destinado a ser, a xm mismo tiempo, subdito

y conservador del precepto moral.

Pero dicha misión no la podía cumplir el hombre dis

gregado, ni tampoco podían cumplirla los hombres reunidos

en una mera asociación fraterna, constituida con arreglo al

principio de la igualdad absoluta. Aun en esta la desigualdad

de voluntades y la igualdad de poder hacían imposibles la

prohibición, la sanción y el juicio de los actos humanos; y

la prohibición, la sanción y el juicio eran, por lo demás, el

complemento indispensable de la ley moral en la parte que

regula los deberes del hombre para con la humanidad. Y este

complemento solo lo podía proporcionar la sociedad civil.

En el género humano la asociación es una necesidad

de su naturaleza, indispensable para su conservación y para

la perfectibilidad indefinida a la que está destinado. Pero

si las necesidades físicas, para las cuales se requiere la ayuda

recíproca, y las necesidades intelectuales, para las cuales se

requiere la mutua instrucción de la humanidad, se satisfa

cían lo suficiente con una simple asociación fraterna, por lo

mismo dichas necesidades no valen para dar razón de la so

ciedad civil, y yerra quien confunde el origen de esta con el

origen de una asociación natural. Ilusión gravísima de R O U S

SEAU

y de sus secuaces fue suponer en el primer período de

la humanidad una vida salvaje; pero fue igualmente ilusión

de sus impugnadores suponer que la sociedad civil nació con

el hombre. Si las verdades reveladas no refutasen también

este segundo concepto, la sola razón bastaría para demostrar

la imposibilidad de que hubieran existido príncipes y magis

trados en la cuna de una humanidad compuesta de pocas fa

milias. El estado de asociación fue coetáneo con el nacimiento

del género humano; el estado de sociedad civil fue un primer

progreso de la humanidad en ascenso, al cual la condujo una


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16

PROLEGÓMENOS

PROLEGÓMENOS

17

ley del orden primitivo, en virtud de otras necesidades distin

tas de las que la habían impulsado a la asociación inmediata.

En efecto, existía otra necesidad no menos importante

para los destinos del género humano, a saber, la de la obser

vancia y respeto de los derechos que la ley natural le dio al

homb re frente a toda ley política, con el fin de que e sir

vieran de medio para

•

cumplir sus propios deberes y para

alcanzar su destino acá en la tierra. Por el impulso de las

pasiones individuales, esos derechos habrían sido conculca

dos y destruidos inevitablemen te y sin remed io, así en el

estado de aislamiento como en el de sociedad natural. Ahí

está la única y verdadera razón de ser de la sociedad civil;

razón eterna y absoluta, porque absoluta y primitiva es la

ley que prescribe la observancia efectiva de los derechos

humanos. Si la sociedad civil era la única forma que podía

hacer efectiva la observancia del orden jurídico, y si la ley

natural ordenó esta observancia del orden jurídico, la misma

ley debe haber ordenado e impuesto que la humanidad se

adaptara a esa única forma de asociación que podía responder

a estos fines. La razón de ser de la sociedad civil es, pues,

primordial y absoluta; pero reside solamente en la necesidad

de la defensa del derecho.

Ahora bien, si el estado de sociedad civil era necesario

a la raza humana para la observancia del precepto moral, la

sociedad que debía expresar la forma especial del orden se

ñalado al hom bre por la men te suprema, desde el primer

instante de su creación, no podía ser sino una sociedad cuya

dirección se unificase en un centro común de autoridad. Y

esta autoridad no podía menos que estar provista del poder

de

prohibir

ciertas acciones y de

reprimir

al que intentaracometerlas, a pesar de la prohibición. La sociedad civil, la

autoridad que la preside, el derecho de prohibir y de reprimir

que se le concede, no son más que una cadena de instrumen

tos de la ley del orden. Por lo tanto, el derecho penal tiene

su origen y su fundamento racional en la ley eterna de la

armonía universal.

El precepto, la prohibición y la retribución del bien y

del mal, en tanto que permanecen en la mano de Dios, tienen

en la justicia su único fundamento y su única medida. Abso

luta en lo absoluto, infalible en lo infalible, la justicia, en ese

estado, somete al hombre tanto en sus relaciones con Dios

y consigo mismo, como en sus relaciones con las otras cria

turas. Aquí la justicia procede siempre como principio único.

Dios no castiga al ladrón y al homicida para defender al hom

bre, sino porque el homicidio y el hurto son un mal; y la

justicia ordena que quien haga un mal sufra un mal.

Pero el precepto, la prohibición y la retribución, en

cuanto se refieren a las relaciones del hombre con la huma

nidad, se desprenden de Dios, y una parte de su ejercicio pasa

en la tierra a la autoridad social, porque la violación de tales

relaciones, al causar un perjuicio efectivo al inocente, hace

necesario que este sea protegido contra dicha violación, por

medio de una fuerza presente y sensible.

Asi, la defensa de la humanidad no es la primitiva razón

de prohibir y de castigar, sino la razón por la cual el derecho de

prohibir y de castigar sobre la tierra lo ejerce el hombresobre el hombre, su semejante. Y esta no es una

necesidad

política, sino una necesidad de la ley natural.

Por consiguiente, mientras el derecho de castigar se con

sidere en abstracto, su fundamento es la sola justicia; pero

cuando se considera como acto del hombre, su fundamento

es la defensa de la humanidad.

Se equivoca el que halla el origen del derecho de cas

tigar en la sola necesidad de la defensa, sin tener en cuenta

que su fuente primera está en la justicia.

Y se equivoca quien encuentra el fundamento del de

recho de castigar tan solo en el prinipio de justicia, sin en

cuadrarlo dentro de los límites de la necesidad de la

defensa.

El derecho de castigar, en la mano de Dios, no tiene

otra norma que la justicia. El derecho de castigar, en las

manos del hombre, no tiene otra legitimidad que la necesidad

de la defensa, porque al hombre solo le es concedido en cuan

to le es necesario para la

conservación

de los derechos de la

humanidad,

Pero aun cuando la defensa sea el único motivo de la

delegación, el derecho delegado siempre está sometido a las


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18

PROLEGÓMENOS

normas de la justicia, ya que no puede perder la índole pri

mitiva de su esencia por el hecho de pasar a las manos del

hombre.

Si al castigo humano se le diera como único fundamento

la justicia, se autorizaría una censura moral aun allí donde

no existiera un daño sensible, y la autoridad social usurparía

la potestad divina, convirtiéndose en tirana de los pensa

mientos, so pretexto de perseguir el vicio y el pecado.

Y si se le diera al castigo humano como único fundamen

to la defensa, se autorizaría la represión de actos no malvados,

con el pretexto de utilidad pública, y se le concedería a k

autoridad social la tiranía de la arbitrariedad.

Si la autoridad social, en obsequio a la justicia, castiga

cuando la necesidad de la defensa no lo requiere, peca contra

la justicia en la forma; porqu e, aun cuando el castigo sea

merecido, lo inflige de manera injusta y abusiva. El derecho

primitivo de castigar existe; pero no le ha sido delegado.

