casos concretos
TRANSCRIPT
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
1/64
CASOS CONCRETOS
2 FASE TRIBUTRIO - CASO CONCRETO 1 (MODELO) -
RECURSOS
QUESTO 1:Jos, aps citado em Execuo Fiscal ajuizada pela Unio,
indicou, por via de seu advogado, bens penhora dois dias aps receber a
citao pela via postal. Quinze dias depois foi ajuizada ao de Embargos
Execuo Fiscal, a qual foi julgada improcedente. Trs dias aps intimado
da sentena, Jos pede a voc, advogado, que adote a medida judicialadequada pra que promova o questionamento da sentena, dando
prosseguimento ao processo e tentando obter uma deciso favorvel,
substitutiva da deciso sentenciada. No caso concreto, trata-se de execuo
de pequeno valor, em que a Unio, no dia 01/10/2009 ajuizou a demanda
cobrando R$ 300,00 referente a suposta dvida de ITR, alegando que Jos
estaria inadimplente com o dbito. Por se tratar de imvel situado em zonarural, entendeu a PFN ser legtima a execuo, porquanto Jos, em sede de
Embargos, alegou ser devida a incidncia do IPTU e no do ITR, pedindo a
extino da execuo com seu julgamento de improcedncia, dando-se
procedncia aos Embargos. Como o imvel de Jos um pequeno lote
destinado ao comrcio agrcola, em loteamento oficial aprovado pela
prefeitura, em rea definida pela Cmara de Vereadores por via de leiordinria municipal como rea de expanso urbana, ele realmente cr que
no deve se sujeitar exao fiscal federal, pelo que pede a voc que, como
advogado, prossiga na defesa e questione a sentena que julgou
improcedente os Embargos, ciente que no h vcios de obscuridade,
contradio ou omisso no decisum, mas apenas um contedo que se
entende estar acometido por error in judicando.
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
2/64
RESPOSTA AO CASO CONCRETO
1. DA MEDIDA JUDICIAL ADEQUADA: Recurso de Embargos
Infringentes de Alada, com fundamento no art.34 da Lei 6.830/80, a ser
interposto pelo executado embargante, no prazo de dez dias, direcionando-
o ao prprio Juiz da causa para que receba-o, conhea-o e promova o
julgamento de mrito, revendo sua prpria deciso.
2. DA QUESTO DE MRITO:
Quanto questo de mrito sobre a qual versa a causa, assiste razo a Jos,
j que o imposto a incidir sobre a sua propriedade o IPTU e no o ITR,
por fora na norma prevista no art.32,2 do CTN. Desse modo, no
incidindo o ITR, correto afirmar que inexiste relao jurdica obrigacional
tributria entre Jos e a Unio, pelo que no h que se falar de existncia dedbito fiscal, e, esses termos, a Execuo Fiscal nula, no podendo
produzir qualquer efeito vlido, j que no se funda em ttulo executivo
lastreado em dvida lquida, certa e exigvel. o que se depreende da
leitura dos arts.580, 586 e 618, I do CPC.
O Juiz deveria ter sentenciado pela procedncia dos Embargos j que
realmente o melhor direito protege o executado, sendo, de fato, incorreta aexecuo em tela. Importante frisar que como regra, o imposto que incide
sobre imveis situados na zona rural do Municpio de fato o ITR.
Todavia, quando se materializa a situao prevista no pargrafo segundo do
art.32 do CTN, afasta-se essa regra e o IPTU passa a incidir, sendo esse o
tributo devido.
No caso em tela, de se observar que foi cumprido o requisito de existir lei
municipal estabelecendo a rea da zona rural que ficou definida como rea
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
3/64
de expanso urbana, bem como, observou-se tambm o requisito de o
imvel integrar loteamento aprovado por rgo competente e destinado ao
comrcio. Cumpridos os requisitos estabelecidos no art.32,2, CTN,
realmente o imposto a incidir o IPTU, mesmo se tratando de imvel
situado na zona rural do Municpio.
3. COMENTRIOS SOBRE A IDENTIFICAO DA MEDIDA
JUDICIAL ADEQUADA:
No caso em tela a medida judicial a ser adotada necessariamente umrecurso, meio que se revela adequado para promover a impugnao do ato
judicial decisrio, no prprio processo, evitando a coisa julgada e
possibilitando a chance de se conseguir uma deciso substitutiva da que
fora sentenciada. Logo, o caso realmente desafia interposio de recurso
para questionar a sentena.
Por se tratar de Execuo Fiscal ajuizada no ano de 2009 e com valor de R$300,00 ao tempo do ajuizamento, inequvoca a certeza de que a causa
trafega dentro da alada, pelo que o recurso unicamente cabvel o recurso
previsto no art.34 da Lei 6.830/80 (Lei de Execues Fiscais), qual seja, o
recurso de Embargos Infringentes de Alada. Fundamental destacar ser
totalmente incabvel o recurso de Apelao. Como sabido, as sentenas
prolatadas em Execues Fiscais ajuizadas para cobrana de valor inferiorou igual ao limite da alada so atacveis exclusivamente por via de
Embargos Infringentes de Alada, somente sendo cabvel o recurso de
Apelao quando a causa tem valor superior ao teto da alada, sendo
apurado o valor no momento do ajuizamento da ao.
Oportuno lembrar que a Lei 6.830/80 fixou o limite da alada no seu art.34,
definindo que se o valor da causa fosse inferior ou equivalente a 50
ORTNs, o recurso cabvel para questionar a sentena seria o previsto no
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
4/64
aludido dispositivo, restando cabvel a Apelao para as causas com valor
superior a 50 ORTNs. Logo, para se identificar o recurso cabvel
fundamental analisar se ao tempo do ajuizamento o valor do dbito
exequendo estava dentro ou acima da alada. Necessrio, portanto, fazer a
converso da referncia de 50 ORTNs para a moeda corrente, no caso, o
REAL, e encontrar o valor equivalente em reais.
A ORTN foi substituda pela OTN, e, essa, por sua vez, pelo BTN, o qual
foi posteriormente substitudo pela UFIR. A UFIR foi extinta no final do
ano 2000, de modo a que atualizando, em Dezembro do ano de 2000, o
valor que equivaleria a 50 ORTNs, esse valor, em REAIS, significaria R$
328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos). Ou seja, em
dezembro de 2000 o equivalente a 50 ORTNs traduziria 308,5 UFIRs e
essa quantia gerava o valor de R$ 328,27. Desse modo, a partir de Janeiro
de 2001, a alada nacional foi fixada em R$ 328,27, sendo esse montante
atualizvel quatro vezes por ano, sempre ao fim dos meses de Maro,
Junho, Setembro e Dezembro (meses 3, 6, 9 e 12), pelo IPCA-E (ndice dePreos ao Consumidor Amplo Especial), regulado pelo IBGE.
O Valor de R$ 328,27 aumentou a cada ano, de modo a que no ano de
2013, superou a quantia dos R$ 700,00, caminhando para se aproximar dos
R$ 800,00 no decorrer do ano de 2014. Com isso, uma certeza se revela
bvia: desde o final do ano de 2000, qualquer execuo fiscal no Brasil
ajuizada para cobrana de dvida com montante igual ou inferior a R$328,27 estaria obrigatoriamente dentro da alada, pelo que das sentenas
prolatadas em tais processos jamais seria cabvel interposio de recurso de
Apelao mas unicamente o recurso de Embargos Infringentes de Alada.
E foi exatamente o que ocorreu no caso em tela, em que a execuo fiscal
federal ajuizada no ano de 2009, teve como valor exequendo a quantia de
R$ 300,00.
Na prtica, sempre que se ajuza execuo fiscal de pequeno valor
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
5/64
essencial que se observe, ao tempo do ajuizamento, se o valor constante na
CDA est acima ou dentro da alada, pois essa informao ser
determinante para identificar o recurso por via do qual ser possvel
questionar a sentena, lembrando, desde logo, que existem profundas
diferenas entre o recurso do art.34 da LEF (Embargos Infringentes de
Alada) e o recurso do art.496,I, CPC (Apelao).
4. DA DIFERENA ENTRE OS EMBARGOS INFRINGENTES DE
ALADA E A APELAO
Aps ficar bem delimitado quando cabvel a interposio dos Embargos
Infringentes de Alada e quando cabvel a interposio da Apelao,
diante das sentenas prolatadas nas execues fiscais, tracemos um paralelo
comparativo, apontando as principais distines entre cada uma das duas
espcies recursais.
Acredito que o primeiro trao diferenciador a ser evidenciado aquele querevela a competncia para julgamento. Ou seja, a identificao do rgo
responsvel pelo exerccio do chamado Juzo Meritrio. Noutras palavras,
reconhecermos quem ser competente para efetivamente julgar o recurso.
No caso da Apelao, o julgamento ser feito pelo Tribunal ao qual se
vincula a vara onde tramita a ao executiva. Nesse compasso, tratando-se
de Justia Estadual, a Apelao ser julgada por uma das Cmaras doTribunal de Justia daquele determinado Estado da federao (ou o TJ do
DF, se for o caso). J nas execues ajuizadas na justia federal, o
julgamento da Apelao ser feito pelo TRF a que se vincula aquela vara
federal onde atua o Juiz federal sentenciante. No caso do TRF, que ao invs
de Cmaras, possui Turmas, caber ao Desembargador Federal relator, na
Turma para a qual for distribudo o recurso, julg-lo.
Perceba-se, portanto, que apesar de a Apelao ser dirigida ao Juiz da
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
6/64
causa, prolator da sentena, para que exera o chamado Juzo de
Admissibilidade e ento, checando que esto respeitados os requisitos para
admitir o recurso (conhecer do recurso, na linguagem adequada),
encaminhe para o Tribunal, o julgamento da Apelao feito pelo
Tribunal, por Desembargadores. Juiz singular no julga Apelao, recurso
que somente tem seu mrito apreciado por Desembargadores da segunda
instncia do Poder Judicirio.
Ao contrrio, quando falamos dos Embargos Infringentes de Alada, o
prprio Juiz prolator da sentena ser o rgo competente para o
julgamento. Isso mesmo! E aqui est a mais importante diferena para aApelao. Nessa ltima, o julgamento recursal colegiado, exercido em
sede de Tribunal, na segunda instncia. J no recurso interponvel nas
causas de pequeno valor, dentro da alada, o julgamento recursal
singular, o recurso no sobre para o Tribunal. por isso que no raro se
escuta falar, na linguagem corriqueira da militncia forense, que o recurso
de Embargos Infringentes de Alada nada mais que um pedido dereviso ao prprio Juiz prolator da sentena. No fundo, pedindo vnia aos
mais rigorosos com as terminologias e formalismos, exatamente isso.
