(CM3) Chapitre 2- Les sources du droit

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Chapitre 2 – Les sources du droit

I. Les sources nationales A. La Constitution

Contenu : La Constitution du 4 octobre 1958 organise les différents pouvoirs de l’Etat et énonce des

principes fondateurs de la Vème République.

Elle forme un bloc de constitutionnalité avec les 3 textes auxquels elle renvoie :

- DDHC du 26 aout 1789

- Préambule de la Constitution de 1946

- Charte de l’environnement de 2004

Modalités d’adoption : La Constitution de 1958 voit le jour dans le contexte de la guerre d’Algérie. Le

général de Gaulle va accepter de revenir à condition notamment qu’une nouvelle constitution soit

adoptée et que les institutions se fondent désormais sur les principes qu’il avait lui-même définis dans

un discours prononcé à Bayeux en 1946 : Etat fort, président de la République garant de la continuité

et de l’autorité de l’Etat. Il promulgue alors une loi constitutionnelle du 3 juin 1958 portant révision de

l'article 90 de la Constitution de 1946 (Journal officiel, 4 juin 1958) et ouvrant ainsi la possibilité

d'élaborer une nouvelle constitution.

Le nouveau texte, après avoir été approuvé par référendum le 28 septembre à une large majorité

(80%), est promulgué le 4 octobre et publié au Journal officiel du lendemain.

B. La loi

1. Loi constitutionnelle

Contenu : La « loi constitutionnelle » modifie la Constitution. Une loi constitutionnelle ne peut remettre

en cause la forme républicaine du gouvernement. Lorsqu’il est porté atteint à l’intégrité du territoire,

aucune procédure de révision ne peut être engagée.

Modalités d’adoption : Elle est adoptée selon une procédure spécifique précisée à l’article 89 de la

Constitution. Le projet ou la proposition de loi constitutionnelle doit être voté dans les mêmes termes

par les deux assemblées. La révision doit être ensuite approuvée par référendum. Autre possibilité, s’il

s’agit d’un projet de loi et sur décision du président de la République, elle peut être approuvée par le

Congrès à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés.

Ex : Suite aux attentats, une révision de la constitution a été souhaitée par le Président de la République

pour inscrire les modalités de recours à l’état d’urgence dans la Constitution. Il s’agit d’un projet de loi

de révision constitutionnelle.

2. Loi organique

Contenu : Elle précise ou complète la Constitution sans la modifier. Les lois organiques ont pour objet

de préciser le fonctionnement des pouvoirs publics. Les lois organiques constituent donc une catégorie

particulière de lois, au-dessus des lois simples et en dessous des lois constitutionnelles. Ex : précise les

modalités de l’élection du Président de la République. « Quinze jours au moins avant le premier tour

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de scrutin ouvert pour l'élection du Président de la République, le Gouvernement assure la publication

de la liste des candidats ».

Modalités d’adoption : Des conditions assez strictes doivent être réunies pour leur adoption. Elles ne

peuvent être promulguées qu’après déclaration par le Conseil constitutionnel de la conformité à la

Constitution. Cf. art 46 de la constitution.

3. Loi référendaire

Contenu : Il s’agit de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la

politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y

concourent, ou tendant à autoriser la ratification d'un traité qui, sans être contraire à la Constitution,

aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions

Modalités d’adoption : Elle peut être issue d’un projet de loi ou d’une proposition de loi.

• à l’initiative du président de la République, sur proposition du Gouvernement ou des deux

assemblées : projet de loi

• à l’initiative d’un cinquième des parlementaires soutenue par un dixième des électeurs inscrits

sur les listes électorales (révision constitutionnelle de 2008) : proposition de loi

Elle est ensuite soumise à référendum et est adoptée au suffrage universel direct (art 11 de la

Constitution).

Ex : réduction du mandat présidentiel à 5 ans en 2000 ou encore l’élection au SUD du PR.

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4. Loi ordinaire (simple)

Contenu : Elle ne peut porter que sur une liste précise de matières définies à l’article 34 Constitution.

Modalités d’adoption : L’initiative de la loi appartient à la fois au Gouvernement, qui peut déposer des

projets de loi et au Parlement qui peut déposer des propositions de loi.