Si la autoridad social, teniendo en mientes la utilidad

pública, castiga cuando la pena no es merecida, peca contra

la justicia en la sustancia; porque donde no hay delito y no

existe, por tanto, el derecho primitivo de castigar, este no

puede haberle sido delegado.

Estos dos principios se remontan hasta la ley eterna del

orden, de la cual se derivan la sociedad, la autoridad y el

derecho que tiene esta para prohibir y castigar. La ley del

orden externo, o sea la necesidad de la defensa, Inviste a la

autoridad humana de un poder sobre el hombre; pero la ley

del orden

interno,

es decir, la justicia, domina indefectible

mente el ejercicio de ese poder como medida moderadora. El

límite interno del derecho penal se reduce a la más simple

y a la más exacta expresión con esta fórmula: el derecho

penal debe acudir dondequiera que sea necesario para prote

ger e] derecho; el derecho penal no puede acudir donde el

derecho no es violado o puesto en inminente peligro. Es de

fectuoso si falta al primer canon; es exorbitante e injusto si

excede el segundo, aun cuando sea contra un acto inmoral o

intrínsecamente malvado.

PROLEGÓMENOS

19

No es, pues, verdad que el derecho penal restrinja la

libertad humana, pues no es limitación de la libertad el im

pedimento que se interpone entre el asesino y la víctima, por

que la libertad humana no es otra cosa que la facultad de

ejercer la propia actividad sin agraviar los derechos ajenos.

La libertad de uno debe coexistir con la libertad igual de to

dos.

La restricción nace de la ley natural, que le dio a la hu

manidad derechos, y les impuso a los hombres el deber de

respetarlos. La ley humana no minora la libertad al circuns

cribirla dentro de los límites de su naturaleza\

Por el contrario, el derecho penal es protector de la li

bertad humana, así externa como interna. De la interna,

porque le da al hombre una fuerza más para vencer a su peor

tirano, como son las propias pasiones; y el hombre, como

acertadamente decía D ' A G U E S S E A U , nunca es tan libre como

cuando subordina las pasiones a la razón y la razón a la

justicia. De la externa, porque protege al débil contra el

fuerte en el goce de los propios derechos dentro de los límites

de lo justo, en lo cual consiste la verdadera libertad.

Esta verdad vale tanto con respecto a la prohibición y

represión de los hechos que lesionan al individuo, como en

lo concerniente a los hechos que ofenden el cuerpo so

cial y la autoridad. Desde que se reconoce que la sociedad

y la autoridad no son creaciones de la política humana, sino

que tienen su origen en la ley natural, de esta misma ley es

necesario deducir el derecho de la autoridad a la propia con

servación, es decir, el derecho que tiene a ser respetada, y el

deber de los ciudadanos de respetarla mientras permanezca

dentro de la esfera de la propia legitimidad.

Los publicistas se vieron llevados a pensar de otra ma

nera, ya porque se equivocaron al concebir el origen de la

sociedad, ya porque confundieron la función penal con la

función de policía. Pero entre una y otra media un abismo.

La función de policía no procede sino de un principio

de utilidad; toda su legitimidad reside en este; no espera un

^ egum —dice Cicerón— servi sumtis ut liberi esse possimus

[Seamos esclavos de la ley para ser libres. De legibus, i].


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20

PROLEGÓMENOS

PROLEGÓMENOS

2 1

hecho malvado para actuar; no siempre coordina sus actos

con una rigurosa justicia, y entonces ocurre que, al permitír

sele que obre por vía de moderada coerción, puede realmente

llegar a ser modificadora de la l ibertad humana, lo que se

consiente en vista de un bien mayor.

Pero la función de policía no tiene nada de común con

la función penal, aunque ambas

las

ejerza

la

autoridad des

tinada a gobernar a los pueblos. La segunda inicia su acti

vidad cuando la primera ha agotado inútilmente sus esfuer

zos;

su objeto es distinto, y distintos son sus límites y normas

Si bien ambas parecen unificarse por el hecho de que es

única la autoridad social que las ejerce, con todo no se uni

fican en sí mismas, ni ante la ciencia. Así como dos artes no

pueden considerarse como si formaran un solo cuerpo de re

glas, por el hecho eventual de que las ejerza una misma

persona, así también no puede decirse que porque un mismo

gobierno previene y castiga, la prevención y el castigo se uni

fican

en la

causa,

en los

límites,

en los

modos,

en los

efectosy

en el fin.

Fue error creer que la función de policía perteneciera

a nuestra ciencia,

ya que no es una

parte

del

derecho penal

pues más bien pertenece al derecho administrativo, cuando a

este se le considera, no como mero factor de riqueza, sino com o

factor de civilidad.

Al incluir la función de policía en el derecho penal, se

originó confusión en las ideas, y se abrió camino a la arbi

trariedad, a causa del mutuo intercambio de las respectivas

normas, que no podían pasar del uno al otro campo. Entonces

ocurrió

que a

veces

la

función

de

policía,

a

influjo

de los

prin

cipios del derecho penal, se ataba con lazos que la hacían

inepta. Y sucedió otras veces que se le atribuía, en derecho pe

nal, una influencia inmoderada a la idea de prevención, amplian

do el arbitrio en detrimento de la justicia. Son dos fuerzas que se

t ienden mutuamente la mano para el fin últ imo del orden,

qu e les es común, como fin supremo de todas las leyes im

puestas por el Creador a lo creado; son dos fuerzas que no

deben oponerse la una a la otra; son dos fuerzas reunidas en

la misma mano de la autoridad social; pero son dos fuerzas

esencialmente distintas. Si la primera se mide con las normas

de la segunda, se debilita hasta la impotencia; si la segunda

se mide con las normas de la primera, se exagera hasta la

ferocidad^.

En la organización de las naciones siempre se observa

el fenómeno

de que

bajo

los

gobiernos despóticos

la

función

de policía se mezcla con el derecho punitivo, y de que bajo

los regímenes libres tanto aquella como este se mantienen

celosamente aparte.

Por lo

menos racionalmente debe

ser así.

Y si ello no ocurre bajo gobiernos que se jactan de régimen

libre, ello quiere decir que esa jactancia es hipocresía. Y todo

el que pretenda compartir esta verdad, debe confesarla sin

ambages. Así, en la Roma libre, la función y la jurisdicción

censoria fueron extrañas

a la

justicia penal.

El

Imperio tras-

formó en verdaderos delitos muchísimos hechos que bajo la

República incumbían solamente a los censores^ Para coho

nestar esa confusión, se han tomado como pretexto, según

las épocas, tres diversas ideas,

que se han

apoyado,

ora en

conceptos inmoderados acerca de la autoridad del príncipe o

acerca de los derechos del Estado; ora en el predominio del

fanatismo religioso; ya en un excesivo celo por la moral. Cada

un a de estas ideas, a su turno, ha extraviado el derecho puni

t ivo, y, ocultando su verdadero concepto, lo ha hecho inde

finido e injusto. Pero la autoridad social que quiera ejercer

legítimamente los diversos poderes que le están conferidos,

debe ejercer cada uno de ellos según las reglas de absoluta

justicia que respectivamente los rigen.