Constate-se que a interposio de ambos os recursos se d perante o Juiz da
causa, logo, so endereados, em ambos os casos, ao prprio Juiz prolator
da sentena e devem ser protocolizados na prpria vara em que tramita a
execuo fiscal. Todavia, no caso da Apelao, o Juiz da causa apenasexerce o Juzo de Admissibilidade, encaminhando, se for caso de conhecer
do recurso, a pea apelante, para apreciao e julgamento no Tribunal,
onde ser exercido o juzo meritrio. J nos Infringentes de Alada, o
prprio Juiz da execuo exerce cumulativamente, o juzo de
admissibilidade e o juzo meritrio.
Observe-se que, como decorrncia dessa percepo, algumas distines so
fundamentais de serem apontadas. Em julgamento de Embargos
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
7/64
Infringentes de Alada, por se tratar de deciso singular e exercida na
primeira instncia, jamais ser cabvel interposio de Recurso Especial
para o STJ, j que tal modalidade de recurso excepcional s cabvel
diante de decises exaradas em Tribunais (vide, art.105, III, CRFB/88 e
consolidada jurisprudncia nesse sentido), porquanto dos julgamentos de
Apelaes pode ser cabvel a interposio do REsp. No mesmo sentido, por
se tratar de deciso monocrtica, no exercida em rgo colegiado, nos e
cogita de Agravo Regimental no julgamento dos Embargos Infringentes de
Alada, j que o agravinho recurso aplicvel apenas a decises de
Reatores dentro de rgos colegiados, sempre nos Tribunais. Ainda namesma linha de percepo, enxergue-se que jamais se cogitar de
interposio de Embargos Infringentes (do CPC) diante de deciso de
Embargos Infringentes de Alada (da LEF), porquanto tal modalidade de
recurso de desempate cabvel no julgamento de algumas Apelaes.
Conclua-se, face o exposto, que no julgamento de Embargos Infringentes
de Alada, somente se podem interpor dois tipos de recursos, e, desde queobservadas as condies especficas de admissibilidade de cada um deles,
quais sejam: os Embargos Declaratrios e o Recurso Extraordinrio para o
STF.
Oportuno ainda destacar que da deciso que inadmite o recurso, por se
entender que o mesmo no cumpre um dos requisitos de admissibilidade,
cabe Agravo de Instrumento para o Tribunal, e aqui, tanto faz se o caso foide deciso de inadmissibilidade de Apelao ou Embargos Infringentes de
Alada. Perceba-se que, nesse caso especfico, o recurso no foi julgado,
sequer foi admitido. A deciso de no conhecer do recurso, seja l por qual
motivo for (ex: intempestividade; inadequao em razo do valor da
alada; falta de interesse; desero, no caso da apelao; etc), desafia o
Agravo de Instrumento para o Tribunal, a ser interposto no prazo de dez
dias com feitio do regular preparo.
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
8/64
Acrescente-se tambm a importante diferena no que tange ao prazo de
interposio do recurso, que no caso da Apelao ser de quinze dias,
seguindo-se a regra tradicional para recorribilidade, porquanto no caso do
recurso do art.34 da Lei 6.830/80 o prazo se reduz em um tero, caindo
para apenas dez dias.
Lembre-se, por fim, a diferena no que tange ao requisito extrnseco de
admissibilidade recursal do preparo, o qual exigvel na Apelao e
dispensado nos Embargos Infringentes de Alada, especialmente pelo fato
de que, nesse ltimo, como no h subida do recurso para o Tribunal, no
h custos com porte de remessa e de retorno (como seria na Apelao),tambm no h necessidade de formao de instrumento para novos auto
(como seria no Agravo de Instrumento), optou o doutrina com a guarida da
jurisprudncia, por reconhecer que o recorrente deveria ficar desonerado
das custas de preparo quando o recurso interposto nas causas de valor
dentro da alada.
5. COMENTRIOS SOBRE A ESTRUTURA DO RECURSO CABVEL
A estruturao do Recurso de Embargos Infringentes de Alada se revela
extremamente simples. Redige-se uma nica petio, destinada ao prprio
Juiz da causa, prolator da sentena questionada, para que ele mesmo exera
tanto o Juzo de Admissibilidade como o Juzo de Mrito recursal.Diferentemente do que ocorre na maioria dos recursos, em que a pea
processual estruturada com o conjunto de duas peties, uma direcionada
ao chamado rgo a quo (que exerce o juzo primrio de admissibilidade) e
outra ao denominado rgo ad quem (que renova o juzo de admissibilidade
e, se admitido o recurso, exerce o juzo de mrito), no recurso em comento
se abdica dessa tradicional estrutura, inexistindo a aposio de uma folha
de rosto (petio dirigida ao rgo a quo) e uma estrutura recursal anexa
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
9/64
(a Sr encaminhada ao rgo ad quem), bastando que se rediga, como dito,
uma nica petio, direcionada a uma nica autoridade julgadora, a qual
ser responsvel, como supra frisado, por ambos os julgamentos recursais
(de admissibilidade e de mrito). que essa , precisamente, uma das
caractersticas mais marcantes do recurso previsto no art.34 da LEF: o
prprio Juiz que expede a sentena quem julga o recurso interposto em
face do seu prprio ato decisrio. Da alguns cogitarem, em raciocnio
analgico, que a ferramenta recursal em apreo funcionaria como um
grande pedido de reviso sui generis.
O advogado, ao redigir a pea, deve enderea-la ao Juiz da vara em quetramitam as aes de Execuo Fiscal e de Embargos Execuo Fiscal. A
qualificao do recorrente j segue nos autos, assim como a procurao que
estabelece poderes representativos ao advogado, pelo que, caso seja o
mesmo advogado a prosseguir na causa, desnecessrio apresentar nova
procurao.
A fundamentao legal que autoriza a interposio do presente recurso oart.34 da Lei 6.830/80, devendo ser tal artigo citado na petio.
O recurso se interpe em face da sentena prolatada pelo magistrado, sendo
o ato judicial decisrio o objeto da impugnao recursal. O advogado deve
fazer expressa meno a tal objeto, afirmando estar sendo interposto o
recurso em face do mesmo, especificando as folhas dos autos em que
consta o referido ato.Como em qualquer pea recursal, deve o advogado, ao redigir a pea
processual, expor os fatos, os fundamentos jurdicos do pedido principal
(referente ao mrito recursal), e evidentemente, formalizar esse pedido.
Todavia, em se tratando de uma prova de concurso pblico ou Exame de
Ordem, oportuno que se abram alguns tpicos, em destaque, na
estruturao do recurso. De tal forma, a petio redigida e endereada ao
Juiz (e submetida avaliao imposta pela Banca corretora) conteria um rol
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
10/64
maior do que apenas os trs tradicionais tpicos dos fatos, do direito e
do pedido.
O primeiro ponto a ser destacado, logo aps a narrativa dos fatos e antes da
exposio dos fundamentos jurdicos do pedido, o que diz respeito
adequao do recurso em tela. de bom alvitre que o candidato deixe claro
para a banca Examinadora que optou por interpor o recurso de Embargos
Infringentes de Alada ao invs do recurso de Apelao por ter constatado
que se tratava de aa que fora ajuizada dentro do limite da alada,
explicando, ainda, como se fixa a alada. A ttulo exemplificativo, esse
tpico poderia ser denominado da adequao do presente recurso. o valor
da alada, o valor da causa e o no cabimento do recurso de apelao.
Num segundo momento, deve o candidato, aps j ter narrado os fatos e
inserido o tpico supra aludido a respeito da adequao recursal, o
recorrente deve expor comentrios sobre os demais requisitos de
admissibilidade recursal, afirmando estarem todos eles devidamente
observados. Oportuno que se destaque o requisito da tempestividade (queno caso do recurso em anlise fixa em dez dias o prazo mximo para a
recorribilidade), afirmando estar tempestiva a interposio, bem como, que
tambm se registre ser inexigvel o preparo, j que o mesmo no fora
exigido no art.34 da LEF, e, pelo fato de o processo no se deslocar para
qualquer outra instncia recursal, realmente desnecessria sua exigncia.
De bom grado que se registre um tpico para esse comentrio. Por fim,aps abertos esses dois tpicos, um referente tempestividade e o outro
fazendo aluso inexigibilidade de preparo, salutar que se insira um ltimo
tpico apenas para registrar que restam cumpridos todos os demais
requisitos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade recursal. Dessa
forma, os trs tpicos a serem apostos na pea recursal, ligados ao controle
de admissibilidade, poderia ser, a ttulo exemplificativo, escritos da
seguinte maneira: da tempestividade da presente interposio; da
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
11/64
desnecessidade do preparo; da observncia aos demais requisitos de
admissibilidade.
Aps a sequncia dos tpicos at ento sugeridos, deve o recorrente se
destacar aos dois mais importantes pontos estruturais do seu recurso, quais
sejam: primeiramente, o item relativo ao mrito, quando ento expor a
argumentao jurdica que entende correta para justificar o pedido de
provimento do recurso para fins de modificar a deciso recorrenda; a
seguir, deve formalizar o pedido.
Quanto ao item da fundamentao jurdica, para fins de realizao de uma
Prova de Concurso Pblico ou Exame de Ordem, saudvel que o candidatoexponha toda a fundamentao jurdica para defender o interesse do
executado, demonstrando a tese e citando os dispositivos legais pertinentes,
e, havendo smula do STF ou STJ pertinente ao tema, as mesmas devem
ser citadas (no o caso na questo presente).
Quanto ao pedido, o mesmo, certamente, ser o pedido de provimento do
recurso para fins de reforma da sentena, em razo de error in judicando(vcio de qualidade do contedo do julgamento atacado). Somente se fosse
hiptese de error in procedendo que o pedido seria de anulao da
sentena. Para fins de uma prova de Concurso Pblico ou Exame de
Ordem, no se deve presumir um erro de procedimento do magistrado, de
modo a que se o mesmo no expressamente narrado na questo proposta
pela Banca Examinadora, o recorrente deve considerar apenas o error injudicando evidenciado na deciso incorreta narrada na questo, e, no
pedido principal, pleitear, portanto, a reforma da sentena. Pedindo a
reforma, deve pedir que, como consequncia dela, se prolate nova deciso,
substitutiva da sentena recorrida. A ttulo exemplificativo, o pedido pode
ser feito da seguinte maneira: requer o recorrente possa V.Ex da
provimento ao presente recurso para fins de reformar a emrita sentena
por V.Ex prolatada, substituindo-a por nova deciso, que reconhea o
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
12/64
direito do recorrente e declare....
Por fim, oportuno lembrar que em sede de recurso no se valora a causa, o
que se faz exclusivamente nas peties iniciais, quando a ao proposta.
Logo, aps o item do pedido, no se insere item de valor da causa.
Para finalizar a pea recursal, aps o item do pedido, basta que o advogado
registre breve saudao de despedida, o que evidencia postura de
cordialidade e respeito. Algo simples como, exemplificativamente, face o
exposto, aguarda deferimento. Abaixo de tal registro, coloca o local, a
data, e assina seu nome e informa o nmero da sua identidade profissional
(numa prova de Concurso Pblico ou Exame de Ordem o candidato jamaisdeve se identificar, no podendo anotar o seu prprio nome e nem o
nmero de sua inscrio de estagirio ou profissionaldeve apenas
escrever Local ... Data... Advogado ... OAB ....