Tout projet ou proposition de loi doit ensuite être examiné et voté dans les mêmes termes par les deux

chambres du Parlement : l’Assemblée nationale et le Sénat (voir cours d’ITNE)

C. Les règlements administratifs Les règlements administratifs sont des actes de portée générale et impersonnelle édictées par le

pouvoir exécutif.

1. Les ordonnances

Contenu : Le Gouvernement peut demander au Parlement l’autorisation de prendre lui-même des

mesures, pendant un temps limité, relevant normalement du domaine de la loi afin de mettre en

œuvre son programme (art. 38 de la Constitution).

Modalités d’adoption : L’autorisation est donnée au Gouvernement par le vote d’une loi d’habilitation.

Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres et doivent être signées par le président de la

République. Ces ordonnances doivent être validées par les Parlement dans une loi de ratification. A

défaut de cette ratification, elles sont considérées comme des règlements.

Ex :

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2. Décret

Contenu :

- décret d’application : il intervient dans un domaine réservé à la loi, sous l’autorisation de celle-

ci, pour la compléter ou la préciser afin d’assurer l’exécution de la loi.

- décret autonome : il intervient dans un domaine où il a pleine et entière compétence (art 37

de la Constitution). Le pouvoir exécutif exerce issu son pouvoir législatif en édictant des règles

de droit non subordonnées à une loi parlementaire.

Modalités d’adoption : Il est signé par le Président de la République ou le Premier ministre dans

l’exercice de leurs fonctions.

Ex de décret d’application : La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 « relative au travail, à la modernisation

du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels » a prévu la création d’une aide à la

recherche du premier emploi accordée, pour une durée de 4 mois, sur leur demande, aux jeunes de

moins de 28 ans qui ont obtenu, depuis moins de 4 mois à la date de leur demande, un diplôme à finalité

professionnelle et qui sont à la recherche d’un emploi.

Pris pour l’application de ces dispositions : Le décret du 8 août 2016 détermine les conditions et les

modalités d’attribution de cette aide et, précise, dans une annexe, la liste des diplômes à finalité

professionnelle y ouvrant droit

Ex de décret autonome :

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3. Arrêté

Contenu : L’arrêté peut être réglementaire, lorsqu’il pose une règle générale. Ex : un arrêté municipal

interdisant à toute personne circulant dans une rue d’y stationner.

Modalités d’adoption : Il est signé par un ministre, un préfet, un maire, un président de conseil

départemental ou du conseil régional.

Ex : Extrait d’un arrêté municipal de la COMMUNE DE MONNIERES « Considérant qu’il y a lieu d’interdire le stationnement des véhicules sur le Chemin de la Jacquotte du fait que ce chemin est un chemin privé communal et qu’il est un lieu de promenade ; ARRÊTE : Article 1 : Le stationnement de tous les véhicules est interdit sur le Chemin de la Jacquotte, de la rue du Mont jusqu'à la rue de Sampans ; Article 2 : Le stationnement de véhicule contrevenant à l'article 1 du présent arrêté est considéré comme gênant au sens des dispositions du Code de la route ; »

4. Circulaire

Contenu : La circulaire est un texte qui permet aux autorités administratives (ministre, recteur,

préfet…) d’informer leurs services. Il peut s’agir par exemple de faire passer l’information entre les

différents services d’un ministère ou du ministère vers ses services déconcentrés sur le terrain.

Modalités d’adoption : Une circulaire est prise par les autorités administratives concernées.

Ex : Extrait d’une circulaire du Ministère de l'Education nationale, de l'Enseignement supérieur et de la

Recherche

L'École est à la fois le lieu de la transmission des connaissances et celui de l'apprentissage de la

citoyenneté. Elle doit permettre le partage des principes et valeurs de la République que sont la laïcité,

la liberté, l'égalité, la fraternité et le refus de toutes les discriminations. Dans un contexte de

réaffirmation de ces valeurs (Grande mobilisation de l'École pour les valeurs de la République - annonce

des 11 mesures du 22 janvier 2015), le Président de la République a souhaité faire de 2016, l'année de

La Marseillaise. L'hymne national, qui constitue le chant de rassemblement de tous les Français, a fêté

en 2015 les 220 ans de son adoption (14 juillet 1795) et figure dans la Constitution aux côtés de la

devise de la République « liberté, égalité, fraternité ». C'est dans ce cadre large, et en cohérence avec

la mise en place du parcours citoyen et du parcours d'éducation artistique et culturelle de chaque élève,

que des actions seront développées pour que ce chant puisse être célébré dans l'ensemble des écoles

et des établissements scolaires.