En la autoridad que manda al cuerpo social existe una

cantidad de poderes, en los cuales, más que verdaderos dere

chos,

se

configuran otros tantos deberes,

que la

ligan

con los

ciudadanos y que, dentro de ciertos límites, le hacen obliga

torio su ejercicio.

^ Véase a PRINS y PERGAMENI, Reforme de Vinstruction prepara-

toire,

p. 144 y 145.

^ KoENiGSWARTER,

Dis. Nullum delictum stne lege,

Amstelodami,,

1835,

p. 12.


14/194

22


Dicha autoridad debe proteger las transacciones priva

das,

para que en las relaciones patrimoniales no domine el

fraude o la fuerza, sino la justicia. A esto provee con las

leyes civiles y con la institución de jueces, para que diriman,

según aquellas, las controversias pecuniarias entre los ciu

dadanos. Esto atañe al

derecho privado.

Pero el derecho

privado, en cuanto regula facultades adquiridas y alienables,

no es en sí absoluto, porque si bien el individuo puede, con

su consentimiento, tornar justo lo que para la ley sería injus

to , la autoridad, por razones de bien público, puede hacer

ineficaz el consentimiento y el derecho de los particulares.

Debe también la autoridad mantener en los justos lími

tes las relaciones que median entre gobernantes y gobernados,

para que aquellos no excedan la esfera de sus atribuciones,

y estos no eludan la debida obediencia. Proveen a esto las

ordenanzíis orgánicas del Estado, que atañen al derecho pú

blico particular o derecho constitucional. Pero tampoco este

es de suyo absoluto, porque las diferentes condiciones de los

pueblos modifican el derecho público, el cual es siempre le

gítimo cuando está conforme con la voluntad de la mayoría

inteligente, y cuando va dirigido al fin último del bienestar

general.

Asimismo, ella provee al mantenimiento de las buenas

relaciones entre el Estado y las demás naciones, para que los

ciudadanos se encuentren protegidos aun en territorio extran

jero; y para que de las naciones limítrofes, en lugar de surgir

causas de peligro, nazcan elementos recíprocos de seguridad

exterior y de riqueza interna. Y a ello provee con congresos,

tratados, consulados, embajadas, y llegado el caso, con la

guerra. Esto atañe al

derecho de gentes

o

internacional.

Pero

también este es variable, según las condiciones de los distin

tos pueblos.

Finalmente, debe la autoridad proveer a las necesidades

de los gastos públicos; promover el mejoramiento moral del

pueblo, o sea, la verdadera civilidad (la cual no consiste en

la cortesía de los modales, sino en la honestidad de las cos

tumbres); y procurar que los asociados no solo no carezcan

de lo necesario, sino aun que tengan todo lo que más sirve


23

para mejorar la vida. A ese fin se dirigen las leyes sobre

culto, buenas costumbres, comercio, hacienda, víveres, tribu

tos y obras públicas. Esto corresponde al

derecho adminis

trativo y a la economía política. Pero tampoco esta puede

formar un cuerpo de derecho absoluto y constante, porque

su ley es la utilidad, pero subordinada siempre al respeto por

la libertad de las ciencias y de las industrias.

Ahora bien, en todas estas disposiciones, que en con

junto p ertenecen a la ciencia d e la administración pública, acon

tece a menudo que la autoridad, para reforzar alguno de sus

ordenamientos, deba, en atención al bien común, infligir al

gún mal al ciudadano que con su comportamiento se oponga

a las medidas que ha tomado.

Pero sería error creer que todas las veces que la autori

dad inflige un mal a un ciudadano en razón del hecho come

tido por este, está ejerciendo siempre el derecho penal. Las

leyes de hacienda, de impuestos, de comercio, llevan consigo

frecuentes sanciones; las reglas mismas de procedimiento civil

conminan multas; la policía amonesta, corrige, y hasta encar

cela, y, a veces, sin que en manera alguna se haya turbado el

orden externo, sino solo porque se teme razonablemente su

turbación, o porque se ha disminuido la prosperidad del país.

Todas estas sanciones, que solo pueden ser leves, no co

rresponden a la función penal. Los hechos que provocan

tales medidas pueden llamarse trasgresiones, pero no son

delitos.

Erraba también en este punto RO U SSEA U , cuando con

una de sus brillantes frases decía que el derecho penal no

era una ley autónoma, sino la sanción de todas las demás.

Con esta fórmula se reduce la tarea del derecho criminal al

mero castigo, sin tener en cuenta la prohibición, que es, con

todo, parte integrante de él; con esta fórmula se entrega el

derecho penal al arbitrio de lo indefinido, y se hace imposible

construirlo como verdadera ciencia y unificar su principio

moderador.

El criterio que separa la función penal de la función de

policía, y que en esa forma distingue los delitos de las tras-


15/194

24

PROLEGÓMENOS

gresiones, no puede ser más que este: que la función penal

debe sancionar solamente los hechos a los cuales se pueda

atribuir el carácter de moralmente reprobables, porque tiene la

medida de su derecho en la justicia absoluta; mientras que

la función de policía puede sancionar también hechos moral-

mente inocentes, porque el fundamento de su derecho es la

utilidad pública.

Y si en algún código fueron conculcadas estas reglas

en la formación de las clasificaciones, y aquí se introdujeron

tras gresiones en la ley penal, y allá se consignaron verdaderos

delitos en las leyes de policía, esto no contradice la verdad

de los principios, sino que únicamente prueba el error y la

inexactitud de los legisladores.

La ciencia del derecho penal no puede ocuparse más que

en los primeros hechos. Sobre los segundos no echa más

que una mirada fugaz, para advertir a los legisladores que

deben ser benignos y humanos. Pero no puede hacer comunes

sus teorías a las tras gresiones, sin dar origen a una confusión

inextricable'*.

La función penal está destinada a proteger la libertad

individual, en tanto que los demás ordenamientos la restrin

gen. La función penal presupone siempre un hecho violador

de la ley moral y una intención reprochable; los demás orde

namientos, ora no se preocupan de la intención y de la mora

lidad, sino solamente del hecho material; ora no tienen en

cuenta ni siquiera el hecho, sino que castigan solo la maldad

del hombre. A la función de policía está bien que se le asigne

* FEUERBACH

definió como sigue la ciencia criminal: "ciencia de

los derechos que el Estado puede tener sobre los ciudadanos en razón

de las violaciones que estos cometan con tra la ley". Esta definición,

aun cuando en parte exprese el concepto f ilosófico de nuestra ciencia,

es demasiado vasta, porque al extenderse a cualquier sanción y a cual

quier violación de la ley, comprende más de lo definido. ¡La falta de

registro d e un docum ento civil, y el no exten derlo en papel sellado,

correspo nderían al derecho penal La ciencia criminal es la investiga

ción de los límites internos y externos d entro de los cuales solamente

el Estado puede proteger los derechos humanos, despojando de un dere

cho suyo al hombre que los haya violado, y de las formas más conve

nientes para ejercer, con tal medio, esta defensa.

PROLEGÓMENOS

25

como fundamento de su derecho la necesidad pública o hasta

la utilidad; a la función penal no puede señalársele como ori

gen un acto de voluntad humana, sino el precepto de Dios

revelado al hombre por la ley natural. Los ordenamientos de

aquella son relativos y variables, mientras que la función pe

nal es absoluta en todos sus principios fundamentales.