6. MODELO ESTRUTURAL DO RECURSO DE EMBARGOS
INFRINGENTES DE ALADA
Exm Sr. Dr. Juiz Federal da ... Vara Federal (competente para a execuo
fiscal) da Seo Judiciria do Estado ...
(10 linhas)
Pedro Barretto, executado embargante, ora embargante recorrente, j
devidamente qualificado nos autos da presente ao na forma do art.282,
CPC, vem, por meio de seu advogado, procurao j anexada nos autos
com qualificaes e endereo para os fins do art.39, I, CPC, respeitosa e
tempestivamente, perante V. Ex, nos termos do art.34 da Lei 6.830/80,
interpor o presente recurso de
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
13/64
EMBARGOS INFRINGENTES DE ALADA
Em face da honrosa sentena prolatada por V.Ex nas folhas n ... dos
presentes autos, contra a qual, todavia, se insurge por meio do recurso em
apreo, almejando que V. Ex, aps intimar o recorrido para que se
manifeste em prazo de dez dias, reconsidere sua deciso, para fins de,
dando provimento ao presente recurso, reform-la, julgando procedente os
Embargos Execuo Fiscal ajuizados pelo recorrente, reconhecendo ser
indevida a pretenso executria da recorrida embargada, afirmando pela
nulidade do ttulo executivo, extinguindo a execuo fiscal e reconhecendono ser a dvida exequenda oponvel ao recorrente, em razo dos fatos e
fundamentos recursais a seguir expostos.
DOS FATOS.
DA ADEQUAO DO PRESENTE RECURSO. O VALOR DAALADA, O VALOR DA CAUSA E O NO CABIMENTO DO
RECURSO DE APELAO.
DA TEMPESTIVIDADE DA PRESENTE INTERPOSIO.
DA DESNECESSIDADE DO PREPARO.
DA OBSERVNCIA AOS DEMAIS REQUISITOS DE
ADMISSIBILIDADE.
DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DO PEDIDO DE REFORMA DA
SENTENA.
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
14/64
DO PEDIDO DE REFORMA
Termos em que pede deferimento.
Local ... Data ...
Advogado ... OAB ...
7. O RECURSO PARA O CASO CONCRETO APRESENTADO
Exm Sr. Dr. Juiz Federal da ... Vara Federal (competente para a execuo
fiscal) da Seo Judiciria do Estado ...
(10 linhas)
Pedro Barretto, executado embargante, ora embargante recorrente, j
devidamente qualificado nos autos da presente ao na forma do art.282,
CPC, vem, por meio de seu advogado, procurao j anexada nos autoscom qualificaes e endereo para os fins do art.39, I, CPC, respeitosa e
tempestivamente, perante V. Ex, nos termos do art.34 da Lei 6.830/80,
interpor o presente recurso de
EMBARGOS INFRINGENTES DE ALADA
Em face da honrosa sentena prolatada por V.Ex nas folhas n ... dos
presentes autos, contra a qual, todavia, se insurge por meio do recurso em
apreo, almejando que V. Ex, aps intimar o recorrido para que se
manifeste em prazo de dez dias, reconsidere sua deciso, para fins de,
dando provimento ao presente recurso, reform-la, julgando procedente os
Embargos Execuo Fiscal ajuizados pelo recorrente, reconhecendo ser
indevida a pretenso executria da recorrida embargada, afirmando pela
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
15/64
nulidade do ttulo executivo, extinguindo a execuo fiscal e reconhecendo
no ser a dvida exequenda oponvel ao recorrente, em razo dos fatos e
fundamentos recursais a seguir expostos.
DOS FATOS
Fora ajuizada ao de Execuo Fiscal pela Unio, em face do ora
recorrente, o qual embargou a citada execuo regular e tempestivamente.
Foi prolatada sentena julgando improcedentes os Embargos, acolhendo a
pretenso executria externada pela demandante. A questo de mrito versasobre cobrana de ITR por parte da Fazenda Nacional, sendo que o
executado ora recorrente entende ser devido o IPTU e no o imposto
federal exigido, com base nos fundamentos j expostos na petio da Ao
de Embargos Execuo Fiscal e renovados adiante na presente pea
recursal.
DA ADEQUAO DO PRESENTE RECURSO. O VALOR DA
ALADA, O VALOR DA CAUSA E O NO CABIMENTO DO
RECURSO DE APELAO.
No caso presente o recurso unicamente cabvel para questionar a sentena
prolatada por V.Ex o recurso previsto no art.34 da Lei 6.830/80,chamado de Embargos Infringentes de Alada, sendo inadequada a
interposio de recurso de Apelao.
que quando do ajuizamento da ao, verifica-se que o valor da dvida
exequenda, apurado ao tempo da propositura da demanda executiva, no
extrapolava o limite da alada, fato que determina o cabimento do recurso
ora interposto.
Como sabido, nas execues pospostas com causas de valor equivalente at
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
16/64
o montante de 50 ORTNs, a sentena no apelvel, sendo a
recorribilidade unicamente vivel por meio dos Embargos Infringentes do
art.34 da Lei de Execues Fiscais.
Desde que se extinguiu a UFIR, substitutiva do BTN, que por seu turno
substituiu a OTN, unidade de referncia que se colocou no lugar da velha
ORTN a que se refere a Lei 6.830/80, se fixou a alada mnima em R$
328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos), o que se deu a
partir do ms de Dezembro do ano 2000. Dali em diante, o valor da alada
passou a ser atualizado quatro vezes por ano, mediante aplicao do ndice
corretivo IPCAE (ndice de Preos ao Consumidor Amplo Especial),regulado pelo IBGE, j tendo superado, no ano de 2013, montante superior
a setecentos reais. Como a ao em tela foi ajuizada no ano de 2009 e o
valor constante na CDA de apenas R$ 300,00, quantia inferior alada
mnima fixada ao final do ano 2000 (R$ 327,28), inequvoca a concluso
que a ao tramita dentro da alada, o que determinante para evidenciar
que o recurso cabvel realmente o que se interpe.
DA TEMPESTIVIDADE DA PRESENTE INTERPOSIO.
O recorrente registra que o presente recurso se interps tempestivamente,
com observao ao prazo de dez dias fixado no art.34,2 da Lei 6.830/80.
DA DESNECESSIDADE DO PREPARO.
Esclarece o recorrente que a ausncia de preparo se d em razo da sua
desnecessidade quando da interposio de recursos como o presente, pelo
que no se deve cogitar de aplicao de pena de desero recursal.
DA OBSERVNCIA AOS DEMAIS REQUISITOS DE
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
17/64
ADMISSIBILIDADE.
Enfatiza o recorrente que alm do cabimento e da tempestividade, todos os
demais requisitos de admissibilidade recursal restam devidamente
obedecidos, tanto os intrnsecos como os extrnsecos, razo pela qual pede
V.Ex conhea do presente recurso, admitindo-o.
DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DO PEDIDO DE REFORMA DA
SENTENA.
A questo de mrito simples e bastante conhecida, evidenciando anecessidade de reforma da deciso sentenciada. que em casos como o
presente, em que o imvel do proprietrio situado na rea da zona rural
que ficou definida por lei municipal especfica como rea de expanso
urbana, bem como, estando o imvel a integrar loteamento aprovado por
rgo competente e destinado ao comrcio, o imposto a incidir o IPTU e
no o ITR, por fora do disposto no art.32,2 do CTN.Na situao em apreo, o imvel do executado embargante, ora recorrente,
se insere exatamente na moldura ftica acima descrita. No obstante
situado em zona rural, localizado em parte dessa zona que fora definida
como rea de expanso urbana, integrando loteamento regularmente
aprovado pela Administrao Pblica e com destinao ao comrcio. Todos
os dados ora afirmados ficaram devidamente provados no curso doprocesso. Por ser dessa forma, no h razo para ignorar a norma emanada
do citado art.32,2 do CTN, e reconhecer que o imposto a incidir o
IPTU, previsto no art.156, I e 1 da CRFB/88 e regulado nos arts.32, 33 e
34 do CTN, inexistindo relao jurdica obrigacional tributria entre o
proprietrio e a Unio, no incidindo o ITR.
Face o exposto que pede possa V.Ex rever sua prpria deciso para fins
de reform-la, acolhendo o pleito do ora recorrente.
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
18/64
DO PEDIDO DE REFORMA
Pede o recorrente possa V.Ex, primeiramente, conhecer do presente
recurso, e, no julgamento de mrito, dar provimento ao mesmo, para fins de
proferir deciso substitutiva da sentena infirmada, reformando-a,
declarando ser indevida a incidncia do ITR por inexistir relao jurdica
obrigacional tributria envolvendo a exequente e o executado, para fins de
que seja extinta a ao de Execuo Fiscal com o reconhecimento de sua
improcedncia, restando julgados procedentes os Embargos Execuo,extinguindo-se o crdito tributrio cobrado pela Unio nos termos do
art.156, X do Cdigo Tributrio Nacional, declarando-se a nulidade do
ttulo executivo e ordenando-se o cancelamento do termo de inscrio em
dvida ativa.
Termos em que pede deferimento.Local ... Data ...
Advogado ... OAB ...
2 FASE TRIBUTARIO
QUESTO 2:Sociedade ABC, aps citada em Execuo Fiscal ajuizadapelo pequenino Municpio x da federao, onde sediada, efetivou, por
via de seu advogado, depsito bancrio na quantia referente ao valor do
dbito exequendo, quatro dias aps receber a citao pela via postal. Trs
semanas aps efetivar o depsito em estabelecimento bancrio oficial e
aps j ter juntado o comprovante nos autos da Execuo Fiscal, a
executada ajuizou ao de Embargos Execuo Fiscal, a qual foi julgada
procedente. Trs dias aps intimadas as partes da sentena, voc,
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
19/64
Procurador nomeado do Municpio x, recebe pedido do Prefeito que
prossiga na defesa da arrecadao, solicitando-lhe que adote a medida
judicial adequada pra que promova o questionamento da sentena que
acolheu os Embargos do contribuinte, dando prosseguimento ao processo e
tentando obter uma deciso favorvel fazenda municipal, substitutiva da
deciso sentenciada. No caso concreto, trata-se de execuo que, para o
porte do errio local, considerada de grande valor. Na questo em tela, o
Municpio x, no dia 05/06/2008 ajuizou a demanda cobrando R$
300.000,00 referente a suposta dvida de ISS, alegando ser a Sociedade
ABC a responsvel pelo adimplemento, o qual no houve, sustentandoportanto que a referida pessoa jurdica estaria inadimplente com o dbito, o
qual j havia sido cobrado mediante lanamento de ofcio em Setembro de
2005 e tendo ocorrido inscrio em dvida ativa municipal em novembro do
mesmo ano. Quanto relao de direito material que ensejou o imbrglio
judicial, trata-se de contrato de prestao de servios em que a Sociedade
ABC, sediada no Municpio x, tomadora do servio, tendo contratado,na qualidade de consumidora, a prestao do servio de reparao na
estrutura fsica de seus imveis, servio esse executado pela prestadora
Sociedade Reparadora XYZ, sediada no municpio vizinho, o Municpio
w.