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II. Les sources internationales A. Les traités internationaux

Contenu : Les traités internationaux peuvent être bilatéraux (2 pays) (ex : droit des français d’exercer

le commerce dans tel pays) ou multilatéraux (plusieurs pays) (ex : convention de New York sur les droits

de l’enfant 1990). Ils déterminent des règles applicables :

• Dans les rapports entre Etats. ex : traité de coopération militaire

• Dans les relations entre personnes privées. Ex : régime du transport international.

Modalités d’adoption : cf . art 52 à 55 de la Constitution. Les traités internationaux sont négociés et

signés par le Président de la République. Ensuite, certains doivent être ratifiés ou approuvés par le

Parlement (art 53 de la Constitution) qui doit voter une loi de ratification. Cela permet d’intégrer ce

traité dans l’ordre juridique interne.

Ex : Traité sur le commerce des armes :

Article premier :Objet et but

Le présent Traité a pour objet ce qui suit :

– Instituer les normes communes les plus strictes possibles aux fins de réglementer ou d’améliorer

la réglementation du commerce international d’armes classiques;

– Prévenir et éliminer le commerce illicite d’armes classiques et empêcher le détournement de ces

armes; afin de contribuer à la paix, la sécurité et la stabilité internationales et régionales;

– Réduire la souffrance humaine;

– Promouvoir la coopération, la transparence et l’action responsable des États Parties dans le

commerce international des armes classiques et bâtir ainsi la confiance entre ces États

B. Le droit européen Il est traité dans le titre XV de la Constitution (art 88-1 à 88-7). On le décompose en deux parties :

1. Droit européen originaire

Il s’agit du droit historiquement créé par les Communautés européennes regroupant la CECA

(communauté européenne du charbon et de l’acier) (1952-2002) ; de la CEE (communauté économique

européenne) et Euratom ( Communauté européenne de l’énergie). Ces dernières ayant été mises en

place suite au Traité de Rome (1957 EV 1958). Le droit primaire est principalement constitué par les

traités constitutifs de l’UE. Le plus récent est le traité de Lisbonne EV le 1er décembre 2009.

2. Droit dérivé

Ce sont des règles dont la proposition émane de la commission européenne et adoptées par le Conseil

Européen et le Parlement européen en application des traités, dans le domaine de compétence de

l'Union européenne. On distingue : (art 288 TFUE)

- Le règlement européen : ce texte s’applique immédiatement dès son adoption et sa

publication dans chaque EM. Il est d’effet direct et les citoyens peuvent s’en prévaloir devant

les juridictions nationales.

- La directive européenne : ce texte ne s’applique pas immédiatement, les EM doivent le

transposer en droit interne. La directive se contente de poser une obligation de résultat aux

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États membres, tout en leur laissant la liberté de choisir les moyens propres à y parvenir. Elle

est d’effet indirect.

- Les recommandations et avis : caractère non contraignant.

C. La Convention européenne des droits de l’homme et des libertés

fondamentales Elle a été conclue le 4 novembre 1950 au sein du Conseil de l’Europe (entrée en vigueur en 1953). Ce

traité lie aujourd’hui 47 Etats. Elle a donc un champ d’application plus large que le droit européen

Il a été le premier instrument concrétisant et rendant contraignants certains des droits énoncés dans

la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme.

L’importance de la Convention réside d’une part dans l’étendue des droits fondamentaux qu’elle

protège et d’autre part, la force de ce traité résulte de la présence d’une juridiction spécifique Cour

européenne des droits de l’homme chargée de veiller au respect par les Etats de leurs obligations

découlant de la Convention.

III. Les sources indirectes A. La coutume

La coutume est une règle de droit un peu particulière car elle est non écrite. Elle se forme avec le

temps. Elle résulte d’un comportement habituellement suivi par des personnes qui considèrent que

cela a un caractère obligatoire.