En verdad, si el derecho de castigar que tiene en sus

manos el hombre procede de la ley eterna del orden, la cien

cia del derecho penal debe ser independiente de cualquier

disposición de las leyes humanas, y debe estar dirigida sola

mente por reglas racionales absolutas.

Si el derecho penal tuviese su raíz y norma en la volun

tad de los legisladores, el estudio de esta ciencia quedaría

restringido al árido comentario del código de un país, y sus

preceptos cambiarían con la mudanza de tiempos, lugares,

necesidades y opiniones.

Pero la elasticidad perpetua del derecho penal fue un

sueño de

F I L A N G I E R I ,

que aceptó los errores de los legisla

dores paganos como tipos de verdad racional. Esta idea ya

fue rechazada por la ciencia, la cual, si la aceptara, se suici

daría. El derecho penal tiene su fuente y su norma en una

ley que es absoluta, porque constituye el único orden posible

para la humanidad, según lo previsto y querido por el Crea

dor . La ciencia penal no busca más que la aplicación, a la

° Tamb ién la doctr ina pen al tiene sus ateos y son estos los que,

siguiendo las huellas de MONTESQUIEU y de BENTHAM, consideran

como única fuente del derecho la ley del Estado. Y los llamo ateos,

tanto en sentido f igurado y relativo, como en sentido r iguroso y ab

solu to .

Ateos

en sentido relativo, porque el derecho es el dios de toda

ciencia jurídica, y el que le niega al derecho una existencia absolu ta,

precedente a la ley humana, desconoce en el orden jurídico la divinidad

que lo crea. Ateos en sentido absoluto, porque implícitamente niega

a Dios y a la Providencia el que no reconoce que el mundo moral está

sometido desde el nacimiento de la humanidad a una ley suprema,

inmodificable por la voluntad humana. Po r lo cual el derecho penal

es una verdadera

ciencia,

que mantiene inconcusas las verdades pro

fesadas por ella a través del oleaje de los caprichos hum anos: nec

enim (repetiré con GUTHERO en su Thiresias, seu de coecitatis et

sapientiae cognatione, p . 36) est scientia earum rerum de quibus


16/194

26

PROLEGÓMENOS

defensa del derecho, de estos principios racionales, impues

tos a nosotros por la mente suprema.

Sus demostraciones no se derivan de la palabra del

hombre, sino que deben ser deducciones lógicas de la eterna

razón, por medio de la cual reveló Dios a los hombres, por

admirable inspiración, todo lo que era necesario para regular

aquí abajo su conducta hacia los propios semejantes. Subordinadas así a una norma

absoluta,

las leyes penales son

abso

lutas en sus principios cardinales, y no pueden tornarse rela

tivas sino en la forma de su aplicación.

Esta es la ciencia penal que debemos estudiar, haciendo

abstracción siempre de lo que se haya querido establecer en

los diferentes códigos humanos, y siguiendo las huellas de la

verdad en el código inmutable de la razón. El cotejo de las

legislaciones positivas no es más que un complem ento de

nuestra ciencia. En estas investigaciones secundarias debemos

establecer, entre los diversos códigos, cuál es el que más se

adapta al arquetipo de la verdad absoluta, y no debemos, que

sería tomar la vía contraria, deducir del derecho positivo la

verdad de los principios. Los mandatos humanos muy a me

nudo han sido inicuos e irracionales, porque han tomado su

origen en las pasiones, o han tenido su causa en alucinacio

nes de la inteligencia. Si quisiéramos deducir de este criterio

el tipo de la ley natural, o caeríamos en un escepticismo pa

voroso, o legitimaríamos toda clase de injusticias.

Tres hechos constituyen el asunto de nuestra ciencia:

el hombre que viola la ley; la ley que exige que sea castigado

ese hombre; el juez que comprueba la violación e irroga

el castigo. Delito, pena, juicio. El orden de las materias en el

derecho penal surge de la naturaleza de las cosas. Es inalte

rable

dubitari potest; aut circa ea versatur qua e aliter se habere possunt; sed

notitiam. Solum scientia est de rebus certis et necessariis quae in

consultationetn non cadunt, aut ullo modo mutari possunt. [Sobre las

cosas de que puede dudarse o sobre las que pueden ser contingentes,

no hay ciencia sino simple

noticia,

pues solo hay ciencia de las cosas

ciertas y necesarias, que no son susceptibles ni de discusión ni de

cambio ] .

PROLEGÓMENOS

27

Esta es la parte general de nuestra ciencia. La parte

especial desciende al examen de los hechos particulares con

los cuales se viola la ley, y estos también los examina según

los principios racionales, con un criterio totalmente ontoló-

gico, para definir sus respectivos caracteres, distinguir su fiso

nomía y medir sus grados.

Hasta aquí todo es

teoría,

parte

especidativa.

La parte

puramente práctica y positiva consiste en investigar, respecto

a los juicios, cuáles son los procedimientos que deben seguir

dichos juicios en nuestro país; y, respecto a los delitos en

particular, cuáles son las nociones y las relaciones recíprocas

que sirven a la ley que nos gobierna, para definirlos y me

dirlos.

En la parte teórica se interpreta una ley eterna e inde

fectible, como arquetipo al cual deben conformarse las opi

niones de todos los sabios y al cual debe obedecer el legisla

dor mismo. En la parte práctica se interpreta una ley humana

y variable, como autoridad a la cual todos nosotros, lo mismo

subditos que jueces, debemos conformarnos mientras rija, sean

cuales fueren nuestras opiniones.

La razón de la obediencia a la primera, es la verdad; la

razón de la obediencia a la segunda, es el imperio o autoridad.

La parte práctica del derecho penal corresponde a las

cátedras de perfeccionamiento. Estas, como guías del jurispe

rito para la aplicación del derecho en el foro, tienen por texto

la ley escrita, por conductores la hermenéutica y los monu

mentos jurisprudenciales, y con la ayuda de la crítica deben

hacer que estos se coordinen en un sistema; con la ayuda de

la razón teórica, mostrar los defectos de aquella y proponer

útiles reformas. Pero la cátedra no considera el derecho penal

sino desde el punto de vista filosófico, porque enseña, no ya

la ciencia de Italia, sino los principios comunes a toda la

humanidad.

Este es el camino que cebemos recorrer. Y lo recorrere

mos siguiendo con amor y con fe los principios que distin

guieron a la escuela italiana de todas las demás.

Esa escuela italiana que, inspirándose en los altos prin

cipios de la filosofía latina en materia penal, supo, con la


17/194

28


ayuda del cristianismo, depurarlos de las confusiones paga

nas, y rescatarlos de la corrupción de las ferocidades orientales

y de los prejuicios nórdicos, que, en guerra continua, los ha

bían conculcado y corrompido.

Esa escuela italiana que tanto se empeñó en la lucha

entre el derecho y la fuerza; que antes que ninguna otra

proclamó, por labios de Vico, que en la distribución de las

penas hay una ley que está por encima del legislador; y que,

forjándose en la doble fragua de la academia y del foro, se

conservó incontaminada, así ante el embrujo de las visiones

trascendentales, como ante el bruta^l materialismo del

siglo xviii.