Ao ajuizar a ao de Embargos Execuo Fiscal o executado, alm de
sustentar sua ilegitimidade passiva, provando no ser o prestador e sim oconsumidor do servio, comprovou que a prestadora do servio recolheu
corretamente o ISS referente a tal prestao em favor do Municpio w,
onde sediada, sustentando inexistncia de crdito tributrio pendente em
relao ao referido fato gerador, o qual j estaria devidamente extinto pelo
pagamento. Alegou ainda que mesmo que no se considerasse extinto pelo
pagamento, o dbito estaria extinto pela prescrio, j que a execuo do
servio se deu no ms de Maio do ano de 2002 e o ajuizamento da
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
20/64
execuo se deu apenas em Junho do ano de 2008, mais de seis anos
depois, sendo que o Municpio w no realizou qualquer ato formal de
cobrana extrajudicial, no tendo ocorrido qualquer notificao para
recolhimento do imposto pela referida municipalidade, a qual se sustentou
ser a legtima credora. O juiz da causa acolheu a tese de ilegitimidade
passiva, bem como declarou o crdito extinto pelo pagamento,
reconhecendo a ilegitimidade ativa do Municpio x na relao material e
processual, concordando ainda que estaria prescrita a dvida.
Diante do quadro narrado, voc como Procurador, deve apresentar a
medida processual adequada para questionar a sentena que julgouprocedente os Embargos, ciente que no h vcios de obscuridade,
contradio ou omisso no decisum, mas apenas um contedo que se
entende estar acometido por error in judicando, atacando todos os itens da
deciso. Interponha a pea processual correta
Gabarito do CASO CONCRETO 2 - "Recursos"
1. MEDIDA JUDICIAL ADEQUADA: Recurso de Apelao, nos termos
dos arts.496, I, 513 a 521 e 558 do CPC, a ser interposto pelo exequente
embargado, no prazo de quinze dias, direcionando-o ao prprio Juiz da
causa para que receba-o, conhea-o e encaminhe ao Tribunal de Justia
para que exera o julgamento de mrito, pedindo-se a reforma de deciso
recorrenda.
2. QUESTO DE MRITO: O bom direito assiste ao exequente, apelante,
de sorte a que a Execuo Fiscal deveria ter sido julgada procedente, com
improcedncia aos Embargos, diferentemente do que fora decidido. que
quando se trata de servios de reparao de imveis, vigora normatizao
especial para determinao do sujeito ativo e do sujeito passivo, pelo que
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
21/64
realmente o sujeito ativo o Municpio x, exequente, bem como, o sujeito
passivo, a Sociedade ABC, executada. Importante esclarecer, tambm,
no ter se consumado o fenmeno da prescrio. Logo, de se constatar que
a sentena merece total reparo.
O servio prestado pela Sociedade XYZ previsto no subitem 7.05 da
lista anexa da LC 116/03, e, para tal servio, fica previsto, no art.3, V que
o ISS devido em favor do Municpio em que executado o servio, o
qual, no caso, exatamente o exequente. Quanto sujeio passiva, deve
ser observada a norma do art.6,2, II da LC 116/03, o que demonstra que
realmente o executado o legtimo sujeito passivo, por ser pessoa jurdica eno pessoa fsica. Nenhum equvoco portanto na tributao imposta pelo
Municpio x.
Quanto ao fenmeno da prescrio, visvel tambm que o mesmo no se
consumou, pois, para tanto, seria necessrio que tivesse se vencido prazo
de cinco anos contados a partir da constituio definitiva do crdito
(art.174, CTN), o que no se materializou, j que o lanamento ocorreu noano de 2005 e o ajuizamento da ao se edificou em 2008, no sendo
possvel falar do quinqunio prescricional.
Oportuno ainda frisar que o fato de o prestador do servio (Sociedade
XYZ) ter feito, em erro, pagamento do valor referente ao dbito em favor
do Municpio w, em nada afeta o direito de crdito do Municpio x,
exequente.
3. COMENTRIOS SOBRE A IDENTIFICAO DA MEDIDA
JUDICIAL ADEQUADA:
No caso em tela a medida judicial a ser adotada necessariamente um
recurso, meio que se revela adequado para promover a impugnao do ato
judicial decisrio, no prprio processo, evitando a coisa julgada e
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
22/64
possibilitando a chance de se conseguir uma deciso substitutiva da que
fora sentenciada. Logo, o caso realmente desafia interposio de recurso
para questionar a sentena.
Por se tratar de Execuo Fiscal ajuizada no ano de 2008 e com valor de R$
300.000,00 ao tempo do ajuizamento, inequvoca a certeza de que a causa
trafega acima do limite da alada, pelo que o recurso unicamente cabvel
o recurso de Apelao, previsto nos arts. 496, I e 513 do CPC. Fundamental
destacar ser totalmente incabvel o recurso de Embargos Infringentes de
Alada, previsto no art.34 da Lei 6.830/80 (Lei de Execues Fiscais).
Como sabido, as sentenas prolatadas em Execues Fiscais ajuizadas paracobrana de valor inferior ou igual ao limite da alada so atacveis
exclusivamente por via de Embargos Infringentes de Alada, somente
sendo cabvel o recurso de Apelao quando a causa tem valor superior ao
teto da alada, sendo apurado o valor no momento do ajuizamento da ao.
E conforme as caractersticas do caso em tela, o apelo previsto no CPC o
meio de impugnao adequado, j que o valor da causa, ao tempo doajuizamento, bem superior ao nfimo patamar da alada.
Oportuno lembrar que a Lei 6.830/80 fixou o limite da alada no seu art.34,
definindo que se o valor da causa fosse inferior ou equivalente a 50
ORTNs, o recurso cabvel para questionar a sentena seria o previsto no
aludido dispositivo, restando cabvel a Apelao para as causas com valor
superior a 50 ORTNs. A contraio sendo, se o valor supera o limite das 50ORTNs, o recurso vivel a Apelao. Logo, para se identificar o recurso
cabvel fundamental analisar se ao tempo do ajuizamento o valor do dbito
exequendo estava dentro ou acima da alada. Necessrio, portanto, fazer a
converso da referncia de 50 ORTNs para a moeda corrente, no caso, o
REAL, e encontrar o valor equivalente em reais.
A ORTN foi substituda pela OTN, e, essa, por sua vez, pelo BTN, o qual
foi posteriormente substitudo pela UFIR. A UFIR foi extinta no final do
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
23/64
ano 2000, de modo a que atualizando, em Dezembro do ano de 2000, o
valor que equivaleria a 50 ORTNs, esse valor, em REAIS, significaria R$
328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos). Ou seja, em
dezembro de 2000 o equivalente a 50 ORTNs traduziria 308,5 UFIRs e
essa quantia gerava o valor de R$ 328,27. Desse modo, a partir de Janeiro
de 2001, a alada nacional foi fixada em R$ 328,27, sendo esse montante
atualizvel quatro vezes por ano, sempre ao fim dos meses de Maro,
Junho, Setembro e Dezembro (meses 3, 6, 9 e 12), pelo IPCA-E (ndice de
Preos ao Consumidor Amplo Especial), regulado pelo IBGE.
O valor de R$ 328,27 aumentou a cada ano, de modo a que no ano de 2013,superou a quantia dos R$ 700,00, caminhando para se aproximar dos R$
800,00 no decorrer do ano de 2014. Com isso, uma certeza se revela bvia:
uma execuo fiscal na qual se cobra dvida de R$ 300.000,00 est
quantificada em montante infinitamente superior ao limite da alada, pelo
que, sem qualquer chance de erro, possvel afirmar ser o recurso de
Apelao o que deve ser interposto pelo recorrente para exercer arecorribilidade em face da sentena.
4. COMENTRIOS SOBRE A ESTRUTURA DO RECURSO CABVEL
O recurso de Apelao um dos recursos que se estrutura mediante a
escrita de duas peties, uma delas, a primeira, direcionada ao prprio Juizsentenciante, e, a outra, para o Tribunal de segunda instncia, responsvel
pelo julgamento de mrito do recurso, caso o mesmo seja admitido. Logo,
diferentemente dos Embargos Infringentes de Alada (que se estrutura com
uma nica petio), o Apelo deve ser redigido com a folha inicial (dirigida
ao juzo a quo) e com a segunda folha (endereada ao juzo ad quem).
Em recursos como o de apelao, o procedimento de fcil entendimento:
primeiramente, o recorrente enderea o recurso ao prprio Juiz prolator da
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
24/64
sentena apelada, para que ele atue como rgo jurisdicional responsvel
por realizar o primeiro juzo de admissibilidade do recurso, verificando se
os requisitos para sua admisso foram respeitados (cabimento, interesse,
tempestividade, preparo, regularidade formal, etc). Dessa forma, o
endereamento da pea para o prprio Juiz que proferiu a sentena. Nessa
petio, o recorrente pede apenas que o magistrado admita o recurso, que
abra vistas ao recorrido para que possa apresentar as contrarrazes (no
mesmo prazo de quinze dias) e que encaminhe ao Tribunal para julgamento
de mrito.
Na estruturao da folha de rosto, endereada ao Juiz sentenciante,
oportuno que alm de se nominar, se tenha o zelo de qualificar as partes,
pois assim exige o art.514 do CPC, mesmo sabendo-se que tais
qualificaes j constam dos autos do processo. Ainda que a omisso em
tal comportamento, na vida real, nem sempre acarrete maiores problemas,
para fins de uma prova de concurso ou Exame de Ordem recomendvel
que o candidato, ao redigir o recurso, qualifique as partes, obedecendo aformalidade imposta pelo citado art.514. Deve pedir ainda que seja
atribudo o efeito suspensivo com base no art.558 do CPC.
Na segunda petio, endereada ao Tribunal, o recorrente, curvando-se ao
bom costume, deve cumprimentar o Tribunal, tanto seu Presidente, como
os desembargadores da Cmara (ou Turma, quando se trate de um TRF) e
por fim o prprio relator. Aps, deve expor a descrio dos fatos, e, nasequncia, deve apresentar a fundamentao jurdica do pedido de
provimento recursal, formalizando, por fim, o referido pedido.