Elle contient :

- Un élément matériel : comportement répété sur une longue période de manière habituelle.

L’usage devient coutume s’il est :

o Ancien : ayant une durée certaine, ancré dans le temps (« une fois n’est

pas coutume »).

o constant : régulièrement suivi, avec la force de l’habitude

o général : largement répandu (ex : dans un milieu professionnel)

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- Un élément psychologique : l’usage doit être perçu comme un

comportement obligatoire par l’opinion commune.

Si les deux éléments sont réunis alors la coutume peut être considérée comme une règle de droit et

sanctionnée par la puissance publique.

Elle peut intervenir :

• par délégation expresse de la loi : code de commerce « usage de la profession » art

L134-5

• par délégation tacite de la loi. Le langage du droit est une référence constante à

l’usage dans la mesure où celui-ci fixe le sens des mots. (ex : ancienne notion « bon père de

famille »).

• Par complément de la loi « praeter legem » (= à côté de). La coutume comble les

lacunes de la loi. Elle est constituée par des pratiques ou usages de professionnels de droit

(notaires, avocats…), de commerçants ou d’administration publique.

Certaines branches du droit n’admettent pas la coutume (ex : droit pénal).

B. La jurisprudence Elle est constituée de l’ensemble des décisions de justice rendues par les différentes juridictions. Pour

reconnaître une jurisprudence, il faut être en présence d’une série de décisions rendues sur le même

sujet et dans le même sens.

Elle ne possède pas de caractère obligatoire et donc n’est pas réellement une règle de droit. En effet

un juge n’est pas lié, par une autre décision. Il existe d’ailleurs des revirements de JP. La JP n’est donc

plus l’interprétation d’une loi (dont le sens serait immuable) mais une source de droit distincte et

fragile car changeante. La JP est importante car elle donne la façon donc est interprétée et appliquée

la règle de droit.

Ex : Doc 22. Arrêt n° 1159 du 3 juin 2009 (08-40.981 à 08-40.983 / 08-41.712 à 08-41.714) - Cour de

cassation - Chambre sociale

Attendu, selon les arrêts attaqués, que Mme Y..., M. X... et M. Z... (les participants) ont consenti, en

signant un acte intitulé “règlement participants” à participer du 14 au 28 mars 2003, dans un hôtel

thaïlandais du golfe du Siam, au tournage de l’émission “l’Ile de la tentation”, saison 2003, produite

pour TF1 par la société Glem, dont le concept est défini comme suit : “quatre couples non mariés et non

pacsés, sans enfant, testent leurs sentiments réciproques lors d’un séjour d’une durée de douze jours

sur une île exotique, séjour pendant lequel ils sont filmés dans leur quotidien, notamment pendant les

activités (plongée, équitation, ski nautique, voile, etc..) qu’ils partagent avec des célibataires de sexe

opposé. A l’issue de ce séjour, les participants font le point de leurs sentiments envers leur partenaire.

Il n’y a ni gagnant , ni prix” ; qu’ils ont saisi la juridiction prud’homale pour voir requalifier le “règlement

participants” en contrat de travail à durée indéterminée et obtenir paiement de rappels de salaire et

heures supplémentaires ainsi que des indemnités et dommages-intérêts consécutifs à la rupture ;

Mais attendu que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les

parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans

lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ;

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Qu’ayant constaté que les participants avaient l’obligation de prendre part aux différentes activités et

réunions, qu’ils devaient suivre les règles du programme définies unilatéralement par le producteur,

qu’ils étaient orientés dans l’analyse de leur conduite, que certaines scènes étaient répétées pour

valoriser des moments essentiels, que les heures de réveil et de sommeil étaient fixées par la

production, que le règlement leur imposait une disponibilité permanente, avec interdiction de sortir du

site et de communiquer avec l’extérieur, et stipulait que toute infraction aux obligations contractuelles

pourrait être sanctionnée par le renvoi, la cour d’appel, qui, répondant aux conclusions, a caractérisé

l’existence d’une prestation de travail exécutée sous la subordination de la société Glem, et ayant pour

objet la production d’une "série télévisée", prestation consistant pour les participants, pendant un

temps et dans un lieu sans rapport avec le déroulement habituel de leur vie personnelle, à prendre part