Esa escuela italiana tuvo ya en esta cátedra su más es

pléndido altar, su apóstol en CA RMI G N A N I , SU S sacerdotes en

la magistratura toscana, y aunque pareció dividirse en tres

partes en el siglo presente, con todo permaneció siempre

unificada en espíritu y en tendencias.

Si en nuestros días oímos al preclaro ingenio de

F L O T -

TARD^ advertir a Francia que los italianos se habían adelan

tado en mucho, en el camino de las reformas penales, a todas

las naciones de Europa, para gloria nuestra continuemos el

camino valerosamente trazado por nuestros mayores, en vez

de mover contra ellos una guerra impotente, fascinados por

novedades estériles.

PARTE GENERAL

' De rétat actuel du droit penal en Italie, en la Revue Critique

de Jurisprudence", 1852, p. 373.


18/194

S E C C I Ó N P R I M E R A

D E L D E L I T O

CAPÍTULO I

DE LA

IMPÜTABILIDAD

Y DE LA

IMPUTACIÓN

§ 1

Uno de los más notables y radicales progresos de la

ciencia criminal moderna fue distinguir la teoría de la

imputa

ción

de la teoría de la pena^. La teoría de la imputación consi

dera el delito en sus puras relaciones con el agente, y a este,a su vez, lo contempla en sus relaciones con la

ley moral,

se

gún los principios del libre albedrio^ y de la responsabilidad

humana, que son inmutables y que no se modifican con el

variar de tiempos, pueblos y costumbres. La teoría de la

pe ti a

contempla el delito en su vida exterior, y a esta la mira en

sus relaciones con la sociedad civil, considerada en su primera

razón de ser, esto es, como eiecutora necesaria de la

defensa

del derecho

sobre la tierra. Ello conduce a esta teoría a sufrir

el influjo de las condiciones sociales. Por lo tanto, unificar

las dos teorías es fuente de errores, porque se confunden los

fundamentos totalmente distintos de la imputación con los fun

damentos de la pena, turbando así el orden de los principios

cardinales de la doctrina punitiva; y porque, si bien no puede

existir

pena

cuando no hay

imputación,

puede existir

imputa

ción no seguida de pena, y si bien todo lo que modifica la

imputación deba en justicia influir sobre la pena, puede esta,

a menudo, tener que modificarse, aun cuando permanezca

inalterada la imputación,

^ Esta confusión ha hecho un recorrido de veinte siglos, siempre

con efectos nocivos para la buena justicia. Se inicia en el primitivo


19/194

32

D E L D E L I T O

derecho romano y cont inúa en la doctrina empírica de las atenuantes

francesas. Esto no lo ha vis to cierto contemporáneo, que, haciendo

gala de fácil pero falaz erudición, ha pretendido encontrar resumida

toda la doctrina del derecho criminal en el respo nso de

C LA U D I O

SATURNINO,

reproducido en la ley 16, del tít.

De poenis,

de l

Digesto.

^

No me ocupo en cuestiones filosóficas, por lo cual presupongo

aceptada la doctrina del libre albedrto y de la imputabilidad moral del

hombre, y asentada sobre esa base la ciencia criminal, que mal se

construiría s in aquel la. No trato, por tanto, de la moderna escuela an-

glo-germánica, iniciada por aquellos filósofos que tomaron el nombre

de

deterministas;

escuela singular y audacísima, que ha intentad o con

ciliar la

negación absoluta

de todo

libre albedrio

en el hombre con la

legitimidad del castigo. Quien desee conocer esta excéntrica doctrina,

puede encon trarla re sumida en el diáfano y elegante escrito de

T H O-

NISSEN, intitulado

Un déterministe de 1 787,

Bruxel les , mayo de 1874,

en el cual presenta la historia de la doctrina

determinista,

y demuestra

que no es tan moderna como se pretende hacerlo creer.

La doctrina determinista fue propugnada en todo su alcance por

RoNDEAU, en una memoria presentada a las sesiones de la Academia

de Bruselas , el 4 de mayo de 1787. Posteriormente fue reproducida por

STU A R T M I LL, L I TTR É, G I R A R D I N , M O LESC O TT,

y, en general, fueron

los médicos quienes más la propugnaron.

Esta doctrina t iene como fundamento la negación de la l ibertad

humana. El hombre que del inque está necesariamente sometido a un

determinismo que le imponen las desgraciadas condiciones de su orga

nismo y el conjunto de causas circundantes que lo impelen al delito,

en medio de las cuales se encuentra abandonado. De este postulado

parece que se deriva, como consecuencia, la absoluta ilegitimidad del

derecho penal , pero el lo conduce al di lema de entregarnos a merced de

los asesinos, o de trasformarnos en asesinos nosotros mismos,

Con todo y eso, los deterministas apelaron a varios recursos para

mantener la pena después de haber negado la imputabi l idad. En esta

forma,

R O N D EA U

dijo que el delincuente era un enfermo, que, en su

propio interés , debía ser curado por la sociedad mediante las penas. A

su vez, unos afirmaron que la legitimidad de las penas se fundaba

siempre en la

utilidad

de la mayoría; otros le dieron como base un

imaginario derecho de venganza y de indemnización; quiénes la apo

yaron en la ventaja de la intimidación mediante el ejemplo, idea que

es completamente ilógica y contradictoria, porque si el delincuente no es

libre de no delinquir, repugna admitir la utilidad del ejemplo; y

cuáles, como

M O LESC O TT,

la basaron sobre el derecho que la sociedad

t iene de defenderse. Pero

R O N D EA U

iba más derechamente a su fin,

convirtiendo las prisiones en hospitales confiados a los médicos, y ne

gando la pena de muerte.

D E L A IM P U T A B I L I D A D Y D E L A I M P U T A C I Ó N

33

Más recientemente se ha intentado conci l iar la exis tencia del de

recho penal con la negación de la l ibertad humana, recurriendo a la

teoría de la

causalidad.

El delincu ente sufre el influjo de las

causas

que están en el ambiente que lo rodean. La autoridad social debe

crear un ambiente de causas contrarias, que anule las causas que impe

len al delito. Y estas

causas

benéficas p ara todos, aun para el delin

cuente mismo, son las amenazas de castigos y su irrogación. Y en esto

consiste la legitimidad de las penas.

Esta es la última fórmula con la cual

LOMBROSO

y otros han pre

sentad o la conciliación de la doctrina determ inista con el man teni

miento del derecho penal .

Pero, en primer lugar, observo que bajo este ropaje de nuevas pa

labras se ha reproducido la vieja sentencia de

BECCARIA,

según la cual

las penas son

obstáculos políticos contra el delito.

Nada, pues, de nuevo.

Pasando ahora al fondo de esta doctrina, s igue s iendo contradic

torio oponer

causas

artificiales a quien carece de libertad de elegir.

Si decís que es necesario amenazar con penas al mal inclinado,

para neutralizar en él el influjo de las

causas

criminosas, confesáis, sin

advert i rlo , que el del incuente es l ibre de elegir entre estas y aquel las .