Na estruturao dessa segunda petio, oportuno, pelo menos para fins de
uma prova de Concurso ou do Exame de Ordem, que o candidato, ao
redigir a pea, insira um tpico referente ao cabimento da Apelao e no
dos Embargos Infringentes de Alada, destacando o ponto pertinente
determinao do recurso cabvel em razo do valor da causa, j que nas
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
25/64
execues fiscais imprescindvel que assim se haja, vide regra do art.34
da Lei 6.830/80. De bom grado, tambm, que se insiram tpicos referentes
ao cumprimento dos requisitos de admissibilidade recursal, destacando a
efetivao correta do preparo e a obedincia tempestividade. Por fim, por
se tratar de sentena proferida em julgamento de Embargos Execuo,
de bom grado que se formalize o pedido de atribuio do efeito suspensivo
nos termos do art.558 do CPC, j que o art.520 exclui o efeito suspensivo
automtico em tais situaes, de sorte a que, caso o Juiz no reconhea o
efeito suspensivo, pode o mesmo ser requerido ao Tribunal na prpria
Apelao, assim como tambm o poderia mediante interposio de recursoautnomo de Agravo de Instrumento.
5. MODELO ESTRUTURAL DO RECURSO DE APELAO
INTERPOSTO PELA FAZENDA PBLICA
Exm Sr. Dr. Juiz da ... Vara (do ajuizamento da aoFazenda Pblica /Cvel / Especializada / nica) da Comarca do Municpio ...
Ao de Execuo Fiscal com Embargos Execuo
Recorrente: Municpio x
Recorrido: Sociedade ABC
Municpio x, por via de seu legtimo Procurador, vem, respeitosamente
perante V.Ex, nos termos dos arts. 496, I, 188 c/c 508, 511,1, 513 e
seguintes do CPC, interpor o presente recurso de
APELAO
em face da emrita sentena prolatada por V.Ex ... nas folhas n ... dos
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
26/64
autos da presente ao, em que o apelante litiga com a Sociedade ABC,
pessoa jurdica de direito privado, CNPJ, endereo, j qualificada nos
autos, pedindo que possa V.Ex conhecer do recurso, verificando estarem
presentes todos os requisitos de admissibilidade, destacando-se a
adequao e a tempestividade, para ento, aps intimado o recorrido para
apresentar contrarrazes, encaminhar em seus normais efeitos, para
julgamento no colendo Tribunal de Justia do Estado ...
Face o exposto,
Pede deferimento.
Local ... Data ...
Procurador ... Inscrio n ...
DAS RAZES RECURSAIS
Egrgio Tribunal de Justia do Estado ...
Exm Sr. Dr. Desembargador Presidente, Doutos Desembargadores;
Dignssimo Desembargador Relator;
Ao de Execuo Fiscal com Embargos Execuo
Processo n ...Apelante: Municpio x
Apelado: Sociedade ABC
DOS FATOS
DA TEMPESTIVIDADE
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
27/64
DA DESNECESSIDADE DO PREPARO
DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
DO EFEITO SUSPENSIVO (DOS ARTIGOS 520 E 558 DO CPC)
DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DO PEDIDO DE
REFORMA
DO PEDIDO
Face o exposto,
Pede deferimento.
Local ... Data...
Procurador ... Inscrio n ...
6. O RECURSO PARA O CASO CONCRETO APRESENTADO
Exm Sr. Dr. Juiz da ... Vara (do ajuizamento da aoFazenda Pblica /
Cvel / Especializada / nica) da Comarca do Municpio ...
Ao de Execuo Fiscal com Embargos Execuo
Recorrente: Municpio x
Recorrido: Sociedade ABC
Municpio x, por via de seu legtimo Procurador, vem, respeitosamente
perante V.Ex, nos termos dos arts. 496, I, 188 c/c 508, 511,1, 513 e
seguintes do CPC, interpor o presente recurso de
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
28/64
APELAO
em face da emrita sentena prolatada por V.Ex ... nas folhas n ... dos
autos da presente ao, em que o apelante litiga com a Sociedade ABC,
pessoa jurdica de direito privado, CNPJ, endereo, j qualificada nos
autos, pedindo que possa V.Ex conhecer do recurso, verificando estarem
presentes todos os requisitos de admissibilidade, destacando-se a
adequao e a tempestividade, para ento, aps intimado o recorrido para
apresentar contrarrazes, encaminhar para julgamento no colendo Tribunalde Justia do Estado, atribuindo o efeito suspensivo nos termos do art.558
do CPC .
Face o exposto,
Pede deferimento.
Local ... Data ...
Procurador ... Inscrio n ...
DAS RAZES RECURSAIS
Egrgio Tribunal de Justia do Estado ...Exm Sr. Dr. Desembargador Presidente, Doutos Desembargadores;
Dignssimo Desembargador Relator;
Ao de Execuo Fiscal com Embargos Execuo
Processo n ...
Apelante: Municpio x
Apelado: Sociedade ABC
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
29/64
DOS FATOS
O apelante ajuizou ao de Execuo Fiscal em face do apelado, o qual
ajuizou ao de Embargos Execuo Fiscal, tendo sido essa ltima ao
julgada procedente, vide sentena prolatada pelo MM Juiz ... da ... Vara ...
(na qual tramitaram os feitos), acostada nas folhas ... dos autos.
Na relao de direito material, o apelante exequente demandou a apelada
por entender ter ocorrido sonegao fiscal de ISS, devido e no pago pela
mesma, referente a contrato de prestao de servios de reparao em seusimveis. Por no concordar com a sentena proferida na primeira instncia,
na qual se reconheceu ser indevida a exao fiscal exigida, que interpe o
presente recurso, almejando, com base nos fundamentos a seguir expostos,
obter a reforma da deciso para fins de ver a execuo ser julgada
procedente.
DA TEMPESTIVIDADE
A interposio do presente recurso se faz de modo tempestivo, j que
dentro do prazo de trinta dias a que se referem os arts.188 e 508 do CPC,
contados de acordo com as regras estabelecidas no art.506 do mesmo
Cdigo.
DA DESNECESSIDADE DO PREPARO
Por ser o recorrente um Municpio, dispensada a obedincia ao requisito
de admissibilidade do feitio de regular preparo, j que, nos termos do
disposto no art.511,1 do CPC, vigora norma de iseno legal.
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
30/64
DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
O recorrente enfatiza que todos os demais requisitos de admissibilidade
recursal restam devidamente obedecidos, tanto os intrnsecos como os
extrnsecos, pelo que pede a renovao do juzo positivo de admissibilidade
recursal.
DO EFEITO SUSPENSIVO (DOS ARTIGOS 520 E 558 DO CPC)
Por se tratar de interposio de recurso de Apelao em face de sentenaproferida em julgamento prolatado em sede de Embargos Execuo
Fiscal, pede o apelante possa V. Ex verificar se fora atribudo pelo egrgio
magistrado prolator da sentena, quando do juzo inicial de admissibilidade
do presente recurso, o efeito suspensivo requerido, nos termos do art.558
do CPC, j que o mesmo fica, a priori, excludo, por fora do art.520 do
estatuto processual, e, caso no o tenha sido deferido, que possa V.Exatribu-lo de plano, tornando desnecessria a interposio de recurso
autnomo de agravo de instrumento em face da eventual deciso de negar a
atribuio de tal efeito ao presente apelo.
DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DO PEDIDO DE
REFORMA
A questo de mrito bastante conhecida, de sorte a que no merece
prosperar a deciso sentenciada, ora infirmada. Trata-se, no mbito do ISS,
imposto de competncia municipal previsto no art.156, III da CRFB/88, de
aplicao de regra de responsabilizao tributria aplicvel a pessoa
jurdica tomadora de servio no mbito de contrato de prestao de servio
de reparao de edifcios, bem como, tambm, de reconhecimento do
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
31/64
direito de figurar como sujeito ativo da relao tributria o Municpio no
qual o aludido servio fora devidamente prestado.
A matria pertinente ao caso em tela resta normatizada na LC 116/03, no
art.3, V e no art.6,2, II, quando ambos fazem aluso ao subitem 7.05 da
lista anexa da referida lei, subitem esse que prev a incidncia sobre a
modalidade de prestao de servio que fora prestado no caso presente.
No caso em tela, por fora dos citados dispositivos legais, o ISS devido
pelo tomador do servio e no pelo prestador, j que a prestao foi
oferecida a uma pessoa jurdica; do mesmo modo, sujeito ativo o
Municpio no qual ocorreu a execuo do servio, sendo essa a tesedefendida pela municipalidade ora apelante.
A situao em apreo revela hiptese de afastamento da regra de definio
tanto do sujeito ativo como do sujeito passivo do ISS, o que ocorre quando
se trata de algumas especficas modalidades de prestao de servios,
sempre com expressa previso na LC 116/03.
Como de notrio saber, a ttulo de ISS, o sujeito passivo na relaotributria que nasce com a ocorrncia do fato gerador, , de regra, o prprio
prestador de servios, considerado ordinariamente o contribuinte na aludida
relao jurdica, mxime norma do art.5 da LC 116/03. Todavia, tal regra
afastada em algumas hipteses, o que ocorre quando fixada em lei norma
de responsabilizao tributria contra o tomador do servio, nominando-o
como o sujeito passivo responsvel pelo adimplemento do dbito, passandoa figurar, o adquirente, no polo passivo do liame obrigacional. Fora de tal
possibilidade, no art.6,2, II da LC 116/03 o legislador nacional de
normas gerais selecionou alguns servios e determinou que, na prestao
deles, quando o adquirente fosse uma pessoa jurdica, ainda que imune ou
isenta, o ISS seria devido por essa pessoa jurdica tomadora do servio, a
qual figuraria no polo passivo da relao obrigacional, substituindo o
prestador em tal figurao. Dentre os servios ali constantes, encontra-se o
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
32/64
servio que fora prestado apelada, qual seja, o servio de reparao de
edifcios, previsto no item 7, subitem 7.05 da Lista Anexa da LC 116/03, de
sorte a que a executada embargante, ora recorrida, h de ser reconhecida
como a legtima figurante na base passiva do vnculo obrigacional. O ISS
deveria ter sido por ela recolhido, cabendo mesma, como de prxis em
tais situaes de aplicao de regras de substituio tributria, reter o valor
do imposto quando do pagamento da remunerao pactuada no contrato em
favor do prestador de servios, repassando-o apenas do montante lquido, j
retida a verba referente ao valor do ISS devido, encaminhando tal montante
retido ao fisco municipal credor. No o fez, se inserindo, portanto, emmoldura ftica de sonegao fiscal, legitimando a propositura da ao de
execuo fiscal que fora devidamente proposta em face de sua pessoa,
tendo sido equivocada a emrita sentena de primeira instncia ao
reconhecer a ilegitimidade passiva da apelada.
Quanto sujeio ativa, igualmente pblico o conhecimento de que a
regra para apurar o local em que o servio se considera prestado eidentificar ento para qual Municpio o mesmo devido, a regra prevista
no caput do art.3 da LC 116/03, regra essa, todavia, que fica afastada
quando se trata de servios listados no catlogo de incisos enumerados
abaixo do referido caput.