à des activités imposées et à exprimer des réactions attendues, ce qui la distingue du seul

enregistrement de leur vie quotidienne, et qui a souverainement retenu que le versement de la somme

de 1 525 euros avait pour cause le travail exécuté, a pu en déduire, sans dénaturation et abstraction

faite des motifs surabondants critiqués par les huitième et neuvième branches, que les participants

étaient liés par un contrat de travail à la société de production ; que le moyen n’est pas fondé ;

C. La doctrine La doctrine (doceo= enseigner) est constituée de l’ensemble des opinions émises par les auteurs, les

juristes qui publient leurs écrits.

Elle ne crée pas le droit. Ce n’est pas réellement une source de droit car :

• Elle est spontanée : chaque auteur peut s’exprimer quand il le

souhaite

• Elle est pluraliste : chaque auteur peut défendre l’opinion qu’il

souhaite.

La doctrine est le miroir du droit. Elle explique les règles juridiques et met à jour les sources et idées

morales, sociales ou économiques qui les fondent.

Ex : La participation à une émission de téléréalité est un travail, C. Dechristé, Dalloz

L'île de la tentation, émission produite par Glem, devenue TF1 Production, proposait à des couples de

« soumettre leur amour à la tentation », durant douze jours sur une île paradisiaque entre croisières

en yachts et dîners aux chandelles. Trois des participants de la saison 2003 ont, après la diffusion de

l'émission, saisi la juridiction prud'homale d'une demande de requalification du « règlement

participants » qu'ils avaient signé en contrat de travail. Le 3 juin 2009, la Cour de cassation a ainsi été

amenée à se prononcer, pour la première fois, sur le statut de participants à une émission de télé-réalité

et a tranché en faveur des anciens candidats. La juridiction a donc validé les décisions des juges du fond

qui avaient requalifié la participation en contrat de travail. En novembre 2005, le conseil de

prud'hommes avait, en effet, considéré que les candidats étaient titulaires d'un contrat à durée

déterminée et, le 12 février 2008, la cour d'appel de Paris requalifiait la relation en contrat à durée

indéterminée et condamnait la société de production à payer aux candidats des heures

supplémentaires et des indemnités de congés payés au titre de travail dissimulé (D. 2008. AJ. 620 ;

Dalloz actualité, 27 févr. 2008, obs. Ines ).

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Pour la Cour de cassation, « l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée

par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait

dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ». La Cour analyse donc la situation concrète et les

conditions de tournage de la saison 3 de l'île de la tentation et relève que les participants avaient

l'obligation de prendre part aux différentes activités et réunions, qu'ils devaient suivre les règles du

programme définies unilatéralement par le producteur, qu'ils étaient orientés dans l'analyse de leur

conduite, que certaines scènes étaient répétées pour valoriser des moments jugés essentiels, que les

heures de réveil et de coucher était fixés par la production, que le règlement leur imposait une

disponibilité permanente et stipulait que toute infraction était sanctionnée par le renvoi. La chambre

sociale en déduit l'existence d'un lien de subordination, caractérisé par le pouvoir de l'employeur « de

donner des ordre et des directives, d'en contrôler l'exécution et sanctionner les manquements du

subordonné »

Cette décision est logique. Dès lors que le lien de subordination est caractérisé, il y a contrat de travail

peu important que la prestation demandée fasse appel aux clichés de vacances, soit ludique et exempte

de pénibilité (V. M. Serna, L'île de la tentation… de la violation de l'article L. 120-2 du code du travail,

Blog Dalloz, 28 févr. 2008).

Sa portée pratique, en revanche, s'avère importante puisqu'elle remet en cause l'avenir de la télé-

réalité qui nécessitera dorénavant une compatibilité des règles de droit du travail avec, notamment,

une disponibilité permanente des candidats. En outre, la logique financière des sociétés de production

est atteinte, l'avocat des candidats de l'île de la tentation annonçant déjà une déferlante de dossiers :

Koh-Lanta, La ferme des célébrités, Pékin express…