Hay, pues, una verdadera contradicción entre el desarrol lo de este s is

tema y el principio que toma como base.

También nosotros sabemos que las penas no encuentran la razón de

su legitimidad ni en la venganza ni en la expiación, sino simplemente en

el servicio que presta su amenaza para rechazar los impulsos perversos,

por lo cual

R O M A G N O SI ,

poniendo esta idea como punto básico de su

sis tema, consideró las penas como un

contraimpulso,

y construyó el

sistema de la represión sobre la dinámica entre las fuerzas impelentes

al delito y las fuerzas repelentes del poder penal.

Pero todas estas ideas y toda esta dinámica presuponen, como an

tecedente necesario, la l ibertad de elegir en el hombre sobre el cual se

quiere ejercer las fuerzas sociales. Cua ndo las

causas

creadas por la

sociedad no triunfan sobre las causas que impelen al delito, si persistís

en decir que cierto hombre ha sufrido la acción determinante de estas

úl t imas causas, y que, en consecuencia, no es imputable, os contradecís

vosotros mismos, obst inándoos en cast igar, para obtener un efecto que

hasta ese momento vuestras

causas

no han producido: y sois injustos.

Podríais calificar de benéfica vuestra amenaza, siempre que tuvierais

la esperanza de dominar, con aquel la, las causas criminosas. Mas cuan

do la experiencia muestra que vuestras amenazas son impotentes , en

tonces, para infl igir un mal a ese hombre, es menester que reconozcáis

la

causa

de tal impotencia en la voluntad de tal h ombre , y no en una

fuerza irresistible a la cual él no tenía el poder de sustraer sus deter

minaciones. Es tan cierta y tan verdadera esta conclusión, que es uni-


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21/194

36

D E L

DELITO

mera jurisdicción del Estado, mediante el cual se interpreta

la ley promulgada según los cánones jurisprudenciales, y se

juzga un hecho según los criterios lógicos, para declarar que

ante aquella ley alguien es el autor responsable de ese hecho.

* BiCHON,

De dolo,

Tral lect i ad Rhenum, 1830, y otros la l laman

imputación jurídica.

§ 7

El juicio sobre la imputabilidad social no lo puede emi

tir sino el legislador; y el que versa sobre la imputabilidad

civil, solo el juez.

§ 8

El juicio mediante el cual el juez imputa civilmente a

un ciudadano una acción, que ya fue declarada por la ley so-cialmente imputable, es el resultado de tres juicios diversos.

El juez encuentra en aquel individuo la causa material del acto,

y le dice: tú lo hiciste: imputación física^. Comprueba que

aquel individuo realizó ese acto con voluntad inteligente, y le

dice:

tú lo hiciste voluntariamente: imputación moral. En

cuentra que aquel hecho estaba prohibido por la ley del Estado,

y le dice: tú obraste contra la ley: imputación legal. Y solo

después que tenga el resultado de estas tres proposiciones,

podrá el juez decirle al ciudadano: te imputo este hecho como

delito.

^ Mas ent iéndase bien que antes de proceder a imp utar, es ne

cesario que se tenga la certeza del hecho, lo cual constituye la materia

del delito.

Prius de re quam de reo

[primero el del i to y luego el reo].

§ 9

Pero así como el juez, al formar el juicio sobre la im

putación civil, está sometido a los dictados de la ley y a los

cánones de la lógica y de la jurisprudencia, y no puede des

viarse de estas normas sin caer en abuso, así el legislador, al

D E

LA IMPUTABILIDAD y DE LA IMPUTACIÓN

37

formar el juicio sobre la imputabilidad social o política, está

sometido a reglas absolutas, de las cuales no se puede apartar

sin tornarse injusto y tirano^

^ Véase a V A N BERKOUT, en la disertación

An et quatenus a jure

naturali jus positivum recedere juste possit,

Amstelodami, 1834; Hu-

BERi,

Digressiones lustinianae,

Franequerae, 1696, cap. 11, p . 26.

§ 10

Las leyes penales no pueden considerarse como pura

mente relativas, pues en sus principios fundamentales son

absolutas.

§ 11

Para que la autoridad social pueda declarar legítima

mente que una acción le es imputable a su autor como delito,

deben concurrir, de modo indefectible, los siguientes requisi

tos: 1°) que le sea imputable moralmente; 2") que pueda

imputarse como acto reprobable; 3°) que sea dañosa a la socie

dad. Además de esto, para que la declaración de imputabilidad

resulte eficaz, es menester: 4°) que esté promulgada la ley

que la prohibe.

§ 12

1°) La ley dirige al hombre en cuanto es un ser moral-

mente libre, y por ello a nadie se le puede pedir cuenta de un

resultado del cual ha sido causa puramente

física,

sin haber

sido de ningún modo causa moral. Esto basta para la imputa

ción moral. Pero, además, la acción que se le quiere enrostrar

al hombre como delito, fuera de serle moralmente atribuíble

como acto voluntario, debe: 2°) podérsele enrostrar como

acto reprobable. No está dentro de las facultades del legis

lador acriminar cualquier acto cuya causa moral fue el hom

bre, cuando ese acto haya sido prescrito por una ley superior;

y ello, porque si bien es cierto que la ley criminal no debe

ser, en sus preceptos, una repetición de la ley moral y reli-


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38

D E L D E L I T O

giosa, con todo no puede ir en contra de estas leyes. El man

tenimiento del orden externo no puede obtenerse con medios

que turben el orden internoV

^ Una ley que pro hibiese defender a nuestro semejante de un mal

injusto que lo amenaza; una ley que le impusiese a un hijo la obligación

de denunciar los delitos del padre, o a un ciudadano la de abandonar

su propia religión, u otra ley semejante, iría contra este precepto,

porque al imputar

politicamente

un acto que está mandado por la

moral, se pondría en contradicción con una ley superior, que no tiene

potestad de desconocer. Esta es, pues, vma condición

negativa

más bien

qu e

positiva.

No es preciso, para que el acto pueda imputa rse

politicamente

(a lo menos como

trasgresión),

que sea siempre moral-

men te

reprobable,

ya que. para la tutela de) derecho amenazado, tam

bién se pueden prohibir actos moralmente indiferentes; y estos actos

se tornan reprobables moralmente una vez que la autoridad, en modo

legítimo, los ha prohibido socialmente. Pero no pueden declararse

re

prochables politicamente

los actos que son obligatorios o loables en

virtud de ley moral o religiosa.

§ 13

3°) Para que un acto pueda ser políticamente imputable,

no basta que lo sea desde el punto de vista moral, ni que sea en

sí malvado, según el precepto moral'. Es menester, además,

que el acto moralmente imputable a alguno como malo, sea

políticamente dañoso.

Esto se sigue del principio según el

cual el derecho de prohibir ciertas acciones y de declararlas

delito, se atribuye a la autoridad social como medio de mera

defensa del orden externo, y no para conseguir el perfeccio

namiento interno. Y como no es posible que la agresión al

derecho tenga ni siquiera un principio de ejecución sin un

acto exterior,

por ello cualquier represión dirigida contra los

meros actos internos carecerá del fundamento necesario para

su legitimidad, porque no la requiere la necesidad de la

de

fensa del derecho. Castigar

los

pensamientos

es la fórmula co

mún para designar el apogeo de la tiranía.