Dita regra define que o ISS ser recolhido em favor do Municpio em que
tem estabelecimento o prestador, e, na ausncia de titularidade deestabelecimento, no do seu domiclio. Unvoca a compreenso que aps a
vigncia da Lei Complementar 116 em 2003, adotou-se a regra do ISS
devido na origem da operao negocial, no mais valendo como regra,
portanto, o antigo entendimento que vinha sendo prestigiado pelo STJ, o
qual assegurava ao municpio no qual ocorria a execuo do servio o
direito de arrecadar o imposto, sendo, com base em tal entendimento,
irrelevante analisar o aspecto referente definio de em qual municpio
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
33/64
tinha estabelecimento o prestador. Com a novel legislao passou-se a
seguir raciocnio inverso, ficando realmente definido que o ISS seria
devido na origem, somente se mantendo o antigo posicionamento nas
hipteses em que a prpria lei assim definia, o que o fez, todavia, a ttulo
de exceo, no mais sendo tal orientao a regra a reger o sistema.
Tais excees foram taxativamente expostas nos vinte e dois incisos
listados no art.3, tendo sido dois deles vetados, sobrevivendo vinte, dentre
os quais, o inciso V, exatamente o que faz expressa meno ao servio que
fora prestado no caso concreto, e, prestado dentro da rea municipal do ora
apelante. A leitura do referido comando legal de clarividncia solar aodeterminar que o imposto devido em favor do municpio em que se
situam as edificaes nas quais ocorre a execuo do servio de reparao
descrito no subitem 7.05, tendo ficado comprovado nos autos que o imvel
de titularidade da apelada, no qual ocorreu a atividade de reparao
desenvolvida pelo prestador, fica na rea municipal do exequente.
Por derradeiro, necessrio esclarecer que quanto ao fenmeno daprescrio, suscitado em sede de Embargos Execuo Fiscal pela
executada, visvel tambm que o mesmo no se consumou, pois, para tanto,
seria necessrio que tivesse se vencido prazo de cinco anos contados a
partir da constituio definitiva do crdito (art.174, CTN), o que no se
materializou, j que o lanamento ocorreu no ano de 2005 e o ajuizamento
da ao se edificou em 2008, no sendo possvel falar do quinqunioprescricional.
No resta dvida, portanto, diante das argumentaes expostas, que o ISS
devido pela apelada e em favor do apelante, evidenciando flagrante error in
judicando na deciso questionada, ficando a mesma a merecer a reforma do
seu integral teor, pelo que o apelante formaliza, linhas a seguir, o referido
pedido.
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
34/64
DO PEDIDO
Pede o recorrente, possa V.Exa, bem como esse egrgio colegiado, aps
renovarem a admissibilidade recursal, darem provimento ao presente
recurso, para fins de reformar a sentena recorrida, prolatando acrdo
substitutivo que reconhea o bom direito do apelante, declarando a
existncia da dvida do ISS alegada e imputando julgamento de
procedncia para a ao de Execuo Fiscal proposta, reconhecendo a
improcedncia dos Embargos Executivos.
Face o exposto,
Pede deferimento.
Local ... Data...
Procurador ... Inscrio n ...
2 FASE TRIBUTRIO
QUESTO 3:Fabiano, executado pelo Estado Alfa da Federao, em
cobrana de Imposto sobre Doaes, ficou inerte aps citado e teve, vinte
dias aps a citao, imvel de sua titularidade penhorado. Aps receberintimao da penhora feita, continuou inerte, somente tomando a deciso
de questionar a medida constritiva e a cobrana judicial trs meses aps ter
sido intimado do gravame. Nesses termos, te contratou como advogado, e
voc, como procurador de Fabiano, ops medida de Exceo de Pr-
Executividade, pedindo a extino da Execuo Fiscal e o reconhecimento
da inexistncia do dbito fiscal exequendo. A EPE foi sumariamente
inadmitida pelo Juiz da Vara de Execues Fiscais em que tramita o feito,
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
35/64
sob a alegao de que diante de penhora j regularmente efetivada no seria
cabvel a oposio de Exceo de Pr-Executividade, bem como, tambm,
sob o argumento de que como j havia se passado o prazo para o
oferecimento de Embargos, a defesa proposta tambm estaria ferida pelo
vcio da intempestividade. Apesar de sequer enfrentar o mrito, o Juiz,
durante seu pronunciamento, cogitou ainda que poderia ser devido o
imposto estadual objeto da execuo, o que, todavia, no estava sendo
objeto de julgamento, vide a inadmissibilidade da defesa.
Aps inadmitir a EPE, o Juiz intimou as partes do natural prosseguimento
da Execuo Fiscal para fins de liquidao do bem penhorado.Intimado da deciso, voc, como advogado de Fabiano na causa, deve
adotar a medida judicial adequada para questionar o ato decisrio de
inadmissibilidade da EPE, almejando provimento jurisdicional favorvel
que reverta a deciso questionada, substituindo-a, ordenando o recebimento
da medida incidental de defesa pelo Juiz da causa e seu regular julgamento
definitivo.Quanto questo tributria em voga, trata-se de cobrana de imposto pelo
fisco estadual em razo de cesso de direitos hereditrios realizada por
Joana, irm de Fabiano, para ele, no curso de Ao de Inventrio relativo
ao falecido pai de ambos. Como Fabiano no recolheu o imposto estadual,
houve cobrana, e, diante da inrcia e no impugnao ao lanamento por
parte de Fabiano, houve inscrio em dvida ativa e ento se ajuizou aexecuo fiscal em comento. Na sua defesa Fabiano alega que a cesso se
deu mediante torna integral, havendo reposio plena em favor de
Joana, pelo que sustenta inexistir dbito para com o fisco estadual,
alegando, inclusive, ter recolhido o dbito fiscal correto em favor do
Municpio. Por fim, apresenta rol de documentos que evidenciam de modo
incontroverso tudo que alega, demonstrando ser desnecessria qualquer
dilao probatria quanto questo meritria.
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
36/64
GABARITO DO CASO CONCRETO 3 (RECURSOS)
1. MEDIDA JUDICIAL ADEQUADA: Recurso de Agravo de
Instrumento, endereado diretamente ao Tribunal de Justia, no prazo de 10
dias, nos termos dos arts.496, II, 522, 524 a 529, e, ainda, 558, todos do
CPC.
2. QUESTO DE MRITO: O mrito recursal no caso em tela se revela
atinente inadmissibilidade da EPE. A questo simples: a EPE defesaque se torna cabvel quando se trata de matria de ordem pblica e que
torna desnecessria a dilao probatria, no se submetendo, todavia, a
requisito de ordem temporal, sendo admissvel sua oposio ainda que
esgotado o prazo para ajuizamento de ao de Embargos, sendo ela, a EPE,
uma defesa atemporal. O fato de j existir penhora feita tambm no
impede a proposio da EPE, no havendo qualquer previso legal nosentido de obstar tal defesa por fora da realizao de penhora. Para que
caiba a EPE basta, realmente, que o executado possa demonstrar a nulidade
do ttulo executivo, seja pela falta de certeza, liquidez ou exigibilidade, sem
que haja a necessidade de produo de provas para tanto. Logo, no caso em
apreo, deve o agravante, para obter xito na tutela recursal pretendida,
alegar que a existncia de penhora no bice ao cabimento da EPE, comotambm no o o fato de j se ter transcorrido lapso temporal que torna
intempestiva a defesa de por Embargos, reafirmando, ainda, que os
requisitos unicamente necessrios de serem obedecidos para o cabimento
da EPE, restam devidamente cumpridos, nos termos da Smula 393 do
STJ.
Obs: em se tratando de uma Prova de Concurso Pblico ou Exame de
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
37/64
Ordem, seria salutar que o candidato comentasse a questo de mrito na
ao principal, a qual envolve a cobrana do ITCMD que fora feita e deu
causa Execuo Fiscal. No obstante tais argumentaes sejam relativas
ao mrito atacado na EPE e no necessariamente no recurso de Agravo,
seria bom, para fins de precauo quanto possibilidade de a Banca
Examinadora eventualmente atribuir graus de pontuao ao candidato no
que diz respeito ao enfrentamento do tema, que s fizesse abordagem sobre
o feito. Nesse sentido, deveria o agravante, ainda que a ttulo de tecer mero
comentrio, afirmar que o imposto a incidir sobre a cesso de direitos
hereditrios realizada seria o ITBI de competncia municipal, e no oITCMD que fora imposto, j que a cesso se deu mediante torna plena.
Ou seja, quando h, por parte do cessionrio, adquirente do quinho cedido,
pagamento, remunerando o herdeiro cedente, propiciando-lhe a reposio
pela perda decorrente dos direitos onerosamente alienados, no se
configura hiptese de doao, mas sim de venda, pelo que resta afastada a
incidncia do imposto estadual, o qual somente poderia incidir se a cessofosse totalmente gratuita, sem torna, sem reposio. O imposto que
incide em tais situaes realmente o ITBI, por se tratar de transmisso
inter vivos onerosa de bens imveis, lembrando-se sempre que os direitos
hereditrios, at a partilha, possuem natureza de bem imvel, por expressa
determinao legal, vide art.80, II do Cdigo Civil.
3. COMENTRIOS SOBRE A IDENTIFICAO DA MEDIDA
JUDICIAL ADEQUADA:
Por se tratar de um ato decisrio, prolatado por Juiz em exerccio da funo
jurisdicional, a pea processual adequada para questionar tal ato o
Recurso, meio de impugnao de deciso judicial no curso do prprio
processo e oriundo da prpria vontade do impugnante.
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
38/64
No caso em tela, por se tratar de deciso interlocutria e no de sentena, o
nico recurso cabvel o recurso de Agravo. A deciso de inadmitir a
Exceo de Pr Executividade se revelou como uma deciso que no teve o
condo de extinguir o processo, sequer exaurindo o mdulo executivo na
instncia, pelo contrrio, dando seguimento ao mesmo. Logo, visvel no se
tratar de deciso revestida do carter de sentena mas sim de ato
meramente interlocutrio, atacvel unicamente pelo recurso do art.496, II
do CPC, o Agravo.
Como sabido, em sede de Execuo Fiscal quando se agrava de decises
interlocutrias em processos de tal natureza o procedimento a ser seguido o do Agravo por Instrumento, no se agravando de modo retido em tais
situaes. A urgncia para o agravante presumida e o risco de dano em
tais processos tambm.
4 . COMENTRIOS SOBRE A ESTRUTURA DO RECURSO CABVEL
O Agravo, quando feito por instrumento, se apresenta como recurso de
pea nica, no se decompondo nas habituais duas peas estruturais (folho
de rosto e folha de razes) com as quais se estrutura o recurso de Apelao
e tambm os Recursos Constitucionais, e, at mesmo, o Agravo Retido. No
Agravo por Instrumento redige-se pea nica, endereada diretamente ao
Tribunal de Segunda Instncia, que o receber para exercercumulativamente o juzo de admissibilidade e mrito.