^ Así como en un t iempo el derecho criminal bastardeó de su

verdadera índole, bajo los gobiernos teocráticos, por la confusión del

D E

L A I M P U T A BI L T D A D Y D E L A I M P U T A CI Ó N

39

pecado

con el

delito,

así también degeneró bajo otros gobiernos por

la confusión del

vicio

con el

delito.

Puede decirse que el progreso de la

civilización ha purificado las modernas leyes penales del primer error,

por demás fatalísimo, y que los denominados delitos contra la religión,

que en un tiempo segaron tantas víctimas, están hoy reducidos a

justos límites, bajo el criterio de la lesión de un derecho humano, Al

influjo del mismo criterio deberían las leyes criminales purificarse del

segundo error; pero en este campo aún no se ha alcanzado una com

pleta depuración. Véase, en este sentido, lo que escribe TissoT,

Intro-

ductión philosophique a fétude du droit penal,

París, 1874, cap. 2,

p. 47.

§ 14

Además, el daño que acarrea la acción perversa del hom

bre debe ser un daño social, es decir, de tal naturaleza que

no se pueda con otros medios, salvo sometiéndolo a la repre

sión de la ley, proveer a la defensa del orden externo. Si el

daño se limita al individuo, o si es reparable mediante unaacción directa, el legislador excederá sus facultades si declara

delito

el acto que fue su causa.

§ 15

Así, en virtud de la primera consideración, los pensa

mientos, vicios y pecados, cuando no turban el orden externo,

no pueden ser declarados delitos civiles.

§ 16

En esta forma, por el segundo motivo, la violación de

un contrato, aunque perversa y voluntaria, y aunque sea per

judicial para el individuo cuyos derechos se agravian, no

puede ser declarada delito, porque no sintiendo por ello con

moción alguna los demás ciudadanos, tampoco la sufre el

orden externo. Para proteger el derecho agraviado es bastante

la coacción directa, que se despliega por medio de la magis

tratura

civil.


23/194

40

DEL DELITO

§ 17

El escol lo más pel igroso en que cor re el r iesgo de chocar

el legislador está en distinguir la censura moral de la censura

política, y en distinguir la función

civtl

de la función

penal.

Toda desviación de estos límites es una injusta ofensa a la

libertad civil. Es este el escollo en el cual los legisladores del

Reino de I ta l ia , imi tando siempre (y siempre con malos resul

tados) los t r i s tes ejemplos de Francia , cor ren el pel igro de

encal lar . La creciente cul tura de un pueblo y su ampl iada

l iber tad deber ían ser pot ísima razón para disminuir gradual

mente el número de las acciones declaradas

delitos^.

Con todo ,

crece en cambio entre nosotros la manía de mul t ip l icar su

número, para recurr i r a l pel igroso remedio de la función penal ,

contra acciones que no t ienen verdaderos caracteres de del i to ,

y con respecto a las cuales nuest ros antepasados se contentaron

con ot ros modos de prevención. Por el lo ocurr ió que los i ta

l ianos, después de haber sido proclamada su l iber tad, se en

contraron, para sorpresa suya, con que el e jercicio de la act i

vidad individual era más rest r ingido que antes. Este fenó

meno t iene su causa en la manía de gobernar demasiado, y en

la id iotez de gobernar lo todo por medio de procesos cr iminales.

^

Me parece muy exacta la fórmula de

ELLERO {Scritti minori,

Bologna, 1875, p. 78) que dice que "se deben castigar solo las acciones

que violan o tienden a violar los derechos ajenos, cuando estos no se

pueden asegurar de otro modo, y cuando el castigo no implique mayor

daño que la impunidad". Acepto completamente este principio de mi

ilustre colaborador.

§ 18

L a

perversidad moral

de una acción y su

perversidad

política

son, pues, esencialmente dist in tas. En el ju icio que

se emite acerca de la pr imera, se procede de la consideración

de los actos in ternos a la consideración de los externos; y en

el ju icio que se emite sobre la segunda, se va de la considera-

L A

I M P U T A B I L I D AD

Y D E L A I M P U T A a Ó N

4 1

ción del acto externo a la consideración del acto in terno. El

cr i ter io dominante del pr imer ju icio es la torpeza moral ; e l cr i

ter io dominante del segundo juicio es la per turbación social .

§ 19

4°) Si e l hom bre está som et ido a la ley penal , en cuanto

es ente que puede ser d i r ig ido, esta subordinación suya t iene

causa en su in tel igencia y en su voluntad. Pero a nadie puede

atr ibuírsele la voluntad de violar una ley que no existe o que

no se conoce. Por lo tant o , no pue de ser del i to una acción

si no ha sido expedida y promulgada la ley que la prohibe.

§ 20

De estas premisas se deduce la noción de l

delito civil.


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C A P Í T U L O II

NOCIÓN

DEL DELITO

§ 21

El delito civil se define así: es la infracción de la ley del

Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciuda

danos,

y que resulta de un acto externo del hombre, positivo

o negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso^.

^

Esta definición nuestra no puede gustar a una escuela moderna,

y debe, inevitablemente, encontrar censura. La doctrina de esta escuela

ha sido resumida, últimamente, por

FRANCK

{Philosophie du droit

penal, París, 1864, sec. 2, cap. 1) . Es error, dice, deducir la noción

de delito de la ley humana promulgada por el Estado. Una acción es o

no criminosa según que contraríe o no la ley suprema del derecho, en

tal forma, que la defensa del derecho exija la represión de ella. Esta

condición suya es absoluta y nace de un orden superior a la voluntad

de los legisladores humanos, orden que estos no pueden derogar. Al

definir el delito como la infracción de la ley promulgada, se llega a

admitir que aun una acción eminentemente malvada y nociva puede no

ser delito en el Estado en que ninguna ley la prohiba; y que, en cam

bio , una acción inocentísima se convierte en delito por el capricho de

un legislador bárbaro al que le vino en gana declararla como tal. Esto

es intolerable. Vuestra definición es un círculo vicioso. Os pregunta

mos cuáles son las acciones punibles, y contestáis que son las que están

castigadas con pena.

Reconocemos la verdad de estas observaciones, y por eso hemos

enunciado francamente (§§ 12 y ss.) los preceptos que el legislador debe

obedecer en el ejercicio de su alta misión de determinar qué acciones

pueden ser consideradas delitos en el Estado gobernado por él. He

mos dicho que si el legislador, al dictar sus prohibiciones, conculca es

tos preceptos, comete un abuso de poder, y su ley es injusta. Nos

adherimos, pues, estrechamente a las verdades que proclama la historia

de la filosofía, y estamos muy lejos de admitir que solo de la ley

humana depende el que una acción sea o no delito.

Al definir el delito como la violación de la ley promulgada, hemos

presupuesto que esta ley ha sido dictada de conformidad con la su-


25/194

44

D E L

DELITO

prema ley natural jurídica. Pero al dar la definición del delito, no

hemos podido prescindir de la idea de la ley promulgada, porque los

principios de la ciencia deben servir de norma no solo al legislador,

sino también a los jueces.

Ahora bien, si de la definición del delito quitáis la idea de la ley

promulgada, vais a parar evidentemente en estas dos consecuencias: que

al ciudadano le falta la regla escrita de la propia conducta, y que el

juez se convierte en legislador. Definid el delito como la

violación de

un deber social,

o bien, con

FR A N C K

{op. cit.,

p. 133), como ' 'cualquier

ataque a la seguridad y a la libertad, ya de la sociedad, ya de los in

dividuos", y decidme después si, frente a esta definición, no queda ente

ramente abandonado al fluctuante arbi t rio del juez el atribuir a una

acción el carácter de delito, en los casos concretos.

Nuestra definición conserva en el delito su última condición, esto

es ,

la prohibición de la ley del Estado. Esta prohibición podrá ser

buena o mala, justa o injusta, pero, no obstante, permanecerá s iempre

como hecho jurídico el que, en aquel Estado, es delito infringir tal

prohibición. Por lo tanto, s in ley que la prohiba, será s iempre injusto

ver un del i to

civil

en una acción, por más malvada y nociva que sea,

y por más que merezca ser elevada a del i to ante el orden jurídico

natural. Si se tratara de buscar la mera definición filosófica del delito,

entonces suscribiríamos la definición de

F R A N C K .

Con todo, no acep

taríamos la dada por el ilustre

PESSI N A :

el delito es la

negación del

derecho, pues esta fórm ula expresa una idea que es intrínseca a la

noción de delito, el cual tiene por condición necesaria un estado de

contradicción con el derecho; pero, como definición, es inexacta, por

que encierra más de lo

definido.

Tam bién el que se niega a pagar una

deuda, niega el derecho.

§ 22

Delito, infracción, ofensa, crimen, acto delictivo, todas

son palabras empleadas por los cultivadores de la ciencia penalcomo sinónimas ; pero ninguna de ellas satisface el deseo del

que quiera encontrar en la palabra la definición de la cosa;

todas son indiferentes para quien se contenta con encontrar

en la palabra el signo de la idea.

^ Sobre la etimología de las palabras

delictum, scelus, facinus,

flagitium, reatus, crimen, maleficium,

véanse los estudios de

B U C C ELLA -

Ti, en el libro titulado Guida alio studio del diritto pénale, Milano, 1865,

l ibro 11 , cap. 1 . La palabra

delito se

deriva comúnmente de

derelinquere,

abandonar, y equivale a abandono de una ley.

N O C IÓ N D E L D E L IT O

45

§ 23

Infracción de la ley. La idea general del delito es la de

una violación (o abandono) de la ley, porque ningún acto

del hombre puede reprochársele a este, si una ley no lo pro

hibe. Un acto se convierte en delito solo cuando choca con la

ley; puede un acto ser dañoso, puede ser malvado, puede ser

malvado y dañoso; pero si la ley no lo prohibe, no es dado

reprocharlo como delito a quien lo ejecuta. Mas siendo varias

las leyes que dirigen al hombre, ante esta idea general el vicio

(que es el abandono de la ley moral) y el pecado (que es la

violación de la lev divina) se confundirían con el delito.

§ 24

Del Estado.

Al agregar esta restricción, nos acercamos

a la idea especial del delito, limitando su concepto a la viola

ción de las leyes dictadas por el hombre.

§ 25

Promulgada. La ley moral es revelada al hombre por la

conciencia; la ley religiosa es revelada expresamente por Dios;

pero la ley civil, para que sea obligatoria, debe ser promulgada

a los ciudadanos. Pretender que estos se conformen «a una

ley que no les ha sido comunicada, será tan injusto y absurdo

como pretender que se sometan a una ley aún no sancionada\

La promulgación de la ley penal, una vez debidamente hecha,

trae consigo la presunción de su conocimiento por parte de

los ciudadanos. Pero es necesario que haya una promulgación,

para señalar la fase de su tránsito del embrión mental a la

vida real^.

^ Véase a

W E I S S , De vi consuetudinis in criminalibus,

en sus

Opuscula Académica,

Lipsiae, 1829,

Commenfatio

3 .

^ Tiene razón

K O EN I G SW A R TER ,

Dissert. nullum delictum sine

praevia le ge,

p. 118. La i rrogación de una pena no puede ser legí t ima


26/194

46

DEL DELITO

sino como sanción del precepto, y quien lo violó voluntariamente no

puede quejarse de ella. Si un juez declarase delito una acción no pro

hibida con anterioridad por la ley, o impusiera castigos no previstos

por una ley, le faltaría al derecho penal la base de la defensa necesaria

del derecho, como que en una sentencia y en una pena, impuestas por

el juez de propia autoridad, los hombres no podrían encontrar la cer

teza de que a un hecho idéntico, cuando se repit iese en perjuicio suyo,

se aplicaría un rigor igual. El concepto de un delito sin previa ley

repugna, pues, no solo a la justicia, sino también a la política.

ToLOMEi {Diritto pénale filosófico e positivo, Padova, 1866, §

145, p. 108) define el delito en la siguiente forma: "La violación im

putable de los derechos que no pueden ser protegidos por la ley de

otra manera sino con la amenaza de una pena y con la consiguiente

irrogación efectiva de esta". En sentido filosófico puede aceptarse esta

definición, pero en cuanto al fin práctico, falta en ella el elemento de la

promulgación. Me parece que el deli to, con relación a la ley vigente,

no puede definirse de otro modo que como yo lo he definido. De lege

ferenda se puede definir: la violación del derecho acompañada de per

turbación sensible en el orden de la sociedad humana. Pero esta defi

nición describirá siempre el delito natural, y nunca bastará para el de

lito

civil,

el cual, en su esencia, necesita de la ley promulgada.

§ 26

Vara proteger la seguridad. Esto pone en su punto más

claro la idea especial del delito, que se encuentra precisamente

en la violación de aquella ley humana que está destinada a

proteger la seguridad pública y privada. No toda violación de

la ley del Estado es delito. Las leyes que proveen a los inte

reses patrimoniales pueden ser violadas (por ejemplo, con

el incumplimiento de una obligación civil), y no por esto su

inobservancia es delito. Pueden violarse las leyes que pro

mueven la

prosperidad

del Estado, y se tendrá una

trasgresión,

pero no un delito, ya que la idea especial del delito está en la

agresión a la seguridad, y no puede divisarse sino en los hechos

con los cuales se lesionan las leyes que la protegen.

§ 27

De los ciudadanos. En esta fórmula se comp rende ta nto

la seguridad pública como la privada, puesto que la seguri-

NOCIÓN DEL DELITO

47

da d pública se protege en la medida en que es un medio para

la seguridad

privada.

Precisamente para expresar la idea de la

seguridad pública se dice: de los ciudadanos, y no de un ciu

dadano, porque el hecho que perjudique a un solo ciudadano,

sin disminuir, ni siquiera en la opinión, la seguridad de los

demás, no podrá ser declarado delito, según más adelante

(§ 118) veremos.

Con esto queda suficientemente expresada la idea de la

defensa general que domina en la ley punitiva, sin necesidad

de agregar la fórmula inexacta de la defensa de la sociedad. La

tutela de la s

carrara. tomo i

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