O procedimento aplicvel a tais Agravos faz com que se concentre na
segunda instncia o duplo juzo, de sorte a que nos e deve falar de Juzo a
quo ou Juizo ad quem, sendo certo que h apenas que se falar em Juzo
nico, concentrando ambas as competncias decisrias, tanto aquela em
que se decide por admitir (ou no) o recurso, como, prov-lo (ou no), caso
admitido.
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
39/64
O agravante deve enderear a pea ou ao Tribunal de Justia (quando o
processo corre a justia estadualcomo no caso em apreo) ou ento ao
TRF (hiptese de ao tramitando na Justia Federal, ou,
excepcionalmente, quando corre na primeira instncia da justia estadual
processo de jurisdio federal).
Na redao do Agravo, deve o advogado qualificar as partes e fazer
expressa referncia aos advogados de ambas, j que, rememore-se, os autos
originrios no saem da primeira instncia, sendo vital que anexe no
instrumento todo o rol de documentos exigido pelo legislador nos arts.524
e 525 do CPC e faa todas as referncias por ele impostas. Deve afirmarque o recurso se interpe em face da deciso interlocutria que lhe deu
causa, o que, no caso presente, a deciso de inadmissibilidade da Exceo
de Pr Executividade.
Lembre-se que o prazo para recorrer de dez dias, vide norma do art.522,
que o Agravo no tem efeito suspensivo, vide regra do art.497 e, ainda, que
por no se tratar de Agravo Retido, deve ser recolhido o regular preparopara que no se aplique a pena de desero a que se refere o art.511, j que
no se estende ao Agravo por Instrumento o benefcio do art.522, p.nico,
todos os artigos ora citados do Cdigo de Processo Civil.
No corpo da pea processual redigida, importante que o recorrente, pelo
menos para fins de uma Prova de Concurso Pblico ou Exame de Ordem,
faa aluso a tais requisitos de admissibilidade, afirmando estarem todosdevidamente cumpridos, justificando o merecimento do conhecimento do
recurso.
De bom grado que abra tpico especial pedindo deferimento de tutela
antecipada recursal, nos moldes do art.527, III c/c art.273 do CPC. Frise-se,
que por se tratar de provimento interlocutrio de carter negativo
(inadmissibilidade da EPE) o correto pedir tutela antecipada e no efeito
suspensivo (o qual somente se deve pedir quando o provimento
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
40/64
jurisdicional interlocutrio tem carter positivo).
Deve tambm, no corpo da pea processual redigida, o agravante abrir
tpicos para fazer meno expressa que apresenta em anexo as peas
obrigatrias e as facultativas, curvando-se ao exigido nos arts.524 e 525 do
CPC.
Para fins de Prova, em que a Banca Examinadora pode avaliar todo tipo de
detalhamento, recomendo que se insira pequeno tpico para afirmar que
ser devidamente observada a regra do art.526 do CPC, o que, por certo,
apenas serviria para demonstrar comisso examinadora o conhecimento
da regra, elementar na rbita dos agravos de instrumento.Quanto ao tpico das razes do pedido de reforma, dever expor a questo
de mrito, fundamentando-a.
No item relativo ao Pedido, deve o agravante pedir, primeiramente, o
conhecimento do recurso; deve pedir tambm que seja dada abertura de
vistas ao recorrido para que possa apresentar as contrarrazes recursais;
deve reforar o pedido de concesso da tutela recursal de forma antecipada,nos termos do art.527, III c/c 273, ambos do CPC, e sua manuteno ao
final; deve, por fim, pedir o provimento do recurso, para fins de que seja
prolatado acrdo reformador a substituir a deciso agravada, revertendo-a,
o que, no caso presente, seria para fins de ordenar o recebimento da EPE e
a anlise de seu contedo, para fins de apreciao e julgamento dos pedidos
nela expostos.Por fim, relembre-se que no se valora a causa em sede recursal, nus
autoral que se cumpre quando da redao das peties iniciais.
5. MODELO ESTRUTURAL DO RECURSO DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO CONTRIBUINTE
Egrgio Tribunal de Justia do Estado ...
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
41/64
Doutos Desembargadores da ... Cmara Cvel
Dignssimo Desembargador Relator
Ao de Execuo Fiscal com inadmissibilidade de EPE
Processo n ...
(10 linhas)
Fabiano, executado agravante, nacionalidade, estado civil, profisso, CPF e
Identidade, Domiclio e Residncia, vem, por meio de seu advogado,procurao em anexo com qualificaes e endereo para os fins do art.39, I,
CPC, respeitosamente, perante V. Ex, nos termos dos artigos 496, II, 508,
522, 524, 525, 526, 527 e 558, todos do CPC, interpor o presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da deciso interlocutria de inadmissibilidade de Exceo de Pr
Executividade proposta pelo executado em ao de Execuo Fiscal,
proferida pelo MM Juiz ..., vide folhas n ... dos presentes autos, almejando
obter sua reforma, caso no haja a reconsiderao, pelo que pede possa
V.Ex conhecer do presente recurso, observando estarem respeitados todos
os requisitos de admissibilidade, a destacar a tempestividade, o preparo e aregularidade formal, e, aps abrir vistas ao agravado para juntar suas
contrarrazes, passar ao julgamento de mrito, para ento dar provimento
ao presente recurso.
DAS RAZES RECURSAIS
DA TEMPESTIVIDADE E DO PREPARO. Arts.511 e 522 do CPC.
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
42/64
DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE.
DOS NOMES COMPLETOS E ENDEREOS DOS ADVOGADOS. DA
OBEDINCIA AO ART.524,III, CPC.
DAS PEAS OBRIGATRIAS. DA OBEDINCIA AO ART. 525, I,
CPC.
DAS PEAS FACULTATIVAS. DO ART. 525, II, CPC.
DA OBEDINCIA REGRA DO ART.526, CPC.
DOS FATOS.
DO DIREITO.
DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL. DO ART.527, III c/c
ART.273, AMBOS DO CPC.
DO PEDIDO.
Termos em que pede deferimento.
Local ... Data...
Advogado ... OAB ...
6. DO RECURSO DE AGRAVO NO CASO PRESENTE
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
43/64
Egrgio Tribunal de Justia do Estado ...
Doutos Desembargadores da ... Cmara Cvel
Dignssimo Desembargador Relator
Ao de Execuo Fiscal com inadmissibilidade de EPE
Processo n ...
(10 linhas)
Fabiano, executado agravante, nacionalidade, estado civil, profisso, CPF eIdentidade, Domiclio e Residncia, vem, por meio de seu advogado,
procurao em anexo com qualificaes e endereo para os fins do art.39, I,
CPC, respeitosamente, perante V. Ex, nos termos dos artigos 496, II, 508,
522, 524, 525, 526, 527 e 558, todos do CPC, interpor o presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da deciso interlocutria de inadmissibilidade de Exceo de Pr
Executividade proposta pelo executado em ao de Execuo Fiscal,
proferida pelo MM Juiz ..., vide folhas n ... dos presentes autos, almejando
obter sua reforma, caso no haja a reconsiderao, pelo que pede possa
V.Ex conhecer do presente recurso, observando estarem respeitados todosos requisitos de admissibilidade, a destacar a tempestividade, o preparo e a
regularidade formal, e, aps abrir vistas ao agravado para juntar suas
contrarrazes, passar ao julgamento de mrito, para ento dar provimento
ao presente recurso.
DAS RAZES RECURSAIS
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
44/64
DA TEMPESTIVIDADE E DO PREPARO. Arts.511 e 522 do CPC.
O agravante esclarece ser tempestiva a presente interposio, j que dentro
dos dez dias a que se refere o art.522 do CPC. Registra, por oportuno, que
realizou previamente o regular preparo, conforme comprova com guia de
recolhimento devidamente juntada aos autos, vide doc ... em anexo, pelo
que no deve o presente recurso sofrer da pena de desero.
DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE.
Pede o agravante observe V.Ex que todos os demais requisitos de
admissibilidade restam devidamente cumpridos, tanto os intrnsecos como
os extrnseco, a destacar o cabimento e a regularidade formal pelo que o
presente recurso merece ser conhecido.
DOS NOMES COMPLETOS E ENDEREOS DOS ADVOGADOS. DAOBEDINCIA AO ART.524,III, CPC.
Segue em anexo no doc ... o nome completo dos advogados de ambas as
partes, recorrente e recorrido, com as devidas indicaes de endereos,
obedecendo-se exigncia do disposto no art.524, III, CPC.
DAS PEAS OBRIGATRIAS. DA OBEDINCIA AO ART. 525, I,
CPC.
Segue em anexo no doc ... o conjunto de peas obrigatrias, obedecendo-se
exigncia do disposto no art.525, I, CPC, destacando-se a cpia da
deciso agravada, da certido da respectiva intimao e das procuraes
outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
45/64
DAS PEAS FACULTATIVAS. DO ART. 525, II, CPC.
Segue em anexo no doc ... o conjunto de peas facultativas que o agravante
entende ser necessrio apresentar, o que se faz com base no permissivo
emanado do art.525, II, CPC.
DA OBEDINCIA REGRA DO ART.526, CPC.
Informa o agravante que no deixar de cumprir a regra imposta no art.526
do CPC, pelo que no prazo de 3 (trs) dias, requerer juntada, aos autos doprocesso na primeira instncia de cpia da petio do presente agravo de
instrumento e do comprovante de sua interposio, assim como a relao
dos documentos que ora instruem o recurso em tela.
DOS FATOS.
Foi ajuizada ao de Execuo Fiscal pelo Estado Alfa da federao
brasileira, em face do ora agravante, que para se defender da demanda
executiva proposta, apresentou Exceo de Pr Executividade, a qual foi
inadmitida pelo MM Juiz responsvel pela conduo e julgamento do feito.
Dois foram os argumentos expostos pelo magistrado para fundamentar a
interlocutria deciso de no admisso do incidente processual de defesaapresentado: primeiramente, pelo fato de j ter sido realizada penhora sobre
bens do executado; em segunda linha de fundamentao, pelo fato de j se
ter esgotado o prazo para ajuizamento de ao de Embargos. Quanto
suposta dvida alegada pelo exequente como devida por parte do executado
excipiente, ora agravante, a mesma seria, segundo o Estado demandante,
relativa a Imposto sobre Doao, o qual alega ser devido por fora de
ocorrncia de cesso de direitos hereditrios em favor do executado aqui
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
46/64
recorrente, sendo que a referida cesso se deu mediante torna integral. O
ilustre magistrado, MM Juiz ... entendeu ser indevida a via eleita para
exortao da defesa, pelo que decidiu pela inadmissibilidade da petio
interposta, deciso essa que o objeto do presente Agravo.
DO DIREITO.
O direito em voga simples demanda breve e assertiva explanao. Trata-
se da possibilidade de que goza o executado de se defender por via de
Exceo de Pr Executividade em sede de Execuo Fiscal contra siproposta, quando se trata de matria de ordem pblica e quando esse
executado no necessita de qualquer dilao probatria para demonstrar
que no merece prosperar a pretenso executiva do exequente.
Noutras palavras, o que est em questo no presente caso o
reconhecimento do direito de se poder exteriorizar defesa mediante tal via
processual, a chamada Exceo de Pr Executividade, tambm nominadamodernamente como Objeo de No Executividade, e, em especial,
quando j h penhora realizada na Execuo questionada, bem como
quando j se deu por esgotado o lapso temporal do trintdio embargante
assegurado no art.16 da Lei de Execues Fiscais (Lei 6.830/80).
O objetivo do presente recurso reformar a deciso que reconheceu no se
admitir a oposio da EPE quando qualquer dessas duas circunstnciasresta evidenciada, seja a efetivao da constrio sobre bens do executado,
seja o esgotamento do prazo de trinta dias para a propositura da ao de
Embargos. que, a bem da verdade, nenhum dos dois acontecimentos deve
ser entendido como bice ao cabimento da via de defesa ora em apreo, a
qual, para que se torne cabvel, independe do dever de obedincia ao prazo
estipulado para ajuizamento dos Embargos, bem como, pode ser deduzida
ainda que com o gravame da penhora j materializado.
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
47/64
Para que seja cabvel a defesa mediante aduo de Exceo de Pr
Executividade, apenas dois requisitos precisam ser observados, havendo,
inclusive, os que sustentem no serem eles sequer cumulativos, bastando a
existncia ou um ou de outro para que o incidente processual em anlise
encontre seu fluxo de adequao. Nesse vis, para que seja vivel o manejo
da Exceo incidental, basta que se tenha matria de ordem pblica sendo
arguida e que no haja qualquer necessidade de produo de provas para
evidenciar a veracidade das alegaes feitas.
Sendo desnecessria a dilao probatria, seja por se tratar de fato pblico
e notrio, seja porque todas as provas que seriam necessrias paraevidenciar o equvoco da Execuo proposta so de carter meramente
documental e as possui o executado, o fato que no faria sentido algum
exigir do demandado que ajuizasse ao de Embargos para demonstrar a
inviabilidade da pretenso executria da fazenda se ele pode demonstrar tal
patologia com uma simples petio atravessada nos autos da prpria ao
executiva. No seria razovel imp-lo o nus da garantia prvia,submetendo seu patrimnio constrio, para que ento pudesse embargar
e assim alegar e provar na mera alegao que seu patrimnio jamais
deveria ter sido constrangido, fora de ser infundada a execuo contra ele
proposta.
Frise-se que no h qualquer regulamentao legal atinente ao
procedimento do uso da EPE, nem mesmo quanto sua estruturaocorprea e regularidade formal, j que a mesma surgiu pelos caminhos da
prpria advocacia, se fortaleceu na doutrina e foi ento reconhecida nos
Tribunais, ao alvedrio da total omisso do legislador em disciplin-la nos
mnimos parmetros que fossem.
Face total omisso legislativa para disciplinar o instituto em tela, o
Superior Tribunal de Justia homologou e assumiu pblico entendimento
no sentido de que a pea em anlise seria cabvel sim em sede de
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
48/64
Execues Fiscais e que sua admissibilidade realmente estaria submetida
apenas ao controle dos dois requisitos supra citados, quais seja, se tratar de
matria de ordem pblica e ser desnecessria a dilao probatria, no
valorando, o especial Tribunal de Superposio, qualquer outro requisito
para viabilizar o uso da ferramenta ora abordada. Vale a leitura da Smula
393 do STJ, na qual se consubstancia o entendimento ora exposto.
O fato de ter se efetivado penhora sobre bens do executado no causa
impediente para possa o mesmo expor, por via de Exceo de Pr
Executividade, vcios insanveis que nulificam o ttulo executivo, o que
evidenciando nulidade, se reveste do carter de matria de ordem pblica,podendo inclusive o Juiz conhecer de ofcio a qualquer tempo. O prprio
STJ, em diversos julgamentos (valendo-se a citao, por todos, do AgRg no
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N 12.591RJ julgado no ano de
2012), j firmou e afirmou tal posicionamento, reconhecendo o cabimento
da alegao em sede de EPE de tais vcios, desde que, comprovadamente
no seja necessria qualquer dilao probatria quanto ao vcio suscitado.No mesmo linear, a Corte de terceira instncia reconheceu, tambm, ser a
EPE uma defesa atemporal, no sujeita a critrio de tempestividade,
diferenciando-se tanto dos Embargos Execuo Fiscal como dos recursos
em espcie. Vale, por muitos, a lembrana do julgamento realizado na
deciso do AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL N 1.028.879SP,
no ano de 2009, quando o Tribunal mais uma vez reafirmou esseentendimento.
Por fora disso, entende o agravante que no merece prosperar a deciso do
magistrado que inadmitiu na instncia inaugural a pea excipiente, j que
criou requisitos negativos de admissibilidade, restringindo o cabimento da
via de defesa escolhida pelo executado, bem como, diminuindo a
possibilidade de exerccio das garantias constitucionais do contraditrio e
da ampla defesa, e tudo ao arrepio de nada ser previsto nesse sentido, seja
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
49/64
nas leis, seja na jurisprudncia pacificadora do tema no Superior Tribunal
de Justia.
Por fim, oportuno ainda asseverar que a no aceitao da EPE deixaria o
executado sem meios para se defender, especialmente por j restar
intempestiva a via embargante, de sorte a que o exequente obteria xito
numa demanda executiva flagrantemente indevida, j que exigindo valor de
Imposto sobre doao que se pretendeu fazer incidir sobre cesso onerosa
de direitos hereditrios, conduta que materializa o fato gerador do ITBI e
no da exao fiscal estadual objeto da execuo. Pblico o entendimento
que quando o cessionrio dos direitos hereditrios remunera o cedente paraobter tal aquisio, propiciando-lhe a chamada torna, tambm apelidada
como reposio, no se materializa a hiptese de incidncia do imposto
estadual, face a inexistncia de doao, somente sendo possvel a
incidncia do imposto muncipe sobre aquisio inter vivos e onerosa de
bens imveis.
Por todo o exposto, que agrava da indigitada deciso ora infirmada,almejando obter provimento jurisdicional que determine a acolhida da EPE
para que seja apreciada e julgada, legitimando-se a possibilidade de ser
extinta a Execuo com o julgamento de improcedncia, conforme pedidos
adiante formulados.
DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL. DO ART.527, III c/cART.273, AMBOS DO CPC.
No caso em tela, pede o agravante possa V.Ex, nos termos do disposto no
art.527, III do CPC, combinado com art.273 do mesmo Codex, conceder a
tutela recursal pretendida de modo antecipado, para fins de ordenar, desde
logo, o recebimento da Exceo de Pr Executividade na instncia a quo,
mantendo essa deciso ao final tornando-a definitiva.
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
50/64
Como sabido, o recurso de Agravo, mxime norma estampada no art.497
do Estatuto Processual maior, no tem efeito suspensivo, no sendo capaz
de obstar que a deciso atacada siga produzindo seus normais efeitos, os
quais, todavia, alm de inoportunos, podem causar risco de difcil e incerta
reparao para o executado ora recorrente.
Como se apoia no bom direito, sendo relevante o fundamento da pretenso
recursal, amparada no carter verossmil, evidenciando forte juzo de
probabilidade de que seja acolhida em definitivo ao final, fica demonstrado
o fumus boni iuris, requisito de observncia obrigatria para que seja vivel
o xito no pedido ora formulado.Do mesmo modo, enfatiza que o periculum in mora tambm se faz
igualmente presente, j que existe risco visvel de ser suportado dano de
difcil, qui incerta reparao, por parte do agravante, caso no seja
deferido o provimento da tutela recursal reformadora de modo
antecipatrio como ora se pleiteia.
Por assim ser, respeitados os requisitos de observncia obrigatria para queseja cabvel o deferimento da tutela recursal em sede liminar, formaliza o
agravante pedido em tal sentido, aguardando o deferimento.
DO PEDIDO.
Face todo o exposto, pede o agravante possa V.Ex, primeiramente, apsconstatar que restam observados todos os requisitos de admissibilidade, a
destacar o cabimento, a tempestividade, o regular preparo e a regularidade
formal, conhecer do presente recurso, admitindo-o. Na sequncia, que
conceda ao agravado o direito de apresentar as contrarrazes recursais, e,
depois, que possa conceder a tutela jurisdicional recursal reformadora de
forma antecipada, conforme ante exposto, nos termos do art.527, III do
CPC c/c art.273 do mesmo estatuto normativo. Por fim, pede possa V.Ex
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
51/64
quando do exerccio do juzo de mrito, dar provimento ao presente
recurso, para fins de reformar integralmente a deciso interlocutria
questionada, prolatando acrdo substitutivo que ordene o recebimento da
EPE para fins de que seja avaliada e tenha seus pedidos devidamente
julgados, propiciando-se ao executado excipiente ora agravante a chance de
tendo a sua defesa apreciada poder obter xito no seu intuito de ver a ao
de Execuo Fiscal ser julgada improcedente.
Termos em que pede deferimento.
Local ... Data...
Advogado ... OAB ...
2 FASE TRIBUTRIO
QUESTO 4:Na 1 Vara de Execues Fiscais Federais na SeoJudiciria do Estado x, o magistrado Tcio Romano prolata sentena
negando provimento a Embargos Infringentes de Alada interpostos pela
Associao XY, mantendo o teor da sentena que julgou improcedente a
ao de Embargos Execuo Fiscal ajuizada pela referida entidade. A
Execuo Fiscal foi proposta sob a alegao de dbito de COFINS sobre
faturamento auferido pela referida Associao. Nos Embargos ExecuoFiscal a executada alegou que no deveria se sujeitar cobrana,
sustentando no estar inadimplente, afirmando que quando aufere
faturamento no exerccio de suas atividades no est praticando fato
gerador de relao jurdica obrigacional tributria. Para tanto, demonstrou
que seu objeto social se restringe exclusivamente prestao de atividades
em prol do amparo s crianas e adolescentes carentes, e que, em tal
persecuo, atua de modo totalmente beneficente, o que inclusive, provou
-
5/26/2018 CASOS CONCRETOS
52/64
no processo. Apesar, o Juiz da causa entendeu que o fato de atuar de modo
beneficente no ramo demonstrado no seria argumento idneo para afastar
a incidncia da COFINS sobre seu faturamento, mas, quando muito, para
impedir a incidncia de impostos sobre patrimnio, renda e servios
vinculados a tais finalidades. Por discordar dos argumentos do executado, o
juiz sentenciou a improcedncia dos Embargos Executivos. Inconformada,
a entidade interps recurso de Embargos Infringentes de Alada, j que a
causa versava sobre